MRIO CURTIS GIORDANI

INICIAO AO

DIREITO ROMANO

3 EDIO

MRIO CURTIS GIORDANI Titular de Direito Romano da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro

INICIAO AO DIREITO ROMANO

3 EDIO

EDITORA LUMEN JURIS

Copyright Mrio Curtis Giordani

Coordenao Editorial: Mrcia Regina de Jesus Campos

Capa: Maaliaiui Informtica Ltda Tel : 242-4017

Impresso: Grfica Tavares & Tristo

Proibida a reproduo (Lei n 5.988/73)

1996

Impresso no Brasil

Todos us direitos reservados EDITORA LUMEN JURIS LTDA Rua da Assemblia, 36 Salas 203/204 Tels: 531-1790 CEP 20011Rio de Janeiro RJ

 MEMRIA DO EMINENTE LATINISTA E HELENISTA

PROFESSOR BALTASAR XAVIER DE ANDRADE E SILVA

Sincera homenagem do autor.

APRESENTAO

Nesta breve Iniciao ao Direito Romano procuramos focalizar, de maneira sucinta, aspectos de alguns dos temas que consideramos indispensveis preparao para um posterior e aprofundado estudo do Direito Romano. A exposio revestiu um cunho didtico, o que explica, por exemplo, a ocorrncia de repeties quando, em diferentes captulos, so abordados pontos idnticos ou afins. Repetitio est mater studiorum, repetia com freqncia um saudoso mestre. Uma iniciao ao Direito Romano, por mais modesta que seja, no dispensa evidentemente a referncia a uma bibliografia especializada, ainda que sumria. Os autores consultados e citados encontram-se mencionados nas notas referentes ao texto e na relao bibliogrfica. Chamamos a ateno do leitor para a importncia dessas notas, pois a encontrar observaes esclarecedoras e at mesmo opinies divergentes. Procuramos tambm propiciar ao leitor um contato direto com as prprias fontes do Direito Romano reproduzindo numerosos textos latinos com a respectiva traduo.

O Autor

OBRAS PUBLICADAS DO AUTOR,

LIVROS

Histria da Ao Social da Igreja no Mundo Antigo. (Biblioteca de Cultura Catlica) - Vo zes, 1959. Histria da Antigidade Oriental -17 edio - Vozes, 1963. Histria da Grcia 3 edio - Vozes, 1967.

Histria de Roma 1 edio - Vozes, 1965. Histria do Imprio Bizantino 2 edio - Vozes, 1968. Histria dos Reinos Brbaros I - Vozes, 1970. Histria dos Reinos Brbaros II - Vozes, 1972. Histria do Mundo Feudal I - 2 edio - Vozes, 1973. Histria do Mundo Feudal II - 2 tomos - Vozes, 1982 e 1983. Histria do Mundo rabe - Vozes, 1976. Histria da frica - Vozes, 1985. Direito Penal Romano Forense, 1982. Iniciao ao Existencialismo Freitas Bastos, 1976.

ARTIGOS

O professor catlico em face do Ensino da Histria. (Estudo publicado na revista Voz es de abril, junho e julho de 1958). Origem da Humanidade Luz das Cincias Biolgicas. (Publicado na revista Vozes de ago sto e de setembro de 1958 ). Origem da Humanidade Luz da Filosofia. (Publicado na revista Vozes de outubro e de novembro de 1958 ). Origem da Humanidade Luz da Teologia. (Revista Vozes de dezembro de 1958 ).

A Bblia e a Histria do Oriente Antigo. (Publicado na revista Vozes de janeiro de 1 959). Dilvio e Torre de Babel. (Publicado na revista Vozes de fevereiro de 1959).

ESTUDOS DE HISTRIA DO DIREITO

A Religio nas Constituies do Prximo e Mdio Oriente. (Publicado na revista Vozes de ab ril de 1959). O Direito Social nas Constituies dos Pases rabes. (Publicado na revista Vozes de mai o de 1959). A Compra e Venda na Antiga Mesopotmia. (Publicado na revista Vozes de julho de 19 59). O Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Prximo. (Publicado na revista V ozes de setembro de 1959). O Direito Penal entre os Hebreus. (Publicado na revista Vozes de julho de 1960). A Greve do Direito Europeu Contemporneo. (Publicado na revista Vozes de abril de 1960). A Liberdade de Ensino e a Constituio da Guanabara. (Publicado na revista Vozes de agosto de 1961 ). So Toms de Aquino e o Direito Romano - in Estudos Jurdicos em Homenagem a Caio Mari o da Silva Pereira Forense, 1984. O Novo Cdigo de Direito Cannico em sua Perspectiva Histrica, - Revista Forense, vol . 284.

ESTUDOS DE HISTRIA DA FILOSOFIA

Breve Introduo ao Existencialismo. (Publicado na revista Vozes de maro de 1962). Kierkegaard, Pensador Religioso. (Publicado na revista Vozes de maio de 1962 ). Heidegger, o Filsofo em Busca do Sentido do Ser, (Publicado na revista Vozes de a gosto de 1962). Jaspers, o Filsofo da Transcendncia 1ndefinvl. (Publicado na revista Vozes de junho de 1962). Sartre; o Filsofo do Ser e do Nada. (Publicado na revista Vozes de setembro de 19 62).

Gabriel Marcel, o Filsofo do Problema e do Ministrio. (Publicado na revista Vozes de outubro de 1962 ). Concluses sobre o Existencialismo. (Publicado na revista Vozes de dezembro de 196 2). Husserl, o Filsofo das Essncias Puras. (Publicado na revista Vozes de outubro de 1 964). Farias Brito, o Apstolo da Filosofia. (Publicado na revista Vozes de novembro de 1964).

SUMRIO

CAPTULO I NOO DE DIREITO ROMANO. INFLUNCIAS RECEBIDAS 1 NOO DE DIREITO ROMANO 1 A LONGA VIGNCIA DO DIREITO ROMANO 1 HISTRIA INTERNA E HISTRIA EXTERNA 2 INFLUNCIAS NA EVOLUO DO DIREITO ROMANO 3 INFLUNCIAS ORIENTAIS 3 INFLUNCIAS DA CIVILIZAO GREGA 6 INFLUNCIAS DO CRISTIANISMO 11 CAPTULO II ALGUNS TRAOS CARACTERSTICOS DO DIREITO ROMANO 17 FRUTO DE UM TRABALHO SRIO DE JURISTAS E PRETORES 17 FALTA DE UNIDADE. TRADICIONALISMO 17 REALISMO 18 CASUSMO 19 INDIVIDUALISMO? 19 DESIGUALDADE 20 OUTRAS CARACTERSTICAS 21 CAPTULO III UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO 22 UTILIDADE DE ORDEM CULTURAL 22 UTILIDADE DE ORDEM PRTICA 26 CAPTULO IV DISCIPLINAS AUXILIARES 28 LATIM 28 HISTRIA DE ROMA 29 EPIGRAFIA 30 PAPIROLOGIA 33 CAPTULO V ALGUMAS NOES ELEMENTARES 37 O VOCBULO JUS 37 JURISPRUDENTIA 38 DEFINIO DE DIREITO 39 AEQUITAS 39 JUS E FAS 40 MORAL E DIREITO 41 DIVISES DO DIREITO 43

Jus scriptum e Jus non scriptum 43 Jus Civile 44 Jus honorarium 45 Jus Constitutionum 48 Jus Gentium 49 Jus Naturale 52 Jus Singulare e Jus Communae 55 Jus publicum e Jus privatum 56 CAPTULO VI FATOS E ATOS JURDICOS 59 NOES GERAIS 59 NEGCIO JURDICO 59 REQUISITOS GERAIS DO NEGCIO JURDICO 61 Vicios da vontade 62 Coao (Vis, metus) 65 ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO 65 REPRESENTAO 69 CAPTULO VII ESTRUTURA POLTICA 73 REALEZA 73 Rei 74 Senado 74 Comicios Curiatos 75 REPBLICA 75 Magistraturas 76 Imperium 76 Magistrados cum imperio 78 Magistrados sine imperio 79 Edilidade 79 Questura 80 Tribunato da plebe 80 O Senado 81 Os Comicios 82 Comicios curiatos 82 Comicios centuriatos 82 Comicios tributos 84 PRINCIPADO 85 Poderes de Otvio 85 Dominato 88 AS PROVNCIAS 89 As provincias na Repblica 90 As Provncias no Imprio 90 RELAES INTERNACIONAIS 91 CAPTULO VIII FONTES DO DIREITO ROMANO 94 NOO DE FONTE 94 ORIGENS 96

Costume 96 ANTIGO DIREITO 97 Lei das XII Tbuas 97 Legislao posterior Lei das XII Tbuas 99 PERODO CLSSICO 99 Leis 99 Costume 103 Editos dos Magistrados 104 Responsa Prudentium 106 Senatusconsultos 110 Constituies Imperiais 111 PERODO DO BAIXO IMPRIO OU BIZANTINO 113 Leges antes de Justiniano 113 A jurisprudncia no periodo ps-clssico 114 A lei das citaes 115 Compilaes de Justiniano 116 O 1 Cdigo 117 O Digesto (Pandectas) 117 As Institutas 119 O segundo Cdigo 119 Novelas 120 Antinomias 120 CAPTULO IX INTERPRETATIO 121 NOES GERAIS 121 A INTERPRETAO NO DIREITO ROMANO 124 BIBLIOGRAFIA 134 NOTAS 139

Captulo I NOO DE DIREITO ROMANO. INFLUNCIAS RECEBIDAS

NOO DE DIREITO ROMANO

Podemos definir o Direito Romano como o conjunto de normas jurdicas que regeram o povo romano nas vrias pocas de sua Histria, desde as origens de Roma at a morte de Justiniano, imperador do Oriente, em 565 da era crist 1. Estudando a Histria da Educao em Roma, o historiador Marrou sublinha que, no campo do ensino jurdico, cessa o paralelismo entre as escolas gregas e latinas : A bandonando aos gregos a filosofia e (ao menos por muito tempo) a medicina, os romanos criar am com suas escolas de direito um tipo de ensino superior original. Esta originalidade provm evidentemente do objeto desse ensino: o direito romano que, como acentua, ainda, Marrou, representa o aparecimento de uma forma nova de cultura, de um tipo de esprito que o mundo grego no havia de modo algum pressentido 2. comum salientar-se que, enquanto a Grcia antiga notabilizou-se, entre outras caractersticas, pela vocao especulativa, cultora da idolatria da razo, que deu ao mu ndo ocidental a Filosofia, Roma, impregnada de um senso prtico, criou um admirvel orde namento jurdico da sociedade, que reflete to bem os traos marcantes do gnio romano: a gravit as (senso de responsabilidade), a pietas (expresso da obedincia autoridade tanto divi na como humana) e a simplicitas (a qualidade do homem que v claramente as coisas e as v ta is como so). Kaser atribui aos dotes do povo romano a magnitude e a importncia do Direito Romano privado: A magnitude do Direito Romano privado e sua importante misso histrica deve m-se aos dotes do povo de Roma para o Direito, sua constante ateno para com as realidad es vitais e a um sentimento jurdico educado, depurado com o transcurso do tempo.3 Compreende -se a magnitude dessa criao original ao gnio romano quando se considera que o Direito Rom ano chegou a ser, na palavra de Jhering, como o cristianismo, um elemento de civilizao moderna 4.

A LONGA VIGNCIA DO DIREITO ROMANO

As origens, a evoluo e, finalmente, a reinterpretao e atualizao do Direito Romano nas compilaes justinianas no sculo VI P. C. abrangem um multissecular espao de tempo

em que os institutos jurdicos surgiram, desenvolveram-se e sofreram modificaes, alguma s to profundas que os tornaram quase irreconhecveis ou simplesmente extinguiram-nos. Compreende-se, assim, que o Direito Romano no oferea em seu conjunto uma unidade monoltica. Como anota Margadant, frases como: no Direito Romano encontramos a segu inte regra... sugerem falsamente uma unidade que no existe5. A diversidade do Direito Romano encontra fcil explicao em numerosos fatores que, atravs do tempo, influram direta ou

indiretamente na estrutura dos institutos jurdicos. Essa vasta gama de fatores in clui desde os acontecimentos polticos, econmicos, sociais, religiosos que assinalaram as diferen tes fases da Histria de Roma at a intensa atuao dos jurisconsultos das mais diferentes pocas, o pr ofcuo trabalho dos pretores e as normas jurdicas emanadas de fontes to diversas como os Comcios, o Senado e o Imperador.

HISTRIA INTERNA E HISTRIA EXTERNA

O filsofo alemo Leibniz (+ 1716) distinguiu, no estudo do Direito Romano, entre Histria Externa e Histria Interna. Nem todos os autores esto acordes em aceitar est a diviso e os que a adotam divergem no que tange a seu sentido exato e respectiva periodizao. A Histria Externa tem por objeto o estudo das instituies polticas e sua atuao como fonte s produtoras do direito; a Histria Interna visa a conhecer os institutos do direito privado em sua formao e ulteriores desenvolvimentos. A periodizao da Histria Externa do Direito Romano coincide com a da Histria de Roma:6 Realeza (da fundao de Roma at o incio da Repblica em 510 a.C.). Repblica (de 510 a. C. at a batalha de Actium, 31 a. C. ). Imprio subdividido em: a) Principado (do incio do reinado de Augusto at o reinado de Diocleciano). No principado o imperador o primeiro mo os demais. (princeps) dos cidados, mas submetido s leis co

b) Dominato (do reinado de Diocleciano (284-305) at a morte de Justiniano em 565) . O imperador no mais o primeiro dos cidados, mas o senhor (dominus). Este qualificativo j exigido anteriormente torna-se obrigatrio por ordem de Diocleciano . Observe-se que, da Histria de Roma, dois acontecimentos devem ser lembrados: em 395, opera-se a diviso definitiva do Imprio em Imprio Romano do Ocidente e Imprio Romano do Oriente. Em 476, o primeiro sucumbe com a deposio de seu ltimo imperador, Rmulo Augstulo. Entre outras, podemos anotar a seguinte periodizao da Histria Interna :7 1. Perodo das origens (coincide com a Realeza).

2. Perodo do antigo Direito (do incio da Repblica at a poca dos Gracos segunda metade do II sculo a. C.). 3. Perodo clssico (da poca dos Gracos at Diocleciano ). 4. Perodo ps-clssico, romano-helnico ou bizantino (de Diocleciano at a morte de Justi niano). No se deve confundir perodo bizantino da Histria do Direito Romano com Direito Bizantino, isto , o Direito que se desenvolveu no Imprio Romano do Oriente, aps a m orte de Justiniano. 8

INFLUNCIAS NA EVOLUO DO DIREITO ROMANO

Inserido no importante quadro da Histria de Roma, o Direito Romano est sujeito atravs dos numerosos sculos a um longo desenvolvimento que se de um lado conserva uma perene continuidade a partir de suas origens, apresenta, de outro lado, uma ampl a e intensa variedade caracterizada por justaposies e estratificaes e que ,leva da extrema simpl icidade primitiva mais vasta complexidade 9. No estudo dessa longa e complexa evoluo histrica do Direito Romano constitui um aspecto interessante a indagao sobre se teria havido e, em caso positivo, at onde s e teriam feito sentir influncias de outros sistemas jurdicos ou de outras manifestaes cultura is estranhas ao povo romano. No cabe evidentemente, dentro dos estreitos limites da presente obra, aprofundar um tema to interessante e que j despertou entre romanistas os mais vivos debates. Pre tendemos, apenas, abordar resumidamente trs problemas: 1. Influncia dos Direitos Orientais; 2. Influncia da Civilizao Grega; 3. Influncia do Cristianismo.

INFLUNCIAS ORIENTAIS

As descobertas arqueolgicas no Oriente Prximo revelaram a existncia de rico material de contedo jurdico desde os cdigos legislativos (entre os quais deve-se de stacar o famoso Cdigo de Hamurabi) at contratos redigidos em milhares de tabletes de argila 10. Compreende-se que a decifrao e o estudo de toda essa vasta documentao de contedo jurdico (na qual deve ser includa tambm a grande quantidade de papiros) tenha chama do a ateno no s dos historiadores, de um modo geral, mas dos especialistas em Histria do Direito e, de modo muito particular, dos romanistas. Ao lado do desenvolvimento do estudo do Direito Comparado surge entre alguns autores a tendncia para explicar as origens e a evoluo do Direito Romano por influncias de outros sistemas jurdicos. Volterra sintetiza a histria dos estudos sobre a influncia dos Direitos Orientais no Direito Romano, na primeira p arte de sua obra Diritto Romano e Diritti Orientali. Alis a preocupao em comparar normas jurdica s romanas com normas orientais e de mostrar a falta de originalidade das primeiras

em relao s segundas j aparece claramente na Mosaicarum et Romanarum legum collatio (Comparao das leis mosaicas e romanas), um longo fragmento conhecido atravs de trs manuscrit os (de Berlim, de Vercelli e de Viena), parte de uma compilao redigida provavelmente no sc ulo IV e que justape textos mosaicos extrados de tradues latinas da Bblia com textos de Gaio , Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e de constituies contidas principalmente nos Cdigos Gregoriano e Hermogeniano. Intil lembrar ao leitor aqui todos os exageros a que o entusiasmo pelas legislaes orientais levou os historiadores do Direito. Assim, por exemplo, Mller lanou em 19 03 a hiptese de que a legislao de Hamurabi, a legislao mosaica e a lei das XII Tbuas

derivariam de uma fonte primitiva. Ainda o mesmo autor, com base no Livro Siro-R omano (traduo em rabe, armnio e siriaco de um manual de direito romano redigido em grego, no sculo V), que ele considerava como uma fuso de normas romanas e normas orientais, procura demonstrar profundas relaes entre ambos os direitos 11. Um estudo ainda que superficial do problema das relaes entre os sistemas jurdicos orientais e o Direito Romano deve levar, desde logo, em considerao, que entre as o rigens da Civilizao Romana de um lado e as Civilizaes Orientais de outro lado encontra-se um h iato cronolgico e cultural. Quando as legies romanas conquistam a bacia do Mediterrneo O riental encontram-na helenizada, fato esse que levanta os seguintes problemas estudados mais adiante: Qual a influncia da civilizao grega na evoluo do Direito Romano? Teria havido influnci as orientais atravs dos gregos? Quais as influncias orientais no Direito Romano tardi o? Volterra sublinha que na comparao entre os institutos arcaicos romanos e os instit utos das antiqssimas legislaes orientais o direito quiritrio aparece como absolutamente independente dessas legislaes, apresentando uma completa autonomia originria12. Uma breve comparao entre o Direito contido na Lei das XII Tbuas (como nos foi transmitido pela tradio) e os sistemas jurdicos orientais revela-nos uma anttese fun damental. Com efeito, anota Volterra, o primeiro em substncia um direito destinado, nas suas origens, a regular a vida pblica e privada de uma cidade e que conservar por quase todo o p erodo republicano este carter fundamental 13. O direito do Cdigo de Hamurabi, o direito assrio, o direito egpcio, j a partir da V e da VI dinastias, so, ao contrrio, direitos aptos a regular a complexa vida de impri os grandiosos, perfeitamente organizados, a assegurar a existncia de sociedades rica s de indstrias e de comrcios. Tais direitos respondem, pois, a exigncias absolutamente diversas, tm atrs de si um longussimo e laborioso processo de evoluo: regulam institutos comerciais e in dustriais que os romanos conhecero somente em poca tardia, a distncia de muitos sculos; exerce m-se e desenvolvem-se sobre territrios vastssimos 14. A diferena entre o Direito Romano e os antigos Direitos Orientais acentua-se em u m ainda que rpido confronto entre as estruturas dos principais institutos. Proceden do-se a tal confronto, anota Volterra, experimenta-se uma verdadeira sensao de estupor ao consta tar-se que alguns autores tenham podido encontrar com tanta segurana analogias entre ele mentos to dspares15. Cabe aqui uma observao curiosa que explica, pelo menos em parte, os equvo cos

resultantes da comparao entre Direito Romano e Direitos Orientais: os orientalista s, ao traduzirem os documentos jurdicos de antigas civilizaes orientais, foram levados a usar termos romansticos correntes para designarem institutos que, na realidade, aprese ntavam muitas vezes com os institutos romanos apenas uma aparente e confusa analogia 16. Os juristas e historiadores, iludidos assim por uma falsa terminologia, teriam c oncludo da aparente identidade de termos para a existncia de uma identidade de estrutura. De tudo o que se escreveu parece-nos lcito extrair a seguinte concluso: Como se pod e constatar, mesmo um rpido confronto entre o direito quiritrio e os antiqssimos direi tos orientais suficiente para persuadir-nos que nenhuma influncia podem ter exercido estes sobre aquele e para fazer-nos concluir que na origem o Direito Romano - e sobretudo o privado apresenta uma singular autonomia de princpios e de institutos 17. Quanto indagao sobr e possvel penetrao de institutos e princpios de direitos orientais no antiqssimo Direito Romano atravs de influncias gregas (uma vez que a civilizao grega apresenta em suas origens vnculos diretos ou indiretos com as antigas civilizaes do Oriente Prximo ), a resposta depender da constatao da influncia helnica na poca em tela. Focalizaremos mai s adiante o problema18.

Passemos agora s influncias dos direitos orientais na evoluo posterior do Direito Romano. Volterra, depois de sublinhar que a influncia maior foi no direito pblico (grande parte da organizao poltica do Imprio do Oriente teria sofrido influncias orientais), cita e discute uma srie de provveis ou certos exemplos dessa influncia oriental em institu tos e princpios do Direito Romano tardio. Convm, desde logo, advertir o leitor de que necessrio proceder aqui com cautela. No h dvida de que a expanso romana para o Oriente ps os conquistadores em contato com povos cuja civilizao possua razes milenares e entre os quais estavam vigentes divers os sistemas jurdicos: O ambiente provincial da pars Orientis do Imprio era, segundo G rosso, um tanto variado e complexo 19. O mesmo autor chama a ateno para o fato de no ser sempre certa a derivao grega de normas e institutos (o perodo tardio da Histria do D ireito Romano chamado romano-helnico) e de no ser sempre possvel discernir o caminho atravs do qual penetraram no Direito Romano, neste perodo, certos institutos que derivam dos antigos direitos orientais. Teriam as influncias orientais impregnado os ambientes provin ciais e estes, por sua vez, provocado uma reao positiva no Direito Romano? Ou a penetrao das inovaes no Direito Romano teria sido direta atravs do direito hebraico graas difuso do Anti go Testamento pelos cristos?20 Sem pretender aprofundar o tema das influncias orientais no Direito Romano tardio , vamos limitar-nos aqui apenas a citar alguns exemplos que, parece, do margem a dvi das. Quanto ao Direito Pblico lembremos que o deslocamento do centro de gravidade do Imprio Romano para o Oriente favoreceu a influncia da mentalidade e das concepes orientais na estrutura governamental. Meyer chama a fase da Histria do Direito Ro mano que vai de Diocleciano a Justiniano a era da orientalizao do Direito Romano . Expresso caracterstica do novo regime o tratamento de dominus dado ao imperador por ordem de Diocleciano21. O Imperador lembra ento os soberanos absolutos orientais: legislado r exclusivo e absoluto. Afastava-se do modelo do princeps romano para seguir o da t eocracia heleno-egpcia. J no era princeps, mas dominus (et deus); a quem, como tal, se renda culto (adoratio)22. Quanto ao Direito Privado, podemos apontar os seguintes exemplos de influncias orientais23: 1. As arrae sponsaliciae: soma em dinheiro que um dos sponsi entrega ao outro por ocasio da concluso dos esponsais24. 2. Papel da escrita como elemento formal dos contratos. San Nicolo;. entre os exemplos principais da influncia oriental sobre o Direito Romano sublinha a sempre maior importncia assumida pela escrita como elemento formal dos contratos e nota a diferena que neste campo apresenta o desenvolvimento do

direito ps-clssico oriental em confronto com o direito ocidental, onde a instrumento escrito de compra e venda conserva o carter probatrio e no formal .25 3. O aparecimento de novas formas de adoo consagradas definitivamente por Justiniano (a adoptio minus plena) marca, segundo Giffard, a orientalizao do Direito Romano .26. 4. O Oriente apresenta resistncia assimilao da patria potestas romana, fato esse que se reflete na simplificao das formalidades da emancipao e na reduo dos efeitos desse instituto.27

Concluamos estas consideraes sobre a influncia dos Direitos Orientais no Direito Romano tardio com duas observaes: 1. A matria complexa e muitos exemplos de influncia oriental esto sujeitos a controvrsia. 2. Volterra, seguindo S. Nicolo (I problemi degli influensi...), anota que o incio da influncia oriental situa-se bem antes de Justiniano e, precisamente, no primeiro sculo do Baixo Imprio, quando, como repetidas vezes afirmou Albertario e como afirma a doutrina dominante, teria cessado a resistncia imperial, ainda fortssima sob Diocleciano, aos direitos estrangeiros e quando a diviso do Imprio teria favorecido tal influncia .28

INFLUNCIAS DA CIVILIZAO GREGA

As influncias gregas na evoluo da Civilizao Romana constituem tema por demais conhecido e estudado tanto nos grandes tratados de Histria de Roma como em simple s compndios escolares. Que essa influncia se tenha feito sentir j em poca bem remota u m indcio seguro o fato inconteste de o alfabeto latino derivar de um alfabeto grego de tipo ocidental (talvez por intermdio dos etruscos29).

A Expanso Romana atravs da Magna Grcia e a conquista do Oriente helenizado com a perda definitiva da independncia grega ( 146 a.C.) vo ter como conseqncia a intensificao da influncia helenstica em Roma. Lngua, Literatura, Religio, Educao, etc sofrem o impacto helnico e Horcio (Ep. II, 1, 156) assinala a vitria do vencido sob re o vencedor: Graecia capta ferum victorem cepit et intuit artes agresti Latio (a Grc ia vencida conquistou por sua vez seu selvagem vencedor e trouxe a Civilizao ao inculto Lcio). No presente item interessa-nos apenas indagar de modo sucinto sobre a influncia d a civilizao grega no Direito Romano, quer atravs de legados do prprio Direito Grego ao Direito Romano, quer atravs da Filosofia Grega. Preliminarmente convm dizer algumas palavras sobre o Direito Grego. Um rpido olhar sobre a Histria deste Direito revela-nos, desde logo, um pluralismo de sistemas j urdicos. A vida jurdica encontra-se particularizada em cada uma das numerosas cidades gregas , embora todas elas tenham um denominador comum a civilizao grega que se expressa por uma r elativa unidade lingstica30. Dos direitos das antigas cidades gregas o que melhor conhecem os o direito de Atenas. A poca helenstica, caracterizada sobretudo no Egito dos Ptolome us por uma

vida jurdica intensa revelada pelos papiros gregos, assinala uma nova etapa da ev oluo histrica do Direito Grego em que influncias extra-helnicas se fazem sentir. Assim q ue, no Egito, devemos falar de um direito greco-egpcio. O estudo do Direito Grego antigo no encontrou por parte dos historiadores e juris tas o mesmo interesse demonstrado pelo Direito Romano, o que se explica facilmente pel o fato de o primeiro aparecer como um direito meramente histrico sem as profundas repercusses que o segundo teve na elaborao da Civilizao Ocidental. Acrescente-se a dificuldade que o e studo do Direito Grego apresenta em virtude da documentao esparsa que constitui sua font e de cognio.

Cabe aqui uma observao curiosa. Algumas obras gerais que focalizaram o Direito Grego (como por exemplo a notvel Histoire du droit priv de la Rpublique Athnienne, d a autoria de Beauchet, 1897) revestem a tendncia de expor a matria de direito helnico dentro dos quadros tradicionais do Direito Romano. Este mtodo de exposio pode sugerir uma semelhana entre um e outro. Na realidade um paralelo entre ambos mostra algumas a centuadas diferenas. Um fato chama logo a ateno quando se estuda a formao do Direito Grego: embora tenha existido na Grcia uma vida jurdica, no encontramos a, anota Gernet, como rgo de conservao e de elaborao do direito, qualquer coisa comparvel aos prudentes romanos 31. A Grcia no produziu juristas. Roma, ao contrrio, faz do Direito o objeto de uma jurisprudncia profissional32. Outra, diferena fundamental : o costume, a regra no e scrita enraizada em um passado mais ou menos distante, existe em diversos planos (famil iar, religioso, econmico) mas no considerado expressamente, teoricamente, como fonte do direito: H n o grego uma disposio intelectualista que o inclina a no reconhecer outra norma alm da norma escrita, que como um decreto da inteligncia a Lei33. interessante observar que a atuao dos tribunais atenienses, que no so integrados por profissionais, obedece preocupao de orientar-se pela justia. O sentimento do ju sto domina o sistema legislativo. bem caracterstico que os gregos falem constantemente do justo e no possuam um vocbulo especializado para o direito34. Sublinhe-se que, em f ace do Direito Romano, o Direito Grego apresenta, em alguns aspectos essenciais, caract ersticas originais. Assim, por exemplo, o desenvolvimento do Direito Comercial. Quanto ao problema das influncias gregas no Direito Romano, sublinhemos, desde lo go, que enfrentamos um tema controvertido. Mayr, depois de afirmar a existncia de num erosos paralelismos entre o Direito Grego e o Direito Romano, sublinha como verossmil a opinio dos que crem que em Roma houve, em diferentes pocas e sob diferentes formas, uma vasta recepo de instituies e concepes jurdicas helnicas 35. A notcia sobre a to discutida misso Grcia com a finalidade de estudar a legislao como preparo para a codificao das XII Tbuas, constituiria, segundo Mayr, uma parfrase com que se quer aludir s evidentes e profundas influncias gregas que se encontram nas XII Tbuas 36.

Arangio-Luiz nega essa influncia grega: Na organizao da propriedade como no sistema das penas, nas formas do processo como naquelas dos negcios jurdicos, os d ecnviros operaram com idias e institutos francamente romanos, cujas origens poderamos, talv ez, encontrar no mundo etrusco ou latino, se estes ambientes jurdicos nos fossem melh or conhecidos; e tambm as adaptaes que tiveram maior carter de novidade (como a extino do ptrio poder em conseqncia da trplice venda do filho, ou como a interrupo do usucapi

do poder marital com a ausncia da mulher, por trs noites do lar comum) foram conce bidos em conformidade com o gnio da raa, no substituindo as antigas por novas concepes jurdicas , mas deduzida sutilmente da prpria estrutura dos institutos primordiais. 37 Arangio-Luiz admite que algumas normas particulares gregas (como, por exemplo, a s que condenam o luxo dos funerais e que parecem imitadas da legislao de Slon) tenham sido adotadas por intermdio da Etrria sem que os legisladores romanos tivessem conhecim ento das origens mais distantes. Tais normas, entretanto, no seriam suficientes para carac terizar um sistema jurdico. Convenhamos que o direito vigente no ambiente de intensa vida ur bana do mundo grego no tinha muito a oferecer ao mundo romano ainda num estgio de predominn cia da vida pastoril.38 Na poca das guerras pnicas a influncia grega em Roma torna-se intensa. ento somente que os romanos comeam a imitar a literatura grega; pouco pouco, seus tale ntos despertam ao contato com as obras-primas helnicas e chegam a produzir obras literr ias mais

originais. 39 Entre estes talentos romanos que se inspiram na literatura, nas inst ituies e nos costumes gregos conservando, contudo, um cunho de profunda originalidade no esti lo e na lngua, figura Plauto (+ 184 a.C.) com suas numerosas comdias. Por que cit-lo aqui? Porque suas obras constituem um curioso testemunho do conhecimento do Direito Grego por parte dos romanos. Plauto conhece a linguagem jurdica e emprega uma srie de termos jurdicos r omanos de tal forma que primeira vista parece constituir uma fonte para o conhecimento de institutos do Direito Romano contemporneo. Na realidade, a terminologia jurdica romana est apl icada s vezes a institutos do direito grego essencialmente diversos dos institutos do D ireito Romano40. Evidentemente, a onda avassaladora do helenismo no atingiria somente o campo literrio e o direito grego no chamaria somente a ateno de comedigrafos como Plauto. Chegamos assim ao estudo da influncia grega no Direito Romano j no mais na poca da L ei das XII Tbuas mas em sua posterior e longa evoluo. Antes porm de falarmos da inegvel influncia, vamos fazer duas observaes que nos parecem de capital importncia. 1. Segundo alguns autores as chamadas influncias helensticas sofridas pelo Direito Romano no perodo ps-clssico (perodo denominado romano-helnico) constituem, no raro, o produto da ao da refinada tcnica romana em uma exigncia de vulgarizao e da influncia de fatores econmico-sociais (...) .41 Romanistas como Riccobono e Chiazzese defendem a tese de que, em verdade, as inovaes ps-clssicas nada mais so do que o desenvolvimento espontneo dos elementos romanos colocando em evidncia tendncias que se observavam no jus honorarium e no j us extraordinarium do perodo clssico 42. 2. A segunda observao diz respeito s diferenas existentes entre os direitos vigentes nas regies em que predominava a civilizao helenstica, e o Direito Romano. Vejamos, somente para ilustrar, alguns exemplos significativos que demonstram a recproca impermeabilidade entre o Direito Romano e os direitos helensticos.43

Direito Romano

1) Patria potestas, em princpio, vitalcia.

2) Sucesso dos filhos me e vice-versa s foi aceita na poca imperial e com limitaes.

3) No caso de ad-rogao, o ad-rogado perdia seu patrimnio em favor do ad-rogante. No caso de adoo, cessavam as relaes jurdicas entre o adotado e a famlia de origem.

4) A disposio dos bens em testamento obedecia, no Direito Romano, proibio de testar apenas sobre parte do patrimnio. (Nemo pro porte testatius, pro pocrte intestatus decedcre potest).

5) No Direito Romano os efeitos jurdicos, via de regra, estavam ligados enunciao de palavras solenes (verba sollemnia). O uso da escrita havia-se generalizado apenas para testamento visando ao segredo da manifestao da ltima vontade. Direitos Helensticos

1) Patria potestas extingue-se com a maioridade do filho.

2) Este tipo de sucesso era amplamente reconhecida.

3) A adoo helenstica no destrua as relaes com a famlia de origem e no privava o adotado dos bens que eventualmente possusse.

4) Os direitos helensticos permitiam que se testasse sobre uma parte do patrimnio, deixando o restante aos herdeiros legtimos.

5) Nos direitos helensticos, via de regra, os negcios jurdicos se processavam por escrito.

Werner Jaeger, em sua famosa Paidia, considera a Filosofia como a criao mais maravilhosa do esprito grego44. O contato com o helenismo iria despertar nas classes elevadas de Roma o amor pel a cultura literria e o interesse pelas idias filosficas. O gnio romano, entretanto, no possua vocao para a especulao filosfica. O senso prtico dos intelectuais romanos levaram-nos a um ecletismo filosfico, aceitando e selecionando, adaptando e vulgarizando os sis temas filosficos helnicos. Os filsofos romanos raciocinaram em termos de filosofia grega. Lembremos, apenas para exemplificar, o ecltico Ccero (+ 43 a.C ) e os esticos Sneca ( + 65 P.C. ) e Marco Aurlio (+ 180 P.C. ) Ccero tem o grande mrito de difundir em alto nvel a filosofia grega entre seus concidados, criando, em latim, uma verdadeira linguage m filosfica. A par da influncia das idias filosficas deve ser acentuado o papel da retrica grega na formao intelectual do romano. Compreende-se esse papel quando se considera com Mar rou que a retrica marca profundamente todas as manifestaes do esprito helenstico 45. E observe-se que, como a filosofia, estamos aqui em face de uma manifestao cultural estritamente grega. Os autores latinistas inclusive Ccero, estavam impregnados do s ensinamentos da retrica grega, procurando criar um vocabulrio tcnico latino que rep roduz, no raro de modo servil, a nomenclatura grega.46 A evoluo do Direito Romano no poderia evidentemente fugir s influncias da filosofia e da retrica helnicas. Enfatize-se, todavia, que essa influncia nada subt rai ao mrito prprio dos criadores do Direito Romano e nem retira a estes o cunho da criao origin al que, j vimos, Marrou caracteriza como uma forma nova de cultura . Monier acentua que com os escritos de Ccero, so os princpios da filosofia estica, de uma grande elevao moral, que exercem sua influncia benfazeja sobre o direito 47. Regi strese que Ccero, imbudo da mentalidade grega, preconiza fazer do direito civil uma art e , isto , um corpo de doutrina estruturado. Villey, depois de observar que a influncia de uma doutrina filosfica sobre os juri stas no deve ser imaginada como um decalque literal, pois eles se inspiram livremente n as filosofias , salienta que os juristas romanos recorreram simultaneamente a diversa s escolas filosficas: O estoicismo, em que sobretudo foi instrudo Ccero e ao qual aderiu um bo m nmero de jurisconsultos clssicos, deixou sobre o direito romano uma marca bem visve l; e o platonismo tambm no lhe foi sempre estranho. Mas a nossos olhos da doutrina de Aristteles que, no incio do perodo clssico, recebeu seus princpios constitutivos e se u valor

excepcional48. Passemos agora, somente a ttulo de ilustrao, a examinar brevemente alguns exemplos da influncia da filosofia e da retrica grega no Direito Romano. 1. Direito natural. A idia de um direito superior, ideal, proveniente de Deus ou decorrente da prpria natureza humana que encontramos em textos romanos, tem suas razes na filosofia grega. No tratado De Republica, Ccero inseriu a famosa definio de lei nat ural. nitidamente estica : Est quaedam vera lex, recta ratio, naturae congruens, difjusa in omnes, constans, sempiterna; quae vocet ad officium jubendo, vetczndo a fraude deterrea t (...) . Existe uma verdadeira lei, reta razo, conforme natureza, difundida entre todos, constant e, eterna; que por seus mandamentos chama ao cumprimento de um dever; por suas proibies afast a do mal (...)49. Ccero conclui dizendo que Deus o autor dessa lei e que seus transgre ssores sero punidos pois repudiaram sua natureza humana. Villey chama a ateno para certas defi nies romanas do direito natural que nos foram conservadas pelas Institutas de Gaio ou pelo Digesto e que possuem uma tintura estica 49a. Assim, parece proceder de origem estica a definio d e Ulpiano que estende o direito natural a todos os animais (omnia animalia) (D. I, 1,1,3).

2. Coisas corpreas e incorpreas. Esta classificao das coisas em corpreas e incorpreas anterior a Ccero e provm da filosofia estica. Era desconhecida,no perodo d o Antigo Direito50 3. Direito e Moral. Giffard, depois de comentar textos de Ulpiano em que parece haver confuso entre o Direito e a moral, atribui essa confuso influncia dos filsofos grego s que no separaram jamais o direito da moral e viam nesta a cincia geral das aes dos homen s da qual o Direito constitua uma parte 51. Mais adiante voltaremos ao problema da disti no entre Direito e Moral. 4. Aequitas, bona fides, utilitas. Essas trs concepes, segundo Villers, penetram no Direito Romano atravs da Filosofia Grega. A primeira uma noo matemtica extrada das obras de Aristteles: inspira-se na proporo ou igualdade de duas relaes. No plano jurdi co, convida a manter entre os homens uma igualdade proporcional tanto s foras como s necessidades de cada um. Da o famoso suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu ) de Ulpiano (D. I,1,10)52. O Exemplo de influncia da eqidade na elaborao do direito a correo feita pelos pretores s iniquitates do velho direito civil, ao elaborarem as re gras da sucesso pretoriana53. Na interpretao do Direito, a retrica ensina a preferir a inteno do legislador ou das partes s palavras proferidas. A fides (f) era uma velha noo religiosa ligada deusa Fides a quem o rei Numa havia consagrado um templo. Sob influncia grega a fides secularizou-se, chegando a reve stir um carter puramente tico, como, por exemplo, em Ccero (De Officiis I, 7) que a qualifi ca de fundamentum justitiae 54. No campo do jus, a fides, qualificada de bona fides, apre senta uma dupla acepo: objetiva e subjetiva. Na primeira, temos as aes de boa f que possuem uma clusula ex bona fide . Na segunda acepo, temos a bona fides quando um comprador de boa

f cr em determinadas qualidades da coisa adquirida55. Finalmente os juristas identificam o fim do direito com a utilidade comum. o bem comum, o bem geral, anota Villers; a idia admitida tanto pelos jurisconsultos como pelos magistrados 56. Os jurisconsultos do sculo III, por exemplo, diro que o jus praetori um foi aceito por causa da utilidade pblica (propter utilitatem publicam). 5. Diviso do direito segundo Gaio. A famosa diviso do Direito segundo Gaio (I, 1-8 ) : Omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones (t odo o direito de que usamos ou diz respeito s pessoas ou s coisas ou s aes), possuiria uma origem retri ca e remontaria a um prottipo de inspirao grega57.

6. A filosofia grega tem influncia decisiva na formao dos jurisconsultos romanos e na didtica jurdica. Marrou chama a ateno para o fato de que a sabedoria do juris pruden s, por muito tempo intuitiva, tornou-se refletida, consciente e soube alimentar-se de t oda a contribuio formal do pensamento grego, da robusta armadura lgica do aristotelismo co mo da riqueza moral do estoicismo 58 . Ainda Marrou observa que foi somente a partir da gerao de Ccero e largamente, ao que parece, graas sua ao e propaganda que a pedagogia jurdi ca romana acrescenta ao ensinamento prtico (respondentes audire) um ensinamento sist emtico (instituere). Ccero havia intitulado uma de suas obras, infelizmente perdida, de j ure civili in artem redigendo; lanando mo de todos os recursos da lgica grega, o direito romano e sforase, desde ento, por apresentar-se aos iniciantes sob a forma de um corpo de doutr ina, de um sistema, constitudo por um conjunto de princpios, de divises e classificaes apoiados em uma terminologia e em definies precisas. 59 Kaser sublinha tambm a influncia da filosofia colocando-a j no sculo II a. C.: Pela metade fundamental no mtodo dos juristas romanos que, , do matria jurdica um enfoque dialtico60. Kaser slao grega no mtodo dos juristas, do sculo II a.C. produz-se uma mudana impulsionados pela filosofia grega admite que os precedentes gregos da legi

das XII Tbuas tenham favorecido a elaborao de normas gerais (regulae) e acrescenta: E se nos ltimos tempos a produo de regras cobrou novo impulso, at ao ponto de dar a uma determinada fase da evoluo o nome de jurisprudncia de regras , deve-se isso ao encontr o que se produz entre a jurisprudncia romana e a filosofia grega nesta poca (obra cit ada, p. 27). Monier, depois de salientar a influncia dos princpios esticos atravs dos escritos de Ccero, acrescenta: Ao mesmo tempo, a retrica grega ensina aos jurisconsultos a subs tituir o mtodo de interpretao literal por um mtodo de interpretao lgica e a procurar a vontade o legislador nos redatores do ato jurdico focalizado. 61

A respeito da influncia da retrica sobre a jurisprudncia, convm anotar a advertncia de Kaser: No obstante, as notas comuns entre jurisprudncia e retrica chegam logo a s eu fim. Isso se deve sobretudo a que seus fins e seus meios so diversos, embora coincida seu campo de ao no processo. A retrica no tendeu em nada caso concreto realizao da justia e, se o z, foi de modo secundrio. Por isso nada teve a ver com esse conhecimento intuitivo d o Direito, que alcanou com os juristas uma mestria genial. A arte oratria persegue antes xitos puramente externos e amide duvidosos, se temos que julgar com critrios ticos En torno del mtodo, p. 37). (Kaser,

Quanto influncia direta do Direito Grego no Direito Romano constitui ainda um vas to campo de pesquisas e de controvrsias. Limitar-nos-emos aqui a um exemplo: a chama da Lex Rhodia. Ccero (Pro lege Manilia 18) menciona e elogia a longa tradio naval dos rdios (Rhodii... quorum usque ad nostram memoriam disciplina navulis et gloria remansi t). Estrabo, sob o reinado de Augusto, testemunha a prosperidade de Rodes enaltecendo os regu lamentos a elaborados para o policiamento dos mares e que foram adotados por todos os grand es portos de comrcio62. Compreende-se pois que Roma aplicasse as leis e costumes martimos convencionados - sob o nome de Lex Rhodia. Augusto aprovou-a expressamente em um rescriptum. Volusius Maecianus, jurisconsulto que se dedicou ao ensino jurdico so b Marco Aurlio, (+ 180), narra-nos que Antonino, o Pio, (+161), atendendo a uma petio do gr ego Eudmon, cujo navio naufragara em Icria, citou a lex Rhodia como a norma jurdica pel a qual devia ser julgado o litgio entre Eudmon e os publicanos de Icria que se haviam apod erado dos despojos do naufrgio. Eis a resposta de Antonino : Eu sou o senhor do orbe, ma s a lei Rdia a senhora do mar; julgue-se esta questo pela lei Rdia martima no que ela no contrariar alguma de nossas leis. Assim tambm julgou o divino Augusto (D. XIV, 2,9 )63.

O jurisconsulto Paulus, prefeito do pretrio sob Alexandre Severo (222-235), menci ona a Lex Rhodia em suas Sententiae (II, 7 ), sob a rubrica ad legem rhodiam. Qual, afinal, o contedo da famosa Lex Rhodia? Em virtude dos princpios reunidos sob essa denominao (Lex Rohdia de jactu), os proprietrios de mercadorias lanadas ao mar (jactu), em m omento de perigo, devem ser indenizados para que os prejuzos sejam suportados, proporcional mente, por todos - pelo armador do navio e pelos donos das mercadorias salvas64.

INFLUNCIAS DO CRISTIANISMO

Pela Constituio Tanta (chamada tambm confirmao do Digesto - De Confirmatione Digestorum), Justiniano promulga o Digesto (dezembro de 533) em nome de Nosso Se nhor Deus Jesus Cristo (in nomine Domini Dei nostri Jesu Christi). Esta expresso, que teria causado

espanto aos jurisconsultos clssicos, bem um sinal dos tempos: o Cristianismo que, havia muito, emergira vitorioso das catacumbas com o edito de Milo (313), tornara-se re ligio de Estado desde o reinado de Teodsio I (+ 395) e constitua agora um fator determinant e da Civilizao, tanto na Pars Orientis como na Pars Occidentis do velho Imprio Romano, e sta ltima j em sua maior parte dominada pelos reinos brbaros. Por sua natureza, a pregao crist visava antes de tudo a renovao espiritual colocando sobre os altares a crena no Deus crucificado e implantando nos coraes dos homens o mandamento sublime da fraternidade universal. Desde o martrio de S. Pedro, o prim eiro papa, em Roma, sob o reinado de Nero (54-68), o Cristianismo no cessara de adquirir ade ptos e de difundir-se por todas as provncias do Imprio dos Csares. Os cristos, segundo um famo so texto de Tertuliano (Apol. 32, final do II sculo), no viviam margem da sociedade: Ns , cristos, no vivemos margem do mundo; freqentamos, como vs, o forum, os banhos, as oficinas, as lojas, os mercados, as praas pblicas (...) Compreende-se, assim, que a mentalidade da Roma pag fosse, cada vez mais, sofrend o a profunda influncia da doutrina e da moral crists. O Direito Romano, evidentement e, no ficaria isento dessa influncia. Defini-la, verificar sua extenso e profundidade te m sido o objeto de numerosos estudos e concluses divergentes. Gaudemet resume, a esse resp eito, os pontos de vista dos historiadores: Para alguns historiadores, bem raros, verdade, a influncia do Cristianismo teria sido limitada. Outros reconhecem uma influncia geral da mor al crist sobre a civilizao romana de preferncia a uma ao precisa que tivesse resultado na modificao das regras jurdicas. Outros, enfim, admitem que, pelo menos em certos domn ios, o Cristianismo faz modificar certos princpios jurdicos65. Um estudo da influncia do Cristianismo no Direito Romano, parece-nos, deve levar em considerao duas fases fundamentalmente distintas : a fase anterior converso de Cons tantino e a fase posterior a essa converso. Na primeira, no ser to fcil estabelecer se determ inadas modificaes que se enquadram no esprito da doutrina crist, refletem realmente a atuao d a nova doutrina. Em outras palavras : se os inovadores pagos teriam agido inconscie ntemente j influenciados pela doutrina crist difundida em vrias camadas da populao, inclusive n as altas esferas administrativas, ou se as transformaes das normas jurdicas num sentido mais humanitrio obedeceram aos influxos de fatores diversos, inclusive de idias filosfic as helnicas. Lon Homo, focalizando o Sculo de Ouro do Imprio Romano, isto , a poca dos

Antoninos, sublinha o grande lan de humanidade e de caridade que caracteriza o mu ndo romano no II sculo depois de Cristo: Os fracos e os sacrificados da sociedade roma na, as mulheres e os escravos em particular, iriam ser os beneficiados naturais dessas tendncias novas. A transformao assinala-se, de incio, nos costumes, at passar para as leis66. Homo exp lica o lugar importante que a moral ocupa na sociedade do II sculo P.C. por duas causas : a evoluo do mundo romano, de uma parte, a influncia da filosofia, de outra. Este lan de hum anidade reflete-se na maneira com que alguns autores e a prpria legislao focalizam a situao d o escravo j, alis, a partir do sculo I at, inclusive, o sculo III P.C. Vejamos alguns exemplos. Sneca, o filsofo estico vitima de Nero, v entre os homens um parentesco natural e reivindica os direitos da Humanidade para o escrav o nascido da mesma origem que ns, escravo pelo corpo mas livre pelo esprito .67 Epicteto, filsofo estico que viveu no fim do sculo I e no incio do II, proclama que, para os homens livres, os escravos so irmos68. Plnio, o Jovem (+ 113), que no profes sa o estoicismo e que entra em contato com o Cristianismo, revela um sentido profunda mente humanitrio em relao a seus escravos69. Juvenal (+ 130 ?) critica em suas stiras o av arento que no nutre os escravos e a mulher que os castiga pela menor falta, com severida de.

Carcopino observa que a indignao do poeta corresponde opinio pblica70. Marcial (+ 102 ?), embora no hesite em infligir um castigo corporal a seu cozinheiro, dedica a seus escravos terna afeio.71 Segundo o jurisconsulto Florentino (II sculo P.C.), a escravido um instituto do direito das gentes pelo qual algum est submetido ao domnio de outro contra a nature za (Servitus est constitutio juris gentium, quo quis dominio alieno contra naturam stebicitur D.1,5. 4.1. ). Ainda Florentino observa que a natureza estabeleceu entre os home ns um certo parentesco (inter nos cognatzonem quandam natura constituit - D. 1,1,3). O juris consulto Ulpiano (sc. III) ensina que, no que tange ao direito natural, todos os homens so iguais (Quia quod ad jus naturale attinet, omnes aequales sunt - D. 50, 17. 32). Ainda Ulpian o (D. 1.1.4) proclama que por direito natural todos os homens nasceriam livres e que nem seri a conhecida a manumisso pois a escravido seria ignorada (Cum jure naturali omnes liberi nasceren tur nec esset nota manumissio, cum servitus esset incognita). Alm de escritores, poetas e jurisconsultos, a prpria legislao romana revelou-se tambm favorvel aos escravos Vejamos alguns exemplos. A lex Petronia (19 P.C.), completada por senatus-consultos e rescritos imperiais, probe aos senhores entreg ar o escravo para combater contra feras sem autorizao especial do magistrado72 (Post legem Petr oniam et senatus consulta ad eam legem pertinentia dominis potestas ablata est ad bestias depugnandas suo arbitrio servos tradere: oblato tamen judici servo, si justa sit domini quer ella, sic poenae tradetur - D. 48,8 .11. 2). Segundo um edito de Cludio (41-54), perdia a propried ade sobre o escravo, o senhor que o abandonasse velho ou doente; ao escravo era concedida a cidadania latina73. A castrao dos escravos foi proibida e severamente punida por Domiciano e seus sucessores.74 Adriano (117-138) condena a cinco anos de relegatio (desterro) uma mulher que, p or motivos fteis, maltratara uma escrava. (Divus eticim Hadrianus... quandam matrona m in quinquennium relegavit, quod ex levissimis causis ancillas atrocissime tractasse t - D. 1. 6. 2). A legislao pe em cheque o jus vitae necisque (direito de vida e morte) do senhor sobre o escravo. Referindo-se ao sculo II P. C. , Troplong anota : Tudo se modific a ento na jurisprudncia sobre as relaes com os escravos; o direito de vida e de morte se tran sfere aos magistrados. O direito de correo deixado aos magistrados tem que exprimir-se em re gras mais humanas; um magistrado, o prefeito da cidade, o encarregado de aplicar essas med idas75.

