1er Encuentro de Jvenes Investigadores de la Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica: Neoconstitucionalismo en tiempos de postdemocracia Universitat de Valncia, 25 de abril

2012

La crisis de la ley en Luigi Ferrajoli: algunas consideraciones desde la teora de la legislacin

Fernando Centenera Snchez-Seco Universidad de Alcal Resumen La preocupacin por la calidad de las normas es una cuestin cada vez ms presente en nuestro tiempo. La obra Principia iuris del profesor Ferrajoli no es una excepcin. En ella se diagnostican problemas tales como el lenguaje oscuro de las normas, la legislacin penal con carcter simblico, la inflacin normativa o el colapso de los tribunales. Ante tales circunstancias, en la obra sealada se proponen varias soluciones. El objetivo de este trabajo es analizar algunas de estas propuestas desde la perspectiva de la teora de la legislacin. Para ello, se tienen en cuenta los siguientes tipos de racionalidad: lingstica, pragmtica, teleolgica y tica. Este ejercicio puede resultar interesante, por cuanto con l es posible contribuir al desarrollo de las propuestas de Ferrajoli (respondiendo, por ejemplo, a la pregunta de qu procedimiento puede utilizarse para evitar la legislacin simblica), matizar algunas de ellas (es en todo caso conveniente un lenguaje normativo preciso?), y reflexionar sobre determinados aspectos que quiz pudieran ser discutibles (es el caso de la despenalizacin de delitos de peligro abstracto). Palabras clave: Crisis de la ley, teora de la legislacin.

Abstract Concern for legislative quality is becoming increasingly apparent today. Professor Ferrajolis Principia iuris is no exception. In it a diagnosis is offered of such thorny issues as the obscure language of legislation, penal legislation of a symbolic nature, legislative inflation or gridlocked courts. Ferrajolis work proposes a variety of

solutions to such problems, and the aim of this article is to analyse some of them from the perspective of legislation theory. To this end, the following types of rationality are born in mind: linguistic, pragmatic, teleological and ethical. The results of this exercise are interesting in so far as they may contribute to the development of some of Ferrajolis proposals (providing an answer, for example, to the question of what procedure to adopt in order to avoid symbolic legislation), may subject others to some qualification (Is precise legislative language appropriate in all cases?), and may lead to reflection on some issues which may be debatable (such as the decriminalisation of offences of abstract danger). Keywords. Crisis of the law, legislation theory. LA CRISIS DE LA LEY EN LUIGI FERRAJOLI: ALGUNAS CONSIDERACIONES DESDE LA TEORA DE LA LEGISLACIN

1. La preocupacin por la crisis de la ley y algunas propuestas de solucin.

La crisis de la ley es un tema que cada vez con ms frecuencia se puede apreciar en diferentes estudios. La preocupacin por el escepticismo ante las leyes y la propuesta de soluciones para devolver la dignidad que aquellas precisan en el Estado de Derecho, son hoy aspectos que han dado motivo para escribir un buen nmero de pginas1. La obra Principia iuris del profesor Ferrajoli no es una excepcin. En el volumen que dedica a la Teora de la democracia el autor deja constancia de numerosas circunstancias preocupantes. As, por ejemplo, se refiere a la inflacin legislativa, o a los numerosos vicios que pueden observarse en el lenguaje de las normas, cada vez ms ambiguo y oscuro 2. Ms concretamente, centrando la atencin en la parcela penal,
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Quiz sea representativo referirnos en este punto a referencias como las siguientes: ZAPATERO, V. El arte de legislar, Pamplona, Aranzadi, 2009, pp. 25 y ss.; MARTINO, A. La contaminacin legislativa. Consultado en http://www.antonioanselmomartino.it/index.php? option=com_content&task=view&id=67&Itemid=88. Fecha de consulta 8/3/12; MARCILLA CRDOBA, G. Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 251 y ss.; GALIANA SAURA, A. La legislacin en el Estado de Derecho, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 37 y ss.; SINZ MORENO, F. Problemas actuales de la tcnica normativa. Anuario Jurdico de La Rioja, n. 1, 1995, pp. 55-70, pp. 55 y 56. 2 FERRAJOLI, L. Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, 2. Teora de la democracia, Madrid, Trotta, 2011, p.79.

Ferrajoli se refiere nuevamente a los aspectos anteriores y al colapso que stos suscitan en los tribunales, abrumados por el derecho penal burocrtico y por la creciente incorporacin de sanciones penales de carcter simblico. Abundando en la problemtica desde su perspectiva cualitativa, el autor hace alusin a la calidad deficiente de las normas, perceptible en la indeterminacin de los tipos penales, en un lenguaje oscuro y ambiguo, y en una larga lista de derogaciones y reenvos que, de nuevo, contribuyen a hacer del cuerpo legislativo un autntico laberinto. Tales circunstancias no pueden obviarse, por cuanto con ellas se est promocionando en algn sentido la arbitrariedad y la incertidumbre3 .

En los Principia iuris se consideran varias propuestas con vistas a solucionar la problemtica expuesta. En este trabajo vamos a considerar algunas de ellas bajo el prisma de determinados tipos de racionalidad que nos ofrece la teora de la legislacin. Pensamos que este ejercicio puede resultar interesante, por cuanto ofrece la oportunidad de realizar propuestas que pueden suponer una contribucin para desarrollar el discurso de Ferrajoli, matizar determinados aspectos del mismo, o bien reflexionar sobre algunos de sus de aspectos que podran ser discutibles. No obstante, antes de desarrollar este ejercicio, conviene que consideremos brevemente las propuestas de solucin del autor. Lo cierto es que, aunque de manera implcita, algunas propuestas de solucin ya se pueden localizar en el diagnstico de los problemas precedentes. As, si se interpreta aquel sensu contrario podremos concluir que el autor est solicitando una mayor calidad en las leyes, especificada en un lenguaje normativo determinado y preciso, sin derogaciones, reenvos u otros mecanismos tendentes a enmaraar el ordenamiento jurdico, y con menos normas que, en todo caso, sirvan para solucionar problemas. Este diagnstico se confirma, al menos en parte, cuando Ferrajoli desarrolla su idea de un derecho penal mnimo, solicitando con ello un respeto serio para con los principios de taxatividad y lesividad. Las propuestas en este punto son las siguientes. Por una parte, conviene reformular el primer principio como regla semntica de formacin del lenguaje legal que obligue a usar trminos de extensin determinada4. Por otra parte,

FERRAJOLI, L. Principia iuris, pp. 356-359. Diagnsticos sobre estas cuestiones pueden encontrarse tambin en ZAPATERO, V. El arte de legislar, pp. 31 y ss. 4 FERRAJOLI, L. P. Principia iuris, p. 367.

en relacin al segundo principio es preciso proponer un replanteamiento de los bienes que merecen tutela, con el fin de ubicar en lo ms alto de la jerarqua los derechos fundamentales, y excluir de la tutela penal los bienes que no tengan rango constitucional, ni siquiera de forma indirecta. Tal propuesta dejara fuera de la tutela penal delitos como los de de peligro abstracto, que deberan pasar al mbito civil, o administrativo, o bien a otros entornos ms adecuados que el recurso penal5.

Prrafos despus, el autor propone sustituir el principio de reserva de ley por el principio de reserva de cdigo. Con l no podra introducirse norma alguna en materia de delitos, penas y procesos penales, salvo por modificacin o integracin en el cdigo penal o procesal6. Lo cierto es que la propuesta resulta sugerente desde el punto de vista de la racionalidad sistemtica, por cuanto, como seala el autor, aun cuando esta labor fuera compleja, mucho ms compleja es aquella realidad que presenta un cmulo de leyes especiales, donde la unidad y coherencia del sistema normativo pueden verse mucho ms afectadas7. De nuevo en esta ocasin Ferrajoli abunda en los principios antes sealados. En esta lnea, considera que el legislativo nicamente podr asegurar la separacin de poderes y la sujecin de los tribunales a la ley si produce leyes que respeten las garantas, y la primera de ellas es la estricta legalidad. De este modo, podr hablarse de sometimiento a la ley si sta, que debe formular con precisin los tipos delictivos, circunscribe la actividad del poder judicial8.