Vamos encerrar esses exemplos de modificao dos costumes num sentido humanitrio com a seguinte pgina de Gaio, contemporneo dos Antoninos : Mas nos tempos atuais ne m aos cidados romanos, nem a quaisquer outros homens, que se encontram sob o imprio do povo romano, permitido maltratar exageradamente e sem causa os seus escravos. Po is em virtude de uma constituio do sacratssimo imperador Antonino, aquele que sem causa m atar seu escravo to responsvel como quem matar um escravo alheio. Mas reprime-se tambm, pela constituio desse mesmo prncipe, a excessiva crueldade dos senhores; pois, cons ultado por alguns governadores de provncias sobre os escravos que se refugiam nos templo s dos deuses ou nas esttuas dos prncipes, ordenou que, se a dureza dos senhores parecess e insuportvel, fossem eles obrigados a vender os escravos. E ambas essas disposies so corretas, pois no devemos usar mal de nosso direito (...) (Sed hoc tempore neque c ivibus romanis nec ullis aliis hominibus, qui sub imperzo populi romani surit, licet su pra modum et sine causa in servos suas saevire; nam ex constitutione sacratissimi imperatoris Antonini qui sine causa servum suum occiderit non minus teneri jubetur, quam qui alienum serv um occiderit. Sed et maior quoque asperitas dominorum per ejusdem principis constituionem corce tur; nam consultus a quibusdam praesidibus provinciarum de his servis, qui ad fana deorum vel ad

statuas principum confugiunt, praecepit, ut si intolerabilis videatur dominorum saevitia, cogantur servos suos vendere. Et utrumque recte fit: male enim nostro jure uti n on debemus ... Gaio, I,1, 63). Como j observamos, no se pode afirmar categoricamente que algumas dessas situaes da mentalidade romana e da prpria norma jurdica em relao situao do escravo tenha sido exclusiva influncia crist. Quando o estoicismo faz sua entrada em Roma (II e I sculos a. C. ), revela-se com o a forma da filosofia talhada para o temperamento romano.76 A doutrina do Prtico (et .a prtico) encontra-se na segunda etapa de sua evoluo histrica abordando j problemas tico s. A terceira etapa do estoicismo coincide com a poca imperial romana. Predominam en to os temas ticos. Na poca que focalizamos nas linhas acima e atravs desses sculos o estoi cismo inegavelmente influiu na mente de intelectuais romanos, tanto no terreno da filo sofia como no do direito. Parece-nos, entretanto, que seria exagero atribuir exclusivamente ao estoicismo a tendncia humanitria de certos aspectos do Direito Romano. Paralelo ao estoicismo ( que atingia principalmente parte da elite intelectual), toma vulto a difuso crist fecu ndada pelo sangue de seus mrtires. Essa difuso atinge no s as baixas camadas da populao, mas tambm as altas esferas da sociedade romana. As apologias crists visam a intelectua lidade e vrias apologias foram dedicadas a imperadores. Septimio Severo confiou ao cristo Prc ulo a educao de seu primognito. Alexandre Severo, filho de uma me quase crist, adorava Jesu s Cristo juntamente com Abrao e Orfeu; tinha, sem cessar, nos lbios, esta mxima evangl ica: No faas a outrem o que no quererias que te fizessem a ti, mxima que fez gravar em se us palcios e at nas paredes dos edifcios pblicos. 77 Vamos concluir estas breves consideraes em torno das provveis influncias crists no Direito Romano na fase anterior a Constantino, repetindo as palavras de Troplong 78. A filosofia no pde ter o privilgio de permanecer mais afastada que a sociedade, que o recebia atravs de todos os poros, da influncia do Cristianismo. Num tempo em que todas as coisas tendiam a relacionar-se e a unir-se; em que os homens e as idias pareciam possudos de uma incessante necessidade de comunicao e transformao; em que o ecletismo filosfico meditava a fuso de todos os grandes sistemas em um sincretismo poderoso; onde o E stado Romano, abrindo seu seio a um pensamento de homogeneidade que durante tanto temp o lhe repugnou, dava o ttulo de cidados a todos os sditos do Imprio, apagando assim as dis tines de raa-e origem, confundindo o romano com o gauls, o itlico com os filhos da Sria e da

frica; no meio de tal ao de todos os elementos sociais, uns sobre os outros, no pare ce absurdo pensar que o Cristianismo seja o nico que no subministrou seu contingente massa comum das idias, estando de posse das mais comunicativas e civilizadoras? Pisamos terreno firme quando se trata de apontar a influncia do Cristianismo no D ireito Romano a partir de Constantino. Biondo Biondi, que escreveu uma obra em trs volum es com o sugestivo ttulo de Il Diritto Romano Cristiano, sublinha: as leis ps-clssicas e just inianias tm o cunho essencialmente cristo79. Gaudemet, estudando a influncia do Cristianismo no Direito ps-clssico, compara-a com a do estoicismo sobre o Direito Clssico: Estoicismo e Cristianismo propunham u ma filosofia do indivduo e do grupo. Notaram-se tambm analogias das doutrinas: ambas afirmam a igualdade e a liberdade natural de todos os homens, ensinam o amor ao prximo e a moral familiar. Mas as diferenas entre estoicismo e cristianismo no so menos evidentes. No vamos aqui realar as diferenas doutrinrias mas somente assinalar o quanto a diferena entre uma moral altiva feita para uma elite e uma religio que se dirigia a todos e que encontrou seus primeiros adeptos entre os humildes, devia necessariamente acarretar diferenas em seu modo e possibilidade de ao sobre o direito. Difundidas pela pregao, as idias morais do

Cristianismo conheceram uma mais ampla audincia e, em conseqncia, exerceram uma influnca mais profunda que as mximas esticas, apangio de um crculo restrito de sbios. A influncia crist na legislao imperial, a partir do sculo IV, to grande que mereceria um estudo especial. Curioso que certos historiadores, desvinculados do contexto histrico em que esta influncia se processava, viram nela a prepotncia imperial sobr e a Igreja. Assim que, como observa Biondo Biondi, Justiniano, louvado e abenoado pelos papas de seu tempo, e colocado por Dante no paraso como fiel filho da Igreja, foi representado pelos modernos, sem (e at contra) qualquer documentao, como o tpico opressor da Igreja 81. Entre os numerosssimos textos da legislao imperial referentes ao Cristianismo, de suma importncia lembrar o edito de Tessalnica (380) que Teodsio enderea ao povo de Constantinopla e que impe a todos os povos (cunctos populos) a religio que o apstol o Pedro levou aos romanos (quam divum Petrum apostolum tradidisse romanis) (C. J. 1, 1,1 ). Cabe aqui chamar a ateno para o papel decisivo de Santo Ambrsio (+ 397 ?), o grande bispo de Milo, exemplo da encarnao do gnio romano depurado pelo Cristianismo, que exerce ento uma atuao decisiva na cristianizao do Imprio. Achile Ratti, sucessor de Ambrsio na s milanesa e posteriormente sucessor de Pedro na s romana sob o nome de Pio XI, cha ma a ateno para o fato de que, graas ao santo bispo, o esprito cristo havia penetrado mais nas leis e o Imprio como tal acabara de tornar-se cristo .82 Ambrsio teve ampla influncia na legislao imperial promulgada na poca em que exerceu o episcopado (323-397). As constituies imperiais passam a adotar as determ inaes eclesisticas conferindo-lhes fora de lei. O Cdigo de Teodsio II cita os conclios de Ni ca (C. Th. 16.1.3; 381), de Rimini e de Constantinopla (16, l, 14; 386), de feso (16 , 5, 66; 435). O Cdigo de Justiniano cita os quatro primeiros conclios ecumnicos (1, 5, 8; 455). For a dessas referncias expressas, as constituies imperiais inspiram-se freqentemente em disposies conciliares sem cit-las formalmente. 83 O livro XVI do Cdigo de Teodsio encerra legis lao de contedo religioso. No Cdigo de Justiniano esses textos tero lugar especial figur ando antes dos que se referem s fontes do Direito (C. J. I, 1-13).84 A influncia crist no se limitou somente ao domnio religioso em que, observa Gaudemet, ela evidente e normal. Essa influncia fez-se sentir tambm no campo da legislao familiar e social. Gaudemet cita os seguintes exemplos: 1. Alterao do calendrio, passando o dies solis a domingo (ver C. Theodsio 2.8.18)85. 2. A condenao dos jogos de gladiadores em 32 (embora de xito limitado, pois esses jogos persistiram at o incio do sculo V).86 3. A represso da prostituio em 343. 4. Sobre a escravido, anota Gaudemet : Se a Igreja no pde obter o desaparecimento

da escravido, foi sem dvida ao Cristianismo que se deveu a proibio de marcar os escr avos na fronte ou de separar as famlias servis. O reconhecimento da plena validade da manumisso in ecclesia, que na origem no foi seno uma forma particular de manumisso inter amic os, foi devida igualmente interveno da Igreja. 87 5. No direito de famlia, a influncia crist mais sensvel. Temos, por exemplo, a proibio do casamento por affinitas; as restries liberdade do divrcio; as sanes que acompanham a ruptura injustificada dos esponsais: a proteo dos interesses pecunirio s dos filhos do primeiro leito; a luta contra a exposio dos recm-nascidos, contra a venda de crianas e os abusos da patria potestas.88 6. No campo do Direito penal, deve-se provavelmente influncia crist a supresso do suplcio da cruz; aos bispos foi tambm dada a misso de fiscalizar as prises.89

7. Troplong, na segunda parte de sua conhecida obra ur le Droit Civil des Romins, estuda esta influncia nos rimnio, impedimentos matrimoniais em virtude do parentesco, religiosa do matrimnio, concubinato, patrio poder, ucesses.

Influence du Christianisme s seguintes setores: escravido, mat restries ao divrcio, celebrao condio da mulher e direito das s

Captulo II ALGUNS TRAOS CARACTERSTICOS DO DIREITO ROMANO

A longevidade da vigncia do Direito Romano dificulta evidentemente a tarefa de apontar-lhe os traos caractersticos gerais. Cada perodo da Histria Interna apresenta caractersticas prprias. O mesmo se pode dizer respectivamente do Direito Privado e do Direito Pblico. Neste item vamos tentar apenas sublinhar algumas caractersticas que, no se u conjunto, possibilitem formar uma ligeira idia do que seria o esprito do Direito Romano.90

FRUTO DE UM TRABALHO SRIO DE JURISTAS E PRETORES

No decurso da presente obra, o leitor poder sentir que este primeiro trao caracter iza bem a multissecular elaborao do Direito Romano. No item referente s fontes teremos oportunidade de enfatizar a atuao dos juristas e dos pretores. Por ora, contentemo -nos em repetir Villey: O Direito Romano o fruto de um trabalho srio. Os pretores e jurisc onsultos que o elaboraram pacientemente no pretenderam jamais refazer a sociedade sobre ba ses novas, o que estaria bem acima das foras do esprito humano. Mas lentamente, partiro de dad os positivos, guiados somente pela paixo da eqidade e da utilidade social criaram um direito verdadeiramente adaptado natureza do homem. 91

FALTA DE UNIDADE. TRADICIONALISMO

Aqui esto duas caractersticas que, primeira vista, parecem conflitar entre si, mas que se harmonizam perfeitamente quando consideradas sob o aspecto dinmico da evoluo histrica do Direito Romano. Assim, por exemplo, se considerarmos dois estratos ju rdicos distintos como o jus civile e o jus honorarium, procedentes respectivamente de f ontes diversas, aparece-nos ntida a falta de unidade, j sublinhada, alis, quando tratamos da longa vigncia do Direito Romano. Por outro lado, entretanto, mesmo nesta falta de unidade possvel perceber a marca do tradicionalismo. Assim, por exemplo, muitos aspectos do jus honorarium (criado pelos magistrados) que se estende a todos os campos do Direito Privado e do Proc esso Civil,

encontram seu fundamento e sua origem no prprio Jus Civile. E talvez seja oportun o lembrar que recentes estudos confirmaram que o jus civile era, na sua origem, consuetudinr io, era o costume jurdico dos romanos 92. H, pois, na evoluo do Direito Romano, uma certa unidad e na diversidade, isto , uma certa tradio que s aos poucos e diante da prpria evoluo histrica vai cedendo s transformaes inevitveis. Entre outras, duas razes explicam esse tradicionalismo. Em primeiro lugar porque os romanos, como observa Kaser, no ab-ro gam suas velhas instituies, mas cram junto a elas outras novas, confiando em que, em vi rtude das

melhores vantagens que estas oferecem, as antigas iro perdendo a vigncia. S em pouc os casos, nos quais inevitvel a inovao, recorre-se s leis ou normas reformadoras .93 Outra razo desse tradicionalismo reside na constante atuao dos juristas romanos atravs dos sculos. Esta atuao no se faz sentir somente no campo privado, mas no assessoramento direto de magistrados, juzes e jurados. O tradicionalismo, anota G rosso, est inserido , na prpria mentalidade do jurista (...) 94. Lembremos aqui, a ttulo de exemplo, a importncia que os juristas atribuem muitas vezes autoridade de seus predecessores, citando-os e emprestando s suas opinies ma is valor que a argumentos de fundo95. Este fio condutor da tradio no impede as transformaes, m as est presente em todas as fases da histria do Direito Romano, at mesmo nas Compilaes d e Justiniano96. Concluamos lembrando o apego dos romanos ao tradicionalismo com sua idia de manter a todo o custo os costumes que tivessem mostrado sua razo de ser atravs das geraes. O mos maiorum criou um quadro muito claro das instituies da sociedade e de s eus fundamentos, que, em parte, estavam j respaldados por preceitos e proibies; quadro que, firmando-se num conservadorismo agrcola, transmitido de pais para filhos, conduzi u por leitos seguros o conhecimento do Direito at o final da poca clssica97.

REALISMO

Dois exemplos podem ser mencionados como manifestao do realismo: a atuao dos juristas, principalmente nos perodos pr-clssico e clssico, e a criao do jus honorarium . Nos perodos citados o Direito privado se manifesta de modo marcante como criao dos jurisprudentes que enfatiza Kaser (Derecho Romano Privado, p. 17), no so sbios idea listas, mas homens prticos que extraem seus conhecimentos e seu saber da prpria vida do Dir eito e que, por sua vez, influem com seus conhecimentos na prtica jurdica . A permisso dada aos magistrados com atribuies judicirias (exemplo: pretores, edis curuis e governadores nas provncias) de aplicar em matria de direito privado e dir eito processual princpios que no repousavam em explcitas bases legais foram admitidos po r uma tcita tolerncia porque correspondiam a exigncias prticas), criando assim o jus honor arium, revela o senso realista que presidiu a evoluo histrica do direito romano. O direito honorrio foi introduzido por utilidade pblica (propter utilitatem publicam D. 1.1. 7 .1 ). Enfatizando o sentido dos romanos para a realidade da vida o qual, tanto na polti ca

como no Direito, levava-os a encontrar sempre os meios mais idneos para realizar suas intenes, Kaser anota: Este realismo conduzia a solues que se ajustavam de modo mais perfeito natureza das coisas e, portanto, normatividade da matria tratada98. Vale aqui repetir a observao de Biondi (Scritti Giuridici I, p. 326) : A atividade dos jurist as guiada no por um vo intelectualismo, mas por uma finalidade prtica: os juristas compreende m muito bem que o direito no especulao, mas sim instrumento para satisfazer necessidades concretas e mutveis, e sempre a realidade da vida com todas as suas exigncias que guia o desenvolvimento do sistema. Concluamos estas breves consideraes sobre o realismo com dois textos que revelam de modo eloqente como o jurista romano prezava a realidade das coisas que nem a l ei poderia, de qualquer forma, alterar. Gaio (I. 3, 794) : Pois nem a lei pode tornar ladro ma nifesto quem no o , como no pode tornar ladro quem absolutamente no o , ou tornar adltera ou homicida quem no nem uma nem outra cousa. (Neque enim lex facere potest, ut qui

manifestus fur non sit, manifestus sit, non magis quam qui omnio fur non sit, fu r sit, et qui adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit). Paulo (D. 41. 2 .1. 4) adverte que uma situao de fato no pode ser anulada pelo dire ito civil (res facti infirmari jure civili non potest).

CASUSMO

O enfoque do Direito sob a perspectiva do caso concreto domina todos os perodos d a histria do Direito Romano. Kaser sublinha que o Direito Romano manteve sempre este carter de casustica jurdica, ou melhor, de problemtica jurdica. E isto continua sendo certo embora tenha havido atos de codificao em tempos primitivos com as XII Tbuas e, depois, no final da Idade Antiga, com o Corpus Juris. Estas codificaes no excluem que o carter total do Direito romano e, concretamente, do clssico, tenha sido determinado pelo fato de que o co njunto das idias jurdicas se encarna nos problemas casusticos que os juristas resolvem e expem 99 .

INDIVIDUALISMO?

Pode-se atribuir ao Direito Romano a caracterstica de individualista por ter reconhecido a liberdade e a autonomia do indivduo nas relaes com outros membros da sociedade ou por considerar o indivduo como titular de direitos subjetivos? De Ma rtino, em interessante estudo sobre Individualismo e Diritto Romano Privato , chama a ateno par a o fato de que essa autonomia e essa titularidade de direitos subjetivos constituem fundamentos essenciais do direito privado.100 Por si s no seriam suficientes para caracterizar um sistema jurdico como individualista. Individualista, segundo De Martino, um sistema em qu e a liberdade individual concebida e regulada como fim em si mesma, fora de qualquer subordinao aos interesses do grupo os quais so simplesmente considerados como soma dos interesses individuais que, devendo existir, limitam-se reciprocamente em sentid o negativo. O mesmo autor considera a posio da vontade individual no sistema das fontes, em Roma , bem limitada e definida 101. Vejamos, a seguir, alguns exemplos citados por De Martino em que o Direito Romano aparece com um sentido social, tico, oposto ao individualista.

1. O formalismo na idade primeira do Direito Romano constitui a primeira vitria d a sociedade sobre o individual102. 2. A tipicidade dos negcios, considerada como uma das categorias fundamentais do pensamento jurdico romano, revela-se um grave limite autonomia privada. Encontram os, com efeito, no Direito Romano figuras bem determinadas e definidas de negcios com seu s elementos essenciais, com suas aes correspondentes103. 3. O cunho dado propriedade romana como senhoria absoluta, como poder independente, como ato de verdadeira soberania do paterfamilias, no constitui uma

caracterstica ntida de individualismo? De Martino considera esse cunho, essa marca , no como uma exasperao individualstica, mas antes como afirmao da autoridade do pater, isto , d um grupo tnico autnomo , e cita Bonfante que procura demonstrar que quando necessidad es gerais e absolutas da coexistncia social o exigiram, tambm a propriedade romana to lerava

limites104. Refutando a opinio muito difundida que acusa o condomnio romano de ext remo individualismo, De Martino observa que o princpio do jus prohibendi, usado no Dir eito Romano direito de veto de um condmino em relao atuao de outro condmino no menos equnime e social que o princpio da maioria. Este, ao contrrio, mais francament e individualstico porque d aos mais fortes um poder quase tirnico contra os fracos, i sto , contra os menores e mais modestos interesses 105. 4. No direito das obrigaes, De Martino sublinha que as idias e tendncias sociais possuem uma fora preponderante 106. A aceitao da bona fides (que no uma categoria originria do Direito Romano) constitui um critrio eminentemente social e tico e revel a uma esplndida influncia das idias sociais sobre o direito 107. 5. A atuao do pretor, intervindo contra a rgida aplicao do jus civile (conforme veremos mais adiante, especialmente no estudo do processo), acentuou mais o espri to social que impregna certos aspectos do Direito Romano.

DESIGUALDADE

Estudando brevemente alguma das caractersticas do Direito Romano, Villey observa : O direito romano, sem dvida, incompleto. Admite a escravido, no protege os pobres, o s doentes, os proletrios; est bem longe de fazer reinar uma perfeita igualdade entre os homens. 108 A idia difundida entre os intelectuais romanos pelo estoicismo de que t odos os homens eram fundamentalmente iguais por direito natural (ver o que j escrevemos e m pginas anteriores) era contrria ao esprito do Direito Romano que, segundo a clssica summa divisio de Gaio (1,9), dividia todos os homens em livres e escravos (omnes homines aut l iberi sunt aut servi). A mentalidade que admite a igualdade fundamental dos homens como filhos do mesmo Deus, s triunfou graas pregao crist. Ao lado da desigualdade extrema entre livres e escravos, o Direito Romano admitia tambm desigualdade entre os prprios livres. Est udando o esprito do Direito Romano, Ihering enfatiza: Em Roma no existia direito nem Estado, seno para os romanos; ou para falar com mais acerto, o direito era circunscrito comun idade dos gentis. Gentilidade e capacidade civil plena, falta de gentilidade e completa in capacidade civil so, em sua origem, equivalentes109. Notem-se aqui duas modificaes impostas pela evoluo dos tempos. A concesso do commercium aos estrangeiros e a ampliao da concesso da cidadania. Focalizando as diferentes formas de proteo aos estrangeiros, Ihering observa : A ma

is apreciada consistia na concesso do commercium que fazia participar o estrangeiro das leis romanas sobre os bens, permitindo-lhe, por conseguinte, reclamar a proteo que o Es tado garantia ao direito. J neste ponto o Direito Romano eleva-se concepo jurdica moderna que no estabelece distino entre os estrangeiros e os indgenas, com a importante diferena de que, o que em Roma era resultado de um privilgio concedido, ou de um pacto pblico especialssimo, entre ns a aplicao de um princpio geral e o efeito de uma idia jurdic superior. A concesso do commercium era, entre os romanos, a forma regular que dav a acesso s relaes jurdicas internacionais 110. Outra modificao importante introduzida com a Constituio de Caracala do ano 212 P.C. que, com algumas excees, concedia a cidadania romana a todos os sditos do Impri o, transformando esta cidadania, no dizer de Grosso, em uma cidadania universal do I mprio 111.

Entre os prprios cidados romanos o Direito estabelecia desigualdades quanto capacidade jurdica. Assim, por exemplo, o cidado romano liberto (ex-escravo) forma va uma classe parte e no possua a mesma capacidade dos cidados romanos ingnuos (que haviam nascido livres e jamais haviam sido escravos). Justiniano iria conceder a todos os libertos a condio de ingnuos112.

OUTRAS CARACTERSTICAS

Encerremos esta tentativa de apontar algumas caractersticas do Direito Romano com a observao de Villey segundo o qual esse Direito protege as liberdades individuais, c om os direitos de contornos firmes assegurados a cada um; reconhece a autonomia da faml ia com o ptrio poder; ensina ao homem a ter uma palavra e a mant-la; no estranho aos sentime ntos humanitrios113

Captulo III UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO

Por que estudar Direito Romano? Como resposta bem geral a essa indagao poderamos repetir Von Ihering em sua j citada obra O Esprito do Direito Romano: Sucede com o Direito Romano o mesmo que c om a fascinao que exercem certos indivduos sobre outros: sentem o encanto, sem saberem a o certo como se pde realizar. Tal foi a atrao que ele exerceu para aqueles que o estudaram. Todos tiveram a percepo de sua grandeza, alguns levaram-na ao mais cego fanatismo, mas n ingum pensou em formular a justificao cientfica dessa percepo. Tm-se estudado a matria nos seus ntimos detalhes e, cada vez que se trata de formular uma opinio contentam-se em outorgar-lhe, nos termos mais gerais, em mais brilhantes testemunhos. Se s se aspirasse geral apreciao, se s se procurasse projetar luz brilhante sobre a grandeza do Direito Romano e no se tivesse outro fim seno convencer ao ignorante, ou fechar a boca ao ctico, bastaria deixar falar os fatos, porque a histria leva em si o mel hor testemunho em favor da excelncia do Direito Romano: o papel que desempenhou assinala sua ver dadeira grandeza.114 Nas pginas seguintes vamos tentar demonstrar a utilidade do estudo do Direito Rom ano sob um duplo aspecto: cultural e prtico.

UTILIDADE DE ORDEM CULTURAL

Cultura geral - Numa poca em que o pragmatismo e o tecnicismo ameaam bitolar as inteligncias, nunca ser demais sublinhar quo importante se constitui para o ser hum ano ampliar cada vez mais seus horizontes culturais adquirindo conhecimentos que lhe proporcionem uma ampla viso de conjunto dos fenmenos que entretecem toda a trama d a civilizao, quer focalizada em sua horizontalidade atual, quer visualizada em sua v erticalidade temporal. Em outras palavras: para o ser humano viver conscientemente sua insero n o contexto histrico, indispensvel se torna : aquisio de um bom lastro do que se chama cultura geral, isto , de conhecimentos que no possibilitem necessariamente lucro pecunirio ou aplicao tecnolgica: Entre esses conhecimentos figuram de modo mpar os relativos Histr ia,

de um modo geral, e, de um modo muito especial, Histria de nossa Civilizao Ocidenta l. Ora, a presena do Direito Romano uma constante em todas as fases da elaborao dessa Civilizao, desde suas razes clssicas at a poca contempornea. Compreende-se pois que, s o conhecimento da Histria de nossa Civilizao parte integrante do cultura geral e se o DirEito Romano constitui um elemento importante na formao dessa civilizao, o estudo, ainda que superficial, dos principais aspectos desse Direito, contribua para mel hor compreenso dos fenmenos histricos e conseqente ampliao da cultura geral. Exemplifiquemos. A civilizao greco-romana o pedestal de nossa Civilizao e o Direito Romano constitui, sem dvida, um dos aspectos mais interessantes dessa civilizao. Sem uma n oo

elementar da estrutura poltico-administrativa e das normas jurdicas que regeram o povo romano atravs das fases de sua longa histria, impossvel compreender plenamente a vi da na Roma Antiga, a organizao da famlia romana e seu papel decisivo na Histria de Roma, o xito admirvel dos romanos na conquista, integrao e governo de povos os mais variados sob o ponto de vista racial e cultural, todos reunidos no vasto e imponente Imprio. P etit chama ateno para a importncia do Direito Romano no estudo da civilizao romana: O Direito indispensvel para compreender a histria e literatura romanas. Em Roma, mais que em qualquer outra parte, os cidados estavam iniciados na prtica do direito; era isto a conseqncia de sua inclinao natural e de seu sistema de organizao judiciria 115.

Outro exemplo. Pode-se afirmar, de um modo geral, que os brbaros germnicos invasores do Imprio Romano do Ocidente respeitaram o Direito Romano. Vasiliev ace ntua a influncia das normas jurdicas romanas sobre os Reinos Brbaros: Enfim, o Cdigo Teodosiano, introduzido no Ocidente na poca das invases germnicas exerceu, com os d ois cdigos anteriores, as Novelas posteriores e alguns monumentos jurdicos da Roma Imp erial (as Institutas de Gaio, por exemplo), uma grande influncia, direta e indireta, sobre a legislao brbara. A famosa Lei Romana dos Visigodos (Lex Romana Visigothorum) destinada aos sditos romanos no reino visigtico no seno uma abreviao do Cdigo Teodosiano e das outras fontes que acabamos de mencionar. Por isso a Lei Romana dos Visigodos se denomina tambm Brevirio de Alarico (Breviarium Aluricianum), do nome do resumo publicado pel o rei visigodo Alarico II, no incio do sculo VI. Este um exemplo de influncia direta exercida sobre a legislao brbara pelo Cdigo de Teodsio. Porm maior foi ainda a influncia indire a que exerceu por intermdio do supracitado cdigo visigtico. Na Alta Idade Mdia sempre que se alude Lei Romana, invariavelmente a Lei Romana dos Visigodos e no o verdadeiro Cdigo Teodosiano que se cita. Durante todo esse perodo e at a poca de Carlos Magno inclusive, a legislao da Europa Ocidental foi influenciada pelo Brevirio de Alarico que se converteu na principal fonte do Direito Romano no Ocidente 116. Enquanto nas antigas provncias romanas do Imprio do Ocidente ocupadas agora pelos brbaros estava vigente o Direito Romano baseado no Codex Theodosianus e em alguma s disposies legislativas subseqentes, mas anteriores a Justiniano, na pennsula itlica, aps a reconquista, pelas tropas bizantinas, passou a ter vigncia o Direito Justinianeu1 17. Sublinhe-se que este Direito, consubstanciado nas compilaes que posteriormente seriam designad as como Corpus Juris Civilis no se tornou conhecido em sua totalidade na pennsula itlica. Ass im, por exemplo, o Digesto s foi conhecido provavelmente por estudiosos do Direito Ro mano, pois

na prtica passou despercebido durante sculos. provvel que uma das causas desse last imvel esquecimento se encontre na elevada linguagem dos jurisconsultos romanos que no e staria ao alcance dos talo-romanos habituados a um latim bastante decadente. As Institutas de Justiniano, entretanto, foram conhecidas e estudadas durante todo o perodo dos Reinos Brbaros e em pleno Mundo Feudal. Como o leitor facilmente concluir, a Histria da Europa nos sculos que seguiram a Queda do Imprio do Ocidente seria incompreensvel sem uma noo ainda que elementar do papel exercido ento pelo Direito Romano. Diga-se o mesmo da Histria da Europa Feud al, principalmente graas ao xito da difuso do Direito Romano especialmente o justiniane u. a partir da famosa Escola de Bolonha. A vida jurdica da Europa na poca do Mundo Feud al, a atuao dos legistas, a decadncia do sistema feudal, etc. constituem aspectos da Histr ia Medieval que s podem ser plenamente compreendidos levando-se em conta a maior ou menor influncia do Direito Romano118.

Cultura Jurdica

Que o conhecimento, ainda que elementar, do Direito Romano contribua para amplia r a cultura jurdica, parece-nos ocioso demonstrar. Limitemo-nos, pois, neste item, a chamar a ateno, meramente a ttulo de exemplo, para alguns aspectos da cultura jurdica em que a presena do Direito Romano marcante, especialmente no que concerne Histria do Direi to e ao estudo do Direito Comparado. O que se escreveu a propsito da cultura geral evidencia que o Direito Romano atravs dos tempos constitui um captulo obrigatrio em qualquer estudo da Histria do D ireito. Monier chama a ateno para a importncia do Direito Romano sob o ponto de vista histri co: Sob o ponto de vista histrico, o estudo das instituies jurdicas romanas permite segui r a evoluo das regras de direito no decurso de um perodo de mais de dez sculos: assistim os, de certo modo, ao nascimento de um direito ainda imperfeito e brbaro, seguimos seu desenvolvimento medida em que se transforma o meio econmico e social at o perodo di to clssico, quando, sob a influncia dos jurisconsultos, adquire um valor tcnico rarame nte igualado. Enfim, vemos a cincia jurdica entrar em decadncia no Baixo Imprio, em um perodo de depresso econmica e de perturbaes sociais 119. Depois de uma brilhante demonstrao da importncia do jusromanismo como meio para proporcionar uma cultura histrico-jurdica, Floris Margadant chama a ateno para o fato de que o direito romano contribui tambm no sentido de ilustrao de teorias sociolgico jurdicas: No s histrica mas tambm sociologicamente, interessante o Direito Romano. Quantos temas de sociologia jurdica surgem durante a explicao de um sistema jurdico, do qual podemos observar mais de um milnio de desenvolvimento (desde as XII Tbuas at Justiniano, se aceitamos por um momento os limites tradicionais do ensino jusrom anista) dentro de uma sociedade ou de feixe de sociedades cujos aspectos religiosos, literrios, polticos, militares, econmicos, etc. e cujas transformaes sociolgicas conhecemos com suficient e detalhe! Assim, durante nossos cursos de direito romano podemos por o aluno em c ontato com mltiplas ilustraes concretas de idias e teorias sociolgicas 120. Ihering, depois de salientar que a importncia do Direito Romano para o mundo atua l no consiste somente em haver sido por um momento a fonte ou origem do direito, an ota: A sua autoridade reside na profunda revoluo interna, na transformao completa que fez s ofrer todo o nosso pensamento jurdico e em ter chegado a ser, como o cristianismo, um e lemento da civilizao moderna 121.

A presena do Direito Romano atravs dos tempos, desde as compilaes de Justiniano at nossos dias, comparada por Biondi com um rio majestoso que atravs de seu curso continuamente abandona e absorve elementos, mas que avana sempre122. Matos Peixot o sublinha a influncia do Direito Romano em cdigos legislativos modernos: A influncia do direito romano foi to profunda que nele se baseiam, em substncia, as legislaes moder nas no campo do direito privado. Apesar de revogado, o direito romano no desapareceu: tr ansformouse e adaptou-se s novas exigncias sociais. Seus preceitos ressurgem, modificados e refundidos, no Cdigo Civil Brasileiro e nos congneres estrangeiros. O direito romano pois a fo nte dessas legislaes, a medula de seus dispositivos (Gaston May). Para se conhecer a evoluo das normas jurdicas procedentes dessas fontes e medir-lhes ou fixar-lhes o sentido e alcance, indispensvel remontar ao direito romano123. Vale aqui repetir Abelardo Lobo: Se passarmos em revista os 1.807 artigos do noss o Cdigo Civil, verificaremos que mais de quatro quintos deles, ou seja, 1. 445, so p rodutos de cultura romana, ou diretamente apreendidos nas fontes da organizao justiniania, ou

indiretamente das legislaes que a foram nutrir-se largamente, como aconteceu a Port ugal, Alemanha, Frana e Itlia, que fizeram do Direito Romano o manancial mais largo e profundo para mitigar sua sede de saber 124. Monier adverte: No esqueamos que o conhecimento dos princpios essenciais do direito romano encontra-se base de todo estudo de direito comparado, pois que o direito alemo sofreu ainda mais que os cdigos franceses ou italianos a influncia das regras emitidas pelos jurisconsultos; o direito anglo-saxo, em aparncia mais independente, encerra tambm bom nmero de regras de origem romana 125. Vale citar, ainda, Matos Peixoto: Os romanos criaram assim, para sempre, as categ orias do pensamento jurdico adotados por todos os povos cultos, mesmo por aqueles como o ingls, o norte-americano e o japons cujas legislaes se formaram fora da influncia romana. O direito romano , pois, necessrio para compreender a lngua comum aos jurisconsultos de todos os pases e por isso ao mesmo tempo a melhor preparao para o estudo do direito compa rado e do direito internacional privado 126. A presena do Direito Romano no se faz ocidentais, Ren David lembra: O atual Direito Ocidental; ao romanista japons dentais ou ao Direito Romano a totalidade dos artigos sentir somente em boa parte dos cdigos Direito japons est absolutamente integrado no Harada foi possvel referir aos direitos oci do Cdigo Civil japons 127.

De tudo isso fcil ser concluir a importncia do Direito Romano como pressuposto indispensvel para a melhor compreenso da Histria do Direito Comparado. Seja-nos permitido fazer aqui uma rpida comparao entre a importncia do estudo do Latim e do Direito Romano. O conhecimento da lngua latina perfeitamente dispensvel para que se fale ou escreva corretamente o portugus ou outra lngua romnica. Ningum, entre tanto, ter uma perfeita compreenso de certos fenmenos de qualquer uma dessas lnguas sem um estudo prvio da gramtica histrica que, evidentemente, exige como pr-requisito indispensvel o conhecimento do latim. Em outras palavras, para que exista slida cu ltura filolgica indispensvel um estudo ainda que elementar do belo idioma de Ccero. No caso especfico da procedncia da maior parte das palavras da lngua portuguesa, no constitui um ornamento cultural saber que o acusativo considerado o caso lexiogni co dessas palavras? Quanto ao Direito Romano, podemos afirmar tambm que possvel advogar tranqilamente sem o conhecimento do Direito Romano. Para uma cultura jurdica mais ampla, porm, parece-nos indispensvel uma noo ainda que elementar das origens de numerosos institutos de nossos cdigos, especialmente do Cdigo Civil. Que belo ornamento cult ural para um advogado saber, por exemplo, referir a fontes romanas inmeros artigos de nosso Cdigo

Civil, explicando a origem, a evoluo e a adaptao de institutos to familiares como o pt rio poder, a adoo, a legitimao, a tutela, a curatela, a emancipao, o dote, etc. No contrib i para a cultura jurdica do advogado ter conscincia da preponderante influncia romana em nosso direito das obrigaes? E como poderia um jurista dedicar-se ao estudo da obra do genial Teixeira de Fre itas sem um preliminar conhecimento do Direito Romano?128

UTILIDADE DE ORDEM PRTICA

A primeira utilidade de ordem prtica que poderamos atribuir ao estudo do Direito Romano provm de ser ele admirvel instrumento de educao jurdica, segundo observa Moreira Alves: Nas cincias sociais, ao contrrio do que ocorre nas fsicas, o estudios o no pode provocar fenmenos para estudar as suas conseqncias. bvio que no se pratica um crime nem se celebra um contrato apenas para se lhe examinarem os efeitos. Porta nto, quem se dedica s cincias sociais tem o seu campo de observao restrito aos fenmenos espontneos, e o estudo destes, na atualidade, se completa com o dos ocorridos no passado. por isso que, se o qumico, para bem exercer sua profisso, no necessita de conhecer a histria da qumica, o mesmo no sucede com o jurista. Ora, nenhum direito do passado rene, para esse fim, as condies que o direito romano apresenta. Abarcando mais de 12 sculos de evoluo documentada com certa abundncia de fontes nele desfilam, diante do estudioso, os problemas da construo, expanso, decadn cia e extino do mais poderoso imprio que o mundo antigo conheceu. assim o direito romano notvel campo de observao do fenmeno jurdico em todos os seus aspectos 129. A utilidade prtica do conhecimento do Direito Romano aparece de modo insofismvel para os estudantes das Faculdades de Direito quando se chama a ateno para a ntima r elao existente entre inmeros institutos do Direito Privado e do Direito Romano. de sum a importncia didtica que os alunos, especialmente no primeiro ano do curso jurdico, t enham uma viso de conjunto das diversas categorias jurdicas que sero mais tarde aprofunda das especialmente atravs dos anos subseqenteS em que o ensino do Direito Civil assume revelo especial. Uma simples comparao do programa de Direito Romano privado com um ndice sistemtico do Cdigo Civil ser suficiente para demonstrar como o desenvolvimento do primeiro constitui um elemento propedutico de inestimvel valia em relao ao estudo do segundo. O Direito Romano oferece tambm ao estudante oportunidade para excelente exerccio de interpretao de leis e contratos conforme as regras constantes no Corpus Juris. Cabe aqui lembrar os brocardos jurdicos de Justiniano contidos no ltimo ttulo do Digesto sob a rubrica De Diversis Regidis Juris Antiqui . Embora muitas dessas sentenas j tenham perdido o seu valor em virtude da evoluo histrica do Direito, convm lembrar a observao de Limongi: Em grande parte, porm, estes brocardos apresentam uma lucidez alarmante trazendo a o esprito do estudioso um grande sentimento de admirao pelo fato de, decorridos quase dois milnios, haverem conseguido exprimir, de modo lapidar, verdades bsicas estveis da concepo do Direito 130.

Tambm no campo da casustica o Direito Romano oferece ao estudante vastas e interessantes possibilidades para exercitar o raciocnio jurdico aplicando a teoria a casos concretos. O Digesto oferece-nos uma grande quantidade de casos versando sobre os mais vari ados aspectos jurdicos e que oferecem, assim, ao estudioso, ampla possibilidade de anli se paciente e minuciosa, exercitando o raciocnio jurdico. curioso notar que determinadas situaes vistas sob o ngulo jurdico apresentam, s vezes, mais de uma soluo vlida e justa, o que

gera uma saudvel ampliao de horizontes para o estudante. Garcia Garrido assim se ex pressa sobre o valor formativo do casusmo jurisprudencial romano: Creio que a eficcia form ativa do Direito Romano reside, sobretudo, no estudo do casusmo jurisprudencial. Os jurist as romanos aperfeioaram uma tcnica que se veio considerando clssica, oferecendo um caudal ines gotvel de solues que perduraram atravs dos sculos. Se, mais que lgica, o Direito experincia,

no possvel imaginar-se uma experincia semelhante que nos oferecem os textos da jurisprudncia romana. A melhor maneira de atualizar os estudos romansticos valoriz ar a contribuio dos jurisconsultos e seguir seus ensinamentos na arte de dar solues para a vida. O jurista de nossa poca que leia os casos do Digesto ficar surpreendido ao encontr ar muitos dos problemas que hoje se apresentam e muito mais ao descobrir solues que, por est arem profundamente enraizadas na realidade para que nasceram, demonstraram-se vlidas a o longo dos sculos 131.

CAPTULO IV DISCIPLINAS AUXILIARES

Para o conhecimento e a exposio da Histria do Direito Romano contribuem, de um modo geral, as disciplinas auxiliares da Histria. que, na realidade, a Histria do Direito Romano, como a histria de qualquer sistema jurdico, constitui apenas um aspecto da Histria da Civilizao. No existe uma Histria do Direito desvinculada do contexto amplo em que se inserem as outras manifestaes culturais do ser humano. Diga-se o mesmo da Histria d a Arte, da Histria da Literatura, da Histria da Religio, etc. No presente item vamos limitar-nos a algumas consideraes em torno de quatro disciplinas que devem ser consideradas em primeiro plano como auxiliares para o estudo do Direito Romano, quer sob o ponto de vista da Histria Interna, quer sob o ponto de vista da Histria Externa: lngua Latina, Histria de Roma, Epigrafia Jurdica e Papirologia Jurdi ca. Afirmar que o conhecimento do Latim e da Histria de Roma constituem condies absolutamente indispensveis para o trabalho do romanista simplesmente afirmar o bv io. O que pretendemos aqui sublinhar a utilidade de conhecimentos ainda que elementare s de Latim e de Histria de Roma para os estudantes das Faculdades de Direito em cujo curricu lum figure o Direito Romano. Quanto Epigrafia e Papirologia (cujo estudo aprofundado encontra-se, via de regr a, fora do alcance de nossos estudantes ), pretendemos apenas mostrar quo grande foi a contribuio dessas disciplinas no sentido de auxiliar o trabalho dos pesquisadores, ampliando e aprofundando os conhecimentos do Direito Romano.

LATIM

Os brbaros germnicos que invadiram e ocuparam as antigas provncias da Pars Occidentis do Imprio Romano respeitaram o Latim. O notvel medievalista francs, Ferd inand Lot (Les Invasions Germaniques, p. 236), observa que a nica lngua julgada digna de ser escrita foi o latim. Os prprios germanos, durante um grande nmero de sculos, no conceberam a possibilidade de usar outra lngua quando se tomasse a pena . No cabe aqui ressaltar as vantagens do estudo do latim, quer sob um ponto de vist a meramente pragmtico (o estudo do latim, por exemplo, disciplina a inteligncia e co

ntribui de modo decisivo para melhor conhecimento das lnguas neo-latinas) quer sob o ponto d e vista cultural (a lngua latina chave que nos abre as portas da literatura latina antiga e medieval ). Sublinhamos apenas a necessidade de um conhecimento bsico do latim para melhor entendimento dos textos jurdicos romanos. Biondi, insigne romanista, enfatiza a i mportncia do conhecimento do latim para os estudantes de Direito Romano. Depois de sublinhar o valor da lngua latina, e da cultura clssica, observa: Deixemos de parte lngua e cultura. Como docente de direito romano, a minha preocupao outra. Pergunto-me como se poder continuar a ensin-lo, se os jovens no tiverem um discreto conhecimento do latim (Biondi, Scritt i Giuridici, IV, .p. 715). Vale recordar aqui que a lngua latina, por sua clareza, vigor e conciso

(permite que se diga muita coisa em poucas palavras e se presta elmente para breves formulaes) tornou-se o instrumento ideal para juristas sarem suas concepes e normas jurdicas. Gasquy anota que a lngua latina seus torneios breves e imperativos, parecia ser o rgo natural

portanto admirav e magistrados expres com suas formas sonoras, do direito 132.

Ainda o mesmo autor observa que os escritores latinos amavam as expresses da lngua jurdica, empregavam-nas como sendo as mais significativas, mais claras, mais eleg antes (...) . Villey sublinha a clareza e a simplicidade da linguagem jurdica romana133. S o conhecimento do latim pode proporcionar ao estudante o contato direto com ess a linguagem. Deve-se notar evidentemente que a lngua latina (e, portanto, a linguag em jurdica) sofreu uma profunda evoluo atravs da multissecular Histria de Roma. Nem sempre, portanto, um conhecimento elementar do idioma de Ccero ser suficiente para a perfe ita compreenso dos textos. Assim, por exemplo, a leitura dos fragmentos da famosa Lei das XII Tbuas (curioso notar: o mais antigo monumento da prosa latina, notvel por sua clar eza e conciso, mas carente de valor literrio, tambm um monumento jurdico!), redigidos em p arte em latim arcaico (h expresses modernas explicveis pelas reconstituies posteriores), exigem conhecimentos especiais de gramtica histrica latina. O latim das Institutas de Justiniano - elaboradas quase mil anos depois da Lei d as XII Tbuas - bem mais acessvel que o do Digesto, o que no a impedir, contudo, o estudante com alguns conhecimentos bsicos dessa lngua de saborear no original, por exemplo a s j citadas Regulae Juris contidas no ltimo ttulo do Digesto, muitas das quais ainda h oje so citadas em peties de advogados, pareceres de jurisconsultos e sentenas de juzes. Encerremos estas breves consideraes sobre a utilidade do Latim como disciplina auxiliar do Direito lembrando que uma preleo sobre as interpolaes no Digesto se torn a muito mais clara e compreensvel se o aluno dispuser de noes de lngua latina. Assim, por exemplo, compreender a observao de que se abusava menos do ablativo antes de Justin iano. O abuso do ablativo poderia ser um indcio de interpolao (por exemplo, o ablativo do particpio futuro passivo no fim de uma frase)134. Indcio certo de interpolao tambm o emprego de uma srie de palavras e de locues em uso na lngua latina na poca ps-clssica que no eram empregados no tempo em que viviam os jurisconsultos clssicos135.

HISTRIA DE ROMA

Parece-nos quase intil salientar a importncia do conhecimento ainda que superficia l da Histria de Roma para que se possa compreender a evoluo histrica do Direito Romano em todos os seus aspectos. que esse Direito foi durante mais de um milnio um Direito vivo, atuante, e, por isso mesmo, profundamente influenciado por acontecimentos poltico s, sociais, econmicos, filosficos e religiosos. Como entender a elaborao da Lei das XII Tbuas sem apreciar as condies econmico-sociais da poca? Os problemas que suscitaram a famosa legislao social dos Gracos esto estreitamente relacionados com as conseqncias da expanso romana no campo social e poltico. O desenvolvimento do jus praetorium (que corrige e ameniza o rgido jus civile) e do jus gentium (que se aplica aos estrangeiros) s se explica pela evoluo poltica, social e econmica de Roma.

O helenismo triunfante em Roma d conta nas j citadas influncias filosficas no Direito Romano. As guerras civis do ltimo sculo republicano vo resultar no estabelecimento do Principado, acarretando profunda modificao nas fontes de produo do Direito. A Constituio de Caracala que, com algumas excees, concedeu a cidadania aos habitantes do Imprio (212 P.C.), reflete uma nova mentalidade, conseqncia, em parte , do declnio da hegemonia itlica e da rpida provincializao do exrcito romano. A insero do Cristianismo na Histria Romana vai ter, como j vimos, importantes reflexos em alguns aspectos do Direito Romano. A diviso do Imprio Romano em Pars Occidentis e Pars Orientis efetivada em 395 rica de conseqncias para a evoluo do Direito Romano, especialmente no Oriente, evoluo esta que vai culminar com as famosas compilaes justinianias no sculo VI. Concluamos: impossvel uma perfeita inteligncia ao Direito Romano sem inseri-lo dentro do contexto histrico em que se originou, se desenvolveu, se modificou e, f inalmente, se cristalizou no Corpus Juris Civilis.

EPIGRAFIA

A epigrafia, uma das mais importantes disciplinas auxiliares da Histria a cincia da s inscries escritas sobre materiais durveis: pedra, mrmore, bronze, etc., e de suma importncia para a histria da Antigidade (em alguns casos tambm para a dos tempos modernos), dando-nos numerosas informaes que os textos escritos sobre papiro e per gaminho no conservaram 136. Intimamente relacionada com a epigrafia, a paleografia, outra d isciplina auxiliar da Histria, o estudo metdico de textos antigos quanto sua forma exterior. Abrange no s a histria da escrita e a evoluo das letras, mas tambm o conhecimento dos materiais e dos instrumentos para escrever 137. A epigrafia latina tem por objeto as inscries latinas e constitui disciplina auxil iar fundamental da Histria de Roma. Ao lado da epigrafia latina deve ser mencionada a epigrafia grega igualmente de suma importncia para a Histria de Roma pois inmeros acontecimen tos desta Histria s nos so conhecidos por intermdio de inscries gregas. Um dos mais importantes processos empregados pelos epigrafistas para conseguir cp ias das inscries e facilitar assim o estudo das mesmas a fotografia. O progresso da tcn ica fotogrfica possibilita a obteno de material de primeira qualidade. Quando as inscries , em virtude da ao do tempo ou por outras causas, no proporcionam uma fotografia ntida, impem-se outros processos: coloca-se em cima da inscrio uma folha molhada que depois roada com uma escova para o papel entrar nas cavidades das letras. Ou, ento, no hav

endo gua, cobre-se a folha com plumbagina, esfregando-a depois com uma escova: as letr as ocas aparecem em branco, destacando-se dos fundos escuros 138. As inscries latinas caracterizam-se sobretudo pela brevidade de sua redao. Freqentemente a letra inicial ou as primeiras letras de uma palavra substituem a palavra inteira. Compreende-se assim a importncia da interpretao das abreviaes para a perfeita compreenso do texto epigrfico. Assinalemos de passagem que existem verdadeiros lxic os de siglas (assim se chamam as abreviaes que constam s da inicial) e de abreviaes139. A o bra

fundamental para o estudo da epigrafia latina o Corpus inscriptionum latinarum q ue teve como um de seus redatores Th. Mommsen. A epigrafia jurdica tem por objeto o estudo das inscries cujo contedo interessa ao Direito. Pacchioni lembra que o sculo XIX pode ser chamado o sculo da epigrafia em virtude da grande importncia que a descoberta, a publicao e a ilustrao das inscries gregas e latinas adquiriram para a melhor inteligncia e para a integrao dos nossos conhecime ntos em torno do direito e, em geral, em torno da vida pblica e privada dos antigos ( ) 140 . Um trabalho fundamental para o estudo da epigrafia latina, no que interessa ao Dire ito Romano, a obra de Girard: L'pigraphie latine et le droit romain. O contedo das inscries latina s que interessam ao Direito Romano diz respeito estrutura poltica (inscries referentes ao cursus honorum e aos ttulos imperiais), a atos pblicos (leis, plebiscitos, editos, etc.) e atos privados (pouco numerosos). Os candidatos aos cargos pblicos deviam obedecer a determinadas regras que disciplinavam sua ascenso a partir dos escales inferiores aos mais elevados da car reira das honras (cursus honorum), conforme veremos mais adiante no estudo da estrutura po ltica de Roma. Lembremos agora, apenas a ttulo de exemplo, algumas inscries referentes a ess e cursus honorum. Uma inscrio encontrada em Beirute e datando da metade do sculo IV emprega a expresso per singulos gradus referindo-se s diferentes etapas que sucess ivamente deveriam ser percorridas pelos candidatos na carreira pblica. Grande quantidade d e inscries honorficas ou funerrias contm indicaes sobre a carreira percorrida pelo personagem focalizado, Todo o cursus honorum pode apresentar-se epigraficamente sob duas for mas: segundo a ordem direta, se as dignidades forem indicadas na mesma ordem que foi seguida realmente e se o cursus parte assim das funes mais baixas para atingir, finalmente , s mais elevadas; segundo a ordem inversa se a enumerao parte, ao contrrio, destas ltimas pa ra chegar progressivamente s primeiras 141. Em alguns casos as inscries apresentam o cur sus de um personagem sob as duas formas. A ttulo de curiosidade vamos reproduzir algumas siglas e abreviaes que designam epigraficamente a questura, a edilidade, o tribunato da plebe, a pretura e.o con sulado: Quaestor - Q, QVAE, QVAES Aedilis - AED, AEDIL curuis - CUR plebis - PL, PLEB

Tribunus plebis - TR, TRIB. P, PL Praetor - P., PR, PRAET. Consul - C., COS, CON, CONS. plural: COS.S, CONSS, COS As inscries epigrficas, cujo contedo so fontes produtoras do Direito, revestem importncia capital para o estudo do Direito Romano, permitindo-nos o contato dire to com leis, plebiscitos, senatusconsultos, etc. Vejamos alguns exemplos142. 1. Senatusconsultum de 186 a.C. relativo s Bacchanales. Trata-se de uma carta enviada pelos cnsules aos habitantes da ager Teuranus no Br uttium, e que nos torna conhecido o dito senatusconsulto. O texto gravado em bronze e enco ntrado em 1640 no Bruttium provavelmente no local em que se situava o ager Teuranus encont ra-se atualmente no museu de Viena. A inscrio est datada e localizada. Foi gravada por um a pessoa de pouca cultura o que se depreende, por exemplo, dos erros ortogrficos143 .

2. Carta do Pretor L. Cornelius (que foi cnsul em 156 a. C.) endereada aos habitan tes de Tibur dando-lhe cincia de uma deciso do senado a seu respeito. A inscrio, gravada em bronze, foi encontrada no sculo XVI e ignora-se seu atual paradeiro. 3. A Lex Sempronia judiciaria (cerca de 123 a.C.), que reorganizava o tribunal e special diante do qual deviam ser apresentadas s acusaes de malversao contra os magistrados romanos, -nos conhecida atravs de nove fragmentos de bronze, dos quais sete esto no Museu Na cional de Npoles e dois no Museu de Histria da Arte em Viena.143 a. 4. Lex Latina tabulae Bantinae (cerca de 133 a.C.). Em Bantia (confins da Lucnia e da Aplia), foi encontrada, em 1790, uma Tbua de bron ze mutilada (atualmente no Museu de Npoles) com uma inscrio em cada face. Em uma face foi gravada uma lei em lngua osca. Esta inscrio reveste incalculvel valor para o estudo desta lngua. Na outra face encontra se gravada a sanctio de uma lei latina de data e co ntedo ignorados. Os textos referentes sanctio (sano) interessam ao estudo das partes da lei (ver, mais adiante, item sobre as fontes do Direito Romano ). 5. Lex Julia Municipalis (Tabula, Heraclensis), do ano 45 a.C., contm a regulamen tao do mundo municipal. Gravada em bronze, foi encontrada perto de Heracla, na Lucnia (17 32). Os fragmentos encontram-se no Museu Nacional de Npoles143 b. 6. Em Magliano, na regio de uma antiga cidade etrusca, foi encontrada uma lex rog ata (cerca de 20 P.C.) concernente s honras oficiais destinadas a perpetuar a memria de Germa nicus, morto recentemente. Esta rogatio traz-nos informaes importantssimas sobre o mecanism o das eleies para as principais magistraturas na poca de Tibrio e, de modo particular, sobre o processo jurdico da destinatio que era a qualificao oficial dos candidatos s eleies. A penas publicada, esta lei suscitou numerosos estudos e comentrios (...) 144. 7. A epigrafia revela-nos, tambm, ao lado das leges rogatae, numerosas leges data e (sobre essas expresses, ver mais adiante, item sobre fontes do Direito Romano) promulgad as diretamente pelo imperador, entre as quais deve-se destacar diplomas militares, cp ias entregues diretamente ao interessado, de uma lei imperial que concedia a cidadan ia romana, aps seu tempo de servio e sua honesta missio, a veteranos de condio peregrina ou dir eito de justas npcias (jus conubii) com mulheres de condio peregrina aos veteranos que eram normalmente cidados romanos 145.