3. Consideraciones sobre la racionalidad lingstica.

La racionalidad lingstica solicita que quien emite el mensaje sea capaz de comunicarlo con claridad a la audiencia9 . La apuesta de Ferrajoli es ciertamente una contribucin a esta perspectiva de racionalidad. Parece que hemos de entender que un lenguaje que no sea oscuro ni ambiguo y que ofrezca precisin, supondr una
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Ibdem, pp. 367 y 368. Ibdem, p. 376. 7 FERRAJOLI, L. P. Principia iuris, p. 376. 8 Ibdem, p. 377. 9 ZAPATERO, V. El arte de legislar, pp. 256 y ss.; ATIENZA, M. Contribucin a una teora de la legislacin, Madrid, Cvitas, 1997, pp. 27-32; GASCN ABELLN, M. Calidad de las leyes y tcnica legislativa. A propsito del cuestionario previo. Revista Espaola de la Funcin Consultiva, n. 6, JulioDiciembre, 2006, p. 45.

contribucin para hacer posible el acto de comunicacin que presupone el xito en la racionalidad lingstica. Parece tambin que habr de entenderse que caractersticas como las sealadas promocionarn el gobierno de las leyes (si el gobierno bajo la ley hace referencia al sometimiento de quienes gobiernan a la ley 10, al menos en un principio podremos pensar que tal sometimiento quedar ms asegurado cuanto ms se ajuste el lenguaje de las normas a principios como los sealados anteriormente). Resulta, sin embargo, que no en todo caso parece que se pueda defender este discurso.

En las solicitudes de un lenguaje breve, claro o preciso resuenan claros ecos de la Ilustracin, pero al menos en nuestra poca, no parece que podamos aspirar a su consecucin plena11. Quiz en este punto sea interesante recordar el debate que ha enfrentado a expresiones tales como ciencia de la legislacin o el arte de legislar. No sin razn se ha puesto en cuestin la primera, por cuanto no parece ser apropiada para hacer mencin a determinados aspectos que, teniendo que ver con la produccin normativa, no se ajustan a los parmetros que deben tenerse en cuenta a la hora de hablar de ciencia12 . Tal apreciacin puede percibirse sin duda en la redaccin de normas. As, por ejemplo, no parece conveniente tomar como postulado cientfico (que no puede ser de otra forma), que en todo caso deba seguirse la recomendacin de precisin, dado que la prudencia, aunque ello pueda resultar extrao en un principio, puede aconsejar una frmula diferente. Pero si esto es as, qu criterios pueden tomarse como referencia para saber en qu medida conviene desviarse de los ideales ilustrados? La teora de la legislacin ofrece una contribucin interesante en este sentido, que puede desarrollarse en base al anlisis de diferentes niveles de racionalidad.

La idea de prudencia a la que antes nos referamos, y que ya se puede ver en la obra de Aristteles 13, recomienda tener en cuenta, adems de la racionalidad lingstica,

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PECES BARBA, G. Derecho y fuerza. PECES-BARBA, G., FERNNDEZ, E., DE ASS, R. Curso de Teora del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000, p.111. 11 Ferrajoli as parece entenderlo, cuando dice El hecho de que sta sea la vieja receta ilustrada, nunca totalmente realizable pero al menos tendencialmente practicable, no le priva de valor. FERRAJOLI, L. P. Principia iuris, pp. 377 y 378. 12 ZAPATERO, V. El arte ilustrado de legislar. BENTHAM, J. Nomografa o el arte de redactar leyes, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2004, p. XVII. 13 ARISTTELES, tica a Nicmaco, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pp. 91 y 92.

otras dimensiones que conviene no obviar en la redaccin de normas. Nos estamos refiriendo a la racionalidad pragmtica, que hace referencia al cumplimiento de las normas, entre otros aspectos, o a la racionalidad teleolgica, dedicada a la consecucin de los objetivos que se persiguen con la norma14 . Estas nuevas dimensiones de racionalidad abren nuevas perspectivas para la actuacin, y nos hacen ver que en ocasiones la racionalidad lingstica puede entrar en tensin con aquellas, y que en tales casos podr convenir saldar esta tensin inclinando la balanza a favor de estas ltimas. En ocasiones, la consecucin de la racionalidad pragmtica o teleolgica no quedar asegurada por una racionalidad lingstica plena; es decir, la vaguedad o la ambigedad, por ejemplo, pueden suponer un medio para la consecucin de la racionalidad pragmtica o teleolgica15 . Sensu contrario incluso puede decirse que en determinados supuestos una racionalidad lingstica plena en trminos de precisin, por ejemplo, podra suponer tambin un aumento correlativo de arbitrariedad que afectara a la racionalidad pragmtica por parte de quienes aplican el derecho16. Pensemos, por ejemplo en una norma que en vez de hacer referencia a un plazo razonable para el procesamiento, acotase de forma precisa dicho plazo. Tal opcin probablemente no se ajustara a las necesidades de cada caso (podra ser adecuada para robos en comercio, pero no para fraudes en la Bolsa de valores) 17.

Ejemplifican tambin la propuesta anterior determinadas circunstancias, en las que la legislacin hace referencia con trminos poco precisos a recursos que se encuentran en pleno desarrollo, dado que de otro modo, la normativa en cuestin debera estarse actualizando constantemente, a medida que se van produciendo avances (con las consecuencias negativas que ello producira en la seguridad jurdica). Quiz un

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Puede consultarse sobre estas cuestiones ZAPATERO, V. El arte de legislar, pp. 31 y ss., ATIENZA, M. Op. cit., pp. 27 y ss.; GASCN ABELLN, M. Op. cit., p. 46; OLIVER-LALANA, A. D. Los argumentos de eficacia en el discurso parlamentario. Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 31, 2008, p. 539. 15 ZAPATERO, V. El arte de legislar, pp. 31 y ss, y 262 y ss.; ATIENZA, M. Op. cit., p. 59; OLIVERLALANA, A. D. Op. cit., p. 539; XANTHAKI, H. Drafting manuals and quality in legislation: positive contribution towards certainty in the law or impediment to the necessity for dynamism of rules? Legisprudence. International Journal for the Study of Legislation, vol. IV, 2, 2010, pp. 114, 115, 116, 120. 16 ENDICOTT, T. A. O. La vaguedad en el Derecho, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 273 y ss. Vid. adems DEL REAL ALCAL, J. A. El problema de la vaguedad en la legislacin. Papeles de Teora y Filosofa del Derecho, 3, 2010, pp. 10 y ss. 17 ENDICOTT, T. A. O. Op. cit., p. 278 y 279.

ejemplo nos sirva para explicar mejor esta cuestin. En la Ley de violencia de gnero estatal se considera la posibilidad de utilizar instrumentos con la tecnologa adecuada, para verificar el incumplimiento de la orden de alejamiento18. Resulta, sin embargo, que la expresin tecnologa adecuada es poco precisa. Convendra abogar por una ms precisa? Si as fuese, esta ltima solucin impedira que se utilizasen medios

tecnolgicos de ltima generacin, que no podran encuadrarse en la acotacin terminolgica propuesta19.

4. Consideraciones sobre la racionalidad pragmtica y teleolgica.

Como sabemos, en el discurso de Ferrajoli existe una apuesta decidida por evitar la legislacin simblica. Pero, qu podemos entender por tal? Desde el mbito de la teora de la legislacin se ha considerado que una ley slo desarrolla efectos simblicos (que se contraponen a los reales), si no tiene los mecanismos que se precisan para su aplicacin y ejecucin, capaces de asegurar que dicha normativa pueda ser real20 . La acepcin es parecida a la que se viene utilizando en la parcela penal, desde donde se entiende como derecho penal simblico aquel cuyos efectos simblicos predominan sobre los efectos instrumentales. Es decir, con este derecho se transmite a la sociedad mensajes valorativos, pero no tienen capacidad para modificar la realidad21. En un contexto donde la inflacin normativa es nota predominante, la propuesta de evitar este tipo de legislacin tiene pleno sentido. Sin embargo, la propuesta lleva consigo una pregunta obligada: qu procedimiento seguir? Es en este punto donde la teora de la legislacin, de nuevo, puede ofrecer una contribucin interesante.