Como j observamos acima, os atos privados que chegaram ao nosso conhecimento atravs da epigrafia so pouco numerosos. Citemos, como exemplo: 1)a srie de tabletes de cera encontrada (1875) em Pompia, nas quais figuram as quitaes do banqueiro L. Caecilius Jucundus e que datam dos anos 55/57 P.C. 2) A srie de tabletes encontrada (de 1786 a 1855) nas minas de ouro de Verespatak,Transilvnia; esses tabletes reproduzem contratos efetuados entre 131 e 16? num distrito mineiro da Dcia. 3 ) Um tablete (sc. I P.C. ), descoberto ao norte da Holanda, contm um acordo entr e um cidado romano, fornecedor do exrcito, e um campons visando a compra de um boi. 4) Tabletes de madeira encontrados nas proximidades de Tebessa, escritos com tin ta, reproduzem atos privados que se situam entre 484-496146.

PAPIROLOGIA

O papiro (Cyperus papyrus, da famlia das Cyperaceae) uma planta palustre que cheg a a atingir a altura de trs metros. O caule, mais ou menos triangular, encerra uma medula que proporciona excelente material para a escrita. Os egpcios cortavam-na em tiras mui to finas, que depois eram secadas ao sol. Vrios desses pedaos eram colocados uns ao lado de outros e a folha, assim obtida, era posta em cima de outra folha, cujos nervos corriam perp endiculares aos da primeira. O produto era muito apreciado e exportado para todos os pases civili zados do mundo antigo. J se vendia em Atenas, nos meados do sculo V a.C.147 O contedo dos papiros constitui uma importante fonte para o estudo dos mais difer entes aspectos da civilizao egpcia antiga (literatura, medicina, etc.). Papirologia a cincia que estuda o contedo dos papiros. Sob o ponto de vista cronolgico, os papiros se classificam em cinco grupos:148 papiros faranicos - anteriores conquista de Alexandre (332 a.C.); papiros ptolomaicos - entre a conquista macednica e a conquista romana (30 a. C.) ; papiros romanos - desde a conquista romana at a ascenso de Diocleciano (284); papiros bizantinos - entre 284 P.C. e a invaso rabe (639); papiros rabes - da conquista rabe at meados do sculo XIII. A grande maioria dos papiros conhecidos (so milhares) situa-se cronologicamente e ntre a conquista de Alexandre (332 a.C.) e a conquista rabe (sculo VII P.C.). A lngua predominante nos papiros o grego (mais de noventa por cento), mas h papiros redig idos em egpcio (o egpcio falado na poca, respectivamente, do domnio persa, dos Ptolomeus e d os romanos chamava-se demtico, nome dado tambm escrita ento usada), copta (o egpcio vulgar falado pelos cristos e que compreendia diversos dialetos), rabe, latim, ara maico, hebraico, siraco (ramo do aramaico oriental). A papirologia jurdica estuda os papiros cujo contedo interessa ao jurista ou ao historiador do direito. Estes papiros, que nos do preciosas informaes sobre a vida jurdica quotidiana de egpcios, de gregos e romanos que viviam no Egito e nas provncias ori entais no constituem, observa Pacchioni, somente uma nova abundantssima fonte de conhecime nto para a mais completa reconstruo daqueles direitos, mas uma fonte de carter totalmen te diverso do de outras fontes j nossa disposio 149. Com efeito ao lado das fontes do Di

reito Romano oficiais (como, por exemplo, o Corpus Juris Civilis e outros textos) que, no dizer de Pacchioni, s representam indiretamente a vida jurdica romana, os papiros revelam-n os um direito vivo, atuante, aplicado vida quotidiana. Compreende-se, pois, a importncia capital da papirologia jurdica para os romanista s, embora o contedo dos papiros jurdicos no seja predominantemente o direito romano, m as o direito grego, egpcio e oriental. Ao direito egpcio da poca faranica sobrepe-se e entr elaase o direito grego, aps a conquista de Alexandre Magno; ao direito egpcio e grego sobrepe-se e entrelaa-se o direito romano, a princpio de modo suave e espordico, aps a anexao do Egito como provncia romana, e, mais tarde, de modo imperativo, aps a constituio Anto nina (212), que estendeu a cidadania romana a todos os sditos do Imprio: in orbe romano qui sunt, cives romani effecti sunt. Nessa estratificao trplice infiltram-se outros elementos de origem oriental e s vezes correntes de pensamento jurdico heterogneo encontram-se e fundem -se to intimamente na vida egpcia que, depois de se ler e compreender com acerto um papi ro, no se

pode determinar facilmente, falta de outros elementos, se ele contm direito roman o, grego, egpcio ou oriental.150 Do que se escreveu at aqui, sem pretender exaurir o assunto e somente a ttulo de exemplo, podemos sintetizar a importncia da papirologia jurdica em quatro itens: 1) Proporciona-nos o conhecimento do direito vivo, aplicado na vida quotidiana. 2) Presta-nos informaes sobre a administrao romana no Egito antigo. 3) Fornece-nos um excelente material para o estudo do Direito comparado na Antigidade. 4) Esclarece-nos as transformaes que o Direito Clssico foi sofrendo nas provncias orientais do Imprio. Sobre cada um desses itens vamos tecer algumas consideraes. Quanto ao primeiro, os papiros jurdicos, no que concerne ao Direito Romano, preenchem, como j vimos, uma lacuna, revelando-nos a existncia de atos da vida jurd ica quotidiana. verdade que alguns aspectos desta vida jurdica nos so revelados por ou tras fontes (tabletes de cera, pergaminhos, etc:), mas foram realmente os papiros que lanaram maiores luzes sobre a maneira como as normas jurdicas eram aplicadas concretament e. Os papiros jurdicos versam sobre testamentos, manumisses, casamentos, divrcios, doaes, diversos contratos, etc151. Cabe aqui uma observao curiosa: a arqueologia vem revelando, desde o sculo passado, milhares de tabletes de argila redigidos com escrita cuneiforme cujo co ntedo constitui preciosa fonte para o conhecimento da vida jurdica quotidiana na Mesopotmia antiga . Encontramos a as mais variadas-formas de atos jurdicos tais como contratos de comp ra e venda de imveis, contratos de compra e venda de escravos, emprstimo, garantia real , etc. Enquanto os estudiosos do Direito Mesopotmico dispunham desse copioso material, o s romanistas, se no tivesse havido o surto de estudos papirolgicos (Pacchioni, Corso de Diritto Romano, volume primo, opina que o sculo XX poder ser chamado o sculo da papirologia ), estariam restritos, na pesquisa sobre a vida jurdica quotidiana, s fontes supramen cionadas152. Os papiros prestam-nos importantes informaes sobre a administrao romana no Egito. Convm lembrar aqui que a terra dos faras constitui uma regio parte no Imprio Romano. A esto presentes as tradies faranicas milenares e as seculares influncias helensticas os Ptolomeus. Compreende-se, assim, que o imperador romano seja considerado o suces sor dos faras e dos Lgidas e use os mesmos ttulos divinos e que muitas instituies do Egito Ro mano sejam simples emprstimos s existentes sob os Ptolomeus153. O representante do impe rador assume o ttulo de praefectus (epa....) e possui os mesmos poderes de um procnsul.

Pode-se seguir a atuao da Prefeitura romana do Egito atravs de sete sculos, at a conquista rab e. Como exemplo de papiro cujo contedo constitui fonte para o conhecimento da admini strao romana no Egito, lembremos o famoso Gnomon do Idilogo ou cdigo fiscal do Egito Roma no que , na realidade, uma mina de informaes para o Egito Romano e at mesmo para o Egit o helenstico ou o direito imperial em geral 154. Redigido sob os Antoninos (Antonino Pio ou Marco Aurlio) o Gnomon (... ..) informa nos entre outras coisas, sobre o regime de castas mantido pelos romanos no Egito, as leis caducrias de Augusto (legislao matrimonial) , os cultos e condio dos egpcios que haviam passado pelas fileiras do exrcito romano155. O estudo do Direito Comparado na Antigidade encontra na papirologia uma fonte preciosa, o que se explica facilmente pelo que j se disse acima sobre as mltiplas influncias raciais e culturais a que esteve submetido o vale do Nilo. Ainda no sculo IV, S. Joo Crisstomo menciona, entre a populao egpcia gregos, italianos, srios, lbios, cilcios,

etopes, rabes, bactrianos, indianos, persas. E, note-se, no se trata de uma nomencl atura limitativa156. Em matria de Direito Comparado, um aspecto da papirologia jurdica que interessa sobremodo ao romanista o cotejo entre institutos respectivamente do direito roma no e do direito helenstico. Como j vimos, existem entre um e outro aspectos nitidamente divergentes157. A papirologia jurdica fornece-nos um testemunho eloqente da habilidade com que os romanos souberam impor seu domnio a povos os mais diversos, racial e culturalment e, permitindo por longo tempo a existncia de sistemas jurdicos locais, especialmente no campo do direito privado. Os documentos egpcios demonstram a persistncia do direito local sob a dominao grega e sob a romana, enquanto os papiros aramaicos de Elefantina e vrias o utras fontes permitem constatar que tambm outros povos viviam no Egito segundo o prprio direito 158. A papirologia jurdica contribui para explicar as transformaes que o Direito Clssico foi sofrendo nas provncias orientais do Imprio e que aparecem nas Compilaes justinia nias. Essas transformaes iriam resultar posteriormente num mdulo novo, o direito bizantin o. Vale repetir aqui Pacchioni: Esta transformao operou-se principalmente no perodo que se e stende de Diocleciano e Constantino at Justiniano, perodo, no que concerne ao direito pri vado, assaz mal documentado, que constitui uma zona cinzenta entre os esplendores da poca clss ica e a viva retomada jurdica da poca justiniania. Os papiros, portanto, lanando sobre esse perodo muita e nova luz, vieram preencher uma grave lacuna na documentao das ltimas transformaes do direito privado romano. Ilustraram-nos de modo sugestivo a reao do mundo helnico oriental no campo do direito privado; esta mesma reao que, mais vigorosamente e com resultados mais radicais, operou a transformao das instituies po lticas do Imprio. Na obscuridade desse perodo trava-se uma spera luta entre as tradies jurdic as gregas e orientais e o direito romano; e os resultados desta luta que nos aparec em aqui e ali na compilao justiniania, teriam permanecido para ns verdadeiros enigmas, em torno dos q uais teramos talvez continuado a exercitar, em vo, a agudeza de nosso engenho, se a des coberta dos papiros no nos tivesse oferecido novos elementos de juzo, permitindo-nos em ma is casos descobrir os elos intermedirios que ligam o direito clssico ao direito justinianeu 1 59. Sublinhemos mais uma vez: o direito privado romano conviveu com direitos privado s locais nacionais que eram aplicados aos sditos do Imprio tambm por magistrados roma nos. Explica-se assim que estejam inseridos em constituies imperiais princpios de direit o que, na

poca em que foram formulados, provavelmente s teriam aplicabilidade em determinada s provncias e no em todo o Imprio. Volterra observa que so numerosas as Constituies do Cdigo de Teodsio e do Cdigo de Justiniano que contm dispositivos para o Egito e endereadas ao prefectus augustalis, outras dirigidas do proconsul Africae ao vica rius Africae e a funcionrios da frica 160. Ainda a propsito das Constituies Imperiais que se endeream a determinadas regies, Volterra anota: certo que a maior parte das constituies citadas diz respeito ao dir eito pblico e poucas, relativamente, referem-se ao direito privado. Mas se resulta uma diversidade de normas pblicas e administrativas entre as diferentes provncias, evidente que, c om maior razo, uma acentuadssima diferena deveria haver tambm no que concerne aos institutos privados, sobre os quais o direito local deve ter exercido uma mais profunda inf luncia e que devem ter oferecido uma resistncia mais tenaz aplicao do direito romano 161. Cabe aqui chamar a ateno do leitor para a tentativa feita por Diocleciano no senti do de, ao lado da nova organizao do Imprio, unificar os institutos de direito privado. A m orte do Augustus (ver item sobre estrutura poltica), sustou a tendncia unificadora. Cerca de um sculo

e meio depois, uma nova tentativa de unificao jurdica feita por Teodsio II, porm sobr e novas bases: no se procura mais fazer com que prevalea impondo-o a todos os sditos, unicamente o direito romano com excluso dos outros; tenta-se unir o direito roman o e os institutos locais e formar um s direito para todo o Imprio. com esta finalidade, m as em bases muito mais amplas, que se desenvolver mais tarde a outra grandiosa tentativ a de Justiniano 162. De tudo isso o leitor poder facilmente deduzir quo importante a contribuio da papirologia jurdica para esclarecer as transformaes sofridas pelo Direito Romano ne ssas tentativas de unificao e adaptao atravs dos sculos. Vamos encerrar estas breves notas sobre a papirologia jurdica lembrando dois exem plos notveis de como os papiros lanaram novas luzes .para uma melhor compreenso de duas fontes jurdicas de natureza diversa mas de suma importncia para o estudo da Histria do Direito Romano: as Institutas de Gaio e a Constituio Antonina. Quanto s Institutas, recordemos o papiro do sculo III, encontrado em 1927, nas escavaes da antiga Oxirinco (Egito), contendo uma pgina do livro IV das Institutas de Gaio. Posteriormente foram encontrados tambm no Egito novos fragmentos gaianos escritos em pergaminho e que dizem respeito a partes dos livros III e IV das mesmas Institut as. O texto contido no papiro foi publicado por A. S. Hunt; os textos em pergaminho foram pu blicados por Arangio-Ruiz na coleo dos Papiri greci e latini (Publicazione della Societ Italiana per la ricerca dei papiri, XI, n. 1182)163164. Um papiro bastante mutilado adquirido em 1902 em Ashmunen (Hermupolis Magna) e publicado na coleo de papiros de Giessen contm a verso grega da famosa Constituio do imperador Antonino Caracala. O confronto do texto grego com a informao atribuda a Ulpiano (D. 1, 5, 17) deu margem a numerosos debates sobre a extenso da concesso d a cidadania.

Captulo V ALGUMAS NOES ELEMENTARES

No presente captulo pretendemos apresentar algumas noes bsicas, indispensveis a um estudo, ainda que sumrio, do direito privado romano.

O VOCBULO JUS

O vocbulo latino que corresponde ao que chamamos direito jus, empregado nos texto s, ora com sentido objetivo (isto , como norma jurdica, como norma agendi, na frmula moderna) ora com o sentido subjetivo (isto , como faculdade ou poder de agir, na frmula moderna: facultas agendi, em conformidade com a norma)165. Embora os jurisconsul tos romanos no tenham formulado teoricamente a distino entre esses dois aspectos do Dir eito, fcil encontrar expresses e textos que mostram inequivocamente o emprego do termo j us nas duas acepes. Arias Ramos chama a ateno para o fato de que essa duplicidade de acepes aparece j desde a poca mais arcaica do Direito Romano : Assim, o sentido objetivo apar ece na expresso ita jus esto, to freqente na Lei das XII Tbuas - uti lingua nuncupassit, ita jus esto; uti legassit, ita jus esto - ou nas referncias ao velho Direito Civil - ex jure quiritum. Antiqussimo tambm o uso de jus como sinnimo de poder consentido e garantido pelo Direito objetivo, como nos revelam as vetustas frmulas processuais solenes aio mi hi jus esse (...) 166. Eis alguns exemplos do emprego do vocbulo jus, respectivamente em sentido objetiv o e em sentido subjetivo. JUS como Direito Objetivo: 1. Jus civile: direito civil 2. Jus praetorium: direito pretoriano 3. Testamentum jure factum: testamento feito de acordo com a lei 4. Juris praecepta sunt haec: os preceitos do direito so estes 5. Publicum jus: Direito pblico 6. Privatum jus: Direito privado. Nota: No perodo ps-clssico o vocbulo jus empregado em oposio a leges para indicar o direito objetivo que no se constitui pelas Constituies imperiais.

JUS como Direito Subjetivo: 1. Jus utendi: faculdade de usar 2. Jus fruendi: faculdade de fruir

3. Jus abutendi: faculdade de dispor 4. Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur (D.50,17,55): No se considera agindo com dolo, aquele que usa de seu direito 5. Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet (D.50,17,54): Nin gum pode transferir a outro maior soma de poderes do que ele mesmo possui 6. Qui jus est donandi, eidem et vendendi et concedendi jus est: Quem tem o dire ito de doar, tem tambm de vender ou ceder.

O vocbulo jus possui nos textos romanos outros significados alm dos dois supramencionados. Assim, por exemplo, indica o local em que o magistrado -admini stra a justia (D.l,1;1: jus dicitur locus in quo jus redditur); citar algum para que comp area ao tribunal vocare in jus; as formalidades processuais desenvolvem-se in jure, isto , no tribunal : cessio in jure, interrogationes in jure, etc. Ad praetorem in jus adire (Ccero, V err. 4, 147) : apresentar-se no tribunal, perante o pretor. O vocbulo jus indica, s vezes, uma situao jurdica: jus deterius facere: tornar a situao pior. Significa tambm poder (potestas) nas expresses pessoas sui juris e pess oas alieni juris, ou ainda parentesco (por exemplo, na expresso: jus cognationis: par entesco cognatcio). Relacionadas com jus so as noes de justum e de justitia. Justum aquilo que est conforme o jus. Quando a vontade humana se conforma com o jus, justa. Se tal adap tao ao jus constante, constituir um estado habitual do sujeito: Para referir-se a esta v irtude, a esta conformidade habitual de uma vontade humana com o jus, os romanos serviram-se da palavra justitia e, considerada nesta acepo, quer dizer, como uma inclinao subjetiva, os tex tos justinianeus transmitiram-nos da mesma uma definio. A justia , segundo tal definio, recolhida pelo jurisconsulto Ulpiano, constans et perpetua voluntas jus suum cui que tribuendi 167. Injuria e injustus contrapem-se a jus e justus. Injuria tudo aquilo que no se faz conforme o direito: non jure fit.

JURISPRUDENTIA

Em Roma, jurisprudentia a cincia do direito (conhecimento terico e aplicao prtica). Ulpiano definiu-a (D. 1.1.10.2) como o conhecimento das coisas divinas e

humanas, a cincia do justo e do injusto (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum n otitia, justi atque injusti scientia). Justiniano repete a definio nas Institutas (1.1.). O texto de Ulpiano tem dado margem a interpretaes as mais diversas. A primeira parte (divinarum atque humanarum rerum notitia) sugere que Ulpiano, ao formul-la, tinha diante de si a p rincipal diviso das coisas em coisas de direito divino e coisas de direito humano estabele cida por Gaio: Summa itaque rerum divisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt divini ju ris, aliae humani (G. 2. 2.) : Assim a diviso principal das coisas se reparte em duas sees: um as so de direito divino, outras, de direito humano. A amplitude da definio (que, se contivesse somente a segunda parte, talvez no despertasse tantas divergncias em sua interpretao) corresponde, na realidade, confo rme

observa Biondi, funo que os romanos atribuem ao jurisprudente. Este deve possuir p lena conscincia da realidade que inclui a noo das coisas humanas e divinas como pressupo sto para a realizao da justia. A cincia do direito no considerada pelos romanos como isolada da realidade, mas espraia-se por todas as relaes humanas e divinas naquilo que possa interessar o jurista (Biondi, Instituzioni, p. 30). No item sobre as fontes focal izaremos a atuao dos jurisconsultos e a validade de suas Respostas (Responsa) como fonte do d ireito.

DEFINIO DE DIREITO

Estudando a concepo de Direito segundo os romanos, Biondi observa: A cincia do Direito no considerada como algo de universal, nem os juristas julgam que seus es quemas e construes possam valer para outros ordenamentos e para todos os tempos, j que para eles o direito justia no abstrata mas concreta e, pois, diversa, segundo os diversos povo s e as diversas pocas histricas 168. Estas consideraes parecem-nos indispensveis para que se compreenda o sentido da famosa definio de jus, tomado em acepo objetiva, atribuda por

Ulpiano ao jurisconsulto Celso: Ut eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi (como elegantemente Celso define, o direito a arte do bom e do justo D.1,1,1)169. Este texto tem dado margem a controvrsias. Biondi assim o interpreta: Deixando de lado a dvida sobre se tem carter geral ou se limita ao jus civile, e precisamente interpretatio prudentium, e prescindindo-se da questo se ars deve ser entendida como tcnica ou como sistema, a quela definio pe a luz o lado intrnseco e a finalidade do direito, que visa a realizar o b em (bonum) e o justo (aequum) na convivncia social 170. Matos Peixoto assim explica a definio de Celso: o direito a realizao prtica (ars) do bem comum (bonum) e da distribuio igual da justi (aequum)171.

AEQUITAS

J vimos acima que, segundo Villers, a eqidade uma noo matemtica tirada das obras de Aristteles: inspira-se na proporo ou igualdade de relaes 172. Parece-nos que n cabem dvidas quanto origem grega da noo de aequitas. Biondi (Scritti giuridici, IV, p. 886) observa que o conceito de aequitas deriva da filosofia grega e anota: A jurisprudn cia romana

teve o mrito de haver dado a esse conceito contedo e valor jurdico. No h, pois, razo p ra duvidar da importncia e influncia da aequitas na mentalidade dos juristas e magist rados romanos. O jurisconsulto Paulus sublinha que, em todas as coisas, principalmente no direito, deve observar-se a eqidade (D.50.17.90 - In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas spectanda est). O que causa dificuldade no estudo da aequitas diz respeito a seu exato sentido. A primeira noo de aequitas, anota Biondi, sugerida pelo significado literal da palavra: igualdade; , pois, o critrio pelo qual a casos iguais se aplica deciso igua l 173. A aequitas o adequamento do jus aos multiformes casos prticos da vida, em outros ter mos, a justia do caso concreto . a justia tal como sentida pela conscincia social de que os juristas so seguros intrpretes. pois entidade extremamente varivel que impede o enri jecer do direito em uma frmula definitiva. A aequitas tende a traduzir-se no jus; nela se inspiram o

legislador, os juristas ao apresentarem sua doutrina; os magistrados na sua ativ idade 174. Razes de equidade (ex bono et aequo) so freqentemente invocadas, sublinha Arias Ramos, c omo: motivao de normas novas, especialmente das implantadas pelo pretor 175. Convm enfatiz ar que a noo de aequitas no equivalia a uma doutrina abstrata, absoluta, imutvel. Era, antes, uma noo realista vinculada a determinado momento da conscincia social176. A aequitas a justia ideal como sentida no ambiente social de uma poca dada, sentimento difuso q ue, doutrinariamente, justifica novos reconhecimentos e amparos de direitos subjetiv os e preside, como critrio diretor, modificao das instituies jurdicas 177. Em nome da aequitas, o pre or chama os cognados sucesso ab intestato178. Com efeito, lemos no Digesto: Embora, p or direito civil deixem de ser filhos os que, em virtude da capitis deminutio cessa ram de ser herdeiros sui, no obstante, o pretor, por razo de eqidade, rescinde sua capitis dem inutia. (Quamvis enim jure civile deficiant liberi, qui propter capitis deminutionem des ierunt sui heredes esse, propter aequitatem tamen rescindit eorum capitis deminutionem prae tor D.37.1. 6.1). Inspira-se tambm na eqidade o princpio formulado por Pompnio que probe o enriquecimento ilcito: pela natureza justo (aequum) que ningum se torne mais rico com prejuzo de outrem (Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fier i locupletiorem D.12.6.14). Matos Peixoto observa sobre a atuao do pretor inspirado na eqidade: Para atender eqidade, o pretor mitigava, no edito e na frmula, o rigor da l ei, no alterando-a, mas criando lateralmente uma regra nova que se lhe antepunha 179.

Entre a noo de aequitas, respectivamente no perodo clssico e no perodo psclssico, existe uma acentuada diferena assim sublinhada por Moreira Alves180: Para os jurisconsultos clssicos, aequitas o que, modernamente, se denominaria justia aquel e ideal tico que existe, em estado amorfo, na conscincia social, e que tende a transformar -se em direito positivo. Bem diversa a noo de aequitas no perodo ps-clssico. A em anttese c o jus ela adquire o sentido de benignidade, benevolncia (humanitas, benignitas, b enevolentia, pietas, caritas). Com base nela, os imperadores romanos derrogam princpios jurdico s, como, por exemplo, permitem que os humildes (humiliores), em certos casos, se desligue m, por vontade unilateral, de vnculos contratuais 181.

JUS E FAS

Virglio (Gergicas, I, 269) menciona a existncia de oposio entre o mundo divino e o mundo humano quando, a propsito das ocupaes a que algum pode dedicar-se nos dias de festas, afirma: O Fas e o Direito permitem (Fas et Jura sinunt). Alguns sculos depo is, Srvio (Sc. IV P.C.), comentador do maior poeta romano, assim explica o verso supracitad o: Isto , o direito divino e o direito humano permitem, pois o fas concerne religio, o direit o concerne aos homens. 181-a Tito Lvio (VIII, 5, 6) atribui ao cnsul Tullius Manlius Torquatus, ante uma ameaa iminente ao Estado, as palavras : Ouve, Jpiter, esses crimes! Ouvi, direito human o e direito divino! (Audi, Jupiter, haec scelera, audite jus fasque). Estudando o Direito Romano antigo, Cornil sublinha que por estarem tanto a autor idade religiosa como a civil reunidas nas mesmas mos, no se cuidou inicialmente da disti no entre regras cuja observao estaria a cargo de uma ou de outra autoridade. S quando se pre cisou a

diferenciao entre essas autoridades que se acentuou existncia, ao lado de um direit o civil ou profano, designado pelo vocbulo jus, um direito sagrado ou religioso a que se reservou o nome de fas.182 Monier assim explica a distino entre Jus e Fas: Nos incios da civilizao romana, o direito no se distinguia nitidamente da religio; pode-se dizer que a observao das re gras de direito constitua uma parte dos deveres que o cidado, desejoso de praticar sua rel igio, devia cumprir; os pontfices, chefes religiosos, desempenhavam um papel importante na ap licao e na transformao do direito. Mas, na poca clssica do direito romano, quanto a religio p ag se encontra em plena decadncia, os jurisconsultos distinguem o fas, conjunto de prec eitos que regulamenta as relaes entre os deuses e os homens, e o jus, direito leigo que est d estinado a regular as relaes entre os homens 183. Qual o campo de atuao respectivamente do fas e do jus? No pacifica a resposta. Matos Peixoto, seguindo Von Ihering, ensina: O fas impregnava sobretudo o direito pblico e o direito criminal. Foram leges sacratae que investiram de inviolabilidade os tr ibunos do povo; certos delitos eram considerados uma ofensa divindade e a pena que castigava o d elinqente era uma expiao religiosa. O direito privado era menos acessvel influncia religiosa e as suas regras tinham carter profano, salvo as que diziam respeito famlia. Isto expli ca-se: as questes patrimoniais nada tinham de comum, em regra, com a religio; entretanto, a famlia romana estava sob a proteo do fas, porque a casa onde ela morava era tambm habitada pelos deuses domsticos 184.

MORAL E DIREITO

Coube ao jurisconsulto alemo Christianus Thomasius (16551728) formular nos tempos modernos a distino entre Direito e Moral. At ento, observa Cathrein, mantivera-se a f irme convico de que entre Direito e Moral existia uma relao essencial, ou melhor, que o D ireito constitua uma parte da ordem moral 185. Benjamim Oliveira Filho salienta a estreita relao existente entre as normas jurdicas e os preceitos morais e sublinha que, se entre as duas espcies de normas no pode haver nem oposio nem contraste ou contradio, mas coerncia e conjugao, elas podem ser distinguidas tanto por sua forma especfica quanto por seu

contedo prprio 186. Assim, por exemplo, quanto forma, isto , quanto natureza respecti a de seu imperativo , o mesmo autor assinala, entre outras, a seguinte diferena: A reg

ra jurdica tem sua sano especfica, enquanto, pela coao, imposta pelo poder pblico, que obriga a reparar os danos e prejuzos, punindo os transgressores. Os preceitos morais no tm s ano efetiva; ao menos terrena. Sano ultra-terrestre para os crentes, sano da opinio pblica ou de prpria conscincia individual, muitas vezes poderosa, mas no uma sano organizada e efetivamente aplicada, como se verifica com relao norma jurdica 187. Quanto a seu respectivo contedo, isto , quanto matria de seus preceitos, ainda o mesmo autor apo nta, entre outras, a seguinte distino: A moralidade abrange o homem inteiro, sua conscinc ia, suas intenes, seus pensamentos e suas aes. Nada escapa ao domnio da moral, que no despreza um nico dever e prescreve o exerccio de todas as virtudes. A regulamentao jurdica, por outro lado, apenas se preocupa com as atividades humanas, enquanto i nteressam o bem e a segurana da comunidade, o bem especfico que a sociedade tem por misso asseg urar a seus membros, estabelecendo, to-somente, as regras necessrias, sem as quais a vi da normal do agregado se tornaria impossvel 188.

Como encaram os romanos o problema da distino entre Direito e Moral? Giffard, depois de citar a definio de Celsus e o texto atribudo a Ulpiano sobre os preceitos de direito (que analisaremos logo a seguir) conclui: Esses textos mostr am que os Romanos no distinguem nitidamente entre a moral e o Direito. Esta confuso explicase pelas fontes a que os jurisconsultos romanos tomaram suas definies gerais. Tiraram-nas, palavra por palavra, dos filsofos gregos,, que no separaram jamais o Direito da Moral e vi am nesta a cincia geral das aes dos homens da qual o Direito no mais que uma parte 189. O mesmo autor, entretanto, v uma distino entre o Direito e a Moral num texto do jurisconsul to clssico Paulo, citado no Digesto (50,17.144.1). Reproduziremos a seguir os textos de Ulpiano e de Paulo supramencionados, bem co mo dois textos respectivamente de Papiniano e de Modestino. Ulpiano (D.1.1.10.1 e I nst.1.1.3 ) assim formula os preceitos do Direito: Os preceitos do direito so estes: viver hon estamente; no lesar outrem; dar a cada um o que seu (Juris praecepta sunt haec: honeste viver e, alterum non laedere, suum cuique tribuere). O primeiro preceito constitui, anota Biondi, uma orientao geral da conduta humana na convivncia social190. Giffard observa que hones te vivere no um princpio jurdico. Poder-se-ia tambm interpretar honeste vivere como um princpio abrangendo no s os preceitos meramente de ordem moral, mas tambm aqueles de ordem jurdica que vedam determinados atos lesivos . ordem legal (e, portanto, punve is) que no implicam leso ao direito alheio. Matos Peixoto comenta : Foi certamente tendo em vista casos como esses que Ulpiano incluiu o honeste vivere entre os preceitos jurdicos . inegvel que esse princpio tem alcance metajurdico, pois h casos em que a moral e no o direit o que recomenda o ato honesto; deve-se, porm, no esquecer que os romanos no faziam distino ntida entre as duas disciplinas 191. O estudo da Histria do Direito Romano parece revelar que, com o passar dos sculos, enquanto se delineia claramente a diferenciao entre Fas e Jus, isto , entre o campo da religio e o do Direito, o inverso acontece na relao entre Moral e Direito: Arias Ra mos observa: O Direito Novo aparece mais influenciado por consideraes morais que o velh o Direito Civil, e a jurisprudncia romana, embora diferenciando a norma tica da jurdi ca, assinala entre as mesmas uma zona de coincidncia, no sentido de que determinadas atitudes e condutas fossem exigidas ao mesmo tempo pela tica e pelo Direito (...) 192. Vale re cordar aqui que Papiniano acentuou na Soluo dos problemas jurdicos o elemento moral. Assim, por exemplo, no seguinte texto: Devemos aceitar que no podemos fazer aquelas coisas qu

e, se feitas, ofendem nossa piedade, nossa dignidade, nosso decoro, e, como diria em t ermos gerais, vo contra os bons costumes (quae facta laedunt pietatem, existimationem verecundia m nostram, et ut generaliter dixerim contra bonos mores fiunt, nec facere nos poss e credendum est - D.28.7.15). O jurisconsulto Paulo, contemporneo de Ulpiano e de Papiniano, em famoso axioma formula claramente a distino entre Moral e Direito (D. 50.17.144.1): non omne quod licet honestum est: nem tudo o que lcito, honesto. Se o Direito permite coisas que a mo ral reprova, comenta Giffard, que, seus domnios so diferentes 193. Modestino, jurisconsulto que viveu nos meados do sculo III, sublinha a distino entr e Direito e Moral, quando afirma (D.23:2.42. pr.): In conjunctionibus non solum qu id liceat considerandum est, sed et quid honestum sit: nas unies conjugais no s se deve consi derar o que lcito, mas tambm o que honesto.

DIVISES DO DIREITO

Os textos apresentam-nos diversas divises e subdivises do direito objetivo com bas e, como veremos, em diferentes critrios.

Jus scriptum e Jus non scriptum

Os autores divergem quanto interpretao desta diviso que, alis, como sublinha Girard, possui pouco interesse prtico194. Nas Institutas de Justiniano (1.2.3), sublinha-se a distino entre direito escrito e no escrito: O nosso direito escrito ou no-escrito, como entre os gregos: das leis, um as so escritas, outras no escritas. O direito escrito a lei, o plebiscito, os senatusco nsultos, as constituies imperiais, os editos dos magistrados, as respostas dos prudentes. (Cons tat autem jus nostrum aut ex scripto aut non scripto, ut apud graecos: t.. .. .. .. e...af.. .. a..af... Scriptum jus est hex, prebiscita, senatusconsult a, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium.) O jus non scriptum assim explicado (I.1.2.9 ): direito no-escrito o comprovado pelo uso (Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit). No Digesto (1.1.6) encontramos a mesma distino: E este direito nosso em parte escrito e em parte no escrito, como entre os gregos (...) (Hoc igitur jus nostrum consat aut ex scripto aut sine scripto, ut apud graecos (...). Segundo Kaser, estes mesmos aqui em face de uma distino criada pela escola romanooriental sob a influncia da filosofia grega195. Arias Ramos assim explica a disti no entre jus scriptum e jus non scriptum: Distinguia-se o Direito em escrito e no escrito olhan do, no a circunstncia de que as normas estavam ou no redigidas por escrito, mas a maneira c omo as mesmas apareciam ou se formavam. As que haviam sido elaboradas pelo Poder Pblico e emanavam diretamente daqueles de seus rgos comcios, senado, magistrados, imperadore s que tinham tal faculdade, eram jus scriptum, estivessem ou no materialmente fixad as por escrito embora, como natural, o estivessem normalmente. As normas surgidas do co stume, assim como aquelas resultantes da interpretatio dos juristas primitivos, formam o jus non scriptum. A deficiente adequao da terminologia realidade explica-se por tratar-se de uma bipartio grega das normas de conduta, em geral aplicada tardiamente ao campo do Di reito por

juristas ps-clssicos ou bizantinos 196. A esse jus non scriptum formado pelos pruden tes alude o Digesto (1.2.2.5) depois de narrar sucintamente a elaborao da Lei das XII Tbuas: e ste direito que, sem escrever-se, veio a ser composto pelos prudentes (hoc jus quod sine scripto venit compositum a prudentibus). Girard assim caracteriza esta diviso: O direito escrito (jus scriptum) e o direito no escrito (jus non scriptum) diferem pelo modo de formao e no, como se poderia pensar , pelo fato material da escrita. O jus scriptum aquele produzido por um dos poderes pbli cos investidos de um papel legislativo e que normalmente ser redigido por escrito; o jus non scriptum aquele que o uso produz insensivelmente e que, por conseqncia, se forma s em

escrita, mas que naturalmente no mudaria de carter se fosse objeto de uma redao privada.197

Jus Civile

A expresso jus civile pode ser focalizada sob vrios aspectos: Kaser (Derecho Roman o privado, p. 27) anota: Designa uma contraposio diante do jus gentium e tambm em face do jus honorarium. Expressa igualmente todo o direito privado elaborado pelos juris tas (em oposio ao jus sacrum e ao jus publicum) e tambm um direito distinto do jus militare (direito singular dos militares). Gaio (1.1.) assim define jus civile: o direito que cada povo se constitui para si mesmo, esse lhe prprio e se chama direito civil, direito, por assim dizer, prprio da cida de (quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est vocaturque jus civile, quasi jus proprium civitatis). As Institutas de Justiniano (1.2.2) explicam a origem da ex presso jus civile e de seu equivalente jus Quiritum: Ora, o direito civil tira a sua denominao da cid ade a que pertence, assim o dos atenienses; pois quem quiser chamar s leis de Solon ou de D racon, direito civil dos atenienses, no errar; e assim tambm o direito de que usa o povo r omano lhe chamamos direito civil dos romanos ou direito dos Quirites, de que usam os Quiri tes, pois por cusa de Quirino os romanos se chamam Quirites (Sed jus quidem civile ex una quaque civitate appellatur, veluti Atheniensium; nam si quis velit Solonis vel Draconis leges ap pellare jus civile Atheniensium, non erraverit. Sic enim et jus, quo populus Romanus utitur, jus ci vile romanorum appellamus vel jus Quiritium, quo Quirites utuntur; Romani enim a. Quirino Quiri tes appellantur). De Martino chama a ateno para recentes estudos que confirmam a origem consuetudinria do jus civile198. Biondi observa que inicialmente o jus civile cons titudo unicamente pela interpretatio prudentium que procede dos mores maiorum 199. Papiniano (D.1.1.7.) caracteriza o jus civile pela fonte donde procede : Direito Civil o que emana das leis, dos plebiscitos, dos senatusconsultos, dos decretos dos prnci pes, da autoridade dos prudentes (jus autem civie est, quod ex legibus, plebiscitis, senat uscansultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit). O direito civil engloba pois todo o direito privado com excluso do jus honorarium.

Via de regra o jus civile aplica-se exclusivamente aos cidados romanos. Os no cidados a que se concedia o commercium (capacidade para celebrar determinados negc ios prprios do jus civile) ou o conubium (capacidade para celebrar um matrimnio vlido, de acordo com o jus civile) constituam a exceo regra. Com a progressiva extenso da cidadania romana na repblica tardia e na poca do principado perde tambm importncia a concesso do jus commercium e do jus conubium. 200 Concluamos estas breves consideraes sobre o jus civile lembrando com, De Martino que ele permanece sempre a ossatura do direito romano do qual fundamento e ao qua l d slidas linhas arquitetnicas, mesmo quando a praxe da jurisdio pretria e o edito criar am novos princpios e novos institutos que, no campo da propriedade, das sucesses e da s obrigaes regulam toda a vida jurdica romana 201. Podemos avaliar a importncia do jus c ivile quando constatamos, atravs das Institutas de Gaio, que em plena poca dos Antoninos as

instituies sobre as quais os estudiosos do direito davam os primeiros passos eram as do jus civile 202.

Jus honorarium

Em pleno desenvolvimento da Repblica, quando Roma se expande e o relacionamento entre romanos e estrangeiros, especialmente no campo econmico, se intensifica, o Estado, atravs do imperium do praetor peregrinus (o pretor para os estrangeiros), protege estes ltimos. Nada sabemos dos mtodos empregados pelo pretor no incio de sua jurisdio regular sobre os estrangeiros, porm podemos conjeturar e algumas instituies de direito posteriorapont am positivamente nesta direo que seguia o jus civile, exceto com respeito a matrias qu e, por sua natureza, no podiam aplicar-se a estrangeiros. No obstante, o poder ilimitado, enc errado no imperium do pretor, permitia-lhe tambm levar em conta as novas necessidades criad as pela crescente intensidade e complexidade da vida econmica e que no estavam reguladas p elo jus civile 203. Acrescente-se o poder especial de organizar o processo concedido ao ma gistrado pela Lex Aebutia203-a. O praetor urbanus (a quem estavam afetas as causas entre cidado s romanos), investido do mesmo imperium de seu colega, o praetor peregrinus, possua tambm o po der de prescindir das normas do jus civile quando a estrita aplicao destas levava a conseqnc ias que se consideravam injustas ou que no correspondiam a condies sociais mais avanadas : Como seu colega, podia tambm proporcionar remdios juridicos em situaes no enfrentadas pelo jus civile 204. Desta necessidade de adaptar o jus civile a situaes novas, criadas pela evoluo da vida econmico social, surgiu o jus honorarium. Pouco a pouco, resultou desta prtica um corpo de princpios estveis que, em seu conjunto, constituiu o jus praetorium (dire ito pretoriano) ou, com mais propriedade, o jus honorarium 205. Esta ltima expresso rela ciona-se com o vocbulo latino honos (honra) que, num sentido mais tcnico, significa o cargo conferido pelo povo romano ao magistrado206. Cabe aqui uma indagao : so equivalentes as expre sses jus honorarium e jus praetorium? Embora na prtica possam ser s vezes considerados equivalentes (ver a citao de Papiniano, nota 206), deve-se notar que a expresso jus honorarium possui um sentido mais abrangente pois inclui o direito criado pelos editos dos outros magistrados, como anota Grosso: Alm disso, uma certa importncia tinha tambm o

edito dos edis curuis, pela jurisdio que lhes competia em matria de venda feita nos mercados, em particular quanto aos vcios ocultos das coisas vendidas. Nas provncias, em segu ida, o governador que a exercia a jurisdictio expedia um edito, o edictum provinciale qu e representava, com as adequadas adaptaes, o paralelo do edito do pretor (cf. Gaio, I, 6). De todos estes editos que tinham, como dissemos, o modelo e termo de referncia funda mental no edito do praetor urbanus, resultava o jus honorarium 207. Gaio (I, 6) sublinha a importncia dos editos dos magistrados romanos: O direito de expedir editos tm os magistrados do povo romano; mas o amplssimo direito est nos ed itos dos dois pretores, urbano e peregrino, tendo a jurisdio deles, nas provncias, os go vernadores das mesmas; o mesmo se d com os editos dos edis curuis, cuja jurisdio exercida nas provncias pelos questores do Povo Romano. ( Jus autem, edicendi habent magistratus populi Romani; sed amplissimum jus est in edictis duorum praetorum urbani et peregrini, quorum in provinciis jurisdictionem praesi des earum

habent; item in edictis aedilium curulium, quorum jurisdictionem provinciis popu li Romani quaestores habent. ) Qual o papel do jus praetorium em face do jus civile? Papiniano (D. 1.1.7.1) nolo informa : Direito pretoriano o que os pretores introduziram com o propsito de corr oborar, suprir ou corrigir o direito civil, tendo em vista a utilidade pblica. ( Jus praetor ium est, quod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gra tia propter utilitatem publicam... ) Kaser assim comenta este texto: adjuvandi, o praetor, sob este aspecto, cumpre o Direito Civil sem alterar nada do mesmo; supplendi, o praetor supre as lacunas que o Direito Civil oferece; corrigendi, substitui velhas organizaes por outras por ele criadas 208. Quando havia uma oposio entre o jus honorarium e o jus civile, este no era formalmente ab-rogado pois o magistrado no dispunha de poder neste sentido. Todav ia o pretor tornava-o ineficiente no caso concreto atravs de meios inerentes sua juris dictio como, por exemplo, a denegatio actionis (denegao de ao). Biondi acentua que o direito pretoriano constitui uma entidade jurdica intrinseca mente diversa do jus civile como tal considerada pelos prprios juristas romanos 209. Tentemos, a seguir, estabelecer um rpido paralelo entre jus civile e jus praetori um210:

JUS CIVILE

um sistema jurdico que se desenvolve organicamente merc da interpretatio. um sistema orgnico, e segue uma linha natural de desenvolvimento , anota BIONDI211.

O desenvolvimento do jus civile pautado por uma rigorosa lgica, embora leve em considerao a realidade social. Pode-se dizer que o jus civile ratio.

O jus civile ordenamento no s lgico, mas rigoroso e inflexvel. , como sublinha BIONDI, lei.

As prescries do jus civile revestem um carter de generalidade e de impersonalidade. Valem por si mesmas. So disposies normativas que atribuem a cada um direitos e deveres.

No campo do jus civile, o pretor assiste e controla a legalidade formal do processo, mas o autor (actor) que d impulso ao agere (atividade jurdica no processo, participao de um processo). O jus civile apresenta um carter de JUS PRAETORIUM personalidade

O jus pretorium carece de organicidade tanto na sua essncia como em seu desenvolvimento histrico. Consiste num infindo suceder-se de editos atravs do tempo, formando um complexo desorgnico. A atuao do magistrado influenciada por uma srie de contingncias da vida quotidiana e reveste um carter heterogneo. Da a impossibilidade de reconstituir o jus praetorium com os mesmos mtodos e critrios do jus civile. Pode-se dizer que o jus praetorium, em face de sua sensibilidade s contingncias sociais, oportunidade212. O jus praetorium uma concretizao do imperium do magistrado no campo jurdico. BIONDI sublinha que a ordem emitida pelo magistrado ato de vontade e no aplicao de um princpio jurdico pois que, se assim fosse, isto , jus, no teria tido necessidade do imperium do magistrado para ser atuado (Scritti Giuridici, vol, I, p. 263.). A vontade do pretor impregna o jus praetorium: o edictum permaneceria letra morta se o magistrado no aplicasse ao caso concreto o contedo do mesmo. Este, por si s, no vincularia nem as partes nem o pretor. No criaria direitos entre as partes independentemente da atividade pretoriana. A interferncia da vontade do pretor transparece nitidamente nas constantes expresses contidas nos editos, tais como: jubebo, dabo, veto, restituas. Do pretor emanam pois. imposies coercitivas de conduta causa cognita, isto , em cada caso que surge em face da declarao geral contida no edito213.

No mbito do jus honorarium o pretor que d impulso ao agere, prevalecendo, portanto, a atuao do magistrado sobre a da parte. O jus honorarium reveste uma ntida marca de patrimonialidade, o que se explica pelo desenvolvimento intenso das relaes econmico-sociais.

Os institutos do jus civile apresentam uma estrutura arcaica e seus conceitos jurdicos podem ser facilmente reconstitudos. Exemplo: hereditas (herana) e successio (sucesso) so conceitos jurdicos cujo desenvolvimento histrico pode ser seguido.

As relaes do jus praetorium no apresentam essa estrutura arcaica (assim, por exemplo, a bonorum possessio no a hereditas do jus civile): o que encontramos a uma srie de fatos e de ordens. Uma reconstituio aqui limita-se descrio e anlise do fato focalizado pelo pretor nas conseqncias jurdicas que decorrem da atuao deste. (BIONDI, Ist., p. 67). Exemplo: bonorum possessio (atribuio, por ordem do pretor, dos bens do defunto a favor de determinadas pessoas) inaplicvel a noo tcnica de successio pois o beneficirio (bonorum possessor) adquire uma situao nova que mantida graas exclusivamente autoridade do pretor.

Depois deste rpido paralelo vamos lembrar, a ttulo de exemplo, algumas instituies jurdicas criadas pelos pretores214: - Interditos possessrios: destinados a assegurar a posse contra as perturbaes e esp oliaes. - Publiciana actio: ao que d proteo aos que adquirem bens sem as frmulas rigorosas exigidas pelo jus civile. - Actio doli: ao que permite o restabelecimento de um direito lesado por fraude pr aticada por outrem. - Restitutio in integrum: que anulava os atos fraudulentos causadores de leso de direitos e restitua as coisas ao estado anterior. - Bonorum possessio: pela qual se concedia aos parentes s por consanginidade (cogn ao), embora no fossem considerados herdeiros pela lei civil, o gozo de direitos sobre a herana, dando-lhes o encargo de cumprir as obrigaes do defunto. Embora as relaes reconhecidas pelo pretor apresentem analogias com as do jus civil

e, os clssicos mostram uma certa relutncia em atribuir s primeiras a mesma denominao das segundas. Falando de certas aes pretorianas, Gaius (4.111) lembra que o pretor imita o direi to legtimo: imitatur jus legitimum. E Paulus (D. 1.1.11), ao estudar as diferentes a cepes do vocbulo JUS, lembra que no com menor razo, em nossa cidade se chama direito ao direi to honorrio: nec minus jus recte appellatur in civitate nostra jus honorarium. Biond i comenta, a propsito deste texto; que a denominao de jus devia encontrar certa resistncia na con scincia romana (...)215. O grande perodo do jus honorarium situa-se no ltimo sculo republicano caracterizada por profundas alteraes polticas, sociais e econmicas. A promulgao de editos continuou durante o perodo imperial mas a atividade criativa e inovadora do pretor viu-se cerceada, desde o incio da nova fase histrica, pela pre ponderncia do poder do soberano. Sob Adriano (117-138), os editos pretorianos e edilcios for am redigidos de forma definitiva pelo jurista Slvio Juliano: o edictum perpetuum (assim chamad o posteriormente). O jus honorarium como o jus civile havia terminado sua carreira. A funo criadora passou s mos dos imperadores. A distino entre jus honorarium e jus civile manteve-se enquanto se usou o sistema judicirio com o qual estavam relacionados. Na realidad e os juristas romanos todavia foram capazes de desenvolver ulteriormente o jus honorarium por meio da interpretao criadora de mximas e instituies declaradas no edictum perpetuum. Contudo, a

importncia entre a distino dos dois corpos de direito era agora bem mais de forma q ue de fundo. Quando novos mtodos de administrar a justia, que refletiam as transformaes polticas acontecidas, substituram finalmente as formas processuais republicanas, a distino embora ainda recordada pelos tericos perdeu todo o significado e levou-se a cabo a fuso do jus civile com o jus honorarium 216.

Jus Constitutionum

Durante o principado acrescenta-se gradativamente ao jus civile e ao jus honorar ium o chamado jus constitutionum (direito das constituies), isto , o Direito Imperial. Os prncipes careciam de poder legislativo, tomada esta expresso em seu sentido tcnico. No obsta nte, suas disposies, em virtude da autoridade imperial de que emanavam, foram consideradas c omo fontes de Direito Obrigatrio (...) 217. Estamos aqui diante das Constituies Imperiais (Constitutiones Principum), que sero objeto de um estudo especial no item e Direito . Fontes d

Trs textos respectivamente de Gaio, de Ulpiano e de Papiniano atribuem a esses diplomas a fora de lei: Gaio (1.5.): A Constituio do prncipe o que o imperador ordena mediante um decreto, edito ou epstola. Nem jamais se duvidou de que tenha fora de lei, pois atravs da lei que o prprio imperador assume o imperium . (Constitutio principis est quod imperator decreto ve1 epistula constituit; nec unquam dubitatum .est quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat.) Ulpiano (Libro primo institutionem): O que aprouve ao prncipe tem fora de lei, pois pela lei rgia, que se promulgou acerca de seu imprio, o povo transferiu-lhe todo seu imprio e poder. (Quod principi placuit, legis habet vigorem utpote cum lege regia, quae de imperio ejus lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat - D.1.4.1.) Papiniano (Libro secundo definitionum) enuncia as constituies imperiais entre as fontes do jus civile: O Direito Civil o que vem dos decretos dos prncipes (Jus autem civile est quod ex... decretis principum. - D. 1.1.7.)

Quanto natureza do jus constitutionum convm distinguir duas categorias de Constituies Imperiais218. Umas se referem ao jus civile tradicional e ao jus honor arium, desenvolvendo-os principalmente a partir da fixao do edito pretoriano feita sob Ad riano. Estas Constituies possuem um carter predominantemente interpretativo. Estamos, assi m, em

presena de um desenvolvimento ulterior do direito civil e honorrio sobre as mesmas bases e dos mesmos institutos dos dois tradicionais sistemas219. Outras Constituies revelam uma intensa atividade inovadora por parte dos imperadores que ampliam notavelmente os horizontes jurdicos. Estamos em presena de uma nova e autnoma neo-formao jurdica; um novo estrato, um novo complexo jurdico que vem acrescentar-se aos precedentes 220. Digno de nota o aparecimento de um novo si stema processual diverso do sistema per formulas (ordo judiciorum privatorum) aplicvel tanto no

campo do jus civile como do jus honorarium: Trata-se do chamdo processo extra ord inem (cognitio extra ordinem). Lembremos que o processo extra ordinem j revela uma nova concepo segundo a qual o processo judicirio comeou a ser concebido como funo do Estado e como meio ou instrumento genrico de proteo e execuo do Direito221. Atravs da poca clssica persistem os trs sistemas jurdicos (jus civile, jus honorarium , jus constitutionum) formalmente distintos embora se inicie um processo de influnc ias recprocas, sem que contudo se chegue a uma unificao222. curioso notar atravs dos jur istas clssicos a incerteza e hesitao quando procuram inserir a nova formao legislativa no ordenamento jurdico. Ora se incluem as Constitutiones Principum entre as fontes do jus civile (temos aqui talvez um modo de agradar ao prncipe) e se aplica assim a denominao de jus civile a o direito imperial (ver, supra, citao de Papiniano, D. 1.1.7), ora fala-se em novum jus (ver Gaio, D.5.3.3), ora contrape-se o jus extra ordinem ao jus civile e ao jus honorarium ( ver Marcianus, D. 48.10.7). Biondi sublinha : os juristas percebem bem que se trata de qualquer coisa de novo a que no sabem dar um nome preciso, mas acabam enquadrando-a no mbito do jus civil e que, em sua progressiva evoluo, tendia a compreender todo o direito privado 223. Na poca ps-clssica ntido o processo de unificao que se conclui sob Justiniano conforme atestam as Institutas (2, 10-3): paulatinamente, tanto pelo uso dos home ns quanto pelas formas das constituies, comeou a unificar se numa mesma consonncia o direito ci vil e o direito pretoriano (...) (paulatim tam ex usu hominum quam ex constituionum emendationibus coepit in unam consonantiam jus civile et praetorium jungi).