Cmo producir un derecho pensado para la accin? O, en otras palabras, como conseguir cotas ms altas de racionalidad pragmtica y teleolgica?22 La respuesta a

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Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. BOE nm. 313, Mircoles 29 diciembre 2004, p. 42180. 19 La idea puede encontrarse en MONTESINOS GARCA, A. Pulseras electrnicas y derechos fundamentales. Revista Jurdica de la Comunidad Valenciana, 26, 2008, p. 111. 20 OLIVER-LALANA, A. D. Op. cit., p. 535. 21 LLOVET ANGL, M. Derecho penal del terrorismo. Lmites de su punicin en un Estado democrtico, Madrid, La Ley, 2010, p. 261. 22 ATIENZA, M. Op. cit., p. 36; GASCN ABELLN, M. Op. cit., p. 46.

estas preguntas puede encontrarse en la siguiente propuesta23. Una buena poltica de produccin normativa debe partir de la definicin del problema que se pretende atajar. Si no se realiza este diagnstico, corremos el riesgo de que las medidas tomadas posteriormente no se encuentren en conexin con el problema que se pretende afrontar, y ello dar como resultado una legislacin simblica. Quiz sea representativo recordar en este punto que, a propsito de algn caso concreto, donde se ha observado la falta de conexin constatada, en ocasiones se ha calificado tal situacin como intervencin simblica24 . Pero ste es slo el comienzo del proceso para evitar los efectos a los que nos referimos. La propuesta que recomienda definir el problema debe dar paso a la identificacin de los objetivos concretos que se pretenden (es decir, las consecuencias que se pretenden provocar), y a la eleccin de los instrumentos idneos para la consecucin del punto anterior, una vez evaluados25 (se da por hecho en ocasiones que la ley es el nico recurso para atajar los problemas, pero la caja de herramientas que se maneja desde el mbito de las polticas pblicas debe proveerse de otros recursos26). Resulta, por ejemplo, paradjico que el diagnstico sobre el problema de la violencia de gnero nos haga centrar la atencin en el mbito social y cultural, y que la ley de violencia de gnero estatal ponga especial inters en el desarrollo de las penas y de la estructura judicial. Ante tal circunstancia no parece que se est actuando para solucionar el problema, sino para afrontar las consecuencias del mismo; algo que sin duda tiene razn de ser, pero que debera acompaarse de otras medidas igualmente relevantes en otros mbitos.

No obstante, el camino hacia la consecucin de cotas importantes de racionalidad pragmtica y teleolgica no termina en estas reflexiones. Junto con todo lo anterior es necesario tener en cuenta que, si se ha elegido la opcin normativa, su eficacia requerir tambin de otros factores, como por ejemplo la evaluacin de costes
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Seguimos principalmente a ZAPATERO, V. El arte de legislar, pp. 84 y ss. CALVO GARCA, M. Evolucin de la respuesta jurdica frente a la violencia familiar de gnero. Anlisis de la Ley Orgnica 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. La Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, Bilbao, Publicaciones de la Universidad de Deusto, 2005, p. 33. 25 ZAPATERO, V. El arte de legislar, pp. 84 y ss.; ZAPATERO, V., GARRIDO GMEZ, M. I., ARCOS RAMREZ, F. El Derecho como proceso normativo. Lecciones de Teora del Derecho, Alcal de Henares, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcal, segunda edicin, 2010, pp. 139-140. 26 ZAPATERO, V. El arte de legislar, pp. 84 y ss.; ZAPATERO, V., GARRIDO GMEZ, M. I., ARCOS RAMREZ, F. Op. cit., pp. 139-140.