Jus Gentium

A expresso jus gentium empregada nos textos em mais de uma acepo, o que tem dado margem a interpretaes diversas por parte dos romanistas. Quando s atividades comerciais dos romanos se expandiram atravs da bacia do Mediterrneo, tornou-se nec essria a criao de um cargo de pretor cujo titular tivesse jurisdio entre as contendas que sur giam quer entre os prprios estrangeiros, quer entre estes e os cidados romanos (inter peregr inos e inter cives et peregrinos): aparece assim o praetor peregrinus (242 a.C.). Perante o t ribunal deste magistrado as partes tinham grande liberdade na escolha das expresses com que man ifestavam suas pretenses (podiam at servir-se de intrpretes), no estando, portanto, presas s pa lavras

sacramentais da legis acto. Estamos aqui em face de duas jurisdies paralelas: a do praetor urbanus (inter cives) e a do praetor peregrinus (inter peregrinos e interperegri nos et cives). Este paralelismo, enfatiza Pacchioni, foi fecundo em resultados para o processo d e formao do direito privado romano 224. O antigo direito revisado, ampliado e moderniz ado. O conjunto de relaes jurdicas de que participavam tambm os peregrini formava um complexo concreto que tinha sua individualidade a que os romanos referiam um concei to doutrinal que encontramos nos escritores no jurdicos (particularmente em Ccero) e q ue entra plenamente na linguagem dos juristas na poca de Adriano, o de jus gentium (...) 225 . Ccero (De Off. 3 .17, 69) anota que os antepassados quiseram que uma coisa fosse o jus civile, outra o jus gentium (Maiores aliud jus civile, aliud jus gentium ess e voluerunt).

O jus gentium um direito positivo do Estado Romano, aplicvel aos estrangeiros (e aos cidados em suas relaes jurdicas com os peregrini) e que formalmente possui suas razes no Edito do Praetor peregrinus226. Em seu contedo o jus gentium inspira-se tambm em princpios e institutos estranhos ao antigo jus civile que, como anota Biondi, no er am recebidos passivamente, mas enquadrados no sistema e remodelados pelo esprito jurd ico romano com aquela elasticidade que tornava possvel sua aplicao a uma pluralidade heterognea de povos 227. O jus gentium era pois, como diz Giffard, um direito comum a todos os povos (gentes) do mundo romano (orbis roma nus) 228. Cabe aqui uma indagao: qual a relao entre o jus gentium e o jus civile? No h dvida de que ambos possuem um denominador comum: constituem direito privado. o que est expresso tanto na subdiviso dicotmica (jus civile e jus gentium) como na subdiviso tricotmica (jus civile, jus gentium e jus naturale) do direito privado f ormuladas pelos jurisconsultos romanos. Quanto anttese jus gentium-jus civile, deve-se notar que a mesma s vlida sob o ponto de vista j acentuado da aplicabilidade de um s relaes jurdicas entre os peregri ni ou entre estes e os cives romani e da aplicabilidade do outro exclusivamente a este s ltimos. O jus gentium, em oposio ao jus civile, reconhece em suas relaes jurdicas como sujeitos de direitos e deveres, seres humanos livres no-cidados. De resto esta anttese se dilui quando consideramos que normas do jus gentium foram em breve tempo acolhidas nas relaes entre romanos e aplicadas tambm no Tribunal do praetor urbanus; neste sentido os juristas podiam dizer que, enquanto o jus civi le pode no ser jus gentium, o jus gentium necessariamente jus civile 229. Ccero j havia observado e m continuao do texto supracitado: O que direito civil, nem por isso direito das gente s, mas o que direito das gentes deve ser direito civil (quod civile non idem continuo gent ium, quod autem gentium idem civile esse debet.) Em outras palavras: num sentido lato, o j us civile incluiria tambm o jus gentium; num sentido restrito, jus civile seria o direito s omente aplicvel aos cidados romanos).

O jus gentium inspira-se na bona fides (fides o dever de cumprir a palavra empen hada, imposto a todos os homens) e na aequitas e tem em mira a esfera das relaes patrimo niais especialmente as mais freqentemente empregadas nas operaes mercantis: venda, locao, sociedade, mandato, depsito, comodato, tradio, etc.230 Surgem no mbito do jus gentiu m institutos que tm anloga funo prtica dos existentes no jus civile, porm apresentam ma s elasticidade e no revestem a mesma solenidade: novos tipos de contratos so reconhec

idos pelo jus gentium, completando a srie dos admitidos pelo jus civile; a co instituto civilista encerrado em uma frmula solene, amplia-se na stipulatio, de rsal e que preludia a noo moderna de contrato; a traditio suplanta na prtica a tio quando o praetor concede a Actio Publiciana, que tem a mesma funo da 231

sponcio, tpi aplicao unive vetusta mancipa reivindicatio .

A distino prtica entre jus civile e jus gentium foi perdendo a importncia medida que se ampliava o crculo de concesso da cidadania romana. Aps a Constituio Antonina (212 P.C.) sobre a extenso da cidadania romana aos habitantes livres do Imprio no havia mais razo para distino prtica entre os dois ramos do direito privado a no ser, como anota Biondi, em relao a algumas minorias privadas d cidadania romana232. At aqui temos tratado do jus gentium como direito positivo233. A este direito ref ere-se Gaio (3,93 ) (que escreveu cerca de duzentos anos depois de Ccero), quando afirma que as obrigaes verbais diversas da sponsio so do direito das gentes e conseqentemente vale m para

todos os homens, cidados romanos ou peregrinos (ceterae vero juris gentium sunt, itaque inter omnes sive cives romanos sive peregrinos valent). Outros textos tm dado margem a diferentes interpretaes. Assim, por exemplo, o jus gentium a que se refere Gaio (1,1) quando menciona as normas peculiares a determ inado povo e as normas comuns a todos os povos (partim suo proprio, partim communi omnium hom inum jure utitur), se ope a jus civile no sentido lato (isto , o jus civile restrito ac ima mencionado mais o jus gentium positivo), O jus gentium ento envolve uma noo amplssima, doutrinri a. Estamos aqui em face de um direito que a razo natural constitui entre todos os ho mens e que todos os povos como que o observam (quod vero naturalis ratio inter omnes homine s constituit, id apud omnes populus peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur). Que esta noo doutrinria de jus gentium difere do jus gentium posit ivo (direito aceito pelo Estado Romano e criado por seus magistrados, praetores pere grini) est bem claro quando logo a seguir Gaio (1.2) enumera as fontes do direito romano e entre elas inclui (1.6) os editos do pretor peregrino (sed ainplissimum jus est in edictis duorum praetorum): A expresso ratio naturalis denota a identificao do jus gentium (doutrinrio) com o ju s naturale. Ulpiano, que adota (D.1.1.1.2) uma subdiviso tricotmica do direito privado considerando-o coligido de preceitos naturais, de preceitos das gentes e de prece itos civis. (privatum jus tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis au t gentium aut civilibus), distingue o jus gentium do jus naturale: aquele o de que usam todos os povos e facilmente pode ser distinguido do direito natural pois este comum a todos os an imais e o das gentes somente aos homens entre si (jus gentium est quo gentes humanae utuntur, quod a rtaturali recedere facile intelligere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit.) Ainda Ulpiano (D.1.1.4) sublinha a diferena entre jus gentium e jus naturale pelo fato de este desconhecer a escravido pois por direito natural todos os homens nasceriam livres, no sendo conhecida a manumisso por ser desconhecida a escravido (cum jure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio, cum servitus esset incognita ); uma vez porm que a escravido apareceu pelo direito das gentes seguiu-se o benefcio da manum issio (sed posteaquam jure gentium servitus invasit secutum est beneficium manumission is). Florentino (D.1.5.4.1) acentua a distino entre jus gentium e jus naturale com fulc

ro na instituio da escravido, que contra a natureza (servitus est constitutio juris genti um, qua quis dominio alieno contra naturam subicitur). Da mesma forma Trifonino (D. 12,6,64): a liberdade de direito natural e a escrav ido foi introduzida pelo direito das gentes (libertas naturali iure continetur et do minatio gentium iure introducta est...). Hermogeniano (D.1.1.5) inclui na esfera do jus gentium uma srie de fenmenos comuns a todos os homens: guerras, separao entre os povos, fundao de reinos, distino entre as propriedades, instituio do comrcio, etc... (Ex hoc jure gentium introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta... commercium, ...) Temos aqui uma concepo ampla e filosfica do jus gentium considerado como um denominador comum a to dos os povos que compem o gnero humano. Pompnio (D.50.7.18) emprega a expresso jus gentium num sentido que corresponderia hoje ao direito internacional pblico: se algum atentasse contra um embaixador envia do pelo inimigo, isto seria considerado contra o direito das gentes, pois os embaixadore s so considerados inviolveis; assim, pois, se, enquanto estiverem entre ns embaixadores de um povo estrangeiro for declarada guerra a este, respondeu-se que deviam permanecer como livres,

pois assim o exige o direito das gentes... (Si quis legatum hostium pulsasset, co ntra jus gentium id commissum esse existimatur, quia sancti habentur legati et ideo si cu m legati apud nos essent gentis alicuius, bellum cum eis indictum sit, responsum est liberos e os manere; id enim juri gentium convenit esse.) Autores no jurdicos como os historiadores Salstio e Tito Lvio usam a expresso jus gentium em sentido semelhante ao do texto acima de Pompnio.233-a De tudo o que escrevemos sobre a noo de jus gentium parece-nos lcito extrair as seguintes concluses: 1) A simples leitura dos textos revelam uma noo oscilante. A expresso jus gentium possui entre os autores romanos (jurdicos e no jurdicos) sentido divergente. Convm levar em considerao aqui a poca em que a expresso foi usada. 2) As Institutas de Justiniano agravam essa divergncia, pois ora distinguem claramente entre direito natural, direito das gentes e direito civil (De jure na turali, et gentium et civili), ora identificam jus naturale com jus gentium (jure gentiu m id est jure naturali). 3) Podemos considerar tranqilamente o jus gentium como um direito positivo do Estado Romano, criado em virtude das circunstncias histricas por imperativo do relacionamento mercantil entre romanos e peregrini e aplicado pelos magistrados romanos. 4) Diante da constatao de que alguns institutos (assim, por exemplo, a escravido) eram encontrados em outros povos da bacia mediterrnea e sob a influncia de princpios filosficos, alguns juristas romanos assinalaram como fundamento do jus gentium a naturalis ratio aproximando-o assim do jus naturale e transformando uma formao concreta, histrica, em uma concepo doutrinria234. Cabe aqui repetir a advertncia de Wolff: Porm a crena romana de que os princpios em questo eram comuns a toda a humanidade era um erro. A maioria das doutrinas que eles consideravam como jus gentium constitua, na realidade, aquisies tpicas do pensamento jurdico romano e no eram compartilhadas por outras naes. No obstante, o conceito de jus gentium como um direito natural comum a todas as naes teve um efeito estimulante na evoluo do direito romano. Em particular, ajudou os romanos a superarem a rigidez do primitivo formalismo do seu direito 235.

Jus Naturale236

Na Antgona, de Sfocles, considera-se o ato de dar sepultura um preceito natural qu e prevalece sobre a proibio de Creon, rei de Tebas, Antgona, com efeito, declara a Cr eon (que a condenara morte por haver dado sepultura seu irmo): No pensava que os decretos de um mortal como tu tivessem fora suficiente para prevalecerem sobre as leis no escr itas, obra imortal dos deuses . Esta idia da existncia de leis no escritas, de um direito natura l superior ao direito positivo foi transmitida aos autores romanos atravs dos filsofos gregos

. Scrates ensina que o homem justo deve obedecer no somente s leis que emanam do Estado mas tambm s leis no escritas dos deuses, cuja violao acarreta em si mesma a punio. (Xenofonte, Memorabilia, 4).

Aristteles distingue no Direito vigente no Estado (p...t.... d..a...) elementos q ue pertencem ao direito natural (f.s....) e outros que tm o carter puramente legal ou humano (.. ...., a....p....) . O natural tem valor universal em todas as partes, tempos e r egies. imutvel (a....t..) e no depende das opinies nem das resolues dos homens (pa.ta... t.. a.t.. e... d..a ..). Ao Contrrio, o direito legal o que determina coi sas, por si mesmas indiferentes, que, porm, uma vez estabelecidas por lei, adquirem va lor obrigatrio 237. A lei comum (......), no escrita (a..afa), conforme a natureza (.ata f.s..), idnti ca em todos os povos. A moral ensinada pelo Estoicismo primitivo baseia-se na relao objetiva das aes humanas com um princpio superior ao homem : a razo eterna que rege toda a natureza e a ordem csmica universal. Essa Razo Universal equivale a uma lei eterna, fixa e imutv el. Nessa lei eterna se baseia a lei natural, comum a todos os homens e que anterior e superior a todas as leis positivas, civis e escritas dos Estados, pois procede da Razo ou da Lei divina imanente ao mundo e a todas as coisas 238. Compreende-se que os pensadores e juristas romanos no tivessem ficado alheios a e ssas idias. Explica-se assim o aparecimento entre os romanos da noo de jus naturale como categoria autnoma239. Observe-se, desde logo, que essa noo no apresenta homogeneidade. Assim que, sem pretender exaurir o assunto, podemos fixar quatro conceitos diversos de jus naturale de acordo com os textos: 1) A concepo de jus naturale que o identifica com o jus gentium doutrinrio (assim, por exemplo, em textos de Ccero e de Gaio). 2) A concepo segundo a qual o jus naturale abrange os homens e os animais (Famoso texto de Ulpiano). 3) A concepo segundo a qual jus naturale aquele que sempre justo e bom (semper aequum et bonum) (texto de Paulo inserto no Digesto,1.1.11). 4) A concepo justiniania influenciada pelo Cristianismo, segundo a qual o jus naturale provm da Providncia Divina (texto das Institutas). Vejamos, somente a ttulo de exemplo, alguns textos referentes ao jus naturale que devem ser comparados com os que j citamos no item anterior a propsito do jus genti um. Eis uns dos mais famosos textos de Ccero sobre o jus naturale: Est quidem vera lex

recta ratio, naturae congruens, difusa in omnes, constans, sempiterna. Nec vero

aut per senatum aut per populum solvi hac lege possumus... nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac. (Existe uma verdadeira lei, reta razo, conforme natureza, difundida entre todos, constante, eterna. No podemos ser dispensados desta lei nem pelo Senado, nem pelo povo... nem ser uma lei em Roma, outra em Atenas, uma atualmente, outra no futuro (...)240. A naturae ratio (razo da natureza) considerada por Ccero como lex divina et humana (Ds Off. 3,5,23). Ccero fala nestes textos mais como filsofo que como jurista, mas, note-se, essas i dias inspiram os juristas clssicos, quando recorrem natura e naturalis ratio para fund amentarem ou justificarem determinados institutos. Assim, por exemplo, Gaio (I, 189) justi fica a tutela dos impberes por ser conveniente razo natural (naturali rationi conveniens); o mesmo a utor (II, 66) usa esta expresso para justificar as coisas adquiridas pela tradio e pela ocupao

(naturali nobis ratione adquiruntur). Note-se que natura para os antigos signifi ca realidade, essncia, normalidade241. Transferida para o campo jurdico, denota aquela realidade das coisas, aquela necessidade inelutvel que levada em considerao pelo direito 242. Quintiliano (advogado e retor do I sculo de nossa era) divide o direito vigente em duas partes: justum natura e o justum constitutione; o primeiro consiste nas leis que : por natureza, so comuns a todos; o segundo nas leis que so peculiares a cada povo, com excluso do s demais. (Instit. Orat. 7, 4, 5; 12, 2, 3.) Sneca (sc. I de nossa era), filsofo estico, fala freqentemente em jus naturae (direit o da natureza) e lex naturae (lei da natureza): o jus naturae possui fora prpria uni versal porque procede da natureza. (Epist. 4. De benef. 4, 12, 17.) O texto atribudo a Ulpiano e inserto no Digesto (1.1.1.3) e nas Institutas de Justiniano (1,2. pr.) inclui os animais no mbito do jus naturale: jus naturale est quod natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non h umani generis proprium est, sed omnium animalium, quae in terr, quae in mari nascuntur , avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae conjunctio, quam nos matr imonium appellamus; hinc liberorum proceatio et educatio... (O direito natural o que a na tureza ensinou a todos os animais. Pois este direito no prprio do gnero humano, mas de tod os os animais que nascem na terra, no mar, tambm comum s aves. Daqui resulta a unio do homem e da mulher, a que chamamos matrimnio, daqui a procriao e educao dos filhos...)

Este texto tem dado margem a dvidas e controvrsias. primeira vista sugere uma confuso entre a noo de instinto e a noo de direito. Na realidade, o jus naturale a qu e se refere Ulpiano pode ser entendido como um conjunto da leis da natureza que impel e os animais (inclusive, portanto, os homens) a determinadas prticas como, por exemplo, procri ao e propagao da espcie e a proteo e alimentao dos filhos. A animalidade, denominador comum entre o irracional e o homem (animal racional segundo a definio clssica) faz com que naquele e neste haja aes materialmente comuns. Na esfera do racional porm (em q ue os instintos so submetidos fora da vontade e luz da inteligncia) que se situa a aptido para exercer direitos e contrair obrigaes. Alis o prprio Ulpiano reconhece que o animal no pode ser sujeito de direitos e de deveres quando afirma (D. 9.1.1.3) que um animal no p ode obrar com culpa pois carece de razo (nec enim potest animal injuria fecisse, quod sensu caret). A insero do texto de Ulpiano referente ao jus naturale que a natureza ensinou a todo s os animais, no Digesto e nas Institutas no significa portanto que Justiniano tenha considerad

o o irracional como sujeito de direitos e de deveres. Gathrein observa que: do Corpus Juris Civi lis justinianeu resulta evidente que os jurisconsultos romanos estavam muito longe d e considerar os animais como sujeitos de Direito . Os animais so, na realidade, tratados como coisa s ou objetos do Direito243. Segundo um texto de Paulo, inserto no Digesto (D. 1.1.11) jus naturale aquele que sempre justo e bom (id quod semper aequum et bonum...) O jus naturale representaria ento, no dizer de Grosso, o ideal de adequao social do direito 244. A expresso semper (sempre) (que alguns consideram interpolada) proclama a eternidade do direito natural, enquanto corresponde, em todos os tempos, aos dit ames do bonum et aequum, ou seja, justia 245. As Institutas de Justiniano (I, 2, 11) acentuam tam bm esta perenidade do jus naturale: os direitos naturais... sempre permanecem firmes e i mutveis (naturalia jura semper firma atque immutabilia permanent) em oposio aos ordenament os de cada civitas que muitas vezes costumam ser mudados quer pelo consenso tcito do po vo, quer por outras leis posteriores (saepe mutari solent, vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata). A concepo de jus naturale em Justiniano tem um carter nitidamente teolgico : emana de Deus, da prpria Providncia Divina (naturalia... jura divina quadam provid entia constituta... - Inst. I, 2, 11)246.

O jus naturale aparece a Justiniano como algo de absoluto e primordial, coevo formao da humanidade, anterior a qualquer legislao humana (Inst. 2,1,11). O direito natural reconhecidamente antiqssimo, originou-se com o prprio gnero humano. (Palam est autem vetustius esse naturale jus, quod cum ipso genere humano rerum natura prudidit). curioso notar aqui, meramente a ttulo de exemplo, alguns princpios que Justiniano aceita como afirmados pelo direito natural: 1) a igualdade de todos os homens (quod ad jus naturale attinet omnes homines aequales sunt - D. 50 .17. 32) 2) a liberdade inicial de todos os homens (jure enim naturali ab initio omnes li beri nascebantur - Inst. 1. 2. 2 ). 3) a escravido, instituio do jus gentium, submete um homem sob o domnio de outro, contra a natureza (dominio alieno contra naturam subicitur - Inst. I, 3,2). 4) Biondi anota que a paridade geral de tratamento entre dois sexos admitida pel o legislador j que a natureza no distingue entre homem e mulher247. (Non autem disti nguimus de filiis sive masculi sive foeminae sint. Sicut enim natura nihil circa hoc art e ratiocinatur...) (Nov. 18,5).

Jus Singulare e Jus Communae

As normas jurdicas so formuladas com a configurao de princpios ou regras gerais aplicando-se s pessoas, s coisas e s relaes jurdicas em geral. Ulpiano (D. 1. 3. 8) le mbra a generalidade que, em princpio, caracteriza a norma jurdica: Jura non in singulas p ersonas sed generaliter constituuntur. Estamos aqui em face do chamado jus commune mencionad o em diversos textos. Quando situaes ou circunstncias especiais pedem normas particulares que constituem exceo ao jus commune, temos o chamado jus singulare que se aplica a determinada ca tegoria de pessoas, de coisas ou de relaes jurdicas248. Paulo (D. 1. 3 .16) assim o define: direito singular aquele que foi introduzido contra o curso normal do direito pela autori dade dos que o constituem por motivo de alguma utilidade (Jus singulare est quod contra tenorem rationis, propter aliquam utilitatem, auctoritate constituentium introductum est)249. Enquanto o Jus commune inspira-se na lgica jurdica, na razo do direito (ractio juri s), em seu curso normal o Jus singulare fundamenta-se na utilidade (Propter aliquam utilitatem). O

vocbulo utilitas aqui, Porchat (Curso elementar, p. 165),

empregado com o valor de

necessitas . o que se depreende do texto de Paulo (D. 50 .17 .162): O que se admiti u como soluo de necessidade no deve converter-se em regra. (Quae propter necessitatem rece pta sunt, non debent in argumentum trahi). Do jus singulare no se deve pois extrair c onseqncias que alterem o jus commune alm do que imposto pela utilitas ou necessitas. Neste sentido vale citar ainda Paulo (D. 50 .17 .141 pr.): O que se admitiu cont ra a razo do direito no deve ser levado at suas ltimas conseqncias (Quod contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentia)250. Evite-se confundir com ju s singulare aquelas normas que, em virtude das situaes especiais que elas tutelam, atribuem di reitos ou impem deveres somente a um nmero restrito de pessoas ou at mesmo a uma s pessoa. Tai s

so, por exemplo, as normas que estabelecem as atribuies das diversas magistraturas ou aquelas que determinam a posio dos filhos de famlia (filiifamilias). - Como jus singulare, podemos citar, a ttulo de exemplo:251 1) Os preceitos que proibiam doaes entre marido e mulher (o jus commune admitia a admisso e eficcia das doaes ). 2) A simplificao das normas relativas s formalidades testamentrias no testamento dos militares em campanha. 3) A inalienabilidade dos imveis dotais itlicos ou pertencentes a menores sob tute la. 4) O credor por despesas funerrias no estava sujeito ao rateio do produto da herana do devedor insolvvel; tinha preferncia no pagamento (D. 11.7.45 : impensa funeris sempre ex hereditate deducitur, quae etiam omne solet praecedere ) A certas disposies do jus singulare d-se especialmente, no direito justinianeu, a designao de beneficio. Assim, por exemplo, chama-se beneficium competentiae a conc esso feita ao devedor de conservar o necessrio para sua subsistncia (s responder pelo dbit o dentro de certos limites, in id quod facere possunt) Cabem aqui algumas observaes sobre o privilegium. O significado originrio deste vocbulo o de norma emanada para prejuzo de pessoas determinadas, especialmente no sentido de aplicar contra qualquer um uma pena no prevista por leis anteriores ou de levar um tribunal a julgar fatos cometidos em poca na qual no constituam crime 252. A lei das XII Tbuas (tbua IX) proibiu os privilgios no sentido acima explicado: privilegia ne inr oganto. Na linguagem dos juristas clssicos o vocbulo assumiu o sentido de norma constituda em favor de determinadas classes ou grupos de pessoas. Pouco a pouco a noo de privi lgio vai-se aproximando da de beneficium e em alguns casos tarefa difcil determinar em que medida as normas que derrogam regras gerais se inspiram em motivos elevados de j ustia e podem chamar-se jus singulare, ou em prerrogativas abusivas de indivduos, cargos ou classes sociais e constituem privilegia 253.

Jus publicum e Jus privatum

A anttese jus publicum e jus privatum mais importante para os juristas modernos d o que o foi para os jurisconsultos romanos. Estes, como observa Arangio Ruiz, no fiz eram objeto de pesquisa profunda nem erigiram em sistema outra matria a no ser a do dir

eito e do processo privado, a nica que se apresentava a seu esprito quando falavam de jus 254. (Ver, a propsito, a diviso de Gaio 1. 8: omne autem jus quo utimur vel ad personas pertine t, ve1 ad res veI ad actiones).

Embora atravs dos tempos mais antigos da Histria Romana seja possvel traar com nitidez um paralelo entre institutos de direito pblico e de direito privado como o fez Bonfante255 em magistral estudo (La progressiva diversificazione del dirito pubb lico e privato), foroso confessar que expresso jus publicum s em rarssimos textos pode ser atribudo u sentido que se aproxime ao que modernamente se define como direito publico256. Pompnio, estudando (sculo II p. C.) os jurisconsultos romanos, enumera o doutssimo Tbero que se dedicava ao estudo do direito pblico e privado, e que escreveu numero sas obras257.

O mais importante texto sobre a distino entre jus publicum e jus privatum atribuda a Ulpiano (sc. III p. C.). Depois de tecer consideraes em torno da definio de Celsus, U lpiano formula a famosa diviso do direito: Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia quaedam privatim (D. 1.1.1. 2 ). Duas so as posies deste estudo: o pblico e o privado. Direito pblico aquele que se refere organizao do Estado Romano; direito privado o que (se refere) utilidade dos particulares, pois h certas coisas de utilidade pblica e outras de utilidade priva da. Nas Institutas de Justiniano (1.1. 4) encontramos reproduzida a mesma distino: Huju s studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad stat um rei romanae spectat, privatum quod ud singuloruma utilitatem pertine. Duas so as posies deste est udo: o pblico e o privado. O direito pblico aquele que se refere organizao do Estado Roma no; o direito privado o que concerne utilidade dos particulares 258. A interpretao deste texto de Ulpiano tem dado margem a divergncias. Parecem-nos oportunas as seguintes observaes: 1) Jus publicum e Jus privatum, anota Arias Ramos, no so contrastes essenciais mas pontos de vista (posies - positiones, diz Ulpiario) que dependem do interesse tutelado que se apresenta ou que aparece como predominante ou preferente . Matos Peixoto comenta259: O critrio dessa distino assenta, pois, no interesse: de um lado, o interesse do Estado direito pblico; do outro lado, o interesse dos indivduos: direito privado. Esse critrio, apesar de geralmente seguido ainda hoje, tem sido criticado, porque , sendo o Estado composto de indivduos, no h direito que interesse quele sem interessar a estes ao mesmo tempo e vice-versa. Encarada de frente esta crtica irrespondvel; mas no h ou, pelo menos, ainda no se descobriu critrio mais exato. Pode-se apenas atenuar o defeito baseando a distino na preponderncia do interesse: a norma ser de direito pblico, quando o interesse do Estado estiver em primeiro plano e, em segundo plano, o do indivduo; ser de direito privado, quando o interesse do indivduo ocupar o primeiro plano e o do Estado, segundo 260. 2) O Jus publicum, como direito que diz respeito ao Estado, abrange, na concepo romana, campo mais vasto que na concepo moderna. Assim, por exemplo, quando o Estado praticava atos de ordem patrimonial que, por sua natureza, se situavam no campo do Direito privado (compra e venda, arrendamento, emprstimo) nunca se colocava em condio de igualdade com os particulares: no atuava como particular mas como soberano. Assim que as relaes jurdicas resultantes, ao contrrio do que acontece no direito moderno, filiavam-se no direito pblico, por serem manifestaes de atividade do Estado, que era soberano 261.

3) Em muitos textos a expresso jus publicum designa antes uma norma proveniente do Estado (em vez de pertinente ao Estado) em anttese s regras que as partes fixam conduta prpria ou de outrem nos negcios jurdicos 262. Neste sentido Papiniano (D. 2 .14. 38 ) usa da expresso jus publicum para indicar todas aquelas normas invariveis, mesmo do direito privado, que em virtude do interesse pblico que encerram, no podem ser mudadas pelos pactos dos particulares: jus publicum privatorum pactis mutati non potest 263.

No mesmo sentido Ulpiano (D. 50 .17. 45 .1) emprega a expresso jus publicum quando diz que a conveno dos particulares no derroga o direito pblico: privatorum conventio juri publico non derogat.

Vejamos trs exemplos que ilustram este sentido de jus publicum264: 1) Concernente ao instituto dotal existe uma srie de disposies legais que visam conservar intacto o dote para a mulher e s quais esta no pode renunciar porque interessam sobremaneira ao Estado a fim de que a mulher possa casar mais facilmente: rei publicae interest mulieres dotes salvas habere propter quas nubere possunt (D. 23, 3, 2). 2) O pai no pode isentar o tutor, nomeado em testamento, da prestao de contas da tutela pois do interesse do Estado a conservao do patrimnio do pupilo: interest rei publicae rem pupilli salvam fore265. 3) No que tange ao poder de fazer testamento, as respectivas regras jurdicas (que se exercem na esfera do direito privado) so consideradas jus publicum como ordenamentos que interessam altamente coletividade. Assim que Papiniano (D. 28.1.3) afirma : a capacidade de fazer testamento no de direito privado mas de direito pblico (testamenti factio non privati, sed publici juris est). Resumindo os dois sentidos da expresso jus publicum aqui estudados podemos dizer que no primeiro sentido (quod ad statum rei Romanae pertinet) a distino entre jus publicum e jus privatum repousa no critrio da matria regulada; no segundo sentido (ordenament o que interessa comunidade, coletividade) a distino se apia no critrio da revogabilidade o u no da norma por livre iniciativa dos particulares266.

Captulo VI FATOS E ATOS JURDICOS

NOES GERAIS

Fatos jurdicos so aqueles aos quais o ordenamento atribui a virtude de produzir efeitos de direito, ou seja: eventualidades capazes de provocar a aquisio, a perda e a modificao de um direito 267. Os fatos jurdicos podem ser divididos em duas categorias: fatos naturais e fatos voluntrios Os primeiros so fatos da natureza capazes de produzir conseqncias na esfer a jurdica de uma pessoa, como a morte, a aluvio, a queda de um edifcio 268. Os segundos so aes humanas devidas a um ato de vontade, quer esta se dirija ou no a provocar efeito s jurdicos 269. Os fatos voluntrios chamam-se propriamente atos jurdicos. Biondi divide-os em trs espcies270: Atos materiais, que, embora voluntrios, no consistem em declaraes de vontade. Tais so , por exemplo, o encontro de um tesouro, o abandono de uma coisa, etc. Atos voluntrios, que se executam por meio de uma declarao de vontade que se dirige a fins reconhecidos e protegidos pelo ordenamento jurdico. Assim, por exemplo, o matrimnio, o testamento, a aceitao de uma herana, a venda, etc. A estes atos se deu a designao de negcios jurdicos (Rechtsgeschft dos alemes). Atos voluntrios, que se executam em anttese ao ordenamento jurdico. Temos aqui os a tos ilcitos, atos que a lei reprova e reprime.

NEGCIO JURDICO

O negcio jurdico uma categoria abstrata elaborada pela dogmtica moderna, sobretudo alem, e compreende vrias e heterogneas figuras jurdicas271. De Ruggiero define negcio jurdico como uma declarao de vontade do indivduo tendente a um fim protegido pelo ordenamento jurdico 272. O negcio jurdico, como categoria geral que rene numerosos tipos diversos, conta com dois elementos fundamentais: uma ou mais de uma declarao de vontade e o prprio fim, isto , a condio objetiva requerida pelo direito para dar atuao vontade 273.

Depois desta sumria exposio sobre a noo de fatos e atos jurdicos, convm fazer algumas observaes a respeito da posio do Direito Romano em face do assunto.

1. Antes de mais nada deve-se enfatizar que a categoria do negcio jurdico estranha aos romanos, os quais conhecem s atos tpicos, tendo cada um a prpria estrutura e regime jurdico .274 2. Uma das caractersticas da mentalidade jurdica romana era a tendncia para concretitude e tipicidade; as categorias gerais no so nem o ponto de partida nem o ponto de chegada da evoluo jurdica 275. 3. Sublinhe-se, contudo, que as generalizaes no esto ausentes dos textos jurdicos. Assim, por exemplo, o conceito de contractus abrange vrios atos que produzem obligatio; o pactum ou conventio constitui uma vasta categoria, e os romanos consideram a conventio como generale verbum D. 2.14.1.3: Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens (...). Outras expresses de carter geral so, por exemplo: actus, actio, etc... Quanto ao vocbulo negotium aparece no com o sentido moderno mas com o significado de negcio lcito em oposio a delictum, ou a donatio 276. 4. Embora a noo de negcio jurdico, como a entendem os modernos, falte nos textos romanos, encontram-se, nestes, elementos suficientes para a elaborao de uma teoria do negcio jurdico, o que efetivamente foi feito pelos pandectistas alemes do sculo XIX. Tendo em vista que essa teoria foi elaborada com base nos textos romanos e que ela pe em relevo, de modo sistematizado, conhecimentos jurdicos de que os jurisconsultos romanos tiveram intuio, tanto que emanam de suas obras, os autores modernos geralmente a utilizam no estudo do direito romano 277. 5. J vimos que a declarao da vontade elemento fundamental do negcio jurdico. Cabem aqui breves comentrios ao papel da vontade do Direito Romano. O ponto de partida romano no considera a vontade como produtora de efeitos jurdicos. O que produz conseqncias na rbita do direito o agere; no basta querer, mas necessrio agir, desenvolver uma atividade (...)278. Compreende-se assim o emprego de termos como actus, actio, agere. Kaser sublinha o papel do formalismo jurdico: No antigo Direito Romano, como em todos os direitos antigos, existe a peculiar crena em que os vnculos jurdicos somente podem criar-se com a observncia de gestos e aes rituais. Este primitivo formalismo brota do af de plasticidade que os antigos sentem. Esta necessidade do rito mais intensa em Roma, graas circunstncia de que a custdia do Direito, na Antigidade, se confiou aos sacerdotes aos quais era familiar o ritualismo, pela constante relao que mantinham com seus deuses 279. 6. O papel da vontade nos negcios jurdicos evidentemente evoluiu. Os negcios que se efetuam no mbito do jus gentium fogem ao formalismo: neles domina em toda a plenitude a vontade; assim a traditio, os contratos consensuais 280. Compreende-se assim Que, j antes da poca clssica, se inicie um movimento tendente a dar relevo vontade em todos os negcios, devido, em parte, prpria interpretatio prudentium, mas sobretudo ao pretor, o qual, mediante a exceptio doli ou pacti o u outros remdios, torna sem nenhuma eficcia o negcio a que no corresponda a vontade ou o mantm eficaz em virtude daquilo que seja efetivamente querido 281. Nesta evoluo a influncia da retrica helenstica, por sua vez influenciada pela filosofia, tem a sua parte. A oratria grega conquistou em Roma, entre os anos 150 a 50 a.C., um elevado prestgio, e foi Ccero a encarnao romana mais conspcua desta oratria. Enquanto os juristas romanos da poca defendiam a rigorosa submisso ao valor objetivo das palavras, no s como garantia da segurana do trfico jurdico, mas tambm por sua crena no valor educativo da forma, os

oradores forenses erigem-se em paladinos da interpretao da vontade. O xito que lhes estava reservado contribuiu para o relaxamento dos rgidos princpios sustentados pelos juristas 282. Vale recordar aqui a causa Cicriana (93 a. C.) em que L. Licnio Crasso, o mais famoso orador de seu tempo, defendendo a interpretao de um testamento segundo a vontade do testador, triunfou sobre o jurista Q. Muci us Scaevola. Chegou-se assim no Direito Romano a uma fase em que a vontade est no centro do ordenamento jurdico, como elemento propulsor de qualquer efeito na rbita do direito 283.

REQUISITOS GERAIS DO NEGCIO JURDICO

Os requisitos gerais dos negcios jurdicos so: capacidade das partes, objeto lcito e manifestao da vontade. Quanto forma pr-constituda, deve-se notar que constitui requi sito essencial nos atos solenes.

Capacidade das partes - As partes devem ter capacidade de direito e capacidade d e fato. Estas noes so minuciosamente estudadas quando se focaliza a Pessoa Fsica ou natural. Lembremos apenas que personalidade jurdica a potencialidade de adquirir direitos o u de contrair obrigaes; a capacidade jurdica o limite dessa potencialidade 284. Capacidade de fato a aptido para praticar, por si s, atos que produzam efeitos jurdicos 285. Observe -se que para a realizao de um negcio jurdico necessria a legitimao da parte, isto , qu esta preencha as exigncias que a norma jurdica impe para que se considere habilitad a a praticar determinado negcio jurdico 286.

Objeto licito - O objeto (prestao ou absteno) do negcio jurdico deve ser lcito e poss : 1. Ser intil a estipulao se algum tiver estipulado dar uma coisa naturalmente no-existente ou que no pode existir, por exemplo : Stico, j morto, mas que supunha vivo; ou um hipocentauro, que no pode existir. (At si quis rem, quae in rerum natura non est aut esse non potest dari stipulatu s juerit, veluti Stichum, qui mortuus sit, quem vivere credebat, ut hippocentaurum , qui esse non possit, inutilis erit stipulatio - Inst. 3.19.1). 2. Da mesma forma, se for estipulada sob uma condio irrealizvel, como a de tocar com o dedo o cu, a estipulao sem valor. (Item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere non potest, veluti si dig ito

coelum tetigerit , inutilis est stipulatio - G. 3.98.) 3. No vale o prometido por causa torpe, por exemplo, de quem prometeu haver de cometer um homicdio ou um sacrilgio. (Quod turpi ex causa promissum est; veluti si quis homicidium vel sacrilegium facturum promittat, non valet - Inst. 3.29.24.)

Manifestao da vontade - Esta manifestao deve ser efetivada de tal modo que possa ser percebida. Celso (D. 33 .10. 7. 2) adverte: embora a inteno de quem falou seja ant erior e de maior relevncia que a voz, contudo no se concebe que algum diga algo sem expressarse pela voz (sem a voz). (Et si prior atque potentior est quam vox mens dicentis, tamen nemo sine voce dixisse existimatur.)

Observe-se que nos negcios no solenes a vontade pode manifestar-se de vrias maneiras, quer por palavras proferidas, quer por palavras escritas, quer ainda m ediante gestos que expressem a inteno, como, por exemplo, um aceno (nutus), um sinal com o dedo ( digito ostendere). s vezes pode-se caracterizar a manifestao da vontade por um comportamen to inequvoco de uma pessoa: um herdeiro estranho paga um dbito da herana que lhe defer ida. Este comportamento como herdeiro (pro herede gestio) indica que aceitou a herana. Que dizer do silncio? Importa, s vezes, em manifestao da vontade? O silncio apresenta hipteses to diferentes que no possvel resumi-las sob esquemas rgidos .287 Paulus (D. 50.17.142) advertiu: quem cala certamente no confessa, mas verdade que tambm no nega (qui tacet non utique fatetur sed verum est eum non negare). Para Bi ondi este texto, que no contexto genuno se refere confessio in jure (confisso na presena do magistrado), no resolve a questo, j que no diz se o silncio importa ou no, consentimento .288 Em alguns casos o silncio acompanhado por um comportamento passivo que, pela natureza do ato e pelas circunstncias presentes, pode ser interpretado como manif estao tcita. Os juristas romanos do ao silncio um valor de assentimento em uma srie de atos relacionados com a vida da famlia. Assim, por exemplo, com relao aos esponsais a fi lha de famlia devia consentir (D. 23.1.11: sponsalibus filiam familias consentire oporte t), mas entende-se que consente a que no se ope vontade do pai (D. 23.1.12: Sed quae patris voluntati non repugnat consentire intelligitur). O mesmo ocorria com o filius-fa milias que no impugnava a adoo ou a emancipao. Note-se que s vezes o non contradicere faz parte do ritual e equivale a aceitar, a consentir. o que ocorre com o alienante em face do adquirente na mancipatio e na in jure cessio289. A vontade do alienante se manifesta pela sua presena e pelo fato de no contraditar. Na in jure cessio, por exemplo, o adquirente reivindica perante o magistrado, a coisa que deseja adquirir; o alienante no contesta a reivindicao.

Vicios da vontade

A vontade manifestada pode no corresponder vontade real em virtude da existncia de algum dos chamados vcios da vontade: erro (error), dolo (dolus malus) e coao (vi s ou metus). Erro - Os romanos distinguiam entre erro de fato e erro de direito (D. 26.6.1.:

Ignorantia vel facti vel juris est)290. Erro de fato a falsa noo a respeito de uma pessoa ou coisa 291. Erro de direito a ignorncia, o falso conhecimento ou a errada interpretao de uma norma jurdica 292. Paulo (D. 22. 6. 9. pr.) observa que o erro de direito prejudica e o erro de fat o no prejudica (Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignoran tiam non nocere)293. Como a lei obrigatria para todos, a presuno de que todos a conheam, segundo o brocardo extrado de textos romanos: nemo jus ignorare censetur. Admitiam-se, entr etanto, excees a esta regra, em favor de diversas categorias de pessoas por razes tambm dive rsas:

1. Aos menores de vinte e cinco anos permitia-se o erro de direito (minoribus vi nginti quinque annis jus ignorare permissum est. D. 22.6.9.pr.). A razo era a idade (propter aetatem). 2. s mulheres tambm se permitia o erro de direito em alguns casos (et in feminis i n quibusdam causis. D.22.6.9.pr.). A razo era a debilidade do sexo (propter sexus infirmitatem). 3. Aos militares se desculpava em certos casos o erro de direito (jus ignorare p otest. D.22.6.9.1.). Note-se que a condio de miles era privilegiada. 4. Aos rsticos (rustici) a desculpa repousa na prpria rusticidade (ob rusticitatem . D.2.13.1.5.). O erro de fato pode incidir sobre pessoa ou sobre coisa. acidental. O primeiro ob sta formao do ato jurdico, por excluir a manifestao da vontade real (D. 39.3.20.: nulla er dim voluntas errantis est). O segundo vicia essa vontade mas no a exclui 294 . Na realid ade a influncia do erro de fato na validade do negcio jurdico variou atravs da histria do D ireito Romano.295 Vejamos, a seguir, algumas modalidades de erro de fato, de acordo com os textos. 296 Error in negotio - recai sobre a prpria ndole do negcio jurdico. Exemplo : se eu der uma soma em depsito e tu a recebes como mtuo; no h depsito nem mtuo . (D. 12.1.18.1.: Si ego quiasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depositum, nec mutuum est.) Uma parte queria praticar um ato e a outra queria praticar ato diferente. Error in persona - recai sobre a identidade da pessoa a quem o ato favorece ou co m quem se contrata 297. Exemplo: Se um testador, querendo designar algum herdeiro, de signa outro por engano. (D. 28.5.9.pr.: Quotiens volens alium heredem scribere alium s cripserit in corpore hominis errans...) No herdeiro o que foi designado porque no era essa a in teno nem o que se pretendeu designar porque no foi designado (placet neque eum heredem esse qui scriptus est, quoniam voluntate deficitur, neque eum quem voluit, quoniam script us non est). Note-se que a nulidade do ato decorre do fato de ser visada uma determinada pess oa (o negocio jurdico praticado intuitu personae). Entretanto, quando a considerao da pessoa no essencial, o certo a respeito dela indiferente, exemplo: o negociante vende a di nheiro a quem quer que seja, pelo que, se em certo comprador lhe parece reconhecer Pedro em ve z de Paulo, isso no afeta a validade do ato 298. O erro sobre o nome (error nominis) da pessoa ou da coisa, como que uma ou outra

possa ser identificada no implica a invalidade do negcio jurdico. Inst. 2.20.29.: S i quis in nomine... erraverit, si de persona constat, nihilominus valet legatum... Se algum errou no nome , sendo conhecida a pessoa, nem por isso deixa de valer o legado. D. 18.1.9. 1.: nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat: nada influi o erro na denominao, quando se identifica o objeto. Error in corpore recai sobre a identidade da coisa. Exemplo: Se o estipulante se refere a uma coisa e o promitente a outra, no se contrai nenhuma obrigao, como se n enhuma resposta desse a uma pergunta; por exemplo, se algum estipula de ti um escravo St ico e tu pensas que se trata de Pnfilo, que julgas chamar-se Stico (Inst. 3.19.23.: Si de a lia re stipulator senserit, de alia promissor, perinde nulla contrahitur obligatio, ac si ad interrogatum responsum non esset, veluti si hominem Stichum a te stipulatus quis fuerit, tu d e Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris).

Error in substantia - recai sobre a matria de que a coisa feita 299. Biondi anota qu e a substantia rei no dada pela constituio qumica da coisa mas pela funo econmico-socia

que tem a coisa na vida comum; a diversa funo social que faz divergir essencialmen te um escravo de uma escrava, um quadro de outro, o original de uma cpia. 300 Estamos aqu i em face de assunto controvertido. Os juristas clssicos divergiam na apreciao das conseqncias jurdicas do error in substantia. Para os seguidores da doutrina peripattica como, por exemplo, Marcelo , este error no implicava nulidade pois consideravam o critrio decisivo de identificao das coisas a forma e no a matria. Para os que seguiam a doutrina estica (como, por exemplo, Ulpi ano) a matria era essencial para a identificao das coisas e no a forma (ver Matos Peixoto, obra citada, p. 393 ). Ulpiano (D. 18. 1. 9. 2.) comenta : Dai indaga-se se h compra e venda quando no se erra no prprio objeto mas na substncia; por exemplo, se for vendido vinagre por vi nho, bronze por ouro, ou chumbo por prata ou outro objeto que parea prata. Marcelo escreveu q ue h compra e venda porque se consentiu no objeto, embora se haja errado na matria. (In de quaeritur si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta s i acetum pro vino veneat, aes pro auro ve1 plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an e mptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et vendit ionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum.) Ainda Ulpiano (ibidem) nega a nulidade do negcio se foi comprado vinagre feito de vinho (si modo vinum acuit) em vez de vin ho; o negcio porm nulo se foi adquirido como se fosse vinho um vinagre no feito de vinho (si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit). Neste caso parece que foi vendida u ma coisa por outra (aliud pro alio venisse videtur). Nos demais casos, conclui Ulpiano, toda v ez que h erro quanto matria, no h venda (o ato nulo): (in caeteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur). Error in quantitate - Trata-se de erro quanto quantidade da coisa. As opinies aqu i no so uniformes. Vejamos um exemplo : D. 19.2.52.: Se te alugo uma herdade por dez m il sestrcios e se tu crs que tomaste de aluguel por cinco mil, o contrato nulo (Si de cem tibi locem fundum, tu autem existimes quinque te conducere, nihil agitur); mas se eu entendesse que te alugava por menos e tu (entendesses) que tomavas de aluguel por mais, certame nte o aluguel no ser maior do que eu pensei (sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conductio, quam quanti ego putavi). Dolo Os antigos juristas romanos distinguiam entre dolus malus e dolus bonus. O

primeiro, segundo Lbeo definido como a malicia, engano, maquinao empregada para valer-se da ignorncia de algum, para enganlo ou fraud-lo. (D. 4.3.1.2.: Labeo autem. .. sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circum veniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam.) Dolus bonus uma certa astcia, socialmen te tolerada como a que se usa contra o inimigo e contra os ladres ou a que o vendedo r ou o locador usa para melhor vender ou locar a coisa 301. (D. 4.3.1.3.: os antigos menc ionavam tambm dolo bom e davam este nome astcia sobretudo quando algum maquinava algo contra o inimigo ou contra o ladro: veteres dolum etiam bonum dicebant et pro sol lertia hoc nomen accipiebant, maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur). O dolus malus o nico que tem relevncia jurdica 302.

Nos judicia bonae fidei (aes de boa f, aquelas em que o judex aprecia os fatos ex f ide bona, isto , de acordo com a boa f) levava-se em considerao o dolus malus. Valia aqu i o princpio: a boa f incompatvel com a fraude e o dolo. (D. 17.2.3.3.: fides bona cont raria est fraudi et dolo.) Na stipulatio (contrato verbal de ampla aplicao) o credor pode pr ecaver-se contra o dolo por parte do devedor por meio da clusula doli em que o segundo asse gura a ausncia de dolo presente e futuro.

O pretor Aquilius Gallus (sc. I a.C.) introduziu a actio doli (ao de dolo) que conf igura o dolus como delito privado.303 A exceptio doli foi introduzida pelo pretor em favor da parte lesada e oponvel co ntra a ao que surgisse em virtude de negcio doloso. Lembremos que se ambas as partes agissem dolosamente, nenhuma delas podia reclam ar contra a outra. (D. 4.3.36.: si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agen t).

Coao (Vis, metus)

Distingue-se entre coao fsica (vis corpori illata) e coao moral (vis animo illata). A primeira consiste em forar fisicamente (vis absoluta) algum a praticar contra sua vontade um determinado ato; exclui a vontade da vtima e impede assim a existncia do prprio negc io jurdico. A segunda (vis compulsiva ou impulsiva) consiste em ameaa vida, integridad e fsica, liberdade, honra da prpria pessoa ou de pessoa que lhe cara 304. Os romanos u sam dois vocbulos para exprimirem a coao moral: metus e vis; metus a situao de temor em que se encontra uma pessoa por efeito das ameaas; vis a prpria ameaa.305 Entretanto nem toda violncia moral suficiente para determinar a anulabilidade do a to jurdico; so necessrias umas tantas condies: que seja grave, atual e capaz de impressi onar um homem ponderado. Se a ameaa tem por fim compelir o ameaado a cumprir um dever jurdico (ex.: pagar uma dvida), no vicia o ato, embora possa ser punida criminalmen te306. Lbeo (D. 4.2.5.) diz que por metus se deve entender no um temor qualquer mas o de um mal maior (metum accpiendum Labeo dicit non quemlibet timorem sed maioris mal itatis).

ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO307

Entre os elementos acidentais do negcio jurdico (que existem em nmero indeterminado) vamos lembrar: o termo (dies), a condio (condicio) e o modo (modus) . Observe-se que esses elementos acidentais no so elementos de importncia secundria po is fazem parte integrante do negcio jurdico em concreto. Essa incluso voluntria e empre sta ao ato uma fisionomia particular. Biondi (obra citada, p. 194) sublinha que se fa la tambm de

limitaes voluntrias do efeito do negcio pois que visam limitar as conseqncias legais d o ato . Evidentemente determinado elemento acidental no ser adicionado se a natureza d o ato no o comportar ou se a lei no o permitir. Termo - aquele momento a partir do qual o negcio jurdico deve comear a produzir os seus efeitos ou deve deixar de os produzir 308. Tem por fim fixar a durao dos efeitos da relao, fazendo-os comear ou fazendo-os cessar num dado dia309. Distingue-se, assim, entre termo suspensivo ou inicial ( a partir dele o direito pode ser exercido) e termo resolutivo ou final (com seu advento, o direi to se extingue). Exemplo de termo inicial: a data de vencimento de uma dvida. Exemplo de termo fin al : o dia em que termina uma locao310.

Os romanos designavam o termo inicial e termo final respectivamente com as expresses ex die e in diem. Os antigos romanistas diziam respectivamente dies a q uo (termo inicial, dia a partir do qual) e dies ad quem (termo final, dia para o qual se v ai). Paulo (D. 44.7.44.1.) assim distingue o termo (dies): Acerca do termo h um duplo aspecto: ou a obrigao comea num termo (ex die) ou existe at que chegue o termo (in d iem); termo inicial por exemplo (a estipulao): prometes dar nas calendas de Maro tem por ef eito que no pode ser exigida antes do termo; termo final, porm, por exemplo: prometes da r at as calendas? (Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem; ex die velut Kalendis Martiis dare spondes? Cujus natura haec est, ut ante diem non exigatur; ad diem autem usque ad Kalendas dare spondes? .) Vale aqui lembrar que os juristas romanos no admitiam termo resolutivo com relao a certos direitos ou situaes jurdicas (assim, o direito de propriedade, o direito d e servido, a qualidade de herdeiro), que no podiam ter, em Roma, durao limitada no tempo pela vo ntade das partes 311. Papiniano (D. 28.5.34.) diz que a herana no pode ser dada com termo inicial ou termo final, mas, posto de lado o vcio do prazo, mantm-se a instituio (Hereditas ex d ie ve1 ad diem non recte datur, sed vitio temporis sublato manet institutio). O lapso de tempo decorrido entre a data do negcio jurdico e a supervenincia do term o chama-se prazo. Quando o prazo comea a correr, usa-se a expresso dies cedit; quand o se extingue, diz-se dies venit. o que nos ensina Ulpiano (D. 50.16.213. pr;): Cedere diem significa que comea a ser devida a quantia; venire diem significa que chegou o di a, em que se pode exigir a quantia ( Cedere diem significat incipere deberi pecuniam; venire diem significat eum diem venissse quo pecunia peti possit). O termo, em geral, fixado com base em uma data do calendrio (Kalendis Martiis) ou em um acontecimento futuro mas certo (cum morieris). A futuridade e infasibilida de do evento constituem caractersticas essenciais do termo. Note-se, contudo, que pode ser inc erto o tempo em que esse evento se realiza.312 Condio (condicio) - o evento futuro e incerto de que depende o nascimento ou a extino de um direito .313 Exemplo: se um navio vier da sia (si navis ex Asia venerit).

No se consideram condies: 1. As clusulas que, apesar de se assemelharem s condies, referem-se a acontecimentos passados ou presentes embora desconhecidos pelas partes.

As condies que se referem a uma poca passada ou presente, por exemplo, prometes dar-me se Tcio foi cnsul ou se Mvio estiver vivo, Ou invalidam imediatamente a obrigao ou no a procrastinam. Na verdade, se o fato se no realiza, a estipulao nula, e se o fato se realiza, a estipulao vale desde o momento em que se fez, porquanto um fato certo na ordem dos acontecimentos no retarda a obrigao, ainda que seja incerto relativamente a ns. (Inst. 3.15.6.: Condiciones, quae ad praeteritum vel ad praesens tempus referent ur, aut statim infirmant obligatianem aut omnino non differunt: veluti si Titius con sul fuit vei si Maevius vivit dare spondes? Nam si ea ita non sunt, nihil valet stip ulatio: sin autem ita se habent, statim valet. Quae enim per rerum naturam certa sunt, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sint.)

2. As chamadas condies tcitas ou implcitas (condiciones quae tacite insunt, na linguagem das fontes ou condictiones juris, na linguagem dos romanistas). So na realidade clusulas que decorrem necessariamente da natureza do direito a que acedem .314 Assim, por exemplo, o dote prometido sob a condio de casamento: no h dote sem matrimnio. D. 23.3.21.: A estipulao que se faz por causa do dote, consta que implica esta condio: se efetuar-se o matrimnio. (Stipulationem quae propter causam dotis fiat, canstat habere in se condicionem hanc si nuptiae fuerint secutae.)

H condies que, por certas circunstncias no produzem os seus efeitos normais 315. So as que consistem em fato impossvel fisicamente e as que configuram um fato ilcit o, imoral ou contra os bons costumes. Examinemo-las brevemente. Segundo as Sententiae de Paulo (3.4B.1.) h duas espcies de condies: possvel ou impossvel; possvel a que pode ser admitida pela natureza das coisas; impossvel a qu e no o pode. (Condicionum duo sunt genera: aut enim possibilis est, aut impossibilis: p ossibilis, quae per rerum naturam admitti potest, impossibilis, quae non potest.) Quando se subo rdina a obrigao a uma condio impossvel, a estipulao nula (Inst. 3.19.11.: Si impossibilis condicio obligationibus adiciatur, nihil valet stipulatio). Exemplo de condio impossvel (Inst. 3.19.11.): prometes dar se eu tocar o cu com o dedo (si digito caelum attigero, dare spondes?) Observe-se, entretanto, que se a condio for enunciada negativamente (prometes dar se eu no tocar o cu com o dedo? Si digito ca elum non attigero, dare spondes?) entende-se a obrigao como pura (isto , sem condio) e imediatamente exigvel (Inst. 3.19.11.: pure facta obligatio intellegitur, ideoque statim petere potes)316. As condies ilcitas (turpes) invalidam o ato. Segundo as Sententiae de Paulo (3.4B.2 .) as condies contra as leis, decretos dos imperadores ou bons costumes so nulas (cont ra leges et decreta principum vel bonos mores... nullius sunt momenti). Exemplo: se comet eres um homicdio (Si homicidium feceris)317. Distinguem-se vrias espcies de condies propriamente ditas: Positivas ou negativas: se a estipulao consiste em ser alguma coisa feita ou no (Inst. 3.15.4.: si aliquid fa ctum fuerit aut non fuerit). A condio pode consistir tanto na verificao de um fato, como na sua no verificao, sendo positiva no primeiro caso (si navis ex Asia venerit) e negativa no segundo (si servum non manumiseris). Se positiva aparece quando surge o fato; se negativa, at o momento em que se verifique a eventualidade considerada. 318

Exemplos de condio positiva: si navis ex Asia venerit (se vier o navio da sia) si Titius consul factus fuerit (se Ticio for feito cnsul)

Exemplos de condio negativa: si servum non manumiseris

(se no manumitires o escravo) si in Capitolium non ascendero (se no subir ao Capitlio) Potestativas, casuais e mistas (C. J. 6. 51. 7.: sin autem aliquid sub condicion e relinquatur, vel casuali, vel potestativa, ve1 mixta). Potestativas so as que dependem da vontade de uma das partes 319 (C, J. 6. 51. 7.: e x honoratae personae voluntate pendeat). Casuais so .. pendeat.) as que independem da vontade das partes 320 (C. J. 6. 51. 7.: ex fortuna.

Mistas so aquelas que dependem, ao mesmo tempo, da vontade de uma das partes e de terceira pessoa 321 (C. ,J.6.51.7.: ex utroque pendeat). Exemplo de condio potestativa: Si in Capitolium ascenderis Se subires ao Capitlio

Exemplo de condio casual: Si navis ex Asia venerit Se o navio vier da sia

Exemplo de condio mista: Si Titicim nupseris Se desposares Tcia

Sobre a condio potestativa convm no confundi-la com a mera potestativa : a primeira implica sempre um ato exterior ou uma absteno limitando a vontade individ ual; ao passo que a segunda depende exclusivamente do arbtrio do devedor e por isso no for ma vnculo jurdico, ex. : pagarei tal importncia, se quiser (si valam)322. Modernamente distingue-se entre condio suspensiva e resolutiva. Suspensiva a condio de que depende a produo dos efeitos do negcio jurdico ; resolutiva depende a cessao dos efeitos do negcio jurdico 323. Biondi observa que a terminologia possui uma certa confirmao nas fontes e cita como exemplos D. 40.4.44.: libertas suspensa sub condicione (liberdade suspensa sob condio)

quando dela

e D. 18.2.2. pr. em que se menciona a emptio (compra) que se resolve sob condio (D . 18.2.2. pr. sub condicione resolvitur)324. O direito mais antigo e o clssico somente conhe cem a condio suspensiva na qual o negcio jurdico produz seus efeitos quando o fato condici onal se cumpre 325. Biondi observa que as clusulas resolutivas comeam a ter eficcia por obra do pretor e que no direito justinianeu comea a aparecer a noo de condio resolutiva disti nta da suspensiva.326 Os efeitos da condio resolutiva so idnticos aos do termo resolutivo. Quanto aos efeitos da condio suspensiva podem ser consideradas trs hipteses: condio pendente

(condicio pendet, pendente condicione), condio realizada (condicio existit, existe nte condicione) e condio falha (condicio deficit, deficiente condicione). Sem entrar em pormenores, podemos dizer que na primeira hiptese o negcio no produz os efeitos jurdicos; dele no surgem nem direitos nem obrigaes. Contudo o negcio se considera como existente e potencialmente produtivo 327. H uma spes juris. Na segunda hiptese, produzem-se os efeitos do negcio jurdico, discutindo-se apenas se o advento da condio produz efeito apenas a partir do momento em que ela se reali za (ex nunc) ou se os seus efeitos retroagem data da obrigao (ex tunc) como se a realizao houvesse ocorrido nessa data 328. Segundo parece, no direito romano clssico, os efei tos jurdicos se produziam ex nunc; no direito justinianeu, ex tunc.329 Na terceira hiptese o negcio considerado como no existente (D. 18.6.8.: si sub condicione res venierit si quidem defecerit condicio, nulla est emptio sicuti ne c stipulatio: se a coisa tivesse sido vendida sob condio, se esta falhasse, a compra seria nula como tambm a estipulao). Modo (modus) um encargo imposto em um ato de liberalidade (testamento, doao) pelo disponente ao designatrio, para um certo fim. Nas fontes so empregados diversos vocbulos para designar o modo: modus, lex, condicio, jubere e a circunlocuo sic dedit ut (assim deu para que...). Eis um texto referente ao modus: Se a lgum foi deixado um legado para que custa dele fizesse algo como por exemplo uma sepultura para o testador ou uma obra pbli ca ou um banquete para os muncipes, ou para que restitusse parte do legado a outra pessoa, entende-se que se fez um legado com encargo (D. 35.1.17.4.: Quod si cui in hoc legatium sit , ut ex eo aliquid faceret, veluti monumentum testatori vel opus aut epulum municipibus fac eret, vel ex eo ut partem alii restitueret: sub modo legatum videtur.) O seguinte texto mostra-n os a diferena entre um negcio jurdico sub condicione e um negcio jurdico sub modo, pois no diremos que est na mesma situao aquele a quem deixado um legado se tiver feito um sepulcro e aquele a quem deixado um legado para que faa um sepulcro (D. 35.1.80.: nec enim p arem dicemus eum, cui ita datum sit, si monumentum fecerit, et eum, cui datum est, ut monumentum faciat). No ato modal os efeitos independem do cumprimento do encargo; a eficcia do ato su b condicione depende da realizao da condio suspensiva. Entretanto na prtica, s vezes, sutil a diferena entre condio e modo, cumprindo atender sobretudo vontade do disponente para resolver as dificuldades (Matos Peix oto, obra citada, p. 408).

REPRESENTAO

Representao, define De Ruggiero, o instituto graas ao qual algum pratica um ato jurdico em lugar de uma outra pessoa com a inteno de que esse ato valha como se fos se praticado por essa outra e produzindo realmente para ela os seus efeitos 330. Estamos aqui diante da chamada representao direta, modalidade de representao, observa Kaser, relativamente recente 331. O Direito Romano teve como princpio

fundamental a excluso da representao direta332. Enquanto na representao direta o representante age em nome e por conta do representado de tal modo que os efeitos do negcio digam respeito direta e exclusivamente ao representado, na representao indireta, o representante age por conta do representado mas em prprio nome de tal modo Que os efeitos digam respeito prpria pessoa do representante. Evidentemente na representao indiret a, com base na relao interna entre representado e representante, este ltimo dever recorrer a outro ato jurdico para transferir ao primeiro os direitos e obrigaes constitudos frente a terceiros. Por exemplo, se, em virtude de incumbncia a mim dada por Tcio, compro por conta del e mas em meu nome um escravo, Quem adquire a propriedade sou eu e no Tcio; depois que lh e retransmito o escravo comprado e ele me reembolsa das despesas feitas 333. No Direito Romano dominava o princpio da representao indireta: uma pessoa sui juris s indiretamente podia representar outra pessoa sui juris. Gaio (2. 95) afirma peremptoriamente: no podemos adquirir em caso algum por intermdio de homens livres que no esto sujeitos a nosso poder.. (per liberos homines quos neque juri nostro subjectos habemus... nulla ex causa nobis adquiri posse). D mes ma forma as Sententiae de Paulo (Sent. 5.2.2.). Nada pode ser adquirido para ns por meio de pe ssoas livres que no esto sob nosso poder (per liberas personas, quae in potestate nostra non sun t, adquiri nobis nihil potest...). Em outras palavras (Gaio 2. 95.), no se pode em p rincpio adQuirir por meio de pessoa estranha (per extraneam personam nobis adquiri non p osse). Entre as explicaes dadas para a no aceitao da representao direta pelos romanos figura a peculiar organizao familiar romana : O paterfamilias servia-se de filhos, escravos e pessoas in mancipio como meios auxiliares de irradiao de sua atividade jurdica. De acordo com o Direito Civil, os efeitos favorveis dos atos desses sditos do chefe de famlia revertiam automaticamente para o patrimnio do pater... 334. Gaio (2. 87) informa-nos: Por conseguinte adquirimos o que os nossos filhos, que temos em nosso poder, ou nossos escravos recebem por mancipao, obtm por tradio, estipulao ou qualquer outra causa; porque quem se encontra em nosso poder nada pod e ter para si. (Igitur quod liberi nostri quos in potestate habemus, item quod servi no stri mancipio accipiunt ve1 ex traditione nanciscuntur, sive quid stipulentur, vel er aliquali bet causa adquirunt, id nobis adquiritur; ipse enim qui in nostra potestate est, nihil suu m habere potest.) Era como se o filho ou o escravo falasse pela boca do pai ou do senhor (Inst. 3. 19. 13: quia patris ve1 domini voce loqui videtur).

Acrescente-se que o jus honorarium tornou o paterfamilias responsvel pelas obrigaes resultantes desses atos. Cabe aqui uma observao respectivamente sobre as figuras do nuntius e do procurator . Nuntius era um mero portador da declarao de vontade emitida por quem realizava o negcio (dominus negotii). Cabia-lhe reproduzir fielmente a declarao da vontade da p arte ao respectivo destinatrio. Era utilizado apenas em negcios jurdicos no solenes. Em D. 18.1.1.2. encontramos meno ao nuntius para a efetivao de um contrato consensual: A compra de direito das gentes e por isso se realiza mediante consent imento e pode contratar-se entre ausentes por mensageiro ou por carta (Est autem emptio ju ris gentium, et idev consensu peragitur et inter absentes contrahi potest et per nuntium et p er litteras). O nuntius equivalia portanto a uma carta, isto , a um mero instrumento de comunicao. Procurator - O termo procurator, anota Biondi, na linguagem romana denota o ofcio de uma pessoa que faz as vezes de outra mas no denota representao 335.

Excepcionalmente a posse pode ser adquirida por procurador (Paulo, Sent. 5.2.2.: sed per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est) . Gaio (2. 95) j anotara: Apenas quanto posse, pergunta-se se podemos adquiri-la por

pessoa estranha (Tantum de possessione quaeritur, an per extraneam personam nobis adquiratur). Na procuratio, que tem razes na antiga famlia romana, o procurator - em geral um liberto - o senhor de fato do patrimnio que se encontra sob sua administrao, tanto que, com relao a ele, tem poderes amplos. Mas a procuratio um instituto mais social do que, propriamente, jurdico. Segundo parece, o procurador verdadeiro era munido de mand ato (tanto assim que o gestor de negcios era um falsus procurator), mas se distinguia do man datrio por cuidar prolongadamente dos negcios de outrem, e no por um s momento 336. O Procurator omnium rerum, representante direto do paterfamilias, era em geral u m liberto que administrava todos os bens numa famlia romana importante. Ulpiano (D. 3.3. 1.) assim define procurador: Procurador aquele que administra o s negcios alheios por mandato do titular (Procurator est qui aliena negotia mandatu domini administrat). Vejamos agora, brevemente, a representao das partes em juzo. Bonfante observa que esta representao foi a primeira forma de representao amplamente admitida pelos romanos 337. Convm lembrar preliminarmente que encontramos na Histria do Direito Romano trs sistemas de processo civil: aes da lei (legis actiones), formulrio (per formulas) e extraordinrio (cognitio extraordinaria). Diga-se de passagem que a sucesso cronolgica desses sistemas processuais gradual: um suplanta o outro aps um perodo de coexistncia. No processo formalista das legis actiones, era proibido agere nomine alieno com algumas excees constantes das Institutas (Inst. 4.10.) que completam um texto de G aio (4. 82.)338. pro populo: para defender causas de interesse pblico. pro libertate: em defesa da liberdade de algum. pro tutela: em defesa do pupilo. ex lege Hostilia: em caso de furto, a favor de um prisioneiro em poder dos inimi gos ou de um ausente a servio pblico.

No processo formulrio aparecem novas categorias de representantes: curadores, representantes de pessoas jurdicas (actores ou sindici), cognitores e procuratore s. Estas duas ltimas categorias merecem uma ateno especial. Cognitor - Estamos aqui diante de um mandatrio ad litem, institudo perante o magistrado (in jure) pelo autor ou pelo ru, na presena do adversrio (coram adversar io) e por meio de palavras solenes (certis verbis) conservadas por Gaio ( 4. 83. ). Procurator era primitivamente um encarregado de administrar bens. Podia, sem mandato especial, litigar na justia e cumprir outros tos de gesto do patrimnio.339 O conceito de procurador nasceu na humilde famlia agrcola romana. O atarefado paterf amilias manumite seu hbil villicus Hermes e, de forma implcita, tcita ou explcita, em um man dato geral incumbe seu novo liberto da administrao de seus bens e especialmente da defe sa de seus interesses econmicos 340.

Desde a poca de Gaio (4. 84.) considera-se igualmente como procurator aquele que recebeu especialmente mandato para pleitear na justia, sem palavras especiais, po dendo constituir-se na ausncia e ignorncia do adversrio (Procurator nullis certis verbis in litem substituitur, sed ex solo manduto et absente et ignorante adversario constituitu r). Ainda Gaio nos informa que alguns consideraram tambm procurator quem no tivesse mandato, contando que assumisse a causa de boa f e apresentasse cauo pela futura ratificao de seus atos pelo mandante (caveat ratam rem dominum habiturum).

Captulo VII ESTRUTURA POLTICA

J sublinhamos a importncia da Histria de Roma como disciplina auxiliar indispensvel ao estudo do Direito Romano. Entre os captulos dessa Histria que apres entam ntima relao com o estudo do Direito figura o referente estrutura poltica de Roma, organizao da Res Publica. Estamos aqui em pleno campo do Jus publicum. Conforme veremos no captulo seguinte (Fontes do Direito Romano) na estrutura poltica de Rom a que encontramos as chamadas Fontes de Produo em sentido material, a saber, os rgos que, segundo a estrutura poltica do Estado em determinada poca, tm a funo de criar as norm as de direito .341 O estudo das Instituies Polticas de Roma apresenta ainda um significado especial para os estudiosos da Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, como a centua Burdese (Manual de Derecho Publico Romano, p. V): A configurao do Estado Moderno fo i realizada pelos juristas e tericos da poltica da Baixa Idade Mdia e do Renascimento sobre o modelo de Roma. A idia do Estado como um ente abstrato e supremo, distinto da mas sa de indivduos que o integram, e que atua por meio de normas gerais ou leis e de orden s concretas e atos coercitivos impostos por um aparelho burocrtico, de origem romana. Roma tambm proporciona o modelo mais conhecido, ao lado da Monarquia britnica, de um governo equilibrado em seus diversos rgos para evitar abusos do poder, o que constitui a e ssncia do moderno governo constitucional analisado por Montesquieu, que foi um bom conhece dor da Histria Antiga. No sucinto estudo que pretendemos fazer da Estrutura Poltica de Roma vamos seguir a periodizao tradicional j mencionada quando focalizamos a Histria Externa do D. Roman o: Realeza, Repblica, Imprio ( Principado e Dominato).

REALEZA

A histria da fundao de Roma e dos acontecimentos que se enquadram dentro do perodo chamado Realeza constitui um amplo campo de dvidas e de controvrsias. Vale a qui repetir a observao de Gaudemet: A realeza romana s conhecida por fontes de informao indiretas e imperfeitas, principalmente pelas narraes ou aluses dos autores literrio s romanos que escreveram muitos sculos aps o desaparecimento desse regime. A parte das lenda s nessas

narraes considervel. Mas sob a forma pitoresca que a histria da realeza reveste, ocu ltamse muitos dados reais 342. Um fato deve ser sublinhado no estudo da estrutura polti ca romana sob a Realeza : a influncia etrusca : a realeza etrusca dotou o Estado Romano de s eus rgos polticos essenciais 343. Com base nas informaes transmitidas por Tito Lvio, Dionsio de Halicarnasso, Ccero e Plutarco, a estrutura poltica da Realeza apresentaria o seguinte esquema: o rei , a assemblia curiata e o senado.

Rei

Com base nas supracitadas fontes a realeza pode ser caracterizada como eletiva, vitalcia e no hereditria: A escolha do monarca obedeceria ao seguinte processo: o rei eleito pela assemblia curiata que, em virtude de um ato distinto e complementar, a lex curiat a de imperio, investe-o do imperium, totalidade do poder executivo e confirmado pelo Senado, e m virtude da auctoritas patrum. sua morte, a autoridade volta ao Estado, comunidade represent ada a ttulo permanente pelo Senado que sorteia em seu prprio seio, e pela durao limitada d e cinco dias, um rei interino, o inter-rei; decorrido o prazo, este inter-rei se nomeia um sucessor e assim por diante o nmero dos inter-reis eventuais ilimitado at o dia em que um deles rene a assemblia curiata que procede eleio do novo rei 344. Quais as atribuies do rei? Ainda aqui paira a incerteza e surgem as controvrsias, o que se explica pela impreciso e at mesmo contradies das fontes. O rei desempenhava funes religiosas (era intermedirio entre os homens e os deuses), exercia funes judicirias (dava solues de direito: jura dare). Segundo Leo Bloch era o juiz supremo contra cujas decises no havia apelao ao povo 345. O rei detinha o poder de comando : conduzia os homens ao combate e depois de uma guerra vitoriosa dispunha do pas conquistado bem como de seus habitantes 346. Gaudemet sublinha que o papel essencial do rei o de comandar (dar ordens, dicere , interdicere)347, Em face da coletividade o rei possui grandes poderes: organiza a civitas, detm o jus belli ac pacis, o jus vitae necisque; pode repartir as terras pblicas entre particulares 348. Encerremos esta breve (e suscetvel de discusso ) caracterizao da realeza lembrando que a autoridade real sofria limitaes pelo fas (direito religioso) e pelos mores ( costumes tradicionais).

Senado

O senado era integrado pelos chefes (patres) das grandes famlias (gentes)349. O nm ero de senadores, de acordo com a tradio, teria atingido a casa dos trezentos nos ltimo s tempos da Realeza. Conselho do Rei, o senado era convocado e consultado pelo soberano q ue,

entretanto, no estava obrigado a seguir-lhe a orientao. Entre as atribuies do Senado na Realeza, podemos citar, a ttulo de exemplo: 1. A j mencionada interferncia por ocasio da morte do rei e a confirmao do poder real em virtude da auctoritas patrum (autoridade dos pais). 2. Assentimento especial em face de expedies militares. 3. Manuteno os costumes dos antepassados (mos maiorium).

Comicios Curiatos

A tradio atribui a Rmulo a diviso do povo em crias que, distribudas em nmero de dez para cada tribo, integravam as trs tribos: Ramnes, Tities e Luceres. Note-se que o vocbulo Curia designa tanto a reunio de homens como o local da reunio. As crias fornecem o quadro para os chamados comcios curiatos. Raymond Bloch assim resume as atribuies da assemblia curiata: tem por prerrogativas a eleio do rei, certos direitos legislativos e judicirios... 350 As Assemblias Curiatas eram tambm convocadas para imprimirem um carter pblico a determinados atos de direito privado tais como testamentos e adoes. Gaudemet anota sobre essas assemblias: Seu papel de resto no est melhor definido que o do Senado. Reunida pelo rei, quando ele julga oportuno, e consultada sobre o que ele deseja submeter-lhe, a assemblia , antes, convidada a aprovar do que a tomar inici ativas 351. Eis a em rpidos traos a estrutura poltica da Realeza, segundo as fontes tradicionais que devem ser usadas com cuidado. Homo julga que desse quadro constitucional pou ca coisa deve ser retida.352

REPBLICA

A Histria dos incios da Repblica Romana apresentam aspectos obscuros. Grosso no d crdito tentativa da lenda de atribuir a uma revoluo a transformao institucional que teria marcado a passagem brusca e imediata da ordem monrquica ordem republicana j perfeitamente delineada353. Dois fatos, entretanto, devem ser sublinhados no processo de substituio da monarqu ia pela repblica: a reao nacional latina dirigida pelo patriciado e a conseqente queda da dominao etrusca354. Nas linhas seguintes pretendemos traar um rpido quadro da constituio poltica republicana que apresenta uma trplice estrutura: magistratura, senado e assemblias populares355. magistratura, cujos quadros, via de regra, preenchiam-se por eleio popular e estavam abertos a todos os cidados (havia magistraturas patrcias reservadas em pri ncpio aos patrcios mas depois acessveis aos plebeus; havia magistraturas plebias, o tribunato da plebe e a edilidade plebia), correspondia o exerccio dos poderes governamentais356. O senado, integrado por antigos magistrados, revestia, em virtude da vitalicieda de de

seus membros, um carter de estabilidade que assegurava uma continuidade de govern o e detinha vrias atribuies que genericamente podem ser definidas como direo poltica, iniciativa e controle em face atividade dos demais rgos constitucionais357. Era o verdadeiro centro de governo da Roma republicana. As assemblias populares, de que participam teoricamente todos os cidados com plenitude de direitos, competem funes legislativas, funes de eleio dos diferentes magistrados, funes judiciais em matria criminal. A todo cidado se assegura, no

desenvolvimento normal da vida constitucional e salvo circunstncias excepcionais, a fundamental garantia da provocatio ad populum, ou seja, o direito de recorrer ao juzo da assemblia popular contra a atividade dos magistrados de represso criminal que impl ique a imposio de sanes particularmente graves. Produz-se um singular equilbrio entre os diversos elementos constitucionais que j maravilhava Polbio, induzindo-o a ver har monizados na constituio romana todos e cada um dos trs princpios de governo, teorizados e clar ificados pelo pensamento grego e em particular por Aristteles, respectivamente expressos, o monrquico pelo poder dos magistrados, o aristocrtico pelo senado e o democrtico pel as assemblias do povo 358.

Magistraturas

O termo magistratus (de magister) significa quer a prpria magistratura (e neste c aso equivale a honor) quer o prprio cidado investido no cargo. Dois poderes caracterizam as magistraturas romanas: a potestas e o imperium. Potestas designa de um modo geral toda forma de autoridade reconhecida pelo dire ito e que uma pessoa exerce sobre outra ou sobre coisas. Assim, por exemplo, o paterfa milias detm a potestas sobre os filhos (patria potestas) e sobre os escravos (dominica potes tas)359. Em direito pblico potestas um poder comum a todos os magistrados em virtude do qual estes representam a Res publica e podem estabelecer prescries (jus edicendi), que sero obrigatrias enquanto o magistrado estiver no exerccio de suas funes, e exercer uma c erta coero, por exemplo, atravs de multas (coercitio minor), no sentido de que sejam obs ervadas suas prescries.

Imperium

Os mais altos magistrados de Roma (ditadores, cnsules e pretores) dispunham de um a vasta soma de poderes compreendida sob a designao de imperium. Segundo Homo, este poder comportava ao mesmo tempo a administrao civil do territrio, o comando das tropas, o exerccio da justia, numa palavra, o conjunto de atribuies civis, militares e judiciri as .360

Originariamente um poder de comando fundado sobre a fora e o prestgio do chefe, a noo de Imperium vai adquirir na poca republicana um valor jurdico mais preciso361. O conceito de imperium, anota Wolff, romano 362. era o eixo de todo o pensamento constitucional

A constituio republicana considera porm o imperium sob dois diversos aspectos, conforme seja exercido dentro do pomoerium da cidade (imperium domi) ou fora del e, no s na guerra (como faria pensar a denominao de imperium militiae) mas tambm nas funes administrativas e jurisdicionais exercidas nos territrios submetidos. Enquanto o imperium domi encontra seu limite na provocatio ad populum referente ao condenado morte, nas competncias do senado e das assemblias, na irrevogabilidade do jus civile e na san tidade das leis votadas pelo povo, o imperium militiae juridicamente ilimitado363.

No ltimo sculo da Repblica a concepo tradicional de imperium sofre alteraes: os magistrados de Roma, cnsules e pretores, passam a ter apenas funes civis enquanto o s promagistrados, governadores de provncias, conservam o imperium integral.364 Trs princpios dominam a organizao das magistraturas republicanas: anualidade, colegialidade e responsabilidade. Em princpio o mandato do magistrado anual (com exceo do ditador e do censor). Ao trmino deste prazo os poderes do magistrado cessam automaticamente365. Esta ce ssao pode ocorrer antes do decurso de um ano por vontade do titular do cargo quando h ouver motivo grave relacionado com o interesse do Estado. A reeleio era permitida aps determinados intervalos366. A partir do final do sculo I II prolonga-se a funo de magistrado com a atribuio da pro-magistratura a um magistrado que deixa o cargo. Assim temos o pro-pretor, o pro-consul. A pro-magistratura surgiu da necessidade de assegurar comandos militares em diversos teatros de operaes e prove r os cargos de governadores nas provncias. O princpio da colegialidade constitui um dos traos mais originais da magistratura romana e encontra sua expresso mais tpica no exerccio da magistratura consular367. As magistraturas, via de regra (exceo , por exemplo, o ditador) so exercidas por vrios magistrados: dois cnsules, dois pretores (nmero ampliado posteriormente) dois edis curuis, etc. Uma das razes da multiplicao do nmero de magistrados integrantes de um mesmo colgio explica-se, entre outras, pelo acmulo de servio e pela preocupao em evit ar a concentrao de poderes em uma mesma mo. Deve-se, entretanto, sublinhar que o colgio d e magistrados no constitui uma entidade que s pode agir por unanimidade de seus memb ros. antes uma reunio de magistrados do mesmo tipo. Cada membro do colgio pode atuar separadamente. Partilham entre si as tarefas quer atravs de uma alternncia tempora l (assim, por exemplo, os cnsules, podiam revezar-se mensalmente em determinadas atribuies) q uer por meio de uma diviso das funes. Como cada magistrado detm a plenitude do poder e o mesmo poder de seu colega, pod e interferir na atuao deste quer opondo-se preventivamente (prohibitio) a uma tomada de atitude, quer cassando a deciso tomada (intercessio). A prohibitio e a intercessio tornaram-se possveis no somente entre membros de um mesmo colgio (par potestas) mas por parte de um magistrado superior em relao a um d e colgio inferior (maior potestas). O censor fica fora desta hierarquia; no pode para lisar a atividade dos outros magistrados mas nenhum magistrado pode opor-se a seus atos 36 8.

Os autores divergem quanto caracterizao e ao alcance da responsabilidade dos magistrados romanos. Gaudemet observa que ao trmino de sua magistratura os magist rados devem jurar que nada fizeram contra as leis. Devem dar conta de sua gesto e podem ser julgados pelo Senado. Esta responsabilidade permaneceu assaz terica pois o prprio Senado composto de antigos magistrados: Juzes e acusados pertencem muitas vezes ao mesmo meio social e as alianas familiares evitam uma condenao 369. As magistraturas no eram, em princpio, remuneradas. Para o exerccio do imperium militiae as populaes submetidas deviam arcar com as despesas de viagem, sustento e alojamento do magistrado e do seu squito. Uma viso geral das magistraturas romanas permite-nos distinguir entre:

a) Magistraturas ordinrias (funes permanentes e titulares eleitos anualmente) e extraordinrias (funes temporrias). Entre estas ltimas figurava, por exemplo, a ditadura. b) Magistraturas maiores (por exemplo: consulado e pretura) e magistraturas menores. Caracterizadas respectivamente pelo direito de tomar auspcios em Roma e fora de Roma ou somente em Roma. Note-se que auspicium era um prognstico divino (aprovando ou desaprovando determinado ato pblico) tomado em um espao quadrangular (templum) mediante a observao (spectio) de determinados sinais como o relmpago, o vo das aves, etc... A divindade consultada era principalmente Jpiter. c) Magistraturas patrcias e magistraturas plebias. As primeiras, em princpio, estavam reservadas aos patrcios embora posteriormente ficassem ao alcance dos plebeus; as segundas s eram ocupadas pelos plebeus: Distinguia-se tambm entre magistraturas curuis e magistraturas no curuis segundo a faculdade de usar ou no a chamada sella curulis, cadeira curul, assento de ps recurvos e cruzados; os no curuis sentam em tamboretes de ps direitos (subsellium). d) Magistraturas cum imperio ou sine imperio. Esta distino fundamenta-se no imperium de que estavam investidos os titulares das primeiras e que faltava aos titulares das segundas. Entre os que possuam o imperium figuravam os consules, os pretores e os ditadores. As condies de elegibilidade (jus honorum) variaram de acordo com a poca: cidadania, completa, servio militar, idade mnima para cada magistratura, etc. Foi estabelecida atravs dos tempos uma ordem na seqncia dos cargos (certus ordo magistratum) a serem exercidos: o chamado cursus honorum. A lex Villia annalis o u annaria de 180 a.C. estabeleceu a seqncia: questura, pretura e consulado. Entre o exerccio de uma e outra destas magistraturas estabelecia-se o intervalo de dois anos. O acesso que stura deveria ser precedido de decem stipendia, isto , de dez anos de servio no exrcito. Entre a questura e a pretura introduziu-se mais tarde a edilidade ou o tribunato da plebe. S podia s er censor ou ditador quem houvesse exercido o consulado. Permitia-se o acmulo de uma magistrat ura ordinria com uma extraordinria. Passemos, agora, a um sumrio exame de cada magistratura370.

Magistrados cum imperio

Os incios do Consulado so obscuros e remontam poca de transio da monarquia para a repblica. Inicialmente so chamados praetores ou judices (juzes) e posteriormente consules. E m 367 um dos cargos consulares reservado aos plebeus. Eleitos pelos comcios centuri atos, os cnsules possuem vastas atribuies: convocam os comcios (jus agendi cum populo) e o senado (jus agendi cum patribus); comandam as tropas em tempo de guerra, etc., e tc.

As origens da Pretura so tambm obscuras. A tradio romana vincula s leis Licnias (367 a.C.) o aparecimento do pretor, collega minor dos cnsules. Exclusivamente pa trcia no incio, a pretura abriu-se mais tarde (337 a.C.) aos plebeus. O pretor foi um magi strado

essencialmente judicirio. O acmulo de servio levou criao de um colega em 242, o Praetor peregrinus de que j falamos ao estudarmos o jus gentium. Voltaremos ao pr etor no item sobre as fontes do Direito, quando focalizaremos a natureza do Edictum. Originariamente chamado magister populi e posteriormente dictator (porque dictat , isto , dispe sem consultar outro colega), o ditador foi um magistrado supremo de carter extraordinrio talvez desde os incios da constituio republicana371. Designado por um ou por ambos os cnsules em caso de perigo externo (belli gerundi ou rei gerundae causa) ou interno (seditionis sedandae causa), o ditador exerce o mandato pelo perodo mximo de seis meses durante os quais est revestido de um imperium maius, ist o , de poderes mais amplos que os dos cnsules. O ditador escolhe um auxiliar, o magister equitum, que est tambm revestido de imperium. A intercessio tribunicia e a provocatio ad populum revelaram-se, em princpio, impotentes contra o poder ditatorial372.

Magistrados sine imperio

A tradio fixa a instituio da censura em 443 a.C. Estamos aqui diante de uma verdadeira magistratura moral373. Eleitos em nmero de dois pelos comcios centuriatos cada cinco anos, os censores exerciam seus poderes durante dezoito meses. Os censores careciam de imperium mas seu cargo era considerado, sob alguns aspect os, a dignidade mais elevada que um cidado romano podia alcanar; assim que somente os consulares, isto , os que haviam sido cnsules, eram eleitos ordinariamente para o cargo (...) 374. Entre as atribuies dos censores destacamos: 1. O census: recenseamento qinqenal dos cidados, o qual tinha por fim reparti-los em centrias e tribos segundo sua idade, sua fortuna, sua residncia e sua condio; 2. Regimen morum: no desempenho de suas atividades, o censor exercia um policiamento dos costumes podendo censurar os cidados cuja vida privada ou oficial revelasse spectos reprovveis: a nota censoria podia privar o cidado de seus direitos polticos (jus suffragium e jus honorum); 3. A lectio senatus era a elaborao da lista dos senadores podendo ser excludos os considerados indignos.

Edilidade

Os edis da plebe (aediles plebis) foram institudos ao mesmo tempo que os tribunos da plebe (494 a.C.) dos quais foram auxiliares375. Segundo Piganiol os edis podem t er sido

originalmente os guardies do templo (aedes) de Ceres ao sop do Aventino376. Os edi s curuis foram criados em 367 a.C. Entre as atribuies dos edis figuravam o abastecimento da cidade (cura annonae), o cuidado das vias pblicas (cura viarum), dos edifcios e construes pblicas (cura aedium ). Cabia-lhes tambm a realizao dos jogos pblicos (cura lutorum), tarefa esta de grande influncia na carreira poltica.

Questura

Os questores como auxiliares dos cnsules em suas funes administrativas da cidade foram criados em 447 a.C. em nmero de dois377. Entre as atribuies dos questores (cu jo nmero aumentou) na poca republicana podemos lembrar : guardar o tesouro conservado no templo de Saturno; acompanhar os cnsules em campanha, providenciando o pagamento das despesas e cuidando das presas de guerra. Fundamentalmente a rbita da atuao desses magistrados, quer em Roma, quer nas provncias, girava em torno da administrao das f inanas.

Tribunato da plebe

Os tribunos da plebe (tribuni plebis) aparecem, segundo a tradio, em 494 a. C. A princpio em nmero de dois, seu nmero elevou-se a dez em 457 a.C. No eram magistrados propriamente ditos. Careciam de potestas (no mesmo sentido da potestas dos demai s magistrados) e de imperium. A potestas tribunicia (poder tribuncio) era potestas sacrosancta e tornou-se em Ro ma o poder mais elevado (exceto a antiga ditadura), pois no se inclinava diante de o utro poder e todos os outros poderes se inclinavam diante dela 378. Originariamente a misso dos tribunos foi a de proteger os plebeus em face da prepotncia dos cnsules contra os interesses dos plebeus: auxilum latio adversus cns ules. Nas atribuies do tribuno da plebe podemos distinguir um poder negativo, a interces sio (veto aos atos dos demais magistrados inclusive tribunos) e um poder positivo, a summa coercendi potestas, isto , o sumo poder de coero atravs do qual o tribuno tutelava a prpria inviolabilidade (os tribuni plebis haviam sido declarados sacrosancti, inviolveis coercitio dos supremos magistrados da civitas) e o exerccio da intercessio. A coercitio tribunci

a manifestava-se por exemplo pela faculdade de ordenar a priso (prensio) de um cida do, imporlhe multas, etc. A potestas tribunicia encontrou limitaes como: a intercessio de outro tribuno, o imperium militar exercido na cidade s em casos excepcionais e o limite da jurisdio urbana. Entre as prerrogativas dos tribunos da plebe figurava o jus agendi cum plebe, is to , o direito de convocar a plebe e falar-lhe.

Atravs da histria republicana o tribunato da plebe, institudo para defender os pleb eus, sofreu transformaes. Wolff (obra citada, p. 41) observa que o carter democrtico do ca rgo quase desapareceu no final da Repblica. O requisito de que deviam ser plebeus os que o desempenhavam converteu-se em mera formalidade. O tribunato degenerou em um carg o poltico solicitado pelos membros jovens da classe senatorial; incorporou-se ao cu rsus honorum (carreira poltica) depois da questura e, amide, mais que titulares de uma magistra tura eram instrumentos de que se valia a aristocracia senatorial para a consecuo de seus pro gramas polticos mais reacionrios .

O Senado

Estamos aqui em face do rgo-chave da constituio da Repblica Romana. Bloch sublinha: A estabilidade das instituies e da poltica romana, que chega a extremos surpreendentes tratando-se de uma Repblica, baseava-se no poder e no respeito do senado 379. O nmero de trezentos senadores atribudo pela tradio ao senado da Realeza indica tambm inicialmente a quantidade de componentes do rgo republicano. Note-se, entreta nto, que o nmero de senadores variou posteriormente. Assim, por exemplo, sob Sila o se nado foi integrado por seiscentos membros. A escolha dos senadores competia originariamente aos supremos magistrados da Repblica. A partir do fim do sculo IV a.C. (entre 318 e 312) a lei Ovinia atribuiu aos censores a escolha dos senadores. Os antigos magistrados curuis tiveram a preferncia nesta escolha e o senado passou a ser integrado quase exclusivamente por antigos magistrados curui s (cnsules, pretores, edis curuis). Quando os plebeus tiveram acesso ao senado estabeleceu-s e uma distino entre os senadores patrcios (Patres) e os de origem plebia (conscripti). Not e-se, contudo, que com o decurso do tempo esta distino foi superada tendo-se ampliado a competncia do senado patrcio-plebeu380. O senado deve ser convocado por um dos magistrados que tem o jus agendi cum patribus como, por exemplo, o cnsul, o pretor, certos magistrados extraordinrios e , mais tarde, os tribunos da plebe. As atribuies do senado republicano foram as mais variadas. Vejamos alguns exemplos : Interregnum - em caso de vacncia da magistratura suprema o interrex, sobrevivncia da monarquia, escolhido entre os senadores patrcios. Os patres exercem por turno, du

rante cinco dias cada um, o interregnum at que um interrex (que no pode ser o primeiro designado) convoca e preside os comcios eleitorais para a creatio do cnsul. Auctoritas patrum - uma ratificao das deliberaes comiciais por parte dos patres expressando assim a soberania do senado patrcio que se reserva o direito de confir mar as deliberaes legislativas tanto eleitorais como judiciais, levadas a cabo pelas asse mblias populares 381. A auctoritas patrum assegura deliberao comicial uma eficcia plena (auctoritas vem de augere = aumentar). Esta instituio tornou-se mais tarde mera formalidade. Funo legislativa - sua funo legislativa reveste caracteres amplssimos. Realiza-a media nte as discusses e aprovaes dos projetos de lei que o correspondente magistrado submete ao conhecimento e voto das assemblias e em certas ocasies mediante a petio ao

magistrado, tomando a iniciativa, para que este apresente assemblia o corresponde nte projeto de lei382. No final da poca republicana o Senado se arroga o direito de d eclarar a inconstitucionalidade de certas leis bem como de dispensar a observncia de certos preceitos legislativos383. No item sobre as Fontes do Direito focalizaremos o se natus consultum. Guardio dos cultos - o senado decide sobre a admisso de novos deuses, a proibio de c ultos estrangeiros, etc. Atuao no campo militar - exerce a direo suprema da guerra e controla o imperium mili tae dos magistrados. Autoriza o recrutamento, licenciamento ou a permanncia dos solda dos nas fileiras, etc. Atuao financeira e administrativa - Fiscaliza o tesouro, autoriza as despesas, esp ecialmente a guerra e obras pblicas. Administra as terras pblicas (ager publicus) que so importa nte fonte de renda. Poltica externa - abriu-se, anota Bloch, o campo de mais brilhante atuao para o Sena do 384. Recebe embaixadas e envia seus legados ao exterior. Prepara e autoriza a concluso de tratados. Concluamos esta incompleta viso do senado romano da Repblica: Assim, pela variedade de suas competncias, a continuidade de sua ao, a autoridade de seus membr os, o senado desempenhou um papel essencial no estabelecimento do imprio de Roma sobre o mundo mediterrneo. ele que, com o povo mas antes dele (Senatus populusque romanus ) encarna a cidade e a majestas senatus no menor que a do povo. 385

Os Comcios

Comcios curiatos

Estas assemblias cuja origem remonta Realeza, tornam-se no sculo III a.C. um simples simulacro e uma pura formalidade 386. Os cidados (inicialmente os comcios cu riatos eram integrados s por patrcios, posteriormente os plebeus lograram seu ingresso) no mais comparecem s reunies fazendo-se representar por trinta litores. Entre suas atribuies figuram: 1) votar a Lex curiata de imperio que confere o imperium aos magistrados superio

res; 2) em matria de direito privado aprovam o testamento comicial e autorizam a adrogatio ( adoo de um paterfamilias por outro).

Comicios centuriatos

Os comcios centuriatos (comitia centuriata) constituem a assemblia por excelncia (comitiatus marimus) da Constituio Republicana. A tradio atribui a Servius Tullius ( 578-

535 a.C.) a criao da nova assemblia que desempenharia papel to relevante na Histria Republicana, sofrendo no decurso do tempo profundas reformas. A organizao primitiv a da Assemblia centuriata bem como as datas que assinalam sua evoluo esto sujeitas a dvida s e debates entre os historiadores, o que se explica facilmente pela deficincia das f ontes387. Sobre um ponto no pairam dvidas: as origens militares dos comitia centuriata deixaram nu merosas e acentuadas marcas na convocao, no local (Campo de Marte), na obrigao de o cidado apresentar-se armado, na repartio dos cidados de acordo com a idade (aptido para o combate), na presidncia reservada a magistrados titulares do imperium, etc. Nas linhas seguintes limitar-nos-emos a uma sucinta exposio da estrutura e das atribuies dos comcios centuriatos, mencionando a reforma efetuada no sculo III a.C. (por volta de 241 a.C.). A assemblia estava repartida em cinco classes integradas quer por patrcios quer po r plebeus, de acordo com a respectiva fortuna apurada no recenseamento (census). ( Note-se que desde 312 a.C. a fortuna mobiliria foi equiparada a fortuna imobiliria que at ento c onstitua a base da organizao. Imveis e mveis foram avaliados em dinheiro, asses)388. Eis as classes censitrias : Primeira classe: cidados possuidores de uma fortuna que: ultrapassasse os 125.000 asses. Esta classe compreendia 80 centrias, sendo 40 de juniores (cidados de 17 a 45 anos) e 4 0 de seniores (cidados que haviam atingido a idade de 46 anos). Note-se que estes fica vam adstritos defesa da cidade at os 66 anos. Segunda classe: cidados de 75.000 asses. Terceira classe: cidados de 50.000 asses. Quarta classe: cidados de 25.000 asses. Estas trs ltimas classes compreendem, cada uma, 20 centrias (10 de juniores e 10 de seniores). Quinta classe: est integrada pelos cidados de 11.000 asses e se compe de 30 centrias . Devemos ainda acrescentar: 1) 18 centrias de cavaleiros; 2) 5 centrias acessrias, f ora das classes. Observe-se, entretanto, a divergncia com relao ao nmero dessas centrias. A votao se fazia por cabea dentro de cada centria. A maioria dos sufrgios expressos dentro de cada centria constitui o voto desta centria. A opinio da Assemb lia estava firmada quando 97 centrias (a maioria dentre as 193) estavam de acordo. Ba stava, para

obter esse resultado, que as 18 centrias de cavaleiros (prestavam servio militar a cavalo, adquirido e mantido pelo Estado: equites equo publico) entrassem em acordo com a s 80 centrias da primeira classe, para decidir a votao que se iniciava pelas centrias eqes tres. Note-se que as centrias de infantes no contavam necessariamente cem integrantes. O nmero era, na realidade varivel para mais ou para menos de cem, Inferior a cem nas centrias de primeira classe, excedia a esse nmero e dele se distanciava progressiv amente, medida que se descia na escala da fortuna, nas demais classes 389. Observe-se que os votos dos seniores equivaliam em nmero aos votos dos juniores, embora os primeiros certamen te fossem menos numerosos que os segundos. Privilgios de idade e de fortuna faziam dos Comcios centuriatos uma assemblia aristocrtica e tradicionalista 390.

No sculo III (por volta de 241 a.C.) opera-se uma reforma na assemblia centuriata. .Infelizmente as fontes no nos prestam informaes seguras sobre a nature za dessa reforma, o que explica as divergncias existentes entre os historiadores391. Segundo Gaudemet o nico dado certo sobre a reforma foi a perda da prerrogativa de votar em primeiro lugar por parte dos cavaleiros392. A eleio no comeava mais pelas centrias eqestres, mas por uma das centrias da primeira classe, tirada a sorte para votar em primeiro lugar e que se chamava centuria praerogativa. .393 Entre as atribuies dos comcios centuriatos podemos lembrar: 1. Eleger os magistrados superiores : censores, cnsules, pretores, tribunos milit ares com poder consular (tribuni militum consulari potestate, substitutos, de maneira int ermitente, dos cnsules entre 444 a.C. e 367 a.C.). Gaudemet (obra citada, p.168) observa que s tardiamente, em parte por influncia de doutrinas polticas gregas, o magistrado aparecer como uma criao da assemblia . Segundo a concepo republicana antiga a assemblia apenas confirmaria a creatio feita pelo magistrado anterior. 2. Votar as leis sob o controle rigoroso dos magistrados. 3. Possuam uma jurisdio em matria penal. 4. Intervinham em grau de recurso (provocatio ad populum) interposto contra sent ena que condenasse pena capital.

Comcios tributos

Os comcios tributos originaram-se, provavelmente, dos antigos concilia plebis (assemblias compostas exclusivamente de plebeus). A criao de circunscries territoriais urbanas denominadas tribos, ainda na Realeza, constituiu, observa Homo uma inovao duplamente interessante: aplicava-se ao mesmo t empo a patrcios e plebeus (as duas grandes classes passavam a ter um quadro comum) e i ntroduzia na organizao da cidade um princpio novo, o de domiclio que devia ter na histria constitucional de Roma uma fortuna particularmente brilhante 394. Mais tarde o nmero de tribos ampliou-se: a organizao estendeu-se ao campo. Como o nmero de patrcios se tornava cada vez mais restrito, tanto fazia convocar a pleb e com excluso deles (concilia plebis), como convocar as tribos com alguns patrcios, que constituam em cada uma delas uma frao nfima, impotente para deslocar a maioria. Conduzindo os concilia plebis praticamente ao mesmo resultado que os comcios por tribos, foram por estes absorvidos ou neles se transformaram, assumindo assim o carter de assemblia de tod o o povo romano. A tribo que votava em primeiro lugar chamava-se principium 395.

Entre as atribuies dos antigos concilia plebis figurava a de votar plebiscitos, de cises que, emanadas da lebe, s tinham validade entre os plebeus. Os comcios tributos, que herdam as atribuies dos concilia, adquirem um papel de importncia cada vez maior. Assim, por exemplo, no campo legislativo os plebiscito s vo ser equiparados, quanto sua fora legal, s leis votadas pelos demais comcios. A lei Valer ia Horatia de 449 a.C., segundo a data fixada pela tradio, tinha dado aos plebiscitos que emanavam dos comcios tributos pleno valor legal sob a reserva de ratificao consecut iva pelo

Senado (auctoritas patrum). Uma das leis de Publilius Philo, em 339 a.C., confir mou essa concesso, mas transformou a sano senatorial consecutivasm prvia; enfim, a lei Hortens ia, de 287 a.C., por uma soluo radical suprimir pura e simplesmente para os plebiscitos a necessidade da auctoritas patrum 396. Figuram entre as atribuies dos comcios tributos:

1. Eleger os tribunos da plebe, os edis e os questores. 2. Julgar em grau de recurso (provocatio) contra as sentenas que cominavam multas elevadas (multa suprema), 3. Votavam os plebiscitos que, como j vimos, adquiriram fora de lei397.

PRINCIPADO

A transio da Repblica Romana para a Monarquia tem dado margem s mais diversas interpretaes. A perfeita compreenso da estrutura poltica que ento se desenvolve (primeiramente no Principado e depois no Dominato) exige um conhecimento de todo o contexto histrico de Roma em seus mltiplos aspectos: polticos, sociais, financeiros , econmicos, religiosos, etc. Homo assim caracteriza o aparecimento do regime imper ial: O regime pessoal nasceu de causas distantes e de necessidades profundas. Podemos r esumi-las todas em uma palavra: a conquista. Chegou um momento em que Roma, esta cidade qu e, por um destino nico, havia conquistado um mundo, teve que escolher entre a manuteno de suas instituies tradicionais e a conservao de seu imprio 398. O regime institudo por Otvio repousa sobre dois atos fundamentais : 1. A concentrao de dignidades e de poderes republicanos entre as mos de uma s pessoa , o princeps. 2. A criao de novos rgos polticos administrativos estreitamente dependentes do princeps. Deve-se observar que a estrutura poltica republicana (magistraturas, senado e comc ios) sobrevive mas com as modificaes que assinalaremos mais adiante399.

Poderes de Otvio

Piganiol, sublinhando que Otvio procura inserir seus poderes nos quadros constitucionais, indica os seguintes passos de concentrao de poderes: cnsul todos os anos desde 31, recebe em 30 o poder tribuncio vitalcio, o direito de julgar em grau de recurso (a provocatio ao povo substituda pela provocatio ao prncipe), o direito de criar patrc ios (lex Saenia) e, em uma data desconhecida, a censoria potestas 400.