que van a ocasionar las nuevas medidas, el anlisis sobre los recursos materiales que sern necesarios para la implementacin, sobre los recursos humanos 27 e incluso sobre el grado de motivacin que puede observarse en esta ltima parcela28 . Se trata, en definitiva de evitar la desconexin entre lo que se promete y los medios de diferente ndole que son precisos para que los poderes pblicos logren la promesa29 . La ausencia de previsiones en este sentido muy probablemente har fracasar el objetivo de conseguir un derecho para la accin, y con ello estar fomentando el indeseado carcter simblico de la normativa y los efectos de colapso que puede conllevar. Si, por ejemplo, se incluye un tipo penal y no se han realizado previsiones en cuanto a la capacidad de los rganos judiciales para afrontar la situacin que probablemente surja con esta nueva realidad, dicha circunstancia fcilmente estar promocionando el traslado de personal a otras instancias diferentes, menos colapsadas, y esta ltima circunstancia, a su vez, probablemente suscitar que determinados puestos se ocupen por personal que no tiene la formacin adecuada, y con todo ello, un colapso mayor en el mbito judicial (sera preciso formar a quienes llegan sin las habilidades precisas)30. 5. Consideraciones desde la racionalidad tica.

Concluimos exponiendo algunas consideraciones desde

la perspectiva de la

racionalidad tica, que se evala en funcin del acuerdo o desacuerdo con los criterios morales que se estimen apropiados, o incluso con los principios constitucionales31. Como ya sealamos, Ferrajoli aboga por un derecho penal mnimo. Sin duda, detrs de esta defensa puede localizarse la intencin de conseguir una mayor fidelidad para con los postulados del Estado de derecho a los que nos referimos anteriormente, y tambin
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ZAPATERO, V. El arte de legislar, pp. 33 y 34; ATIENZA, M. Op. cit., p. 37; MARTN CASALS, M. La tcnica de las Checklisten. Curso de Tcnica Legislativa GRETEL, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 255 y 271 y ss.; SINZ MORENO, F. Antecedentes necesarios para pronunciarse sobre un proyecto de ley (art. 88 C. E.). SINZ MORENO, F. y DA SILVA OCHOA, J. C. (Coords.). La calidad de las leyes, Vitoria, Parlamento Vasco, 1989, p. 39. 28 Quiz sea, por ejemplo, interesante hacer referencia a lo que se ha denominado salario emocional, es decir, el conjunto de factores que ayudan a los trabajadores a comprometerse con los puestos de trabajo que ocupan, a implicarse en su trabajo ms all de la retribucin econmica que perciben. Vid. v. gr. CASADO ROMN, J. El absentismo laboral del personal al servicio de la Administracin de Justicia. Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, n. 2081, 15 de marzo de 2009, p. 825. 29 ZAPATERO, V., GARRIDO GMEZ, M. I., ARCOS RAMREZ, F. Op. cit., p. 155. 30 Sobre estas circunstancias puede verse SANAHUJA, M. Juzgados de violencia sobre la mujer. La Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, Bilbao, Publicaciones de la Universidad de Deusto, 2005, p. 66; CASADO ROMN, J. Op. cit., p. 811. 31 ZAPATERO, V. De la jurisprudencia a la legislacin. Doxa, 15-16, 1994, p. 788; ATIENZA, M. Op. cit., pp. 39 y 40; GASCN ABELLN, M. Op. cit., pp. 46 y 47.

para con el valor de la seguridad. Sin embargo, la propuesta puede dar lugar, al menos en parte, a algunas cuestiones para la reflexin si reparamos en determinados casos.