Gaudemet observa que

do fim do triunvirato at a sesso do senado de 13 de janeiro de

27, a base dos poderes de Otvio incerta. Nas vsperas da batalha de Actium, ele exigira da Itlia e das provncias um juramento de fidelidade sua pessoa. Tratava-se de um fato importante, seno absolutamente no vo. Estabelecia um elo pessoal entre Otvio e os habitantes do mundo romano. Fora dest e juramento, a autoridade de Otvio repousa sobre a fora de seu exrcito, o prestgio de suas vitrias, as riquezas do Oriente e a herana de Csar. Habilmente ele se apresentou co mo um libertador da Repblica e fez da luta contra a faco de Antnio o fundamento de sua legitimidade 401. Em 13 de janeiro de 27 a.C. Otvio declara no Senado sua inteno de restituir ao prprio Senado e ao povo o governo do Estado (l-se nas Res gestae: rem publicam ex mea potestate in senatus populique Romani arbitrium transtuli). O Senado, entretanto , unanimemente pede a Otvio que conserve o poder e ele aceita. Em 28 a.C. Otvio se inscrevera no album senatorial como princeps senatus (considerava-se o primeiro dos senadores e tambm o primeiro dos cidados; donde o n ome de Principado); em 27 assume o imperium proconsulare nas provncias mais importantes sob o ponto de vista militar; recebe o ttulo de Augustus (ttulo religioso que passar a se r usado pelos imperadores); em 23 o imperium proconsulare estendido a todo o imprio; este imper ium vitalcio e sem limites cronolgicos ou territoriais; em 12 obtm o cargo de Pontifex Maximus e com ele a direo oficial da vida religiosa. A tribunicia potestas (poderes tribuncios vitalcios) e o imperium proconsulare (se m limites no tempo e no espao) constituiro as bases jurdicas essenciais do poder impe rial. A essas bases podemos acrescentar o Pontificado Mximo que d ao imperador alm de autoridade moral, uma srie de atribuies no campo religioso. Depois desta sucinta exposio dos poderes do princeps passemos a um rpido estudo do destino dos antigos rgos republicanos tradicionais e do aparecimento de novas i nstituies. Os comcios republicanos entram irremediavelmente em decadncia. Com efeito, seus poderes legislativos, eleitorais e judicirios vo-se extinguindo. O poder legislati vo transformase em mera formalidade pois as leis so inspiradas pelo imperador, e as assemblias vo limitarse a aclamar a proposio feita quer pelo prprio soberano, quer pelos magistrados a e le subordinados. O ltimo exemplo de lei comicial data do reinado de Nerva (96-98)402 . O poder eleitoral das assemblias j havia sofrido srio golpe quando Csar introduziu a recomen dao

oficial (commendatio) dos candidatos. Embora as assemblias continuem elegendo mag istrados, sob Augusto e seus sucessores, a indicao do candidato parte do imperador. As atribuies judicirias das Assemblias haviam sofrido um golpe j no ltimo sculo da Repblica com a instalao dos jris permanentes (quaestiones perpetuae). Sob o Imprio esses jris persistiram por algum tempo. Mas a jurisdio criminal passou de fato para o senado e para o imperador (ou seus funcionrios). Neste domnio igualmente as assemblias no m ais tiveram a desempenhar papel algum 403. Quanto ao senado, no mais aceitvel a teoria de Mommsen segundo a qual o poder, nos incios do Imprio, fora repartido entre o senado e o prncipe. Na realidade no exi stiu essa diarquia. O papel do imperador na escolha dos magistrados assegurava-lhe desde l ogo o controle sobre o senado. O senado imperial abriga um bom nmero de membros naturais das provncias. Esta adaptao ao universalismo do Imprio contribuiu para assegurar ao senado um papel s ve zes eficaz 404. O senado herdou o poder eleitoral dos comcios e at certo ponto seu poder

legislativo; em matria criminal ele veio a ser, com apoio em precedentes republic anos, um tribunal senatorial-consular, porquanto se lhe atribuiu competncia facultativa (p ois podia recus-la), para, por iniciativa do cnsul, conhecer de quaisquer delitos; mas que n otadamente se exercia quando se tratava de atentado contra o Estado ou pessoa do imperador, assim como dos crimes de concusso dos funcionrios provinciais e das acusaes capitais contr a os senadores. Retirou-se-lhes, porm, a direo dos negcios estrangeiros: o senado no superentendia mais as declaraes de guerra, os tratados de paz e de aliana. No sendo o principado uma magistratura hereditria, competia ao senado o direito de designar o sucessor do prncipe falecido; mas na realidade esse direito era menos exercido pelo senado do que pelo exrcito, que impunha um dos seus chefes escolha senatorial 405. Das magistraturas republicanas o consulado foi a que perdeu a maior parte de seu contedo, embora tivesse conservado grande prestgio. A reduo de durao do mandato consular pelo imperador facilitava a este a designao de maior nmero de familiares q ue ambicionavam as honras do cargo. Os antigos cnsules so designados governadores das provncias mais importantes e fornecem tambm o quadro dos mais altos funcionrios. Os pretores continuaram sendo os magistrados. judicirios por excelncia tanto no cve l como no crime. Sua jurisdio criminal extinguiu-se, entretanto, com o desaparecimen to das j mencionadas quaestiones perpetuae (sc. III) que eles presidiam. As atribuies da censura, j em decadncia no final da Repblica, vo ser assumidas pelo imperador. Domiciano liga a censura dignidade imperial fazendo assim desapa recer a magistratura dos censores. Os edis conservam sua jurisdio mas perdem suas funes administrativas que so absorvidas pelos funcionrios imperiais. Depois do sculo III no h mais meno aos edis. Os questores perdem a guarda do Tesouro. O tribunato encontra-se em plena decadncia: o imperador detm a potestas tribunicia dissociada do cargo de tribuno. A intercessio perdeu boa parte de sua importncia pois no pode ser usada contra o imperador nem seus funcionrios. Os tribunos conservaram o dire ito de convocar e presidir o Senado. Entre os novos rgos que integram a estrutura poltica do Principado figuram o consilium principis e os funcionrios imperiais. Sob Augusto o consilium no possui composio e atribuies claramente definidas. O princeps convoca seus amigos (amici) e companheiros (comites): parentes, altos f uncionrios,

especialistas em administrao e juristas. Os assuntos tratados no consilium so os ma is variados: poltica externa, questes militares, administrativas e judicirias. Sob Tibrio o consilium torna-se permanente. Sob Adriano sofre profunda reforma co m a introduo de um elemento permanente, os jurisconsultos, cuja presena se tornava indispensvel em virtude do exerccio das prerrogativas legislativas e judicirias por parte do princeps. A partir dos Severos o Consilium tornou-se o centro do governo e o gran de motor da administrao imperial 406. Os funcionrios imperiais diferem dos magistrados republicanos por serem nomeados e demissveis a critrio do princeps que lhes delega poderes. Os principais funcionrios eram:

Praefectus praetorio (prefeito do pretrio). Seu nmero e atribuies variaram. Os praefecti praetorio foram institudos por Augusto em nmero de dois para comandarem a guarda pessoal do imperador. (Praetorium era o quartel- general do comandante mi litar.) Sob a dinastia Jlio-Claudia os prefeitos do pretrio ampliam suas atribuies e adquirem notve l influncia no governo. Especialmente a partir do sculo II so-lhes conferidas importa ntes funes judicirias, o que explica o fato de encontrarmos neste cargo juristas famosos como Papiniano, Ulpiano e Paulo. Praefectus urbi (prefeito da cidade encontra-se tambm o genitivo urbis). Competelhe a administrao de Roma, especialmente no tocante manuteno da ordem pblica. Possui, assim, atribuies de polcia (comando das coortes urbanas) e atribuies no campo judiciri o. O cargo era confiado a um senador que exercera o consulado e considerava-se o co roamento da carreira senatorial. Praefectus vigilum. Era o responsvel pelo policiamento noturno de Roma. Praefectus annonae. Era encarregado do abastecimento de Roma (cura annonae). Praefecti aerarii. Administravam o tesouro pblico. A burocracia imperial possui um grande nmero de servidores que atendem s mais variadas necessidades e esto distribudos entre os diversos scrinia (secretarias). Havia, por exemplo, a secretaria a rationibus encarregada de assuntos financeiros, ab epistuli s (para a correspondncia oficial), a libellis (encarregada de examinar as questes (preces, l ibelli) propostas por particulares), etc.

Dominato

O Principado estabelecido por Augusto encerrava em si duas tendncias que levariam inexoravelmente a uma monarquia absoluta de tipo oriental: a fossilizao e decadncia dos rgos da estrutura republicana ao lado da progressiva centralizao de poderes na pesso a do imperador. Este vai deixar de ser o princeps (primeiro dos cidados) para tornar-s e o dominus (o senhor). Vale lembrar stos e dois Csares Diocleciano, participao ime do aqui a tetrarquia estabelecida por Diocleciano (284-305): dois Augu (subordinados aos primeiros). A tetrarquia no teria longa durao aps mas suas idias essenciais (necessidade prtica da diviso do Imprio e codo poder) iriam permanecer. Com a ascenso de Constantino ao trono, o reg

Dominato ganha seus traos definitivos: absolutismo, princpio dinstico, influncia do cristianismo, transferncia da capital para Constantinopla e orientalizao progressiv a do Imprio407. Estudemos sucintamente os poderes do imperador e os novos rgos da estrutura poltico-administrativa. O Imperador assume ttulos que denotam uma nova concepo do poder: Dominus Noster, Sacratissimus Dominus, etc. No mais um magistrado romano, um monarca universal de um tipo novo 408. O imperador o nico legislador. As constituies imperiai s chamam-se Leges. O monarca detm a totalidade do poder judicirio: o juiz supremo e os demais juzes so apenas seus delegados. O imperador tambm o chefe militar supremo, decidindo sozinho da paz e da guerra.

 curioso notar que sob o Dominato ainda subsistem vestgios das velhas magistratura s republicanas: h cnsules nomeados pelo imperador e pretores eleitos pelo senado. Es ses magistrados no exercem funes importantes. Neles o que mais importa o ttulo honorfico4 09. No campo da administrao, Constantino estabeleceu como princpio estvel a separao entre funes civis e militares. Os prefeitos do pretrio e governadores de provn cia tiveram atribuies puramente civis. Eis; a seguir, uma sucinta relao dos principais rgos e cargos sob o Dominato. O Senado - A partir de Constantino h dois senados respectivamente em Roma e em Constantinopla. Embora conservando notvel prestgio, especialmente no Ocidente, no realizaram substanciais funes nem polticas nem legislativas, sendo raramente ouvido s em questes polticas e limitando-se comumente em matria de legislao, a servir de instrume nto de publicidade das leges imperiais 410. Consistorium - rgo consultivo do imperador em matria poltica e administrativa, possui tambm atribuies judicirias. Integram-no altos funcionrios e jurisconsultos. Secretarias - (scrinia) como, por exemplo, secretaria da correspondncia (epistola rum), dos julgamentos (libellorum), etc. Entre os principais funcionrios, podemos lembrar: Praepositus sacri cubiculi. Era o chefe da casa imperial e como tal supervisiona va toda a administrao da corte. Magister officiorum. Chefiava diversos servios entre os quais os citados scrinia. Quaestor sacri palatus. Era o intrprete do pensamento imperial em matria judicial. Cabia-lhe preparar os projetos de constituies. Comes sacrarum largitionum. Administrava o tesouro do Estado. Comes rerum privatarum. Administrava o domnio privado (resprivata) do imperador. Magistri militum. Eram os chefes militares, dois na corte e quatro frente das gr andes circunscries: Oriente, Ilria, Itlia, Glia. Praefectus praetorio. Alto funcionrio com atribuies administrativas, financeiras e judicirias. Cabia-lhe julgar em nome do imperador. Foram colocados prefeitos do p retrio frente das grandes circunscries territoriais.

AS PROVNCIAS

Este brevssimo estudo da estrutura poltica ficaria incompleto se no dissssemos algumas palavras sobre a admirvel organizao provincial romana sob a Repblica e sob o Imprio.

As provncias na Repblica411

No perodo republicano a organizao inicial de cada provncia cabia, via de regra, ao conquistador e a uma comisso de dez cidados (decem legati) orientados pelo Senado. A situao da provncia era regulamentada atravs de estatuto provincial, a lex provinciae , que o Senado deveria aprovar. No governo das provncias foram colocados inicialmente os pretores. Posteriormente designaram-se governadores os magistrados que deixavam o cargo: p ropretores e procnsules. Note-se que a legislao republicana sobre o governo das provncias sofreu diversas alteraes. Quanto condio jurdica do solo provincial, encontramos tambm grande variedade. Na estrutura governamental de uma provncia romana na Repblica devemos lembrar o governador e o questor. Governador a esfera de aplicao de seu poder estabelecida no senatusconsultum que lhe designa a provncia. Possui jurisdio administrativa, penal e civil com limitaes quanto s civitates foederatae, isto , cidades ligadas a Roma por tratados que lhes proporcionam cert a autonomia. O governador era fiscalizado por cidados enviados pelo senado. Questor - o questor provincial possui atribuies financeiras e participa tambm da administrao da justia. Alm do questor, o governador dispe de outros auxiliares designados como assessores e apparitores. Os cidados de elevada categoria so escolhidos pelo governador para integrarem seu prprio consilium que coopera na administrao da justia e no governo da provncia. 412

As Provncias no Imprio

A administrao das provncias partilhada entre o senado e o imperador: provncias senatoriais (provinciae Senatus et populi), definitivamente pacificadas e ordina riamente desprovidas de tropas, e provncias imperiais (provinciae Caesaris) onde estaciona m as legies. Os governadores dos primeiros so ex-magistrados nomeados pelo senado, e exercem o cargo, via de regra, por um ano; os governadores das segundas so delegados do Imperador (legati Augusti pro praetore) e permanecem no cargo enquanto assim aprouver ao soberano4 13. Note-se que a Itlia goza de situao privilegiada e no est dividida em provncias.

Augusto reparte-a em onze regies para facilitar o census. Em princpio a administrao da pennsula depende do senado e dos magistrados. O imperador Adriano dividiu a Itlia em quatro circunscries judicirias. A organizao provincial sofre, no Dominato, profundas modificaes. Encontramos ento: prefeituras ( frente das quais esto os prefeitos do pretrio), dioceses ( frente das quais esto os vigrios) e as provncias ( frente das quais esto os governadores que apresenta m

diferentes denominaes, de acordo com sua importncia: proconsutes (mesmo que no tenha m sido anteriormente cnsules), correctores, praesides).

RELAES INTERNACIONAIS

Vamos encerrar o presente item sobre a Estrutura poltica com algumas breves consideraes em torno das relaes internacionais mantidas pelos romanos. Convm, desde logo, sublinhar que pisamos aqui um terreno de controvrsias em que as dificuldades se delineiam quando pretendemos aplicar pura e simplesmente s relaes internacionais dos Romanos categorias do direito internacional pblico moderno. A deficincia das fontes (que consistem muitas vezes em fragmentos de textos de pocas diferente s) levou os estudiosos a focalizarem o direito internacional romano em termos por demais absol utos, correndo o risco de chegarem a snteses arbitrrias fundadas sobre princpios supostos e s vezes inexistentes, que os fatos e os acontecimentos histricos em nada confirmam 41 4. Parece-nos que um estudo ainda que sucinto das relaes internacionais dos romanos deve ter presente as seguintes realidades histricas415: 1. No existe, na Antigidade Romana, uma comunidade; uma espcie de sociedade agrupando idealmente os estados existentes, respeitando suas competncias respectivas e assegurando, se possvel, a paz entre si . 2. No existia a mentalidade segundo a qual todos tinham a obrigao de respeitar um certo nmero de princpios universalmente aceitos e deviam abster-se de praticar atos atentatrios independncia dos demais estados ou de ingerir-se em assuntos internos de outros estados. 3. O Imperium Romanum encontrava-se em face de uma pluralidade de potncias e governos, vizinhos uns, afastados outros do orbis romanus, muitos dos quais os romanos nem subjugaram nem absorveram. 4. Com os vencidos as relaes internacionais subsistem, pois esses vencidos conservam as mesmas competncias, a mesma personalidade jurdica, salvo o caso, relativamente bem raro, em que Roma os aniquilou . 5. Ocorre s vezes que um povo anexado ao orbis romanus ou uma cidade conquistada podem conservar suas instituies, suas leis, seus magistrados e, embora sob o poder de Roma, manter com esta as mesmas relaes que os estados realmente independentes. Compreende-se diante desses fatos, a dificuldade existente s vezes na distino categrica entre os que so estrangeiros e os que no o so, de acordo com critrios fronteirios. 6. A noo de fronteira entre estados flutuante. Os romanos conheciam limites definidos como o recinto sagrado, o antigo pomoeritum, as demarcaes do territrio de uma colnia ou de uma provncia mas no se conheciam com exatido os fines imperii. Os limites do imprio no tinham o mesmo significado que tm para os estados modernos. No assinalavam o limite do espao territorial sobre o qual uma potncia governa soberanamente, mas os marcos de sua influncia poltica. .Juridicamente no concretizavam a distino entre o dominio da administrao interna e o das relaes externas (Lemosse, obra citada, p.14).

7. A atitude de Roma em face dos povos vencidos variou de acordo com as circunstncias em que se realizou a conquista e, principalmente, em funo do estgio cultural desses mesmos povos. O tratamento no podia ser o mesmo para com as cidades helensticas e para com os brbaros. 8. A ttulo de exemplo vamos lembrar quatro termos que, na linguagem do direito internacional romano, possuem um sentido especial correspondendo a realidades distintas: civitates, gentes, foedus e deditio416. Civitates indica as formas de vida coletiva dentro da concepo greco-romana segundo a qual os homens vivem em um grupo cujos membros so senhores de suas decises comuns. Os integrantes das gentes esto submetidos a um chefe que dispe de sua sorte at mesmo arbitrariamente. Compreende-se logo que ao tratar (quer na guerra, quer na paz) com as civitates, estaro em jogo os interesses da coletividade representada pelos magistrados; ao tratar com um povo desprovido da estrutura da civitas, Roma levar em conta apenas os interesses do chefe, do dinasta. Quando Roma consentia em tratar com um povo vencido, estabelecia-se um foedus: instituio que talvez a mais antiga do direito internacional romano, ao menos a mais formalista, e cujo benefcio fazia do inimigo um parceiro ligado por relaes recprocas precisas, gozando, em princpio, de uma condio invejvel vinculada ao ttulo de foederatus 417. Quando, entretanto, no existia esse tratado e o povo vencido se rendia incondicionalmente vontade discricionria de Roma, colocando-se sob sua dominao e confiando-se eventual proteo que o vencedor houvesse por bem conceder-lhe, no sofri a necessariamente uma sorte rigorosa e podia gozar de um estatuto mais ou menos va ntajoso, embora concedido, determinado, sancionado somente pelo alvitre do conquistador; tal era a condio daqueles que se haviam entregue in dicionem populi romani, que tinham feito a deditio 418. Deve-se observar que se inicialmente os termos foederati e dediti significam rea lidades fundamentalmente diversas, a evoluo da Histria da expanso e conquista romanas, emprestou-lhes novos significados419. O estudo da histria,das relaes internacionais dos romanos tem como ponto de partida o Colgio dos feciais (fetiales) cuja origem, a julgar pelos ritos de carter mgico que praticavam seus integrantes e pelas armas que usavam, de via ser bem antiga. Com efeito os fetiales no so nem exclusivamente romanos nem exclusivame nte latinos 420. Composto de vinte membros, cabia ao colgio dos feciais velar para que as relaes exteriores do Estado romano se desenvolvessem de conformidade com o jus divinum4 21. Tanto na declarao de guerra como na concluso da paz deviam ser respeitadas regras precisa s e minuciosas. Os fetiales exerciam suas funes em pequenas comisses sob as ordens de u m presidente que tinha o ttulo de pater patratus. A declarao de guerra era precedida de uma

tentativa de paz efetuada pelos feciais (em nmero de dois ou de quatro). Fracassa da a tentativa, aguardava-se o decurso do prazo de trinta dias ao fim do qual, por deciso do sena do, o pater patratus, escoltado por uma delegao de feciais, dirigia-se fronteira, declarava so lenemente a guerra, obedecendo a uma frmula ritual e lanava em territrio inimigo a hasta infect a sanguine (lana ensangentada). Esta formalidade no se pde cumprir quando em 280 a.C. Roma precisou declarar guerra a Pirro, rei do Epiro, separado da Itlia, pelo mar Adritico. Para contornar o obstculo, recorreu-se a um expediente engenhoso: capturaram um soldad o epirota e fizeram no comprar no campo de Marte, diante do templo de Belona, deusa da gue rra, um terreno que por fico foi considerado campo inimigo (locus hostilis), para o efeito de ser nele atirada a lana fecial. Simplificou-se depois a fico: erigiu-se nesse terreno uma pe quena coluna de pedra simbolizando o marco da fronteira inimiga (columna bellica) : er a por sobre

essa coluna que o pater patratus arremessava a lana 422. A concluso da paz requeria um cerimonial mais complexo que inclua vasos sagrados e ervas misteriosas. O rito fecial de declarao de guerra foi mantido at o final do II sculo P.C. Marco Aurlio declarou guerra (178 P.C.) aos marcomanos segundo esse ritual. Num estudo sobre as relaes dos romanos com outros povos, Catalano observa que para os romanos existiam com outros povos relaes jurdicas mesmo independentemente de tratados 423. O mesmo autor sublinha que das fontes relativas a aplicao do jus fetia le no resulta jamais uma distino entre povos com que Roma houvesse concludo foedera e pov os estrangeiros no sentido rigoroso da palavra424. Assim, por exemplo, quando os fe tiales declararam guerra (280 a.C.) a Pirro, no havia nenhum tratado com o rei do Epiro. Os atos do jus fetiale eram pois necessrios para um bellum justum (guerra justa) mesmo que no existisse um foedus ou qualquer outro tratado com o povo estrangeiro. De u m modo geral pode-se dizer que o jus fetiale era considerado vigente em relao a todos os p ovos 425. Atravs de seu ritual minucioso e da solenidade com que cercavam seus atos, os fet iales contribuiram para dar s relaes internacionais uma base jurdico-religiosa. Encerremos essas breves anotaes com a observao de que os fetiales atuavam, tanto na declarao de guerra como na concluso da paz, como expresso da vontade do senado. Deve-se sublinhar aqui a importncia decisiva do senado republicano na conduo da polt ica externa de Roma. De modo especial, o senado concentrou em suas mos a direo da diplomacia. Competia aos senadores a deciso do envio de qualquer misso ao estrange iro bem como a designao de seus integrantes; qualquer embaixada estrangeira, que chegasse a Roma, solicitava desde logo a audincia do senado (os membros da embaixada, mesmo que fo ssem adversrios, gozavam do privilgio da inviolabilidade)426.

Captulo VIII FONTES DO DIREITO ROMANO

NOO DE FONTE

Na linguagem da Histria, fontes so os meios que nos levam ao conhecimento do passado da humanidade. Entre as fontes da Histria, os textos escritos so as mais i mportantes. Para o conhecimento das origens e evoluo histrica do Direito Romano (ou de qualquer outro Direito) usamos dessas fontes, chamadas fontes de cognio . Biondi caracteriza-as como todas aquelas notcias e elementos, de qualquer espcie ou gnero, que nos permitem reconstruir o estado do direito nas vrias pocas histricas 427. As fontes de cognio se dividem em fontes jurdicas e fontes extrajurdicas. As primeiras so aquelas que, no passado, constituram normas jurdicas. Assim, por exemp lo, a Lei das XII Tbuas, os editos dos magistrados, as constituies imperiais; etc. Hoje t ais fontes servem-nos de meios de conhecimento do direito objetivo como se configurava no p assado. Fontes de cognio extrajurdicas so os documentos de toda natureza (literria, arqueolgic a, etc.) que na poca no constituam normas jurdicas mas que nos prestam informaes sobre o Direito Romano. Assim, por exemplo, pginas de historiadores latinos, de poetas, d e filsofos, de escritores e oradores (inmeras obras de Ccero, por exemplo ), etc. Na linguagem do Direito, o vocbulo fonte possui um sentido peculiar: indica tanto a nascente donde promana o direito objetivo como as formas de que se recobre o prec eito, porque o preceito assume diferentes aspectos exteriores, revestindo-se de roupag ens diversas, que variam segundo sua natureza e segundo a prpria fonte, isto , segundo sua prove nincia, derivando de tal ou qual rgo 428. Estamos aqui diante das chamadas Fontes de Produo que podemos dividir em Fontes de produo em sentido restrito e Fontes de produo em sentido amplo429. As primeiras so os rgos de expresso do direito, isto , os rgos que, segundo o ordenamento jurdico do tempo, tm a funo de criar a norma jurdica 430. So tambm chamadas fontes em sentido material. Exemplo: os comcios, o senado, as magistratu ras, etc. As segundas so os modos, as vrias maneiras pelas quais se declara, ou se manifesta, a regra jurdica 431. So tambm chamadas fontes em sentido formal. Assim, por exemplo, a lei, o senatusconsulto, o edito dos magistrados, etc. Observe-se que as fontes de cognio juridicas (que para ns constituem meios que nos levam ao conhecimento do Direito no passado) eram, na poca em que foram elaborada

s, fontes de produo no sentido amplo (fontes formais). Nas seguintes linhas vamos fazer um sucinto estudo das fontes de produo no sentido amplo de acordo com os perodos estabelecidos por Giffard (ver, a diviso da Histria Interna) : Origens - Costume e leis rgias Antigo Direito - Lei das XII Tbuas e legislao posterior Perodo Clssico Leis

Costume Editos dos Magistrados Responsa Prudentium Senatusconsultos Constituies Imperiais Perodo do BaixoImprio ou Bizantino - Constituies Imperiais antes de Justiniano A Jurisprudncia As compilaes de Justiniano

Antes de iniciarmos o estudo das Fontes em cada um desses periodos, convm lembrar alguns textos referentes s fontes do Direito. Gaio (1.2): Constant autem jura populi romani ex leugizbus, plebiscitis, senatusconsultis, constitutionibus principum, edictis eorum qui jus edicendi hab ent, responsis prudentium = Os direitos do povo romano constam de leis plebiscitos, senatusconsul tos, constituies imperiais, editos dos que tm o direito de expedi-los, respostas dos jurisconsultos. Justiniano (Inst.1. 2. 3) : Scriptum jus est lex, plebiscita, senatusconsulta, p rincipum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium = O direito escrito a lei, os p lebiscitos, os senatusconsultos, as constituies imperiais, os editos dos magistrados, as resposta s dos jurisconsultos. Papiniano (D.1.1.7): Jus autem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit. Jus praetorium est, quod praet ores introduxerunt. . . .-. Direito Civil aquele que vem das leis, dos plebiscitos, do s senatus consultos, dos decretos dos prncipes, da autoridade dos jurisconsultos. O direito pretoriano aquele que os pretores introduziram... Pompnio (D. 1.2.2.12): Ita in civitate nostra aut jure id est lege constituitur, aut est praprium jus civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consis tit, aut sunt legis actiones, quae formam agendi continent aut plebiscitum, quod sine auctoritate pa trum est constitutum, aut est magistratuum edictum, unde jus honararium nascitur, aut sen atusconsultum, quod solum senatu constituente irducitur sine lege, aut est principalis constitu

tio, id est, ut quod ipse princeps constituit pro lege servetur = Assim em nossa cidade esto constitudas (as seguintes fontes): o direito, isto , a lei, o direito civil propriamente dito, qu e, sem estar escrito, consiste s na interpretao dos jurisconsultos, as aes da lei, que contm a forma de dema ndar, o plebiscito, que se fez sem a autoridade dos patrcios, o edito dos magistrados, donde nasce o direito honorrio, senatusconsulto, que se introduz sem lei, somente pela deliberao do senado, e a constituio do prncipe, isto . o que o prprio prncipe determina que seja observado como lei.

ORIGENS Costume

Na Realeza a principal fonte do Direito foi o costume dos antepassados (mos maio rum, jus non scriptum), normas consuetudinrias transmitidas de gerao em gerao, no desligadas de todo da norma religiosa (fas) e completadas, quanto ao Direito pbli co, pelos tratados (foedem) intergentilcios que estruturaram a cidade 432. Pomponius, jurisconsulto contemporneo de Adriano e de Antonino Pio, informa-nos em um fragmento conservado no Digesto (1.2.2.1) que, em suas origens, o povo rom ano era governado pelos reis, sem lei certa e sem jurisprudncia certa (sine lege certa, s ine jure certo). Ainda Pomponius (D. 1.2.2.2) menciona a existncia de leis votadas pelos comcios curiatos e colecionadas em um livro por um certo Sextus Papirius, importante per sonagem contemporneo de Tarqunio, o Soberbo. O livro, diz ainda Pomponius, chama-se jus civ ile papirianum, no porque Paprio tenha acrescentado algo, mas porque deu unidade s leis promulgadas sem ordem . (Liber... appellatur jus civile Papirianum, non quia Papir ius de suo quicquam ibi adiecit, sed quod leges sine ordine latas in unum composuit.) Autor es antigos como Dionsio de Halicarnasso (sc. I a.C ), Ccero (106-43), Tito Lvio (59 a.C.-17 p.C . ) e Plutarco (46-120) mencionam as leis rgias. Estas leis so atribudas principalmente a Rmulo, o fundador, e a Numa, o rei legislador. Seu contedo diz respeito ao ritual dos sa crifcios, a matria de direito privado e de direito penal. As sanes so, em geral, religiosas433. Sobre as leis rgias Gaudemet anota434: 1. No existiam verdadeiras leis votadas pela assemblia na poca real. 2. No se pode tratar de leis escritas porque a escrita na poca real era excepciona l e porque no incio da repblica os plebeus reclamaram no sentido de que o direito foss e redigido. As leis rgias no so leis nem mesmo regras jurdicas escritas 435. Seriam, antes, expresso de antigos costumes, colocados pela tradio sob o patrocnio dos lendrios reis de Roma 436. Arias Ramos observa que a atividade legislativa dos comcios curiatos no tempo dos reis era uma dessas antecipaes de que tanto usa a historiografia romana em seu af d e dar antigidade a suas instituies polticas 437. Quanto ao jus civile papirianum, a primeira notcia segura de sua existncia um comentrio feito por Grnio Flaco, contemporneo de Jlio Csar438. Autores como Ccero e Varro, que citam freqentemente as leis rgias, no fazem meno alguma ao jus Papirianum, ao menos nas obras que conhecemos. Com base neste silncio Mommsem e Girard crem qu e se trata de uma compilao apcrifa da poca de Csar ou de Augusto. Outros autores,

entretanto, consideram possvel que a compilao tenha sido efetivada em fins do sculo III ou do sculo II a.C.439

ANTIGO DIREITO Lei das XII Tbuas440 No perodo do Antigo Direito a primeira fonte a ser mencionada a Lei das XII Tbuas, a mais importante das leis republicanas. No presente item faremos um rpido estudo sobre este notvel documento que Tito Lvio (3, 34, 6) considerou fons ommis publici privatique juris (fonte de todo o direito pblico e privado), e a seguir enumeraremos as principais leis subseqentes. No item seguinte, ao abordarmos as fontes no perodo clssico, exporemos uma breve noo de lei.

Segundo a tradio histrica, os plebeus, insatisfeitos com a interpretao dos costumes pelos pontfices, escolhidos entre os patrcios, e desejosos de verem escritos e div ulgados esses mesmos costumes, teriam pleiteado (462 a.C.), por intermdio do tribuno da plebe T erentilius Arsa, a nomeao de uma comisso para efetuar a almejada redao. Depois de vrios anos, em 451, a assemblia centuriata teria designado uma comisso de dez membros incumbidos de redigir as leis (decemviri legibus scribundis). Observe-se que, ainda segundo a tradio, antes da eleio dos decnviros, teria sido enviada uma misso Grcia para estudar as leis helni as, especialmente as de Solon. Em 450 ou 451 teriam sido redigidas as dez Tbuas da Lei. A codificao foi completada no ano seguinte (450 ou 449) com a redao de mais duas tbuas, formando se assim a Lex duodecim Tabularum (Lei das XII Tbuas) conhecida tambm como Lex decenviralis (Lei decenviral) ou apenas Lex. Entre os que contestaram a tradio relativa Lei das XII Tbuas, defendendo teses que Gaudemet chama de hipercrticas, figuram Ettore Pais (historiador italiano) e Edou ard Lambert (professor da Faculdade de Lyon). Segundo Pais, as XII Tbuas no representam uma obr a legislativa feita de um jacto, no meado do sculo V a.C. mas uma compilao constituda por leis votadas em datas diversas, no curso do sculo IV e publicada com o nome de Ju s Flavianum, nos fins desse sculo, por Cneus Flvio, amanuense do censor pio Cludio. A tese de Lambert mais audaz e demolidora: a lei decenviral apenas uma coleo de brocardos jurdicos, feita para servir s necessidades prticas, nos fins do sculo III pelo juris ta romano Sexto lio Peto Cato. Tanto o historiador italiano como o jurista francs deslocam d o meado do sculo V para uma poca posterior (fins do sculo IV, conforme o primeiro, fins do scul o III, conforme o segundo), a confeco do cdigo decenviral. 441 Entre os que fizeram um estudo critico das teses de Pais e Lambert figura P. F. Girard

que demonstrou, por razes ao mesmo tempo jurdicas, histricas e filolgicas, que no se podia rejeitar toda a antiga tradio 442. Gaudemet lembra que trs elementos atestam o carter arcaico das XII Tbuas : a tradio romana, a linguagem do texto e o carter das instituies reveladas pelo texto. Q uanto linguagem note-se que ao lado de expresses modernas (explicveis pelas reconstituies feitas atravs dos tempos) o texto decenviral apresenta termos que os romanos da i dade clssica no entendiam. A se deparam palavras desaparecidas depois ou empregadas em acepo extinta. No primeiro caso esto sanates e obvagulare, que somente se encontram na lei decenviral; no segundo caso esto fortes (os que sempre foram amigos do povo roman o), portus, orare, adorare, significando porta, cumprir, acionar, respectivamente, e lessus, lamentao, cujo sentido o prprio Sexto lio Peto Cato, a quem Lambert atribui o cdigo decenvira l, no sabia qual fosse.443 As instituies reveladas pela lei decenviral atestam que ela se insere num contexto social arcaico. A economia permanece essencialmente agrcola (disposio sobre a proteo

das colheitas ou dos animais domsticos). As relaes comerciais ocupam a menor espao qu e no cdigo de Hamurabi. A fronteira de Roma passa ainda nos limites da cidade, pois a venda de um cidado alm do Tibre uma venda no estrangeiro. A represso penal severa. A pena s vezes a de talio. Numerosas disposies de carter religioso, sanes religiosas mostram qu e o direito ainda no se distingue perfeitamente da religio 444. Os textos da Lei decenviral foram expostos no Frum para que estivessem ao alcance de todos. Com a tomada de Roma pelos gauleses (387-386 ou em 381 a.C.) as Tbuas teri am sido destrudas ou extraviadas445. Reconstitudos posteriormente (com atualizao da linguage m) os textos foram transmitidos s novas geraes quer pelos tribunais que faziam a sua aplic ao e que nela assentavam a sua jurisprudncia quer pelo ensino, uma vez que as XII Tbuas e ram utilizadas nas escolas para instruir a juventude 446. bem possvel ou at mesmo provvel que nesta transmisso da lei decenviral atravs do tempo tenha havido tambm atualizao de algumas disposies. Sabemos por Ccero (De leg. II, 3, 9; 23, 59) que, no seu tempo, as crianas decorav am a Lei das XII Tbuas nas escolas. Sua difuso foi assegurada em todo o Imprio, mesmo em uma poca tardia. Segundo S. Cipriano, ela estava ainda afixada no Frum de Cartago em 2 54 447. Autores literrios (por exemplo, Ccero) e jurisconsultos clssicos citam disposies da Lei das XII Tbuas quer em seus prprios termos quer comentando-os. O primeiro comen trio de que se tem notcia foi elaborado pelo jurista Sextus Aelius Paetus Catus (sc. II a.C.) que publicou uma obra denominada Tripertita, dividida, como o nome indica, em trs par tes: 1) a lei das XII Tbuas, 2) a interpretao da lei das XII Tbuas, 3) as antigas aes da lei e as qu e lhes foram acrescentadas. A esta terceira parte que provavelmente Pomponius denomina jus Aelianum (D. 1.2.7). No incio do Imprio, o jurisconsulto Labeo fez um comentrio Lei decenviral. Gaio (sec. II P.C.) tambm dedicou-se Lei das XII Tbuas. Fragmentos desses comentrios for amnos conservados no Digesto448. A reconstituio da Lei das XII Tbuas, baseada nos textos disponveis, apresenta um duplo aspecto: restaurao quanto possvel do prprio contedo da Lei e o ordenamento dest e contedo nas doze Tbuas449. O primeiro, evidentemente.o mais importante, facilitado pela grande quantidade de textos precisos que nos fazem conhecer numerosas disposies da lei quer em seus termos quer em seu sentido 450. O segundo baseia-se: 1) em alguns testemunhos positivos que indicam a que tbua

determinada pertencem certas disposies; e 2) na ordem geral seguida por Gaio em se us comentrios cujos fragmentos se encontram no Digesto. Entre os nomes dos reconstituidores da Lei das XII Tbuas deve ser lembrado em primeiro lugar o de Jacques Godefroy (1616). Depois de Godefroy, vale citar aind a, entre outros que se dedicaram rdua tarefa: Dirksen (1824), Rudolf Schaell (1866), Voigt (1883) e Riccobono. Encontramos na Lei das XII Tbuas matria de Direito pblico e de Direito privado. Para um estudo mais minucioso sobre essa matria remetemos o leitor aos prprios tex tos da Lei Decenviral lembrando que os assuntos relativos agricultura (demarcaes das propriedades agrcolas, escoamento de guas pluviais, delitos rurais, etc.) merecera m cuidado especial por parte dos decnviros. Compreende-se, assim, que, embora no seja um cdig o no sentido moderno (, antes, uma lei geral englobando disposies de diversos ramos do d ireito ), Giffard tenha caracterizado a Lei decenviral principalmente como um cdigo de agricultores 451.

Legislao posterior Lei das XII Tbuas

Antes de enumerarmos algumas das principais leis que se situam entre a Lei decen viral e o incio do perodo clssico convm dizer algumas palavras sobre o plebiscito e sua equi parao lei, complementando o que j escrevemos ao focalizarmos os comcios tributos. O vocbulo plebiscitum significa ordem da plebe .

Plebiscita eram pois as deliberaes da plebe (plebs) reunida no concilium plebis (v er no captulo VII, as atribuies dos comcios tributos). Gaio (1.3 ) diz que plebiscito o que a plebe ordena e constitui: est quod plebs subet atque constituit. Justiniano (1.2.4) define-o: Plebiscitum est, quod plebs plebeio magistratu inte rrogante, veluti tribuno, constituebat: Plebiscito aquilo que a plebe determinava; sob pro posta de um magistrado plebeu, como o tribuno. Os plebiscita valiam somente para a plebe enquanto as leges valiam para todo o p opulus (patrcios e plebeus)452. A plebe estava para o povo como a espcie para o gnero (ple bs autem a populo eo differt quo species a genere. I. 1.2.4). A Lex Hortensia (286 a.C.) equiparou definitivamente os plebiscitos s leis. Gross o anota: Com a lex Hortensia a equiparao plena e absoluta; no existe a distino de competncia nem de eficcia e tambm o nmero dos plebiscita supera de longe o das leis verdadeiras e prprias 453. Lei Canuleia (445 a.C.) - permitiu o casamento entre patrcios e plebeus. Lex Poetelia Papiria (326 a. C.) - melhorou a situao dos devedores insolventes. Lex Ovinia (318-316 a.C.) - transferiu a escolha dos senadores para os censores. Lex Aquilia de damno dato (plebiscito, 287 a.C.) - tratava da indenizao por motivo de dano. Lex Cincia de donis et muneribus (plebiseito, 204 a. C.) - limitou a liberdade d e doaes. O costume continuou sendo fonte do Direito durante a poca em foco. Vamos estud-lo com mais mincias no Perodo Clssico. Sobre a interpretao da lei pelos pontfices e pelos jurisconsultos leigos, ver, adiante, item Responsa Prudentium .

PERODO CLSSICO Leis

Na linguagem do Direito Romano o vocbulo lex apresenta diferentes acepes. Assim, por exemplo, denominam-se lex as clusulas inseridas por um particular em um contr ato: lex contractus. Chama-se tambm lex o estatuto de uma corporao: lex collegii. Como fonte do direito Lex qualquer deliberao que possui contedo normativo tomada pelo populus romanus reunido nos comcios por proposta do magistrado e conf irmada pelo senado 454. Os textos apresentam-nos diversas definies de Lex.

Capito (reinado de Augusto), em um texto conservado por Aulo Glio (Noctes Atticae , 10.20.2), d-nos uma definio de lei que corresponde ao conceito dos juristas do ltimo sculo da Repblica: lex est generale jussum populi aut plebis rogante magistratu (lei um a ordem geral do povo ou da plebe, a pedido de um magistrado). Note-se nesta definio o vocb ulo lex empregado para designar tambm o plebiscito. Gaio (1. 3 ) apresenta-nos uma definio menos completa: Lex est quod populus jubet atque constituit (Lei o que o povo manda e constitui). Papiniano (D. 1.3.1) d-nos uma definio com carter filosfico inspirada na de Demstenes455. Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictoru m quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio. A lei um preceito comum, a deliberao de homens prudentes, represso dos delitos que se comete m voluntariamente ou por ignorncia, garantia comum da repblica. Temos aqui a lei apre sentada como uma espcie de pacto que vincula os cidados e assegura a ordem e o poder do es tado. Para Justiniano (1.2.4), calcado em Gaio, a lei se define: Lex est quod populus romanus, senatorio magistratu interrogante veluti consule, constituebat: A lei o que o po vo romano, por proposta de um magistrado senatorial, como por exemplo o cnsul, constitua. Esta de finio distingue a lei do plebiscito cuja definio j reproduzimos anteriormente. Os romanos distinguiam duas espcies de leges publicae (leis pblicas, isto , provenientes das autoridades pblicas que formulam regras obrigatrias de carter gera l): leges datae e leges rogatae. As primeiras emanam dos magistrados que atuam em virtude de uma delegao do povo ou do senado. As leges datae mais numerosas consistem em estatutos provinciais ou municipais visando a organizao de territrios conquistados. Leges rog atae so as leis votadas pelos cidados nos comcios. Aps a equiparao dos plebiscito lex, a denominao de leges rogatae abrange tambm os plebiscitos. Na elaborao da lei cooperavam a magistratura, o senado e o comcio: a lei uma publica pactio: um pblico acordo entre os vrios elementos constitucionais da Repbli ca. Nenhuma lei podia ser proposta a no ser por um magistrado (os membros da assemblia no tinham o poder de apresentar uma proposta legislativa. Quando o plebiscito foi e quiparado lei, a iniciativa legislativa passou, de fato, para os tribunos da plebe456. O projeto de lei era afixado (promulgatio) para que os cidados o discutissem com o magistrado em reunies no oficiais (contiones). A proposta do magistrado chamava-se rogatio. Aos participantes do comcio

distribuam-se duas pequenas tbuas, uma com a letra A (inicial do verbo antiquo = r ejeito) e outra com as letras U.R. (uti rogas = como pedes). O votante depositava a tbua de sua preferncia na urna (cistula) limitando-se a aprovar ou rejeitar integralmente os projetos de lei ou ainda a abster-se (non liquet), Compreende-se que esse processo de votao propic iava abusos por parte do proponente que podia enxertar em propostas, disposies heterogne as. As leis assim enxertadas chamavam-se leges saturae e foram posteriormente proibidas 457. A lei aprovada pelos comcios necessitava da ratificao do senado: auctoritas patrum. A partir da lei Publilia a auctoritas do senado passou a ser dada por antecipao, qu alquer que fosse o resultado da votao comicial (incertus eventus) ; tornou-se assim mera form alidade e com esse carter subsistiu enquanto subsistiram os prprios comcios 458. A lei votada pelo comcio (lex rogata) constava, alm do index (que continha o nome gentilcio do magistrado proponente e a sucinta indicao do contedo da lei: Lex Aquili a de damno), de trs partes:

Praescriptio: continha o nome e o ttulo do magistrado proponente, a data e o loca l da votao, a indicao da cria, centria ou tribo que votava em primeiro lugar bem como o nom e do cidado chamado a iniciar a votao. Eis, a ttulo de exemplo, a praescriptio da Lex Quinctia de aquaeductibus do ano 9 a.C. T. Quinctius Crispinus consul populum jure rogavit populusque jure scivit in for o pro rostris aedis divi Jul pridie K. Julias. Tribus Sergia principium fuit, pro tribu S. Sex... L. f. Virro primus scivit. T. Quncio Crispim cnsul props legalmente ao povo e o povo legalmente votou no foro ante a tribuna do templo do divo Jlio no dia anterior s Kalendas de Jlio. Foi a primeira a tribo Srgia e pela tribo S. Sex. Virro, filho de Lcio, votou primeiro. Rogatio: era o prprio texto da lei apresentado pelo magistrado e aprovado pela assemblia. Se fosse muito extenso, o texto era dividido em captulos. Sanctio: indicava as medidas a serem tomadas em caso de transgresso da lei459. As leis comiciais entravam em vigor a partir do momento em que o magistrado proclamava sua aprovao (renuntiatio) e independentemente do ato de publicao. Os text os das leis eram gravados em bronze ou pedra e expostos ao pblico. A expanso do domnio romano tornou necessrio afixar as leis votadas na capital, nas regies do interior. Assim que grande parte das leis romanas conhecidas atravs da epigrafia provm da Itlia ou das provncias. Um texto de Ulpiano (Lider singularis regulurum) distingue entre leis perfeitas, imperfeitas e menos que perfeitas (Leges aut perfectae sunt, aut imperfectne, au t minus quam perfectae). Perfectae so aquelas que impunham a nulidade do ato praticado contra o dispositiv o legal. Assim, por exemplo, a Lex Vocania (169 a.C.) declarava nulos os legados s uperiores parte destinada ao herdeiro testamentrio. A Lex Aelia Sentia (3 P. C. ) anulava a s manumisses feitas pelo devedor em fraude do credor. Minus quam perfectae so as que no estabelecem a nulidade do ato contrrio mas impem uma pena ao transgressor. Assim, por exemplo, a Lex Furia testamentaria (20 4-169 a.C.), que vedava, com certas excees, o legado excedente de mil asses, no anulava o legado assim concedido mas obrigava o legatrio a restituir ao herdeiro o excesso em qudru plo. As Imperfectae no so sancionadas nem pela nulidade nem por uma pena. Assim, por exemplo, a Lex Cincia de donationibus (204 a.C.) que proibia qualquer espcie de d

oao superior a determinada quantia (que ignoramos), excetuando-se dessa proibio determ inadas pessoas. A lei no impunha nulidade nem pena. Disso resultava que nessa hiptese o magistrado no podia prestar o seu concurso para fazer cumprir a lei. Assim que, s e a doao excessiva havia sido prometida mas ainda no estava realizada, o donatrio no podia e xigir o cumprimento dela, porque a lei a proibia; por outro lado, se a doao tivesse sido e fetuada, no podia o doador reaver a coisa doada, porque a lei no estabelecia a nulidade do at o 460. O imperador Teodsio II (439) estabeleceu que a sano de nulidade se contm implicitamente em toda lei proibitiva. As leis comiciais no tinham valor territorial mas pessoal: aplicavam-se somente a os cidados romanos em qualquer lugar em que se encontrassem461. Quanto lei no tempo, deve-se observar que na legislao republicana no havia regra geral estabelecendo o princpio da irretroatividade em direito civil. Atesta, todav ia, Ccero que

as leis civis continham normalmente uma clusula de estilo vedando-lhes o efeito r etroativo: em virtude dessa clusula, a lei nova respeitava os atos praticados de acordo com a l ei antiga 462. A lei Falcidia ( 44 a. C. ), que herana, afastou expressamente a hiptese hanc legem rogatam (D. 35.2.1) A repetio princpio geral vedando o efeito 3. proibia os legados excedentes de trs quartos da da retroatividade ao estabelecer a clusula : post

dessa clusula em diversas leis denota que no havia um retroativo da lei; alis, no seria necessria a repetio 4

Os juristas clssicos, quanto se sabe atravs dos textos, no formularam o princpio da irretroatividade da lei. No perodo ps-clssico aparece numa constituio (codex theodosi anus, 1.1.3) de Teodsio I (393) o princpio geral segundo o qual as leis no prejudicam os fatos passados e estabelecem regras apenas para os fatos futuros: omnia constituta non praeteritis calumniam faciunt, sed futuris regu1am ponunt464. Em diversas constituies de Justiniano afirma-se expressamente a irretroatividade. Quando, entretanto, a lei retroagir, no pode prejudicar a coisa julgada ou aquilo convencionado em uma transao : quae enim jam vel judiciali sententia finita sunt vel amicali pact o sopita, haec resuscitari nullo volumus modo (Const. Tanta, 23 - In Confirmatione Digestor am). Na Novela 22 (cap. I) Justiniano formula explicitamente o princpio segundo o qual os fatos jurdicos e suas conseqncias (eventus) devem ser regidos pela lei do tempo em que ocorreram (haec valeant singula secundum propria tempora) sem nenhuma interfernci a da lei nova (non habentia ullam ex praesenti lege novitatem). Embora as leis comiciais, quando versavam sobre um princpio de direito, pretendes sem ter validade perptua (in perpetuum valitura) e chegassem a prever especiais sanes c ontra qualquer modificao ou revogao, os romanos tiveram que curvar-se ante a realidade dos fatos mais poderosa que a pretendida validade perptua. Assim que se admitia a rev ogao da lei quando a mesma no mais correspondia s necessidades da poca. J na Lei das XII Tbuas existe o princpio de que a lei posterior revoga a anterior. Ccero alude a esse princpio e juristas clssicos o salientam 465. A lei permanecia em vigor enquanto no fosse revogada por outra lei ou pelo desuso . Vale recordar o texto de Juliano (D. 1.3.32.1): leges non solum suffragio legisla toris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. As leis se ab-rogam no s median te o sufrgio do legislador, mas tambm pelo consentimento tcito de todos, por desuso.

Justiniano (Inst. 4.4.7) declara que a pena de injria introduzida pela Lei das Do ze Tbuas caiu em desuso sendo substituda por uma outra estabelecida pelos pretores, c hamada tambm honorria, e freqente no foro. (Sed poena quidem injuriae, quae ex lege duodec im tabularum introducta est, in desuetudinem abiit: quam autem praetores introduxer unt, quae etiam honoraria appellatur, in iudiciis frequentatur). O mesmo imperador, ao dar instrues a Triboniano para coordenar as leis que constituiriam o cdigo, recomendou que no ins erisse nesta compilao as velhas leis cadas em desuso, mas somente aquelas levadas em considerao pelos juzes ou as comprovadas por antigo costumes. (Sed et si quae leges in veteribus libris positae jam in desuetudinem abierunt, nullo modo vobis easdem p onere permittimus)465-a. Ainda Justiniano (Nov. 89.15), ao tratar dos filhos esprios, recusa-se a adotar u ma constituio de Constantino (com disposies favorveis aos esprios), por consider-la perempta uma vez que caiu em desuso : haec nan recipimus: quoniam et non utendo perempta est. Paulus observa que as leis posteriores se integram nas anteriores a no ser que se jam contrrias: posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint (D. 1.3.2 8).

A revogao s se d quando entre a lei antiga e a lei nova existe uma antinomia inconcilivel; se no houver, a lei nova passa formar um sistema com a antiga. Modestino (D. 50.16.102) sintetiza de modo conciso a noo de revogao em seu duplo aspecto: Derroga-se ou ab-roga-se a lei. Derroga-se a lei quando uma parte da me sma deixa de subsistir, ab-roga-se uma lei, quando ela totalmente eliminada: Derogatur legi a ut abrogatur. Derogatur legi, cum pars detrahitur: abrogatur legi, cum prorsus tollitur. Leges rogatae e leges datae vo-se tornando cada vez mais raras medida que se avana no perodo clssico, o que se explica em face do poder crescente do imperador. O fim do I sculo da era crist, assinala o trmino da legislao comicial. Entre as principais Leges rogatae do perodo em foco podemos citar a ttulo de exemp lo: Lex Aebutia (entre 149 - 126 a.C.) que, segundo alguns autores, teria introduzid o um novo sistema processual, o processo formulrio466. Lex Falcidia (44 a.C.) - que reservou para o herdeiro testamentrio um quarto do v alor lquido da herana. Lex Fufia Caninia - (sob Augusto) visou restringir o nmero de manumisses em testamento. Entre as Leges datae lembremos a Lex Rubria (49 a.C.) chamada tambm Lex de Gallia Cisalpina. Regula a jurisdio naquela regio por haver sido concedida a cidadania a s eus habitantes.

Costume

O costume (usus, mos; consuetudo) continua como fonte do Direito no perodo clssico467. Girard observa que o jurisconsulto Juliano (D.1.3.32.1) definiu muito bem o pape l supletivo novo desempenhado pelo costume ao lado de outras fontes, desde o momen to em que deixou de ser a nica fonte em virtude da lei escrita468. No sem razo observase como lei o costume inveterado (Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur) e es te o direito que se diz constitudopelos usos (et hoc est jusquod dicitur moribus constitutum) pois assim como as prprias leis em virtude de nenhuma outra causa nos obrigam, a no ser por t erem sido aceitas pela vontade do povo (nan cum ipsae leges nulla alia ex causa nos tenean t, quam quod juidicio populi receptae sunt), com razo aquelas coisas que o povo aprovou sem es

crito algum, obrigaro a todos (merito et ea que sine ullo scripto populus probavit, tenebunt o mnes). Ulpiano (Regulae 1.4) definiu o costume um tcito consentimento do povo implantado por um longo hbito (Tacitus consensus populi langa consuetudine inveteratus) e dec lara (D. l.3.33) que o costume constante se observe como direito e como lei naquilo que no est previsto no direito escrito (Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae no n ex scripto descendunt observari solet). Observe-se que a prtica de determinados atos para que constitua costume, fonte do direito, deve ter a caracterstica da diuturnidade. Explica-se assim por que os te xtos mencionam os vocbulos consuetudo, mos ou resus acompanhados de expresses como inveteratus, diuturnus, tenaciter servatus (tenazmente observado), etc469.

Calistratus (D.1.3.38) anota que o imperador Severo dispem que nas dvidas que surgem das leis, deve valer como lei o costume ou a autoridade das decises judici ais reiteradas (rescripsit in ambiguitatius quae ex legibus profisciscuntur consuetudinem aut r erum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere). Um rpido olhar nos textos revela-nos que em face do jus scriptum o costume podia desempenhar uma funo interpretativa, supletiva ou at mesmo revogatria. Vejamos trs textos que indicam respectivamente cada uma dessas funes: Interpretativa: Paulus (D. 1. 3. 37) afirma: O costume o melhor intrprete da lei (optima enim est legum interpres consuetudo). Supletiva: Juliano (1.3.32) diz expressamente que naquelas causas em que no se aplicam as leis escritas, conveniente observar aquilo que foi introduzido pelos usos e costumes (De quibus causis scriptis legibus nan utimur, id custodiri oportet, quod moribu s et consuetudine in ductum est). Revogatria: No j citado texto de Juliano (D. 1.3.32.1) afirma-se expressamente que a lei pode ser revogada pelo desuso: sed etiam tacito consensu omnium per desuetudi nem abrogentur . H perodos em que certas leis antigas no mais se adaptam s novas circunstncias, opondo-se assim ao atual sentimento jurdico popular. Os costumes, t raduzindo diretamente esse sentimento, agem, ento, de duas maneiras diversas: ou de um modo positivo, revelando um novo direito contrrio lei escrita (usus, consuetudo) ou de um modo n egativo, pelo abandono, pelo no uso da lei (desuetudo)470.

Editos dos Magistrados

Ao focalizarmos o Jus honorarium j sublinhamos a importncia dos Editos dos Magistrados. Gaudemet considera-os uma das fontes essenciais do direito clssico e o bserva que se trata aqui de uma fonte muito original que no se encontra, sob esta forma, em qualquer outro sistema jurdico 471. Sublinhemos ainda uma vez a j citada observao de Gaio (1. 6 ) sobre a importncia dos editos dos pretores: sed amplissimum jus est in edictis du orum praetorum urbani et peregrini (mas o amplssimo direito est nos editos dos dois pre tores urbano e peregrino ). Justiniano (J. 1. 2. 7), numa poca j bem distante da grande atividade criadora dos pretores, lembra sua importncia: Tambm os editos dos pretores gozam de no pequena autoridade jurdica; este tambm o direito que costumamos chamar direito honorrio, po r

serem os que desempenham as honras, isto , os magistrados, os que deram autoridad e a esse direito. (Praetorum quoque edicta non modicam juris optinent auctoritatem. Hoc e tiam jus honorarium solemus appellare, quod qui horcores gerunt, id est magistratus, auct oritatem huic juri dederunt.) Inicialmente os editos eram proclamaes orais (ex dicere = dizer so lenemente, dizer em voz alta) dos magistrados por ocasio de assumir o cargo ou durante o exe rccio deste. Posteriormente os editos passaram a ser redigidos em caracteres negros sobre tbua s de madeira revestidas de gesso que, em virtude da cor branca deste, chamavam-se album, desi gnao esta dada tambm ao conjunto das disposies contidas nessas tbuas. Os ttulos eram escritos e m vermelho, donde seu nome: rubricas.

Promulgado para vigorar durante um ano, o edito do pretor chamava-se edictum perpetuum (permanente) ou edictum annuum (anual). Quando circunstncias imprevista s exigiam soluo jurdica imediata no contemplada no edictum perpetuum, o pretor publica va um edito especial: edictum repentinum (edito imprevisto)472. O pretor que assumia o cargo no tinha a obrigao de acolher o edito de seu antecesso r. Ordinariamente porm aceitava as disposies do edito anterior que haviam sido aprovad as pela prtica e acrescentava novas disposies. Assim que o edictum perpetuum continha sempr e uma parte que passava de pretor a pretor e que recebeu a designao de edictum vetus ou edictum translaticium (pars transaticiu) em oposio ao edictum novum (pars novus), obra pessoal do novo pretor.

Qual o contedo do Edictum? O edito comporta essencialmente promessas de aes. Ao prometer uma ao, o pretor cria um direito, pois reconhece que uma situao determin ada merece ser juridicamente protegida. Transforma o que no era seno uma situao de fato em uma situao de direito. Com efeito, na medida em que podem obter uma ao na justia que os cidados podem dizer-se titulares de um direito 473. Convm reter que o pretor indi cava os modelos ou frmulas-tipos das aes previstas pela lei (aes civis) e das aes que ele mesm criava (aes pretorianas). Quanto s aes civis, o magistrado limitava-se a dar a respect iva frmula, sem indicar as condies em que a concederia, porque isso j constava da lei. 474 (Quanto s aes pretorianas, no bastava a frmula-tipo; o magistrado antepunha-lhe uma clusula estabelecendo as condies em que concederia ou denegaria a frmula 475. Se confrontarmos a lex com o edictum verificaremos as seguintes diferenas fundamentais: Lex

A lei tinha validade permanente.

A lei estendia-se a todo o Imprio.

A lei podia revogar uma regra de direito civil.

Edictum

O edito tinha em princpio, validade anual. Seu autor podia modific-lo ou revoglo. Note-se que esta faculdade foi-lhe retirada pela Lex Cornelia (67 a.C.). Este plebiscito obrigou os magistrados a exercerem a jurisdio segundo seus editos: ex edictis suis jus dicere476. O edito s se aplicava no territrio sob a jurisdio do magistrado que o promulgara. O edito no revogava diretamente: podia apenas chegar praticamente ao mesmo resultado, neutralizando, na aplicao, a lei existente ou suprindo a omisso dela 477.

Com relao ao problema da retroatividade do Edito deve-se observar que o magistrado concedia a ao ou a denegava no momento em que as partes litigantes compareciam sua presena, o que implica dizer que o principio a ser aplicado no caso era o do edit o desse magistrado, ainda que o fato tivesse ocorrido durante a magistratura de um dos s eus antecessores, cujo edito dispusesse, a respeito, de modo diferente 478. Embora teoricamente a validade do Edito estivesse limitada no tempo (um ano) e n o espao (o territrio de jurisdio do magistrado), na prtica essa validade prolongou-se p elo tempo, como j vimos, atravs do pars translaticia. No espao, a extenso do jus honorar ium s

provncias foi assegurada pelo fato de os governadores e questores reproduzirem as partes essenciais do edictum translaticium do pretor urbano ou dos edis de Roma. O edictum perpetuum do pretor urbano foi codificado, por ordem do imperador Adri ano (sc. II), pelo jurisconsulto sabiniano Salvius Julianus. Um senatusconsultum convidou ento os magistrados do Imprio a aplic-lo dentro de suas jurisdies.Desde ento o jus honorarium foi fixado e somente o imperador podia modific-lo ou complet-lo479. A codificao de Juliano teve diversos comentrios conforme no-lo atestam os fragmentos encontrados no Digesto referentes aos trabalhos de Ulpiano e de Paulo (sculo III). Na reconstituio do Edictum Perpetuum de Salvius Julianus notabilizou-se o grande jurisconsulto alemo (sc. XIX) Otto Lenel.

Responsa Prudentium

Ao estudarmos as caractersticas do Direito Romano j acentuamos a importncia do trabalho dos juristas na formao das normas jurdicas. No presente item, depois de um sucinto estudo da jurisprudncia romana em geral, vamos focalizar de modo especial a atividade dos jurisconsultos no perodo clssico e a validade de sua contribuio como fonte do Direito. Ulpiano, ao fazer a j comentada distino entre jus publicum e jus privatum (D. 1.1.1 .2) sublinha que o primeiro consiste nas coisas sagradas, nos sacerdotes, nos magist rados : (publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit...). Temos aqui ainda um reflexo da importncia do sacerdcio nos tempos antigos de Roma, quando o sumo pontfi ce (pontifex maximus), como anota Festus, era considerado o juiz e o rbitro das coisa s divinas e humanas . Nocera chama a ateno para o fato de que a aproximao entre a jurisprudncia, considerada divinarum humanarumque rerum notitia (conhecimento das coisas divina s e humanas) e o supremo sacerdcio, como judex atque arbiter rerum divinarum humanaru mque (juiz e rbitro das coisas divinas e humanas) mostra por si s, atravs da eloqncia da linguagem, a extenso e influncia sacerdotal sobre o direito mais antigo, influncia essa que se reflete ainda no direito posterior480. O colgio dos pontfices era o primeiro, em dignidade, dos grandes colgios sacerdotai s de Roma. Era o guardio oficial da religio nacional. As atribuies, comuns a todos os membros do colegiado, concentravam-se de modo especial nas mos do presidente do c olgio, o Pontifex Maximus.

Os pontfices organizavam o calendrio com a indicao dos dias em que era permitido tratar causas em juzo (dies fasti) e dos dias em que essa atividade era proibida (dies nefasti); detinham o segredo das frmulas rituais que deviam ser usadas para fazer contratos e intentar aes. Os pontfices desempenhavam papel decisivo na vida jurdica de Roma, praticando uma jurisprudncia esotrica secreta, privilgio dos patrcios, pois os pontfices eram todos patrcios; o primeiro Pontifex Maximus plebeu foi Tiberius Coruncanius (por volta de 254 a.C.).

Compreende-se que o monoplio jurisprudencial dos pontfices tenha provocado reaes por parte dos plebeus. Em 304 a.C. o j citado Cnaeus Flavius, secretrio de Appius Claudius Caecus, publicou uma coleo de frmulas das aes da lei (legis actiones). Esta coleo foi chamada, segundo Pomponius (D. 1.2.2.7), Jus civile Flavianum. Atribui-se a Flav ius tambm a publicao do calendrio. Os leigos podiam agora no s saber em que termos defenderiam se us direitos mas tambm em que dias podiam faz-lo. Por volta de 254 a.C: o j citado Tiberius Coruneanius, segundo Pompnio (D. 1.2.2.3 5: publice professum), comeou a dar consultas jurdicas em pblico. Este exemplo foi amplamente seguido. Formados na disciplina jurdica, os candidatos s magistraturas adquiriram o hbito de criar-se uma clientela eleitoral dando consultas gratuitas em pblico 481. Laicizado, o direito romano tornou-se uma cincia autnoma possibilitando assim o aparecimento de jurisconsultos leigos entre os quais deve ser mencionado Sextus Aelius Paetus Catus, cnsul em 198 a. C., que publicou uma obra conhecida como Tripartita em vir tude de abranger trs partes: a Lei das XII Tbuas, a interpretao da mesma e as aes (provavelmen te o Jus Aelianum)482. A jurisprudncia romana possui desde seus incios, um carter prtico e concreto que permanecer seu trao fundamental 483. Pontfices e juristas leigos foram antes prticos que tericos, procurando sempre orie ntar as partes na redao dos atos e nas formalidades processuais. Em meados do sculo II a. C. a jurisprudncia romana dominada por trs jurisconsultos que Pompnio (D. 1. 2. 2. 39) chama de fundadores do jus civile (qu i fundaverunt jus civile): Publius Mucius Scaevola, Junius Brutus e Manilius. Vale recordar qu e Pompnio entende aqui por jus civile aquele direito constitudo pelos jurisprudentes (venit compositum a prudentibus D. 1.2.2.5) e que consiste somente na interpretao dos prudentes (in so la prudentium interpretatione consistit D. 1.2.2.12). Na poca de Ccero multiplicam-se os jurisconsultos que sofrem a influncia da retrica e da filosofia: lembremos, entre outros, Quintus Mucius Scaevola (cnsul em 95 a.C .), filho de Publius, que escreveu um tratado de direito civil em dezoito livros, constituind o uma exposio metdica do jus civile seguida por outros autores. Aquilius Gallus, amigo pessoal de Ccero, criou uma ao para reprimir o dolo (actio de dolo malo). Servius Sulpicius fez um c omentrio ao Edito do Pretor. Alfenus Varus (discpulo de Servius), que foi o primeiro a com por Digesta, isto , um trabalho de conjunto sobre o Direito Civil e o Direito Pretoriano 484. Sob o Imprio os juristas se recrutam dos mais diversos meios: aos italianos, majoritrios no primeiro sculo, ajuntam-se, a partir da poca de Adriano, provinciais

, espanhis ou africanos, inicialmente (cfr. o jurista Africano); a partir do final do sculo II, orientais 485. Sob o Imprio vai-se observar a integrao de juristas no quadro de altos funcionrios: Os juristas mais eminentes se pem a servio do imperador no conselho imperial e nas secretarias. Esta tendncia triunfa com os Severos. Os maiores jurisconsultos dest a poca ocupam altos postos administrativos e tm assento no Conselho Imperial 486. Sob Augusto, de acordo com o testemunho de Pomponius (D. 1.2.2.47-48 ) iniciam-s e duas tendncias ou escolas de juristas: Escola Proculiana e Escola Sabiniana (ou C assiana). Note-se que o nome de cada uma dessas Escolas no o do respectivo fundador mas o d e um dos discpulos.

Antistius Labeo fundou os Proculianos e Ateius Capito os Sabinianos. Entre os seguidores de Labeo figuram: Nerva Pater, Proculus (que deu o nome Escola), Nerv a Filius, Longinus, Pegasus, Celsus Pater, Celsus Filius e Neratius Priscus. Entre os seguidores de Capito enumeram-se: Massurius Sabinus (que deu o nome Escola), Cassius Longinus, Cacilus Sabinus, Javolenus Priseus, Salvius Julianus, Gaius (sc. II a. C.). Pomponio (sc. II a.C.) presta-nos algumas informaes sobre os fundadores dessas escolas. Labeo era um republicano apegado aos antigos costumes. Capito era favorv el ao novo regime institudo por Augusto. Sob o ponto de vista jurdico, entretanto, deve-se su blinhar que Labeo era um esprito inovador e Capito tradicionalista487. O ltimo sabiniano teria sido Gaio. Sob Adriano viveu Salvio Juliano, o codificador do Edictum Perpetuum e considera do hoje, por alguns, o maior jurisconsulto romano. Pompnio e Gaio foram contemporneos e viveram sob os Antoninos. A Gaio se devem as Instituies que serviram de base s Instituies de Justiniano. Na poca dos Severos encontram-se, segundo Giffard, us trs maiores e mais famosos jurisconsultos romanos que so Papiniano, Ulpiano e Paulo 488. O primeiro chamado o prncipe dos jurisconsultos romanos foi Praefectus Praetorio sob Septmio Severo e ac abou assassinado em 212 P.C. por ordem de Caracala. O Digesto contm numerosos fragment os de suas Respostas (Responsa). Ulpiano, discpulo e colaborador de Papiniano, foi tambm Praefectus Praetorio. Escritor fecundo e excelente vulgarizador, encontra-se del e massa considervel de fragmentos no Digesto489. Paulo, igualmente Praefectus Praetorio, escreveu cerca de noventa obras. No meio do sculo temos Modestino jurisconsulto de um bem m enor valor 490. Depois desta brevssima viso da jurisprudncia romana desde suas origens at o final da poca clssica, passemos atividade dos jurisconsultos clssicos. A jurisprudncia clssica apresenta entre outras as seguintes caractersticas491: 1. eminentemente criativa. Em oposio aos antigos jurisconsultos republicanos, que se apegavam demasiadamente aos antecessores e letra da lei e s timidamente ousavam introduzir novidades, os jurisconsultos clssicos atuam com mais liberdade e segur ana, inspirando-se diretamente nas necessidades da vida e superando muitas vezes com um simples aequum est ou sed verius videtur (me parece mais verdadeiro) as dificuld ades apresentadas pela letra da lei. 2. Respeito tradio. Esta caracterstica no se ope anterior. A criatividade e o progresso dos clssicos pisavam o cho firme da obra da jurisprudncia antiga. Os jurisconsultos clssicos inovaram mas com o olhar voltado tambm para o passado cuja

contribuio aproveitavam e ampliavam. 3. eminentemente prtica. O jurisconsulto romano propunha-se sempre um fim prtico que consistia em apresentar solues convenientes e justas ou ainda em formular princpios ou regras que contribussem para essas solues. 4. universal, cosmopolita. Este trao caracterstico encontra-se especialmente na lti ma fase do perodo clssico. Os jurisconsultos procuram criar um direito humano, aequum e bonum apto a satisfazer s exigncias de diversas nacionalidades integradas nos ampl os horizontes do Imprio Romano. Lembremos que alguns famosos juristas clssicos eram orientais ou helnicos: Ulpiano era de Tiro, Papiniano da Sria, Modestino e Calistr ato eram gregos, Juliano era africano.

5. Sistematizao do direito. Os jurisconsultos clssicos, seguindo o movimento geral d e sua poca, sistematizaram o direito que existia antes deles, estabeleceram as cate gorias jurdicas, construram os quadros institucionais em que dispuseram as solues, jurisprudenciais e pretorianas, as decises legislativas que existiam e preenchera m os vazios por meio da anlise jurdica e a soluo de novas espcies. Esta obra de sistematizao a caracterstica principal do direito romano clssico 492. Podemos distinguir na atividade dos jurisconsultos um duplo aspecto: prtico e cientfico. As expresses respondere, cuvere, agere e scribere resumem essa dupla at ividade. As trs primeiras referem-se atividade prtica493: Agere significa conduzir um processo, orientando o litigante (indicando, por exe mplo, a frmula). Cavere significa aconselhar os particulares em sua vida de negcios. Respondere significa responder a consultas feitas quer em casa (domo) quer em pbl ico (no Forum). Observe-se que a prtica dos jurisconsultos exercia-se tambm na funo de assessores (assessores ou comites) dos magistrados e, mais tarde, dos imperadores (consiliu m, auditorium, consistorium). O aspecto cientfico da atuao do jurisconsulto caracterizava-se: 1. Pela docncia: seu ensinamento revestia um aspecto mais prtico que terico pois formavam seus discpulos atravs de respostas s consultas formuladas. 2. Pela redao (scribere) de obras jurdicas. Na poca clssica encontramos em Roma uma rica literatura jurdica. Cabem aqui algumas consideraes sobre a validade dos Responsa Prudentium como fonte do Direito494. Na poca anterior a Augusto as respostas (responsa) dos jurisconsultos processavam -se sem interferncia do Estado. Segundo Pompnio (D. 1. 2. 2. 49) Augusto criou um priv ilgio especial para alguns jurisconsultos : o jus publice respondendi495. Esta concesso de Augusto tem dado margem a divergncias de interpretao quanto sua natureza e quanto a seu alc ance. Giffard assim se manifesta sobre estes dois aspectos: Jus respondendi o direito d e dar uma consulta, isto , de fixar a propsito de uma espcie determinada, de um casus, o prin cpio de direito a aplicar Publice significa em nome do povo . Conseqentemente, os jurisconsu ltos que receberam o jus publice respondendi esto munidos de uma autoridade jurdica e suas consultas tm a mesma autoridade para o juiz que a lei que eles interpretam. Vinculam-no em direito e ele nada mais tem a fazer seno verificar os fatos 496.

Giffard anota que o privilgio concedido a certos jurisconsultos perturbou logo os imperadores que nele viam como que uma limitao de seus prprios poderes. Suetnio conta que Calgula havia jurado proibir aos jurisconsultos dar responsa497. O imperador Adriano recusou conceder o jus publice respondendi aos que o solicit avam (Pompnio, D.1. 2. 2. 49), entendendo que tal privilgio deveria ser reservado aos j urisconsultos chamados a integrarem o Conselho imperial (Consilium principis). Aps o reinado de Adriano os jurisconsultos privilegiados integram, via de regra, o Consilium. Suas obras podiam ser invocadas diante dos tribunais e teriam a autoridade da le i (legis vicem obtinent) quando fossem concordes. Nesta medida, o imperador lhes reconhece a misso de fazer o direito: jura condere 498.

Gaio (1. 7) menciona este novo aspecto da atuao e validade dos jurisconsultos: Respostas dos prudentes so as sentenas e as opinies daqueles a quem permitido const ituir o direito. E se todos estiverem de acordo em uma mesma opinio, seu contedo tem fora de lei; se porm dissentirem, ao juiz ser lcito seguir a opinio que quiser, como dispe um resc rito do divino Adriano (Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus p ermissum est jura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita s entiunt, legis vicem obtinet; si ve:o dissentiunt, judici licet quamvelit sententiam sequi: idq ue rescripto divi Hadriani significatur). Giffard observa que neste texto de Gaio a expresso responsa prudentium no possui o mesmo sentido da poca de Augusto e de Tibrio quando o responsum era uma consulta d e direito dada a um particular em um caso determinado. Agora responsa so as opinies encontradas nos escritos dos jurisconsultos499.

Senatusconsultos

Gaio (I. 4) define senatusconsulto como o que o senado ordena e constitui (Senatusconsultum est quod se natus jubet atque constituit). Curioso que Gaio, l ogo aps esta definio, afirma que o senatusconsulto tem fora de lei (legis vicem obtinet) mas acr escenta que isto foi posto em dvida (quamvis fuerit quaesitum). Ulpiano iC D. 1. 3. 9), em poca posterior, no hesita em afirmar: No se duvida de qu e o senado possa criar direito (Non ambigitur senatum jus facere posse). As Institutas de Justiniano (1. 2. 5 ) repetem a definio de Gaio: Senatusconsulto o

que o senado ordena e constitui (Senatusconsultum est, quod senatus jubet atque c onstituit) e acrescenta a seguinte interessante observao baseada em Pompnio (D.1.2.2.9) : Tendo o povo romano crescido, de modo a ser impossvel convoc-lo num s corpo para o fim de sancionar as leis, considerou-se eqitativo consultar o senado em lugar do povo (Na m cum auctus est populus Romanus in eum modum, ut difficile sit in unum eum convocare legis sanciendae causa, aequum visum est senatum vice populi consuli). Pompnio (D. 1. 2 : 2. 9) registra : Depois, como comeou a ser difcil reunir-se a pl ebe, com certeza com muito mais dificuldade o povo, em virtude de to grande multido de homens,

a prpria necessidade transferiu ao senado o governo da repblica: assim o senado co meou a interpor-se e tudo o que constitua era observado, e este direito era chamado sena tusconsulto (Deinde quia difficile plebs convenire coepit, populus certe multo difficilius i n tanta turba hominum, necessitas ipsa curam rei publicae ad senatum deduxit: ita coepit senat us se interponere et quidquid constituisset observabatur, idque jus appellabatur senat usconsultum). interessante observar que Ccero (Topica 5) enumera os senatusconsultos entre as fontes do jus civile. Destes testemunhos conclui-se que, j no perodo republicano, a o menos nos ltimos tempos, pode contar-se o senatusconsulto como fonte do direito privado , reconhecendo-se, assim, o poder legislativo do senado 500. Durante o principado, com a decadncia da atividade legislativa dos comcios, aument a a autoridade legislativa do senado, o que se explica pelas relaes entre este rgo e o imperador. Com efeito, no incio do principado, o prncipe, no querendo arrogar-se abertamente o poder legislativo para no contrariar as formas tradicionais, interv inha junto ao senado para que este propusesse ao pretor as reformas necessrias. Numerosos so os senatusconsultos que contm propostas dessa ordem, como, entre os mais importantes para o direito privado, na segunda metade do sculo I, o sc. Claudiano (52) sobre as relaes ilcitas de

mulher com escravo alheio, o sc. Neroniano (54-68) sobre os legados nulos por vci o de forma, o sc. Trebeliano (55 ou 56) sobre os fideicomissos, o sc. Veleiano (41-79) proib indo s mulheres a intercesso por outrem e o sc. Macedoniano (69-79) vedando emprstimo de dinheiro a filho-famlia. Mas o senado no se limitou a formular propostas ao pretor : a partir de Adriano (117-138), arrogou-se, sem rebuos, o poder de criar e revogar o direito c ivil, subrogando-se no poder legislativo dos comcios... 501. Outros senatusconsultos referentes ao direito privado so: o senatusconsulto Tertul iano (117-138) sobre a sucesso da me na herana dos filhos; o senatusconsulto Orfitiano s obre a sucesso dos filhos na herana da me (178); a oratio Severi (195), proibindo, salvo c asos especiais, a alienao total ou parcial dos prdios rsticos ou suburbanos pertencentes aos menores sob tutela; e, fechando a srie, a oratio Antonini (206) ratificando as do aes entre cnjuges (proibidas por lei), se o doador morria, sem se ter arrependido ou divorc iado 502. Durante o Imprio o poder legislativo mais aparente que real. A iniciativa da prop osta de m senatusconsulto parte ou do imperador ou de um magistrado que seu porta-voz. Quando a proposta oral chama-se oratio; quando escrita chama-se epistula, o que explica a designao dada s vezes aos senatusconsultos: orationes ou epistulae principis ou imp eratoris. Gradativamente o senado vai perdendo a faculdade formal de aprovar ou no a oratio principis. Chegamos ento s Constituies Imperiais como fonte importante do Direito. A denominao dos senatusconsultos obedecia a diversos critrios: o contedo (de bacchanalibus), o nome do proponente ou proponentes (Trebellianum, Trebellius, cn sul sob Nero), (Claudianum, Claudius imperador) e at o nome da pessoa que havia provocado o senatusconsultum (Macedonianum, referente a um certo Macedo, o usurrio mencionado por Ulpiano - D. 14.6.1).

Constituies Imperiais

J estudamos brevemente o Jus Constitutionum. Vimos ento as concepes de jurisconsultos clssicos sobre esses diplomas. No presente item limitar-nos-emos a um rpido estudo das diferentes espcies de constituies. Antes, porm, parece-nos conveniente, t ecer breves consideraes em torno da origem do poder imperial de legislar503. No regime instaurado por Augusto, no se confere ao princeps poder legislativo alg

um embora desde o incio do principado as constituies imperiais sejam uma fonte autnoma d e direito 504. Biondi observa que ocioso indagar o fundamento jurdico de uma situao que nasce e se afirma, como todos os novos regimes, sobre elementos mais polticos que jurdicos, como o prestigio (auctoritas) e a supremacia de fato que o prncipe assume na vida pblica 505. A origem do poder de legislar do prncipe reside pois na prpria autoridade de que gozava o soberano. Fenmeno semelhante, lembra Biondi ocorreu com outros rgos que no tinham por sua natureza constitucional atribuies legislativas mas que as assumiram em virtude do prestgio de que desfrutavam e da oportunidade de suas intervenes. Isto ocorreu c om os concilia plebis, com certos magistrados e com o senado506. No corresponde realidade dos fatos a tardia justificativa de Ulpiano (j citada no item sobre o jus Constitutionum) do poder legislativo do prncipe atravs de uma lex regi a. Justiniano (I. 1. 2. 6) menciona a mesma lei507. Concluamos com Biondi: Quando o prncipe personifica o Estado e se torna o nico rgo dotado de soberania, parece bem natural e inevitvel que ele tenha, entre outros, tambm o poder legislativo e toda justificat iva parece ociosa 508.

Gaio (1. 5) enumera trs espcies de constituies: decreto, edito e epstola (Constitutio principis est, quod imperator decreto, vel edicto vel epistula constituit). Da m esma forma Justiniano (I. 1. 2. 6) enumera as trs espcies : Assim, pois, tudo o que o imperad or decide por uma epstola, julga por um decreto ou ordena por um edito, tem o valor de lei; est as so o que se chama Constituies. (Quodcumque igitur imperator epistulam constituit, vel cognosce ns decrevit, vei edicto praecepit, legem esse constat: haec sunt quae constitutione s appellantur). A terminologia e as distines referentes s Constituies (Constitutiones, placita) nem sempre so precisas. Os autores, levando em considerao o contedo e a natureza do dipl oma, distinguem quatro categorias de constituies: editos, decretos, rescriptos e mandat os. Edicta - eram disposies de ordem geral tomadas pelo imperador e aplicveis, segundo a vontade do soberano, a todo o Imprio, a uma provncia, a uma cidade ou a uma dete rminada categoria de pessoas. O edito imperial distinguia-se do edito dos magistrados qu er por sua prpria natureza (formulava regra geral obrigatria para todos) e pela durao de sua vi gncia (em princpio continuava em vigor mesmo depois da morte de seu autor, a no ser que fosse expressamente revogado)509. Decreta - eram as sentenas que, no exerccio da sua funo judiciria, o imperador prolatava em seu tribunal (auditorium principis), com o auxlio de seus conselheir os ou assessores. O imperador podia avocar causas ou julgar em grau de recurso. A fora obrigatria do decretum restringia-se espcie prevista na deciso, constituindo coisa julgada (r es judicata). Na prtica, entretanto, os decretos gozavam de grande autoridade no s por emanarem d o imperador como tambm por serem elaborados com o concurso de um conselho integrado pelos mais eminentes juristas do Imprio. Compreende-se assim que os juzes o levassem em considerao em suas sentenas e que as sentenas imperiais fossem muitas vezes invocada s pelos jurisconsultos clssicos510. Justiniano (C. 1.14.12. pr.) atribuiu aos decreta eficcia de lei, -valendo no s par a a espcie prevista mas para todos: hanc esse legem non solum illi causae pro qua pro ducta est, sed omnibus similibus. Rescripta - eram respostas dadas por escrito pelo Imperador (ou por seu conselho ) consulta de um particular ou de um magistrado sobre determinada matria jurdica. Em geral a resposta a um particular era feita por uma nota escrita margem ou debaixo da con sulta (adnotatio, subnotatio, subscriptio) e a um magistrado era feita mediante uma ca

rta especial (epistula)511. Mandata - eram instrues de carter administrativo expedidas pelo imperador a seus funcionrios, especialmente aos governadores de provncias. O contedo dos mandatos ve rsa geralmente sobre matria administrativa ou fiscal. Acessoriamente, entretanto, con tm disposies de direito civil ou criminal. Assim, por exemplo, Ulpiano (D.29.1.1) inf orma-nos que os mandatos tratavam do testamento dos militares (postea divus Nerva pleniss imam indulgentiam in milites contulit: eamque et Trajanus secutus est et exinde manda tis inseri coepit caput tale: em seguida o divo Nerva outorgou aos militares amplssima liberdade: T rajano manteve-a e, desde ento, comeou a inserir-se nos mandatos imperiais o seguinte capt ulo...). Os mandatos s se aplicavam nas circunscries territoriais em que se exercia a jurisdio do destinatrio e s permaneciam vigentes enquanto vivesse o imperador ou enq uanto estivesse em exerccio o destinatrio. Morrendo o imperador ou extinguindo-se as funes do destinatrio, era preciso a princpio revigorar os mandatos; mas depois foi-se prescindindo dessa formalidade e os mandatos acabaram por tornar-se definitivos, enquanto no fossem revogados. No cor rer do tempo os mandatos tomaram grande desenvolvimento, formando uma espcie de cdigo dos governadores das provncias 512.

PERODO DO BAIXO IMPRIO OU BIZANTINO

As fontes do Direito neste perodo, anota Giffard, resumem-se em duas: as leges (e o nome designa agora as constituies) e o jus, que o direito criado pelos antigos jur isconsultos, o direito clssico completado, revisto e interpretado pelo imperador 513. Vamos dividir este breve estudo, em dois itens: 1) Leges e jus antes de Justinia no. 2) Compilaes justinianias.

Leges antes de Justiniano

As constituies imperiais (cujas diferentes categorias supra-estudadas tendem a confundir-se) so compiladas resPectivamente no final do sculo III e no incio do scul o IV em duas colees conhecidas pelos nomes de seus autores: Codex Gregorianus e Codex Hermogenianus. O primeiro, elaborado no Oriente por um certo Gregorius, abrangia constituies de Adriano e Diocleciano; o segundo, provavelmente obra do jurisconsult o Hermogeniano, autor de um trabalho intitulado Epitomae Juris , completava o anteri or e continha rescritos de Diocleciano dos anos 293 e 294514.

Os dois cdigos, compilaes particulares, foram posteriormente atualizados com o acrscimo de novas constituies. Note-se que esses cdigos no chegaram at ns515.Deles s restam poucos fragmentos. A primeira coleo oficial de Leges o Codex Theodosianus. A grande quantidade de textos promulgados no decurso do sculo IV com as conseqentes transformaes na organizao administrativa, financeira e no prprio direito privado (o leitor deve ter presente o quadro poltico, social e econmico que a Histr ia do Imprio Romano oferece na poca) tornava necessria uma codificao que facilitasse o trabalho de jurisconsultos, advogados e juzes. Teodsio II (408-450) tivera em mente realizar uma vasta obra de compilao que abrangeria as Leges e o jus516.

Este projeto tornou-se invivel e o imperador nomeou em 435 uma comisso de dezesseis membros com a finalidade de compilar as Constituies a partir de Constant ino (quas divus Constantinus posterioresque principes ac nos tulimus) e com amplos poderes para reproduzirem em cada constituio somente o que possusse valor legislativo, devendo s uprimir o que fosse considerado intil, adaptar as disposies legais s condies da poca e acresce tar o que lhes parecesse necessrio517. A compilao, conhecida como codex Theodosianus fo i

completada em 437. Em 15 de fevereiro de 438 foi publicada no Oriente e em 25 de fevereiro foi apresentada ao Senado de Roma. O cdigo, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 439, est dividido em dezesseis livros subdivididos em ttulos em que as constituies so classif icadas de acordo com a ordem cronolgica. Uma das caractersticas do Codex Theodosianus a prevalncia do direito pblico sobre o direito privado, o que se explica pelo fato d e os cdigos Gregoriano e Hermogeniano conterem numerosos rescritos referentes ao ltimo dos do is grandes ramos do direito. O livro dcimo-sexto do Codex Theodosianus reveste impor tncia especial para o historiador das relaes entre a Igreja Crist e o Imprio.

O Codex Theodosianus s teve vigncia no Oriente at a entrada em vigor do primeiro cdigo de Justiniano (15 de abril de 529). No Ocidente teve validade at a queda do Imprio do Ocidente. Note-se, entretanto, que nos Reinos Brbaros o Codex Theodosianus consti tui a principal fonte para o conhecimento do Direito Romano. Uma parte considervel dess e cdigo foi usada na chamada Lex Romana Visigothorum ou Brevirio de Alarico518. Assim que o Codex Theodosianus, atravs do Brevirio, tornou-se, no Ocidente, a principal fonte do Direito Romano at o renascimento dos estudos jurdicos em pleno Mundo Feudal519. A atividade legislativa prosseguiu aps a vigncia ao cdigo Teodosiano. As constituies ento promulgadas por Teodsio II e por outros imperadores esto reunidas em colees de Novelas ps-teodosianas. Quanto transmisso do cdigo observe-se que ele no chegou at nossos dias nem diretamente nem em sua totalidade. Conhecemo-lo quase exclusivamente atravs de manuscritos ocidentais (especialmente manuscritos do j citado Brevirio ).

A jurisprudncia no perodo ps-clssico

Existe uma profunda diferena entre a doutrina jurdica ps-clssica e a jurisprudncia clssica. Eis algumas caractersticas da primeira520: 1. Anonimato. No se conservou o nome de um autor jurdico importante a partir do incio do sculo IV at a poca de Justiniano. 2. Pouca originalidade. Os juristas so antes compiladores que criadores. A criatividade mais importante consiste em participar da elaborao da legislao imperial cuja interpretao entretanto privilgio do imperador. 3. Dogmatismo. Este trao se revela na predileo pelas classificaes, pelas definies com sacrifcio da anlise e da discusso de casos que haviam feito a glria da jurisprudncia clssica 521. 4. Simplificao. Havia preocupao de simplificar renunciando-se assim a discusses sutis que no estariam ao alcance do entendimento do leitor e, muitas vezes, do prprio autor522. Merece meno especial o ensino jurdico oficialmente organizado no perodo psclssico. Entre os centros mais importantes de estudo figuravam Roma, Constantinop la e Beirute. Esta ltima reveste enorme importncia no sculo V, tendo contribudo para pres ervar o pensamento jurdico clssico e preparando assim o terreno para as compilaes justinia nias. As obras dos autores ps clssicos podem ser divididas em resumos e compilaes. Entre os resumos podemos lembrar: Res Cottidianae ou Aureae - trata-se de uma nova elaborao das Institutas de Gaio datada de cerca do ano 300. Conhecemo-la apenas atravs dos fragmentos conservados no

Digesto e nas Institutas de Justiniano523.

Sententiae Pauli - trata-se de um trabalho sumrio (antes de 327-328) baseado nas obras de Paulus. Sacrifica toda discusso jurdica exposio de mximas simples (sententiae) que j no reproduzem exatamente as solues clssicas 524.

Liber singularis regularum (entre 320 e 342) atribudo a Ulpiano, trata-se de um resumo que utiliza vrios tratados clssicos sobre a base das Institutas de Gaio 525. Entre as compilaes deve-se reter: Fragmentos do Vaticano - coleo, elaborada entre 318 e 321 por autor desconhecido, que contm textos de jurisconsultos clssicos (Papiniano, Paulo, Ulpiano) e constitu ies imperiais. Collatio legum Mosaicarum et Romanarum - coleo elaborada por volta de 320 que apresenta um paralelo entre as leis mosaicas e romanas.

A lei das citaes

Antes de passarmos ao estudo das compilaes de Justiniano, convm dizer algumas palavras sobre a autoridade da jurisprudncia no perodo ps-clssico. Constantino em 321 manda que sejam abolidas as Notas de Paulo e de Ulpiano s obra s de Papiniano. (Ulpiani uc Pauli ir Papinianum notas... aboleri praecipimus - C. th. 1.4.1.) visando assim a pr fim s dificuldades suscitadas pelas divergncias de opinio entre o s jurisconsultos citados na justia (perpetuas prudentium contentiones eruere cupien tes C. th. 1.4.1.). Em 328 Constantino atribui autoridade a toda obra de Paulo e especialmente s Sententiae que ele considera de grande valor jurdico (Universa, quae scriptura Pa uli continentur, recepta auctoritate firmanda sunt et omni veneratione celebranda. I deoque sententiarum libros plenissima luce et perfectissima elocutione... valere minime dubitatur C. Th. 1.4.2). Uma constituio dos imperadores Teodsio II e Valentiniano III do ano 426 (a famosa lei das citaes) destacou, entre diversas obras doutrinrias, as cinco autoridades de Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino, que formaram, na frase de Serafini, um co lgio de mortos sob a presidncia de Papiniano 526. Gaio (1.7) anotara que, segundo um rescripto de Adriano, se todos os jurisconsul tos a quem fora permitido constituir o direito, estivessem de acordo (si in unum sente ntiae concurrunt), este acordo teria fora de lei (legis vicem optinet); se porm dissenti ssem, o juiz poderia decidir livremente (si vero dissentiunt, judici licet quam velit sentent iam sequi...). A lei das citaes, j bem distante no tempo, vai, de certa forma, completar o rescrit o de

Adriano: regular a escolha a ser feita pelo juiz quando houver desacordo entre os jurisconsultos cuja opinio pode ser citada em juzo. A citada constituio de 426 divide os jurisconsultos (auctores) em dois grupos: 1. O primeiro grupo est integrado por Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. ,Estes cinco jurisconsultos podero ser sempre citados diante do juiz. (Papiniani, Pauli; Gai, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus...) (Confirmamos o conjunto dos escritos (todos os escritos) de Papiniano, de Paulo, de Gaio, de Ulpiano e de Modestino... - C. Theod. 1.4.3). 2. O segundo grupo est constitudo pelos juristas utilizados pelos autores do primeiro grupo, como, por exemplo, Sabino, Scaevola, Juliano, etc... As obras

destes autores s podiam ser invocadas perante o juiz se houvesse uma collatio codicum, isto , se fosse exibido o manuscrito da respectiva obra, o que, dada a impossibilidade ou grande dificuldade da exibio nessa poca, importava praticamente em permitir citar somente os cinco jurisconsultos nomeados 527. (Eorum quoque scientiam, quorum tractatus atque sententias praedicti omnes suis operibus miscuerunt, ratam esse censemus, ut Scaevolae, Sabini, Juliani atque Marcelli amniumque, quos illi celebrarunt, si tamen eorum libri, propter antiquitatis incertum, codicum collatione firmentur = Ordenamos tambm que seja confirmada a cincia daqueles cujos tratados e opinies os acima citados inseriram em suas prprias obras, como de Scaevola, de Sabino, de Juliano, de Marcelo e de todos os que aqueles citaram, contanto que, em virtude da incerteza causada pela antiguidade, seus textos sejam confirmados pela comparao com os cdigos.)

Em caso de divergncia entre os cinco jurisconsultos ou entre estes e os que eles citavam, o juiz devia decidir de acordo com a opinio da maioria. Se houvesse empate, preva lecia a opinio de Papiniano e se este no se tivesse pronunciado, o juiz escolheria a opinio que lhe parecesse mais adequada. (Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vincat auctorum, vel, si numerus aequalis sit, ejus partis praecedat auctoritas, in qua excellentis ingen ii vir Pipinianus emineat, qui ut singulos vincit, ita cedit duobus: Quando forem proferidas opinie s diferentes. que prevalea o maior nmero dos autores, ou, se o nmero for igual, que prevalea a autoridade do grupo em que se distinga Papiniano, homem de notvel esprito; assim q ue ele tem preferncia sobre cada um em separado, mas cede a dois (C. Th. 1.4.3). (Quando as opinies daqueles cuja autoridade equivalente, forem produzidas em nmero igual, que a prudncia do juiz escolha os que deve seguir = Ubi autem eorum. pares sententiae recitantur, quorum par censetur auctoritas, quos sequi debeat, eligat moderatio judicantis. C. Th. 1.4.3.) A constituio de 426 confirmava a deciso de Constantino em relao s Notas de Paulo e de Ulpiano obra de Papiniano: continuavam desprovidas de validade (praec ipimus infirmari). A lei das citaes, que estabelecia o valor de uma opinio jurdica levando em considerao o nmero dos autores e no o contedo da mesma, d-nos uma idia da decadncia da cincia jurdica na poca. O valor de uma opinio jurdica no funo nem do nmero nem do prestgio de um grande nome 528.

Compilaes de Justiniano

Vamos encerrar este estudo sobre as Fontes do Direito Romano focalizando sucintamente a monumental obra jurdica de Justiniano a que Dionsio Godofredo (1583 ) deu o ttulo de Corpus Juris Civilis.529 A decadncia acentuada dos estudos jurdicos, a inumervel quantidade de obras dos jurisconsultos (copia immensa librorum) e de leis imperiais haviam tornado prati camente impossvel a aplicao eficiente das regras jurdicas.

Justiniano (527 - 565), que tinha como ideal a unidade romana e crist na universa lidade do Imprio e da Igreja, decidiu empreender unificao e atualizao do Direito mediante a compilao da massa enorme e confusa de leges e de jura.

O 1 Cdigo

Em 13 de fevereiro de 528 atravs da constituio Haec quae necessario (observe-se o uso de indicar as constituies referentes aos trabalhos de compilao com as palavras i niciais) Justiniano nomeou uma comisso de dez membros presidida por Joo, ex quaestor sacri palatii e integrada, entre outros juristas, por Triboniano, um dos jurisconsultos mais n otveis da poca (Justiniano chama-o de vir magnificus), e por Tefilo professor de direito em Cons tantinopla, para fazer uma compilao de Leges. A matria disposio dos comissionados eram os cdigos Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, e as novas constituies de Teodsio II e dos imperadores que lhe sucedera m, inclusive as do prprio Justiniano. Recomendou-se aos compiladores que evitassem d isposies semelhantes ou cadas em desuso, permitiu-se a supresso do desnecessrio, a correo e a atualizao das constituies. Em pouco mais de um ano a obra estava concluda e o novo cdigo foi publicado a 7 de abril de 529 com o nome de Codex Justinianeus para entrar em vigor a partir de 1 6 de abril do mesmo ano. Deste primeiro cdigo s conhecemos, atravs de um papiro descoberto em Oxirinco em 1914 o fragmento de um ndice das constituies dos ttulos 11-16 do primeir o livro.

O Digesto (Pandectas)

Atravs da constituio Deo auctore de 15 de dezembro de 530 Justiniano incumbiu a Triboniano, ento quaestor sacri palatii, de realizar a compilao do direito contido nas obras dos antigos jurisconsultos (jura). Triboniano escolheu seus colaboradores forman do uma comisso de dezesseis membros entre os quais figuravam onze advogados, Doroteu e A natlio, professores da escola de Beirute (Berito), Tefilo e Cratino, da escola de Constan tinopla, e Constantino, ex-professor da mesma escola e comes sacrarum largitionum (conde da s liberalidades sagradas). O objetivo da compilao era pr fim s incertezas e confuses provocadas pelo grande nmero de obras e opinies dos jurisconsultos clssicos. Justin iano

rompia assim os estreitos limites estabelecidos pela Lei das Citaes, fornecendo ao s litigantes o essencial da jurisprudncia numa seleo levada a cabo por eminentes e atualizados j uristas. Lemos na Const. Deo auctore (4): Jubemus igitur vobis antiquorum prudentium, qui bus auctoritatem conscribendarum interpretandarumque legum sacratissimi principes pr aebuerunt, libros ad jus Romanum pertinentes et leger et elimare, ut ex his omnis materia c olligatur, nulla (secundum quod possibile est) neque similitude neque discordia derelicta; sed ex his hoc colligi quod unum pro omnibus sufficiat... = Dispomos, pois, que leiais os livros sobre Direito Romano daqueles antigos prudentes a quem os sacratssimos prncipes deram autoridade para r edigir e

interpretar as leis, que os depureis de modo que toda a matria seja tomada deles na medida do possvel sem deixar repetio ou contradio, mas tomado deles o que tenha validade defini tiva. A comisso tinha poderes expressos para completar o imperfeito (quod imperfectum e st repleatis), corrigir (hoc reformetis) e suprimir as normas cadas em desuso (jam i n desuetudinem abierunt), manter o que se coaduna com a prtica quotidiana ou o que o inveterado costume confirmou (cum haec tantummodo obtinere volumus, quae vel jud iciorum frequentissimus ordo exercuit vel longa consuetudo hujus almae urbis comprobavit .)... Segundo a constituio Tanta (1) os juristas teriam consultado cerca de dois mil liv ros e um total de trs milhes de linhas. Apesar de o imperador haver previsto que a compilao exigiria um dilatado prazo, a comisso levou rapidamente a cabo seu trabalho e o Digesto pde ser publicado em 16 de dezembro de 533 pela constituio Tanta dirigida por Justiniano ao senado e a todos os povos (ad senatum et omnes populos) entrando em vigor a 30 de dezembro do mesmo ano. O Digesto consta de cinqenta livros divididos em ttulos salvo os livros 30, 31 e 3 2. As rubricas dos ttulos indicam o objeto de cada um. Em cada ttulo os fragmentos (cham ados leis pelos antigos) contm inicialmente uma indicao do jurista e da obra de que foi ex trado o texto. Para facilitar as referncias, os comentadores medievais do Digesto subdi vidiram os fragmentos longos em um principium (parte inicial) seguido de vrios pargrafos. Um modo corrente de citar o Digesto indicar a abreviatura D (Digesto) seguida respectiva mente dos nmeros do livro, do ttulo, do fragmento e, quando houver, do pargrafo (ou pr. quand o se tratar da parte inicial). Assim, por exemplo, D. 7.1.58.1 l-se: Digesto, livro 7, ttulo 1, fragmento (ou lei) 58, pargrafo 1. Quando a citao se refere aos livros 30, 31, 32 ( que, como j foi dito, no esto divididos em ttulos pois s tm um ttulo ), o segundo nmero indica diretamente o fragmento ou lei. Os fragmentos so chamados leis porque Justiniano reconheceu-lhes carter legislativo. Como os compiladores haviam recebido a incumbncia de atualizar o direito, viram-s e forados a fazer interpolaes que podem ser substanciais (implicam importante modific ao na substncia do direito) ou formais (que dizem respeito somente forma do texto ). Es tamos aqui em face de um dos aspectos mais interessantes do estudo do Digesto: a procura da s interpolaes atravs de rigorosos mtodos crticos que s vezes descambaram para uma condenvel hipercrtica. A indicao exata das interpolaes reveste importncia para a

reconstituio da Histria do Direito Romano. Assim, por exemplo, de suma relevncia sab er se um determinado texto atribudo a um jurisconsulto clssico reproduz realmente o d ireito romano clssico ou j constitui remanejamento para exprimir uma concepo jurdica justiniania. Note-se, contudo, que os textos clssicos nem sempre chegaram intactos poca de Justiniano, pois muitos sofreram graves alteraes no decurso do perodo ps-clssico530. O melhor manuscrito do Digesto que se conhece data da segunda metade do sculo VI ou do incio do sculo VII e encontra-se na biblioteca Laurenziana de Florena e chama do Florentina. Este manuscrito contm o Index auctorum, isto , uma lista dos juriscons ultos cujas obras foram atualizadas pelos membros da comisso incumbida da redao do Digesto. As obras mais usadas foram as dos grandes clssicos: Gaio, Papiniano, Paulo e sobretu do Ulpiano.

As Institutas

Ainda antes da concluso do Digesto, Justiniano designou trs membros da mesma comisso, Triboniano, Doroteu e Tefilo, para a redao de um breve tratado elementar de Direito, as Institutiones. Esta obra, dedicada juventude desejosa de estudar as leis (cupidae legum juventuti), obedece ao plano das Institutas de Gaio. Suas fontes so as prpri as Institutas de Gaio, antigos tratados jurdicos, leis, editos, respostas dos prudentes e algum as constituies imperiais. Note-se, contudo, que alguns textos foram elaborados tendo em vista a s inovaes introduzidas no campo jurdico. Mais simples que o Digesto e mais tericas que o Cdig o, as Institutas de Justiniano apresentam noes gerais, definies e classificaes que tornam o estudo do direito fcil e atraente. As Institutas se dividem em quatro livros subdivididos por sua vez em ttulos; cad a ttulo, com a rubrica do assunto versado, abrange um principium e diversos pargrafos. Eis alguns exemplos do contedo: O primeiro livro trata das pessoas, o segundo da diviso das coisas, da propriedad e, dos demais direitos reais, das doaes e dos testamentos; o terceiro versa sobre a suces so ab intestato, as obrigaes oriundas de contratos e de quase-contratos. O quarto livro trata das obrigaes ex delicto e quasi ex delicto, das aes. Publicadas em 21 de novembro de 533, as Institutas entraram em vigor na mesma da ta do Digesto: 30 de dezembro de 533. O modo corrente de citao das Institutas obedece ao seguinte esquema: I ou Inst seguido de trs nmeros indicando respectivamente o livro, o ttulo e o pargrafo (ou pr. = principium).

O segundo Cdigo

Quando o Digesto e as Institutas entraram em vigor, a atividade legislativa de J ustiniano com a publicao de novas constituies tornava necessria uma segunda edio do cdigo (Codex repetitae praelectionis). Assim que o imperador designou uma comisso integ rada por Triboniano, Doroteu e trs advogados para elaborarem uma nova edio do cdigo (a nica qu e conhecemos). O cdigo est dividido em doze livros subdivididos em ttulos com as respectivas

rubricas e que compreendem vrias constituies. As mais longas destas contm um princip ium e pargrafos. Publicado em 16 de novembro de 534, entrou em vigor a partir de 29 d e dezembro do mesmo ano.

Novelas

A atividade legislativa de Justiniano prosseguiu at sua morte. As Constituies promulgadas a partir da data da vigncia do segundo cdigo chamam-se Novellae e cons tituem, hoje, parte do Corpus juris civilis. Estas Novellae, escritas em grego, em latim ou em ambas as lnguas, poderiam ter ensejado uma terceira edio do cdigo. Justiniano chegou a pensar em tal mas no levou a cabo o projeto. Assim que s existem colees particulares das Novelas: Epitome Juliani (cerca de 555): de autoria de Juliano, professor de Direito em Constantinopla. Contm, em latim (o que demonstra ter sido a coleo destinada ao Ocid ente), 124 constituies (sendo duas repetidas ). Authenticum: coleo de 134 novelas que chegam at o ano 556. As novelas gregas foram a reproduzidas, em latim. A traduo medocre. Ignora-se a data da compilao provavelmente efetuada na Itlia. A designao de Authenticum provm de Bolonha onde a coleo havia sido considerada primeiramente falsa; depois, entretanto, sua autentic idade foi reconhecida. A coleo mais completa das Novelas a Coleo grega das 165 Novelas composta sob o reinado do imperador Tibrio II (578-582) e que contm 158 Novelas de Justinia no, 4 de Justino II, trs de Tibrio II e ainda trs editos (formae) de prefeitos do Pretrio.

Antinomias

Vamos encerrar este sumarssimo estudo sobre as Compilaes de Justiniano reproduzindo as regras que devem ser observadas em caso de antinomias entre as d iferentes partes do Corpus Juris Civilis;531 I. Antinomia entre o Digesto e as Institutas : como' essas compilaes entraram em v igor na mesma data, constituem uma lei nica e as contradies entre elas resolvem-se no pelos princpios de revogao, mas de interpretao das leis. II. Antinomia entre o Digesto ou as Institutas e o Cdigo: este derroga qualquer d aquelas compilaes, na parte contraditria, em virtude da regra de que a lei posterior revoga a anterior. III. Antinomia entre o Digesto, as Institutas ou o Cdigo e as Novelas : preponder am estas ltimas, em virtude da regra de que a lei nova revoga a mais antiga. IV. Antinomia entre as Novelas: prevalece a mais recente; por fora da mesma regra .