Pensemos en la propuesta de despenalizar los delitos de peligro abstracto, centrndonos, por ejemplo, en el delito de organizacin a propsito del problema del terrorismo. Ciertamente, el delito en s no lesiona bienes tales como la vida o la propiedad. Sin embargo, no parece que sea oportuna su despenalizacin o bien el relego a una instancia diferente, por cuanto aunque no tengan lugar las lesiones a los bienes que antes considerbamos, el delito suscita peligros que deben evitarse y que por su entidad, no parece apropiado relegar a otros mbitos32. Incluso parece que podra decirse que aunque se haya considerado que estos delitos no tienen relacin directa con respecto a la lesin de determinados bienes jurdicos, s que pudieran establecerse relaciones ms comprometidas en cuanto a la afectacin de otros bienes jurdicos. Las ideas que acabamos de exponer pensamos que quedan concretadas con determinados anlisis desarrollados desde la parcela penal. Desde este contexto se viene considerando que el mero hecho de pertenecer a una banda armada puede ser una amenaza importante para la seguridad jurdica en la sociedad, pero esta no es la nica aportacin que encontramos en este mbito. Tambin se ha considerado que la punicin del delito de organizacin se justifica por cuanto la asociacin ilcita representa un ejercicio abusivo del derecho fundamental de asociacin, un peligro genrico para la lesin futura de bienes personales, una vulneracin bienes jurdicos supraindividuales, como son la paz pblica, el orden pblico o la seguridad interior33 , o una arrogacin de organizacin que, a fin de cuentas, representa un ataque al Estado por cuanto la organizacin delictiva pretende el ejercicio de derechos de soberana estatal, poniendo con ello en cuestin el monopolio de la violencia por parte del Estado34.

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CARNEVALI RODRGUEZ, R. La criminalidad organizada. Una aproximacin al derecho penal italiano, en particular la responsabilidad de las personas jurdicas y la confiscacin. Revista Ius et Praxis, Ao 16, n. 2, 2010, p. 281. 33 LLOVET ANGL, M. Op. cit., p. 247. 34 CANCIO MELI, M. Sentido y lmites de los delitos de terrorismo. SERRANO-PIEDECASAS, J. R. y DEMETRIO CRESPO, E. (Dirs.). Terrorismo y Estado de Derecho, Madrid, Iustel, 2010, pp. 398-400.

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Los argumentos precedentes parece que dan razones importantes para justificar la relevancia del injusto y, por ende, para reforzar la propuesta de no despenalizacin en el caso que nos toca. Sin embargo, quisiramos sealar que esta reflexin podra ser en cierto modo compatible con el discurso de Ferrajoli. Aunque, como sabemos, el autor es partidario de despenalizar los delitos de peligro abstracto, se refiere a ello despus de sealar que lo que pretende es excluir entre los bienes dignos de tutela aquellos que no tengan rango constitucional, siquiera de forma indirecta35. Como se ha podido ver en los casos anteriores, determinados bienes constitucionales pueden verse afectados por el delito en el que nos centramos y, si esto es as, habra que entender que ste debera quedar fuera de la propuesta de despenalizacin recogida en los Principia iuris. A propsito de esta cuestin, y con vistas a aportar algn dato ms en relacin a la posible compatibilidad a la que nos referimos, quiz sea interesante sealar que en alguna ocasin, cuando Ferrajoli considera la despenalizacin de delitos conminados con penas pecuniarias, seala que quedaran fuera de dicha propuesta los casos que por su gravedad deban ser castigados como delitos, dado que no conviene que la vulneracin de un bien digno de tutela penal sea monetarizado36. Ciertamente, no parece que sea conveniente monetarizar la vulneracin de bienes como los considerados anteriormente. En todo caso, y si el desarrollo expuesto fuera acertado, parece que a la hora de hablar de despenalizacin, quiz debera mantenerse como parmetro decisorio la relevancia de la accin en trminos de gravedad (si no se considera suficientemente grave tendra lugar la despenalizacin), y no tanto su calificacin como delito de peligro abstracto37 (dado que en este caso parece que pueden contemplarse casos con gravedad relevante).

Fuentes consultadas - ARISTTELES. tica a Nicmaco, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999. - ATIENZA, M. Contribucin a una teora de la legislacin, Madrid, Cvitas, 1997.

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FERRAJOLI, L. P. Principia iuris, p. 367. Ibdem, p. 367. 37 La idea pensamos que se encuentra en HIRSCH, H. J. Sistemtica y lmites de los delitos de peligro. Revista Latinoamericana de Derecho, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 172 y ss.

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