Captulo IX INTERPRETATIO

NOES GERAIS

A redao dos preceitos jurdicos reveste, via de regra, um carter abstrato e geral que contrasta com a multiforme variedade dos casos concretos apresentados pela vida quotidiana. Arias Ramos acentua, a propsito: A previso do legislador extremamente finita e a multiplicidade das situaes que a realidade oferece, incalculvel 532. Acrescente-se o fato de que nem sempre as normas jurdicas so formuladas com a suficiente clareza de molde a no deixarem dvidas quanto sua aplicabilidade a determinado caso. De Ruggiero anota s er tambm freqente o legislador exprimir-se com impreciso de linguagem, quer adotando termos que so equvocos, quer usando para o mesmo conceito vocbulos diferentes, que no so sinnimos (...) (Instituies, I, pg. 124). Impe-se, assim, um trabalho intelectual destinado a fixar o contedo e o alcance da s normas jurdicas: a interpretao (interpretatio). Interpretar a lei, ensina Clvis Bevi lqua, revelar o pensamento que anima as suas palavras 533. Entender uma lei, observa Ferrara, no somente aferrar de modo mecnico o sentido aparente e imediato que resulta da conexo verbal, indagar com profundeza o pensam ento legislativo, descer da superfcie verbal ao conceito ntimo que o texto encerra e de senvolv-lo em todas as suas direes 534. A misso do intrprete , pois, descobrir o contedo real da norma jurdica buscando no aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei apare ce objetivamente querido : a mens legis e no a mens legislatoris 535. Em outras palavr as, o intrprete procura a voluntas legis e no a voluntas legislatoris. Ferrar salienta: Re levante o elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida atrav das palavras do legi slador 536. A interpretao pode ser classificada quanto fonte de que emana, quanto ao mtodo empregado e quanto aos efeitos. Quanto fonte, temos a interpretao autntica, a judicial e a doutrinal. A primeira obra do prprio legislador. O que h, porm, de especial na interpretao autntica, um nexo ntimo entre a nova e a antiga lei, proveniente da declarao que faz aquela de que o seu pensamento o mesmo desta, constituindo ambas um s corpo de lei 537. interpretativa toda lei que, ou por declarao expressa ou pela inteno de outro modo exteriorizada, se prope determinar o sentido de uma lei precedente, para esta ser aplicada em

conformidade 538. Advirta-se que no se configura a interpretao autntica a s para o futuro ou se completa qualquer lacuna duma lei precedente .539

quando se regul

A interpretao judicial emana dos juzes. Em cada caso julgado, h sempre uma interpretao da lei aplicada; se esse modo de interpretar prevalece, resiste s crtica s e aos recursos contra eles interpostos e passa a ser adotado por outros juzes, torna-se ento jurisprudncia 540. A interpretao doutrinal exprime-se em pareceres dos juristas. Sua influncia decorre sobretudo do vigor das razes expendidas e do prestgio tcnico do intrprete. No , portan to, vinculativa mas meramente persuasiva.

As interpretaes autntica e judicial so vinculativas : a primeira lei interpretativa que se incorpora lei interpretada; a segunda vincula as partes em litgio. Ferrara sub linha a diferena entre interpretao autntica e doutrinal: A interpretao autntica tem, por cert de comum com a interpretao doutrinal o seu fim, a saber, a determinao do sentido duma n orma jurdica; mas ao passo que a interpretao doutrinal o procura livremente, deduzindo-o da letra e das razes, e vale s na medida em que corresponde vontade legislativa real, a inter pretao autntica, pelo contrrio, declara formal e obrigatoriamente o sentido de uma lei an terior, prescindindo de que este se ache efetivamente contido na lei interpretada 541. Quanto ao mtodo empregado, a interpretao pode ser de gramatical, lgica, sistemtica e histrica. A gramatical baseia-se na letra da lei e chama-se tambm literal. A lei uma realida de morfolgica e sinttica que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista da gramtica tomada esta palavra no seu sentido mais amplo o primeiro caminho que o intrprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um si gnificado e um alcance que no so dados pelo arbtrio imaginoso do intrprete, mas so, ao contrrio, revelados pelo exame imparcial do texto 542. Ferrara adverte sobre interpretao liter al : As palavras ho de entender-se na sua conexo, isto , o pensamento da lei deve inferir-s e do complexo das palavras usadas e no de fragmentos destacados, deixando-se no escuro uma parte da disposio. Deve-se partir do conceito de que todas as palavras tm no discurso uma funo e um sentido prprio, de que neste no h nada suprfluo ou contraditrio, e por isso o se ntido literal h de surgir da compreenso harmnica de todo o contexto 543. A interpretao lgica ou racional procura alcanar o sentido da lei atravs dos processos fornecidos pela lgica geral: Pretende do simples estudo das normas em si , ou em conjunto, por meio do raciocnio dedutivo, obter a interpretao correta 544. O elemento lgico consiste na anlise da organizao do pensamento da lei, isto . no estudo da relao lgica m que se acham suas diversas partes, de modo a se conseguir o seguro conhecimento do seu sentido, que no deve ser viciado: por ele recorre o intrprete ao raciocnio, anlise, comparao, a todos os meios que fornecem a cincia jurdica a exata compreenso do direit o na mecnica social, a Histria da formao da lei e a evoluo do direito 545. A interpretao sistemtica consiste em comparar o dispositivo sujeito a exegese com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas mas referentes ao mesmo objeto 546. Focalizando o elemento sistemtico na interpretao, Ferrara enfatiza que um princpio j urdico no existe isoladamente: O direito objetivo, de fato, no um aglomerado catico de

disposies, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordi nados, em que cada um tem o seu posto prprio. H princpios jurdicos gerais de que os outros so dedues e corolrios, ou ento vrios princpios condicionam-se ou restringem-se mutuamente , ou constituem desenvolvimentos autnomos em campos diversos. Assim todos os princpi os so membros dum grande todo 547. Miguel Reale observa que a interpretao lgica e a sistemtica so antes aspectos de um mesmo trabalho de ordem lgica, visto como as regras de direito devem ser enten didas organicamente, estando umas na dependncia das outras, exigindo-se reciprocamente atravs de um nexo que a ratio juris explica e determina 548.

A interpretao histrica enfoca a lei como realidade cultural que se situa por conseguinte na progresso do tempo: Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a determinadas aspiraes da sociedade, interpretadas pelos que a elaboraram, mas o se u significado no imutvel 549. Ferrara observa que a interpretao no pura arte dialtica se desenvolve com mtodo geomtrico num crculo de abstraes, mas perscruta as necessidades prticas da vida e a realidade social 550.

Porchat (obra citada, p. 284) chama a ateno para o elemento histrico no estudo da interpretao pois para se conhecer convenientemente uma disposio legislativa, convm conhecer-lhe a histria. Da o dizer Ortolan que todo jurisconsulto deveria ser um h istoriador, observando Montesquieu que preciso esclarecer as leis pela histria e a histria pel as leis . A occasio legis, a circunstncia particular do momento histrico que determinou o aparecimento do preceito (Ruggiero, Instituies, vol. I, p. 125), constitui element o que o intrprete no pode ignorar. Entra aqui tambm o elemento sociolgico. De Ruggiero (obra citada, p. 129) salienta que a lei o pensamento e a vontade do presente e no do p assado. Compreende-se assim a importncia de levar-se em considerao a realidade da vida soci al que se transforma e se desenvolve incessantemente. Quanto aos efeitos, a interpretao pode ser declaratria, restritiva ou extensiva. Embora a interpretao seja, sempre declaratria, pois, como observa Matos Peixoto, o seu objetivo precisamente explicar o sentido da lei , costuma-se chamar declaratria especialmente a interpretao que esclarece as leis ambguas, obscuras ou imprecisas o u que apenas verifica sem nada reduzir ou acrescentar, o sentido das que o no so 551. D-se a interpretao restritiva quando as palavras da lei dizem mais do que foi desej ado pelo legislador (plus dixit quam voluit). O intrprete da lei, a quem compete fixa r a mens legis, subtrai a aplicao da lei a casos que, parecendo compreendidos na generalidade do te xto, contrastam evidentemente o seu esprito 552. Ferrara aponta os seguintes casos em que tem lugar particularmente a interpretao restritiva553. 1) se o texto, entendido no modo to geral como est redigido, viria a contradizer out ro texto da lei; 2) se a lei contm em si uma contradio ntima ( o chamado argumento ad absurdum); 3) se o princpio, aplicado sem restries, ultrapassa o fim para que foi or denado. Quando as palavras dizem menos do que foi pretendido pelo legislador e o intrpret e amplia o significado aplicando a lei a casos que pareciam excludos de sua compree nso, temos a interpretao extensiva. Esta ocorre, portanto, quando o legislador disse menos do que queria: minus dixit quam voluit. Benjamim de Oliveira Filho assim caracteriza as interpretaes extensiva e restritiv a : As interpretaes extensiva e restritiva provm de desacordo entre as palavras da lei, verba legis, e o esprito da lei, mens legis, isto , o sentido, a razo de ser da lei. Entr e os dois elementos pode no haver sempre correspondncia ou concordncia. Ora as palavras da le i, em

sua letra, exprimem de maneira acanhada a inteno da lei, sententia legis, ou, em g eral, seu esprito, mens legis, e, no caso, intervm a interpretao extensiva para restabelecer o equilbrio ou a equivalncia; ora, ao invs, as palavras da lei excedem seu alcance, ou finalid ade, ratio legis, e o corretivo, aparece com a interpretao restritiva 554. Cabem aqui algumas palavras sobre a analogia. Esta, ensina Carlos Maximiliano, consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante 555. Ferrara assim caracteriza a analogia: A analogia consiste na aplicao dum princpio jurdico que a lei pe para certo fato a outro fato no regulado, mas semelhante, sob o aspecto jurdico, ao primeiro. Perante casos de que o legislador no cogitou, o intrprete bus ca regullos no sentido em que o legislador os teria decidido se neles tivesse pensado 556. Cabe pois ao intrprete, nestes casos, preencher as lacunas da lei atravs do mtodo analgico que se baseia no principio segundo o qual os fatos de igual natureza deve m ser

regulados de modo idntico. Ubi eadem legis ratio, ibi aedem legis dispositio: ond e se depare razo igual da lei, ou prevalece a disposio correspondente, da norma referida (...) 55 7. Ratio legis o motivo da norma, a sua razo justificativa 558. Impe-se aqui chamar a ateno para a extensiva e analogia. Na primeira se s que s as palavras no so adequadas extenso reconhece que no existe norma para o rma para o regular, teria prescrito aquela mesma 0. distino fundamental entre interpretao reconhece que a norma est expressa na lei, ma do pensamento nela contido 559. Na segunda se caso mas que se a lei houvesse ditado uma no norma que se conhece para o caso previsto 56

A interpretao extensiva no faz mais do que reconstruir a vontade legislativa j existente, para uma relao que s por inexata formulao dessa vontade parece excluda; a analogia, pelo contrrio, est em presena duma lacuna, dum caso no prevenido, para o q ual no existe uma vontade legislativa, e procura tir-la de casos afins correspondentes 5 61. Resumindo: a interpretao extensiva completa a lei e a analogia o pensamento da lei 562. Ferrara adverte que o procedimento analgico no pode desenvolver-se no domnio do jus singulare, porque este, tendo sido introduzido exclusivamente para determina das categorias de pessoas, coisas ou relaes, constitui um campo fechado que no pode ser alargado p elo intrprete, mas s pelo legislador 563.

A INTERPRETAO NO DIREITO ROMANO

Depois desta sumria exposio sobre a noo de interpretao e suas diferentes modalidades, vamos examinar o problema da interpretatio no Direito Romano desenv olvendo, aps breve introduo, o seguinte roteiro : 1 ) A interpretatio atravs da evoluo histrica do Direito Romano 2) Exposio de textos do Direito Romano enquadrados dentro do esquem a acima estudado. 3) Breve relao de algumas regras de interpretao extradas do Digesto. Para ressaltar a importncia que os juristas romanos atriburam atividade interpreta tiva bastaria citar as palavras de Celso (D. 1.3.17) : Saber a lei no apreender suas p alavras mas seu esprito e alcance (Scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac pote statem). Ulpiano atribua tanto valor interpretao que a recomendava at mesmo em casos de normas jurdicas claras como se v do seguinte texto: quamvis sit manifestissimum ed ictum praetorzs, attamen non est neglegenda interpretatio ejus (D. 25.4.1.11): ainda q ue o edito do pretor seja clarssimo, contudo no deve ser negligenciada sua interpretao. Bonfante

(Istituzioni di Diritto Romano, p. 29) enfatiza: a doutrina da interpretao parte es sencial da cincia do direito romano. Biondi (Istituzioni di Diritto Romano, p. 78) sublinha que faltou uma doutrina sobre a interpretatio que, para os romanos, era antes uma arte . Sem teori zar sobre a interpretatio os juristas romanos, com o senso prtico que os caracterizava, soube ram us-la de acordo com as circunstncias histricas. Justiniano tentou no Digesto (1.3) um esboo de teoria de interpretao cuja sistematizao preocupou a doutrina a partir dos glosadores564. Assim , que, desde o renascimento dos estudos de Direito Romano, os juristas, atravs de uma longa elab orao, procuraram extrair do Corpus Juris Civilis os princpios de uma interpretao jurdica : Foi desta longa elaborao que saram os esquemas dogmticos precisados e fixados pelos pandectistas e em seguida utilizados pelos civilistas e romanistas modernos: Ess es esquemas so os elementos de uma espcie de teoria geral de interpretao jurdica considerada como p rpria

para constituir a estrutura dogmtica de uma exposio da interpretao da lei em uma poca qualquer 565. Um rpido olhar atravs da Histria do Direito Romano revela-nos a importncia da interpretatio como monoplio dos pontfices aos quais se recorria para as aes, para os negcios e para a obteno de solues jurdicas em determinados casos. O magistrado que consultava os pontfices dirigia-se ao Colegiado enquanto que os particulares cost umavam recorrer a um dos pontfices. Anualmente um deles era designado para atender s cons ultas privadas566. Pompnio (D. 1.2.2.6) informa-nos a propsito : A cincia da interpretao dessas leis assim como o conhecimento das aes se encontravam no colgio dos pontfices, entre os q uais se designava um que cada ano atendesse aos particulares. (Omnium tamten harum et interpretiandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus c onstituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis.). A princpio, a interpretatio dos pontfices e dos primeiros juristas leigos diferia bastante da interpretao moderna, pois, por meio daquela, se aplicava norma jurdica existente para atingir fim diverso daquele para que fora criada. Por exemplo, a Lei das XI I Tbuas estabelecia que, se o paterfamilias vendesse trs vezes o filho, este se libertari a do ptrio poder. A finalidade do preceito era punir o paterfamilias que assim procedesse, fazendo -o perder a patria potestas sobre o filho. Mas os juristas, pela interpretatio, se serviram dessa norma para criar um modo legtimo de emancipao do filho, mediante trs vendas simuladas 567. O monoplio dos pontfices foi-se progressivamente deteriorando. Uma das etapas da quebra desse monoplio foi o ato do primeiro pontfice mximo plebeu, Tiberius Corunca nius (cerca de 254 a.C.) que, segundo Pompnio (D. 1.2.2.35 e 38), comeou a publice prof iteri, isto , a dar consultas em pblico com carter de divulgao e de didtica568. Abriu-se, assim, o caminho para a jurisprudncia leiga que foi dominar o desenvolvimento do direito nos ltimos dois sculos da repblica. Estamos aqui em face do que os romanos chamavam jurisprudentia ou prudentes.569 Sobre a jurisprudncia antiga, Von Ihering, depois de citar exemplos que parecem no deixar dvida sobre o apego rigoroso palavra, observa: A nosso ver, preciso, no ent anto, desfazer, em absoluto, essa opinio 570. E mais adiante: A jurisprudncia antiga, com e feito, no se cingia a explicar o contedo da lei, interpretava-a segundo queria faz-lo; e s ubmetendose aparentemente lei, colocava-se, na realidade, fora dela. Mais de uma de suas explicaes desmentiam o texto e o sentido da lei, no se podendo ocultar que em muitas circun stncias zombava de seus termos. A exatido da interpretao, quer dos termos, quer do pensamen

to do legislador, no era a nica decisiva para que se adotasse ou se repelisse, desde log o, a sua convenincia; o verdadeiro criterium era a oportunidade prtica .571 A atividade respectivamente dos juristas e dos pretores ilustra bem esta asserti va. Arangio Ruiz chama a ateno para o papel desempenhado pelo jurisconsulto romano com o intrprete de um costume considerado capaz de aplicaes indefinidas, sempre que estas se enquadrassem nos esquemas prefixados dos negcios jurdicos e das aes judicirias 572. Explica-se assim a anttese entre lex e jus; jus aqui equivale a interpretatio, pal avra que no se deve referir lei mas ao costume 573. Compreende-se assim a distino de Pompnio (D. 1.2.2.12) entre uma parte do Direito constituda pela lei (lege constituitur) e ou tra que consista s na interpretao dos jurisprudentes (in sola prudentium interpretationum consistit) . Da mesma forma, continua Arangio Ruiz, explica-se o nome de juris conditores (fundad ores do direito) e at de legum inventores (autores de leis) que nos textos jurdicos e no jurd icos encontramos dado aos juristas 574.

Quanto ao papel do pretor romano, remetemos o leitor para o que j escrevemos a propsito do jus honorarium. De Ruggiero observa que a correo da norma trabalho veda do ao intrprete que no tem hoje, como tinha o pretor romano, a faculdade de corrigir o direito objetivo 575. Ainda o mesmo autor: Se o pretor tem esta faculdade, alm daquela de in tegrar e cooperar no desenvolvimento do jus civile (D. 1.1.7.1. Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propte r utilitatem publicam), tal depende do fato de ser um dos rgos mais importantes da criao do direi to em Roma. Note o leitor o senso prtico romano revelado na expresso propter utilitatem p ublicam (por causa do interesse pblico). No que concerne liberdade de interpretar, os jurisconsultos clssicos seguiram na esteira de seus predecessores da poca antiga. Vonglis adverte que se a interpretao clssica das leges parece menos livre porque esses textos relativamente recentes concernia m a domnios bem precisos nos quais no se havia produzido nenhuma evoluo durante o perodo considerado 576. Ao lado dessa liberdade que caracteriza a atuao criativa dos jurisc onsultos (o jus civile chegou a ser caracterizado como interpretatio prudentium) convm chamar a ateno do leitor para a influncia da retrica no desenvolvimento da interpretatio. Lembrem os que jurisconsultos e retores, embora representassem disciplinas bem distintas entre si, encontravam um terreno comum na prtica judiciria em que a eloqncia destes valorizava a cincia daqueles a no ser que o interesse do cliente do momento exigisse que a ridiculari zassem 577. Os tratados de retrica (entre os quais podemos lembrar, a ttulo de exemplo, os Institutionis oratoriae libri XII de Quintiliano) ensinavam como persuadir pela palavra a respeito de qualquer tema e in utramque partem , isto , pr ou contra. Compreende-se o papel decisivo da interpretatio que a teoria retrica aplicava a todos os textos: leis e atos jurdicos. O problema da relao entre verba (palavras) e a sententia (veremos mais adiante o sig nificado desta expresso) ocupa um lugar importante nos mtodos jurdico e retrico de interpretao da lei .578 Para uma compreenso ainda que superficial da atividade interpretativa dos jurisconsultos na poca clssica convm ter presentes duas noes fundamentais: interpreta tio ex verbis e interpretatio ex sententia.

Todo texto legislativo a expresso de uma vontade. A expresso se faz evidentemente atravs das palavras (verba) que constituem o texto. A vontade do legislador deve ser procurada nessas palavras. Temos aqui a interpretatio ex verbis, a interpretao literal. Quan do, entretanto, o intrprete, em funo do imprio da realidade e da concepo de justia reinante em sua po

d ao texto um sentido diverso do literal, temos a interpretatio ex sententia. Na interpretatio ex verbis o intrprete se v na contingncia de respeitar os limites em que se encerra a vontade do legislador, abstendo-se tanto de restringir o sentid o da lei (a no ser que esta restrio esteja literalmente expressa) como de complement-lo ou estender o domnio de sua aplicao. Vonglis observa que numerosos textos revelam que efetivamente jurisconsultos e retores aplicam essas duas regras579. A interpretatio ex verbis encontrava porm uma dificuldade praticamente insupervel quando o texto apresentava ambigidade (ambigua vox legis), isto , admitia dois ou mais sentidos possveis. Os retores ded icaram-se a fundo ao estudo dos diferentes modos de apresentar-se a ambigidade. Quintiliano d istinguiu duas categorias de ambigidade; a que provm de uma palavra isolada (vocibus singuli s) ou de diversas palavras reunidas (vocibus conjunctis)580. Sobre a interpretao em caso de ambigidade Celsus (D. 1.3.19) adverte : Em um termo ambguo da lei deve se admitir de preferncia aquele sentido que carece de falha, principalmente quando da se possa t ambm inferir a vontade da lei (In ambigua voce legis ea potius accipienda est signifi catio, quae vitio caret praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit)581.

Calistratus (III sc. P.C.) anota, a propsito da interpretao em caso de ambigidade, ter o Imperador Septmio Severo disposto em um rescriptum que nas ambigidades surgi das das leis deve valer como lei o costume ou a autoridade das coisas julgadas. (Nam imp erator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscentur consuetidine m aut rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere. D.1.3.38) . Compreende-se que a ambiguitas ou mesmo uma pretensa ambiguitas ensejasse aos jurisconsultos uma liberdade de interpretao, isto , uma interpretao pessoal do jurisc onsulto. Esta interpretao pessoal podia ser restritiva ou extensiva (lei incompleta: verba desunt).

Para entendermos melhor a liberdade de interpretao dos jurisconsultos torna-se indispensvel uma noo sucinta da j mencionada sententia legis, pois numerosos textos jurisprudenciais referem-se sententia legis visando a apoiar uma interpretao infie l s verba legis (palavras da lei). Sublinhe-se, desde logo, que sententia legis no a volunt as legislatoris (vontade do legislador): o sentido dado lei em funo das necessidades apreciadas pel o intrprete segundo sua concepo do aequum e do bonum . o esprito da lei, seu sentido ti seu contedo latente... 582 O intrprete deve compreender o texto legislativo em funo do aequum e do bonum. Mas como a lei durvel e realidade mutvel, a noo do aequum e do bonum prpria de uma poca que o intrprete levar em considerao e no a que estava em uso no momento da elaborao da lei583. Interpretar ex sententia interpretar em um dos sentidos autori zados pelas virtualidades lgicas do texto. Na interpretao ex sententia a apreciao pessoal dos jurisconsultos clssicos desempenhou papel decisivo e, quanto permitem as fontes, pode se afirmar que dur ante o perodo clssico os intrpretes gozavam de ampla liberdade. Com efeito nem o jus respo ndendi nem o ingresso dos jurisconsultos no consilium principis parecem ter implicado l imitao a essa liberdade. Esta limitao apareceu no perodo ps-clssico com a deciso de Constantino inse rta no Cdigo (1.14.1): o imperador se reserva o direito de interpretar (Inter aequita tem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere) = somen te a ns compete e lcito fixar a interpretao nos casos de dvida entre a aequitas e o jus. Concluamos estas breves consideraes sobre a interpretatio ex verbis e a interpreta tio ex sententia, lembrando alguns princpios que constituiriam, por assim dizer, a tcn ica de interpretao584. 1) O intrprete pode tirar partido de todas as possibilidades que lhe oferece o te xto da lei quer diretamente no sentido literal das palavras (verba), quer indiretamente ex

sententia. Ulpiano (D. 50.16.6.1) enuncia este princpio : Tam ex legum sententia quam ex verbis. 2) O processo intelectual da interpretao tem seu ponto de partida no exame do caso particular proposto ao jurisconsulto. 3) Na soluo do caso, o jurisconsulto persegue a realizao do bonum (no sentido daquilo que conveniente, que oportuno) e do aequum (no sentido aristotlico de igualdade proporcional). 4) A atividade do jurisconsulto se encontra de certa forma cercada pelos imperat ivos do sistema legislativo vigente. Se houver identidade absoluta entre o caso em fo co e outro j previsto expressamente em lei, a aplicao da norma legal se impe de acordo com a manifesta voluntas legislatoris.

5) A medida que a semelhana se dilui, o jurisconsulto pode escolher segundo critrios prprios (que no contrariem ao mesmo tempo as palavras (verba) a sententia) invocando ento a sententia legis. Tentemos agora focalizar, por meio de alguns textos, a interpretao romana dentro d o esquema estudado no incio deste captulo. J sublinhamos que os juristas romanos no elaboraram especialmente uma teoria da interpretao. Os juristas clssicos contudo ut ilizam-se amplamente dos mtodos que ainda hoje so empregados. Assim, por exemplo, encontramo s nos textos a interpretao gramatical, lgica, sistemtica, etc. . . Comecemos com as modalidades da interpretao quanto fonte donde emana. A interpretao autntica no Direito Romano predomina no perodo ps-clssico quando o imperador se torna o nico legislador e intrprete. Constantino declara a supremac ia imperial em matria de interpretao (C. 1.14.1: interpositam interpretationem nobis solis et o portet et licet inspicere). Justiniano (C. 1.14.12) declara peremptoriamente que se compet e s ao imperador o poder de fazer leis (si enim in praesenti leges condere soli imperat ori concessum est), a ele tambm deve competir interpret-las (et leges interpretari solum dignum imperio esse oportet)585. Na Constituio Tanta (De Confirmatione Digestorum) Justiniano adverte ( 21) que se houver algum ponto duvidoso (ambiguum fuerit visum) os juzes devem submeter o cas o ao imperador (hoc ad imperiale culmen per judices referatur), o nico a quem permitid o fazer as leis e interpret-las (cui soli concessum est leges et condere et interpretari). Na novela 143 Justiniano proclama que ningum duvida (nemini venit in dubium) competir a interpretao da lei somente ao imperador (legis interpretationem culmini tantum principali competere). De Ruggiero (obra citada, p. 138) observa, contudo, que dessas passagens no se de ve concluir que Justiniano houvesse banido por completo a interpretao doutrinal e jud icial. A interpretao judicial vincula as partes litigantes em torno da questo julgada, de acordo com o princpio enunciado por Ulpiano (D 50.17.207): a coisa julgada aceita como verdade (res judicata pro veritate accipitur). Segundo o j citado rescriptum de S eptmio Severo referido por Calistrato (D. 1.3.38) nos casos ambguos a interpretao fixada e m decises judicirias uniformes sobre espcies semelhantes teria fora de lei (In ambigui tatibus quae ex legibus proficiscuntur (...) rerum perpetuo simileter judicatarum auctor itatem vim legis optinere debere). A interpretao doutrinria j foi focalizada de modo especial, no item sobre Responsa

prudentium como fonte do direito. Passemos, agora, a breves comentrios sobre o mtodo empregado na interpretao. A interpretao gramatical fundamenta-se na letra da lei, donde a designao de literal. V on Ihering (O Esprito do Direito Romano, T. III, p. 105 e ss) cita diversos exemplos do Antigo Direito que sugerem um rigoroso apego da jurisprudncia antiga palavra da lei. Ass im, por exemplo, a passagem da Lei das XII Tbuas sobre a venda dos filhos pelo pai: Si pa ter filium ter venumduit filius a patre liber esto (Se o pai vender o filho trs vezes, o fil ho estar livre do pai), foi interpretada pelos juristas posteriores no sentido de estender a expre sso filius aos filhos e netos. Os juristas antigos aplicavam-na rigorosamente aos filhos. Von I hering, na obra supracitada, observa: Estes exemplos parecem no deixar nenhuma dvida de que a jurisprudncia antiga, para a interpretao das leis, atinha-se rigorosamente palavra. A nosso ver, preciso, no entanto, desfazer em absoluto essa opinio 586. O eminente romanist a cita ento uma srie de exemplos em que a jurisprudncia antiga se afasta inteiramente do s entido da palavra. Vejamos apenas um exemplo : A lei das XII Tbuas fixa o prazo de usucapio em dois

anos para o fundus e um para as caeterae res (outras coisas). Surge a indagao: em que categoria seriam colocadas as casas? Atendo-se interpretao literal, pertencem evidentemente s caeterae res; no entanto a interpretao, acertadamente, as assimila, na prtica, ao fundus .587 Bonfante adverte que interpretao gramatical e interpretao lgica constituem dois momentos do processo lgico.588 Pode acontecer que a interpretao gramatical no proporcione de modo algum um sentido claro e verossmil: Aqui comea a tarefa da interpretao lgica. Neste segundo estgio a primeira coisa que convm olhar a conexo entre as vrias partes da prpria lei .589 Eis os passos do processo lgico e sistemtico: 1. Relacionar as diferentes partes da lei. No se deve dar, de uma disposio isolada, uma interpretao contraditria a uma outra disposio ou ao esprito do conjunto do texto 590. Celso (D. 1.3.24) adverte contra o ato de julgar ou decidir, deixand ose de lado o texto em seu conjunto e levar-se em considerao apenas uma parte do mesmo (Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere). No texto D. 50.16.53 Paulus desenvolve uma interpretao utilizando-se do elemento lgico. Ei-lo: Freqentemente acontece, adverte Paulus, que coisas que parecem reuni das por uma conjuno copilativa, devem estar separadas, e coisas que parecem separadas por uma disjuntiva devem estar reunidas; assim, quando os antigos usam da expresso - adgn atorum gentiliumque - eles separam os agnados dos gentis; quando se diz, porm super pecu niae tutelaeve suae no possvel separar os bens e a tutela, porque no se pode nomear tuto r separadamente pessoa sem o nomear aos bens; quando dizemos - quod dedi aut donav i falamos de ambas as coisas; quando dizemos, porm, quod eum facere dare oportet, b asta que se verifique o fazer ou o dar (...) 591. Depois de salientar que o processo lgico tem mais valor do que o simplesmente ver bal, Carlos Maximiliano repete o conselho: deve-se evitar a supersticiosa observncia da lei que, olhando s a letra dela, destri a sua inteno e acrescenta: Por outras palavras o Direit o Romano chegara concluso idntica; declarara age em fraude da lei aquele que, ressal vadas as palavras da mesma, desatende ao seu esprito 592. (In fraudem vero, qui, salvis verb is legis, sententiam ejus circumvenit - D. 1.3.29). Sobre a interpretao sistemtica no Direito Romano escreve Porchat: No direito romano impossvel desconhecer o grande interesse e mesmo a necessidade do emprego do processo sistemtico para a interpretao das leis. Como prova disso, basta recordar q ue esse

direito foi sistematizado de um modo admirvel pelo imperador Justiniano, que, ao promulgar as suas trs grandes colees (Institutas, Digesto e Cdigo) declarou ficarem elas const ituindo a nica legislao em vigor, sem conter contradio alguma e recomendou que, no caso de aparecer, primeira vista, qualquer antinomia, recorresse o intrprete a um estudo mais atento (subtili animo), certo de que ela s desvaneceria completamente 593. (C. Tanta, 15: Contrarium autem aliquid in hoc codics positum nullum sibi locum vindicabit nec invenitur si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet... ) (No haver neste cdigo nenhuma contradio nem se encontrar se algum com argcia souber afastar as razes da diferena). 2. Verificar a conexo de uma lei com outras tanto anteriores como posteriores. Assim que Paulo (D.1.3.26 e 1.3.28) adverte: No novidade que as leis anteriores se estendam nas posteriores (Non est novum, ut priores leges ad posteriores trahan tur). Mas tambm as leis posteriores se integram nas

anteriores, a menos que sejam contrrias (Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint). 3. Procurar o fim a que se prope a lei : a ratio legis. Paulo (D. 10.4.19) ensina que no se deve tergiversar com palavras mas que convm levar em considerao a inteno com que uma coisa dita (respondit non oportere neque verba captari, sed qua mente quid diceretur, animadvertere convenire ). Celso (D. 33.10.7.2) diz que a inteno de quem afirma mais importante e de mais fora do que a palavra (Prior atque potentior est quam vox, mens dicentis.) A norma, anota Ferrara, descansa num fundamento jurdico, numa ratio juris que indigita sua real compreenso 594. 4. Verificar as condies jurdicas e sociais em que foi elaborada a norma: a occasio legis. Esta a circunstncia histrica de onde veio o impulso exterior para a criao da lei 595. O exame da occasio legis permite muitas vezes ao intrprete desvendar o sentido de leis ambguas e evita entendimentos alheios mens legis. Paulo (D. 1.3.23) lembra que de modo algum deve ser alterado o que sempre teve uma interpretao certa (Minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper habuerunt). Ainda o mesmo jurista valoriza o elemento histrico-sociolgico ao afirmar (D. 1.3.37): Quando se indaga sobre a interpretao de uma lei, deve-se averiguar em primeiro lugar de que direito havia usado anteriormente a cidade em casos semelhantes, j que o costume o melhor intrprete das leis. (Si de interpretatione legis quaeratur, in primis inspiciendum est, quo jure civitas re tro in ejusmodi casibus usa fuisset: optima enim est legum interpres consuetudo).

No que tange aos efeitos da interpretao vamos examinar exemplos respectivamente de interpretao restritiva e extensiva no Direito Romano. Ulpiano (D. 3.2.11.2) d-nos u m exemplo de interpretao restritiva quando menciona a opinio de Pompnio segundo a qual a proibio imposta mulher de casar dentro do ano de luto pela morte do primeiro espos o, no deve ser aplicada quela que j deu luz um filho depois de haver enviuvado: Pomponiu s eam, quae intra legitimum tempus partum ediderit, putat statim posse nuptiis se collo care: quod verum puto. Vejamos outro exemplo interessante: dava-se a ao ad exibendum a quem tivesse interesse na exibio de coisa mvel em poder de outrem (D. 10.4.3.9). Parece primeira vista que qualquer interesse autorizava esta ao; mas a interpretao restritiva limitava o s eu emprego ao caso em que a exibio fosse indispensvel para documentar alguma ao intentad a ou a intentar 596. Eis o texto mencionado (D. 10.4.3.9): Deve-se saber que a exibi tria no s compete aos que j dissemos mas tambm a quem interessa que algo seja exibido; porta nto o juiz dever conhecer sumariamente se o autor da demanda tem interesse, no se a cois a sua, e conseqentemente dispor que seja exibida; ou no, quando no existe interesse (Sciendu

m est autem non solum eis quos diximus competere ad exhibendum actionem, verum ei quoq ue cujus interest exhiberi: judex igitur summatim debit cognoscere, an ejus intersit, ,no n an ejus res sit, et sic jubere vel exhiberi, vel non, quia nihil interest). Gaio (D. 23.5.4) d-nos um exemplo de interpretao (plenius interpretandu) lei Jlia, dizendo que essa lei, que proibiu ao marido obrigar ou alienar o fundo dotal, dev e ser interpretada extensivamente, de modo que se pode haver a proibio tanto para o mari do como para o noivo 597. (Lex Julia quae de dotali praedio prospexit ne id marito liceat obligare aut alienare, plenius interpretanda est, ut etiam de sponso idem juris sit quod de m arito.)

Quando os juristas romanos admitem (Inst. 2,1,29) que a denominao de tignum (trave , viga) designa todo o material de que consta os edifcios (appellatione autem ligni omnis materia significatur, ex qua aedificia fiunt) interpretam extensivamente o vocbulo tignum . Javolenus (sec. I) anota que os benefcios concedidos pela liberalidade imperial d evem ser interpretados amplamente (D. 1.4.3 = Beneficium imperatoris... quam plenissi me interpretari debemus). Resta dizer algumas palavras sobre a Analogia no Direito Romano. Biondi (Ist., pg . 79) chama a ateno para o largo emprego da analogia pelos juristas romanos: por meio del a que se desenvolve sobretudo o jus civile. Julianus (D. 1.3.10) lembra: Nem as leis, nem os senatusconsultos podem ser redig idos de tal forma que compreendam todos os casos que podem de quando em vez aparecer na prtica, mas Suficiente que contenham os que ordinariamente acontecem. (Neque leges, neque senatusconsulta ita scribi. possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comp rehendantur, sed sufficit ea quae plerumque accidunt contineri.). Ainda Julianus (D. 1.3.12) observa : No podem todas as questes, uma por uma, ser compreendidas pelas leis ou pelos senatusconsultos; mas, quando em alguma causa a soluo dada por esses textos manifesta, aquele que tem jurisdio deve estend-la aos casos semelhantes e assim ministrar a justia. (Non possunt omnes articuli singillatim au t legibus, aut senatusconsultis comprehendi; sed cum in aliqua causa sententia eorum manife sta est, is, qui jurisdictioni praeest, ad similia procedere, atque ita jus dicere debet.) Ulpiano (D. 1.3.13) ensina: pois, como diz Pdio, sempre que por lei uma ou outra coisa estabelecida, boa ocasio para que sejam supridos mediante a interpretao ou certamente, pela administrao da justia, outros casos semelhantes (outros mais) que tendem mesma utilidade (que apresentam a mesma utilidade) (Nam ut ait Pedius, quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est, bona occasio est caetera, quae tendunt ad eand em utilitatem, vel interpretatione ve1 certe jurisdictione suppleri). Tertullianus (sc. III P. C.) (D. 1.3.27) ensina ser conveniente supor que nas lei s encontra-se quase sempre subentendido que elas devem estender-se s pessoas e cois as em casos semelhantes (semper quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eas quoq ue personas et ad eas res pertinerent, quae quandoque similes erunt). Gaio (1,165) apresenta-nos um caso interessante de analogia: A lei das XII Tbuas atribua aos patronos os bens dos libertos mortos intestados; nada, entretanto, se

dizia quanto tutela dos libertos impberes e das libertas. Ora, um dispositivo da mesma lei con cedia aos agnados a herana e a tutela ao mesmo tempo. Por analogia atribuiu-se aos patronos os mesmos direitos reservados aos agnados no campo da tutela. Assim que a tutela dos libertos impberes foi deferida aos patron os e, ainda mais, foi qualificada de legitima. Vejamos o texto de Gaio: Pela mesma lei das XII Tbuas a tutela das libertas e dos libertos impberes compete aos patronos e a seus filhos. Tal tutela chama-se legtim a, no porque esta lei trate dela especialmente; mas porque foi reconhecida por interpr etao como se tivesse sido introduzida pelas palavras da lei. E por isso mesmo que a herana dos libertos e das libertas, mortos intestados, cab ia por imposio da lei aos patronos e a seus filhos, os antigos pensavam que a lei quisess e, alm disso, atribuir a tutela daqueles aos patronos e seus filhos, pois ordenara fossem tambm tutores os agnados que chamou herana.

(Ex eadem lege XII Tabularum libertarum et impuberum libertorum tutela ad patron os liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa tutela legitima vocatur non quia nominat im ea lege de hac tutela cavetur sed quia proinde accepta est per interpretationem, atque si v erbis legis introducta esset. Eo enim ipso, quod hereditates libertorum libertarumque, si in testati decessissent, jusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere, crediderunt ve teres voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos, quos ad hereditatem vocav it, eoSdem et tutores esse jusserat). A propsito da analogia no Direito Romano, cabem duas observaes : 1) Os jurisconsultos romanos no recorriam analogia em normas que j constituam excees aos princpios fundamentais de determinado instituto, isto , recusavam a aplicao analgica ao jus singulare, Sobre a base do jus singulare no se pode induzir, merc da analogia, a presumvel vontade do legislador nas espcies no contempladas nos institutos afins 598. Paulo (D. 1.3.14) adverte: O que se admitiu contra a razo do direito, no h de ser levado at suas conseqncias (Quod vero contra rationem juris receptum est, non est producenalum ad consequentias). Ainda Paulo (D. 50.17.162): O que se admitiu como soluo de necessidade, no deve converterse em regra. (Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi.) 2) Os romanos admitiam a aplicao analgica em matria de direito penal, pois o seu direito penal no era rgido e inextensvel; pelo contrrio tinha elasticidade bastante para apanhar em suas malhas os atos merecedores de punio, mas no contemplados em seus dispositivos 599. Vamos, a seguir, dentro do roteiro que traamos, enumerar algumas regras de interpretao extradas do Digesto 600 1) In ambgua voce legis, ea potius arcipienda est significatio, quae vitio caret. (Celso D. 1.3.19) Em uma expresso ambgua da lei deve se adotar preferencialmente aquele sentido que carece de defeito. 2) Jura non in singulas personas sed generaliter constituuntur. (Ulpiano, D. 1.3 .8) O direito no se estabelece em ateno aos indivduos mas em geral. 3) Nam ad ea potius debet aptari jus, quae et frequenter et facile, quam quae per raro eveniunt. (Celso, D. 1.3.5) pois o direito deve antes adaptar-se quelas coisas que sucedem freqentemente e facilmente e no s que mui raramente acontecem . 4) Is qui jurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita jus dicere debet. (Juliano, 1.3.12) aquele que tem jurisdio deve proceder por analogia e assim declarar o direito . 5) Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur. (Celso, D. 1.3.18) As leis devem ser interpretadas benignamente para que desta forma seja respeitada sua vontade. 6) Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro u

tilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem. (Modestino, D. 1.3.25) Nenhuma razo de direito nem a benignidade da eqidade permite que tornemos mais severo, por uma interpretao mais dura, contra o interesse dos homens, aquilo que foi introduzido salutarmente para a utilidade dos mesmos.

7) Diuturna consuetudo pro jui-e et lege in his quae non ex scripto descendunt observari solet. (Ulpiano, D. 1.3.33) O costume constante deve observar-se como direito e como lei naquelas coisas no previstas pelo direito escrito. 8) Sed in re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus justius est quam titius. (Marcelo, D. 28.4.3) Na dvida to justo como seguro seguir a interpretao mais benigna. 9) In poenalibus causis benignius interpretandum est. (Paulo, D. 50.17.155) Nas causas penais deve-se seguir a interpretao mais benigna. 10) Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandue. (Hermogeniano, D. 48.19.42) Numa nterpretao das leis deve-se antes diminuir as penas que agrav-las. 11) In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas spectanda est. (Paulo, D. 50.17.90) A eqidade deve ser observada em tudo, principalmente no direito. 12) Duobus negativis verbis quasi permittit lex magis quam prohibuit: idque etia m Servius animadvertit. (Gaio, D. 50.16.237) Duas negaes em uma lei, permitem mais que probem, como o adverte tambm Srvio. 13) Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur quae rei gerendae aptior est. (Julianus, D. 50.17.67) Quando uma mesma frase tem dois significados, deve-se aceitar preferencialmente aquele que mais apto para produzir o efeito prprio do ato.

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CAPTULO I

1 Matos Peixoto, Curso, p. 15. 2 Marrou, Histoire de l'duccation. . . p. 386. 3 Kaser, Derecho privado romano, p. 5. 4 Von Ihering, O esprito do Direito Romano, I, p. 12. 5 Margadant, El significado del Derecho Romano, p. 12. 6 Segundo a chamada cronologia de Varro, a fundao de Roma situa-se em 753 a. C. Sob re Varro, ver nossa Hstria de Roma, p. 240. Basselar (Introduo aos estudos histricos, p. 184) observa que a "aera Varroniana" provavelmente foi inventada por Tito Pompnio tico, amigo de Ccero. Este adotou-a e Varro elaborou-a. Quanto batalha de Actium no ano 31, Grosso (Lezioni di Storia di Diritto Romano, quinta edizione, p. 348) anota: Con questo eveato si pu registrare 1'atto di nascita del principato. 7 Giffard, Prcis du Droit Romain, p. 23; Matos Peixoto Curso de Direito Romano, p . 16 e ss. 8 Sobre a evoluo histrica do Direito Bizantino, ver nossa Histria do Imprio Bizantino , captulo sobre o Direito. 9 Grosso, Lezioni di Storia..., p. 3. 10 Lembremos, a ttulo de exemplo: .. Cdigo de Ur-Namu redigido em sumrio (2. 050 a. C. ) e identificado em 1952. .. Cdigo de Eshnunna (redigido em lngua acdica no II milnio a. C. ) estudado e identi ficado em 1948. .. Cdigo de Lipit-Istar, redigido em sumrio (por volta do sculo XVII a.C.), restaur ado e traduzido em 19471948. .. Cdigo de Hmurabi, redigido em lngua acdica no reinado de Hamurabi (1728-1686 a.C. ) e encontrado em 1901-1902. Sobre esses cdigos e outros aspectos do Direito Oriental Antigo, remet emos o leitor para o que j eserevemos em nossa Histria da Antiguidade Oriental e em nossos estudos, O Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Prximo e A compra e venda na Antiga Mesopotmia , publicados na revi sta VOZES, respectivamente e,m setembro e em julho de 1959. 11 Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 51. 12 Idem, ibidem, p. 85. O autor no nega possveis mas ainda no comprovadas influncias dos povos itlicos que precederam os romanos. 13 Idem, ibidem, p. 88.

14 Idem, ibidem. Hiato cronolgico e cultural existe tambm entre a legislao mosaica e o Direito Romano Antigo. A influncia bblica no Direito Romaino far-se-ia sentir atravs do Cristianismo. Note ,-se que certos aspectos da Legislao Mosaica e da Legislao Babilnica refletem as condies de uma civilizao semti amtiga. Sobre este tema, consultar, nossa Histria da Antiguidade Oriental, cap. 8, item 6, O Direito Hebraico . 15 Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 89. Sobre a comparao do Cdigo d e Hamurabi com a Lei das XII Tbuas, consultar Bonfante: Scritti Giuridici Vari, Roma, 1925, p. 151 e ss.: L e Leggi di Hammurabi re di Babilnia . Ver tambm Silvio Meira, Curso de Direito Romano (Histria e Fontes) Cap. V, n. 164, As XII Tbuas e o Cdigo de Hamurabi . 16 Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientalli, p. 89. 17 Idem, ibidem, p. 173. 18 Sobre as origens da Civilizao Grega e o . 9 e ss. milagre grego ver nossa Histria da Grcia, p

19 Grosso, Lezioni di Storia Del Diritto Romano, p. 480. 20 Idem, ibidem, p. 480-481. H uma traduo recente do Cdigo de Hamurabi de autoria de E. Bouzon, Editora Vozes. So bre o Direito Oriental ver ainda as obras citadas na bibliografia. NOTAS

21 Mayr, Histria Del Derecho Romano, II, p. 351. 22 Idem, ibidem, p. 351. 23 Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 246 e ss. 24 Volterra (obra citada, p. 247) chama a ateno para a influncia, aqui, do Cristian ismo. 25 Volterra, Dirittti Romano e Diritti Orientali, p.250. O mesmo autor observa ( p.248-249) que, enquanto no direito romano clssico negava-se a necessidade. de redigir as tabulae para a validade do matrimnio, Justiniano exige o ato escrito em quatro casos distintos: I) para tomar por esposa a, prpria concubi na (Nov. 89, c.2); .2) para contrair matrimnio com artista que tenha readquirido boa fama ou com liberta (Nov. 78 c.3, Nov. 117 c.6); 3) para contrair casamento com uma escrava alheia (Nov. 22, c. 11).4) no casamento de pessoas rev estidas de altas dignidades (Nov.117, c.4). 26 Giffard, Prcis de Droit Romain, I, p. 261. 27 Mayr, Historia Del Derecho Romano, II, p. 261. 28 Volterra, Dirittti Romano e Diritti Orientali, p. 262-263. 29 Consultar Fvrier, Historie de l Ecriture, p. 477 e ss. Ver tambm nossa Histria de Roma, captulos respectivamente sobre a Literatura Latina e sobre a Educao. 30 Gemet, Le droit grec ancien: notions gnrales, p. 41. 31 Idem, ibidem, p. 52. 32 Idem, ibidem, p. 46. 33 Idem, ibidem, p. 53. 34 Idem, ibidem, p. 54. Ver nas pginas 48-49 algumas diferenas entre o Direito Rom ano e o Direito Grego no campo dos direitos reais e do direito das sucesses. Sobre a influncia do Direito G rego, consultar tambm o minucioso estudo de Silvio Meira no cap. V de A Lei das XII Tbuas . 35 Mayr, Historia Del Derecho Romano, I, p. 31. 36 Idem, ibidem, p. 86. 37 Arangio-Ruiz, Storia Del Diritto Romano, p. 66. Ver, contudo, Silvio Meira, Lei das XII Tbuas . 38 Idem, ibidem, p. 66. 39 Laurand, Manuel, Tome II, Rome, p. 499. 40 Ver um delicioso estudo de Darest sobre Plaute , em Etudes d Histoire du Droit, vol. I, p. 149 e ss. Le Droit Romain et le Droit Grec dans A

41 Grosso, Lezioni di Storia Del Diritti Romano, p. 476. 42 Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 95. 43 Arangio-Ruiz, Storia del Diritto Romano, p. 331. Sobre os institutos do Direi to Romano (patria potestas, adrogatio, testamento), citados na comparao com o Direito helenstico, retemos o leito r ao estudo do Direito Privado onde encontrar a devida explicao. 44 Jaeger, Paideia, p. 8. 45 Marrou, Histoire de l Education dans l Antiquit, p. 269. 46 Idem, ibidem, p. 382. 47 Monier, Manuel lementaire de droit romain, p. 48. 48 Villey, La formation de la pense juridique moderne, p. 63. 49 Sobre a conservao deste texto de Ccero, ver Cathrein, Filosofia... p. 169. Ver t b. Giffard, Prcis, p. 11. Villey, La Formation... p. 64. 50 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 319. 51 Idem, ibidem, p. 9.

52 Villers, Rome et le Droit Romain, p. 98. 53 Idem, ibidem, p. 99. 54 Idem, ibidem. 55 Idem, ibidem., p. 100. Ver, contudo, as consideraes de Yan Thomas em La langue du droit romain (p. 106) sobre o sentido de fides nos textos jurdicos. 56 Villers, Rome et le Droit Priv, p. 100. 57 Villey, Recherches sur la littrature didactique romaine, 1945, citado em Yan T homas, La langue du droit romain, p. 118, nota 3. 58 Marrou, Historie de l Education, p. 386. 59 Idem, ibidem, p. 387. Estudos recentes atestam que, a partir do fim da Repblic a (Ccero foi morto em 43 a.C.), comea a aparecer uma literatura didtica, embora o pragmatismo seja um trao caracters tico de boa parte da literatura jurdica romana. Ao que parece, teria sido Gaio (sc. II P. C.) o primeir o autor que ps em prtica os ideais de Ccero. Para um melhor conhecimento desses ideais, indispensvel uma consu lta ao De Oratore. 60 Kaser, Em torno al mtodo, p. 39. 61 Monier, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 48.. 62 Estrabo, XIX, 2,5, citado em Dareste, Histoire du Droit, III, p.93. Sobre a le x Rhodia, seguimos principalmente Dareste. 63 No Digesto o texto est redigido em grego. Eis a traduo latina: Ego orbis terrarum dominus, lex autem maris lege Rhodia de re nautica judicium fi at, quarenus nulla lex ex nostris si contraria est; idem etiam divus Augustus judicavit. 64 Moreira Alves, Direito Romano, vol. II .192-193. Ver tambm Girard, Manuel Elmen taire de Droit Romain, p. 572. Sobre as leis navais de Rhodia , codificao bizantina composta entre os anos 600 e 800 , ver Mnager, Notes sur les codifications byzantines e 1'Occident (Varia, T. III, Sirey 1958). 65 Gaudemet, La Formation du Droit Sculier 66 Homo, Le Sicle, p. 188. 67 Epist. 90 e 95; De Ira, 31; Epist. 47; De Benef. III, 20. Citaes tomadas de Tro plong, Influncia del Cristianismo en el Derecho Romano. Segundo Troplong, o Cristianismo havia envolv ido Sneca em sua atmosfera. 68 Homo, Le Sicle, p. 189. p. 178.

69 Idem, ibidem. 70 Carcopino, La vie quotidienne, p. 78. 71 Idem, ibidem. 72 Segundo Troplong (La Influencia Del Cristianismo, p. 95), a Lei Petrnia teria sido promulgada sob Nero, sob a influncia do Cristianismo e do estoicismo. 73 Claudius, Suetnio, apud Villers, Rome et le droit priv, p. 190. 74 Vida de Domiciano, Suetnio, apud Joo Henrique, Direito Romano, T. I, p. 114. 75 Troplong, La Influencia, p. 95. 76 Sobre o Estoicismo, ver nossa Histria da Grcia, cap. XV, p. 395 e ss. 77 Troplong, La Influencia, p. 56-57. 78 Idem, ibidem, p. 56-57. 79 Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 543. 80 Gaudemet, La Formation du Droit Sculier et du Droit de l glise... p. 188-189. 81 Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 650.

82 Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 650. 83 Gaudemet, La Formation du Droit Sculier... p. 189-190. 84 Idem, ibidem, p. 194 ss. 85 Solis Die, quem dominicum rite dixere maiores, omnium omnino litium, negotior um, convetionum quiescat intentio; debitum publicum privatumque nullus efflagitet... 86 Cruenta spetacula in otio civili et domestica qiete non placent... (C. Th. 15 .12.1) 87 Gaudemet, La Formation du Droit Sculier, p. 197. 88 Idem, ibidem. 89 Idem, ibidem.

CAPTULO II

90 Um estudo aprofundado do Esprito do Direito Romano o leitor encontrar na famosa obra de Ihering: Geist des rmischem Rechts, traduzida para o portugus por Rafael Benaion. 91 Villey, Le Droit Romain, p. 120. 92 De Martino, Individualismo e Diritto Romano privato, p. 4. 93 Kaser, Derecho romano privado, p. 16. 94 Grosso, Le idee fondamentali, p.12. 95 Kaser, En torno al mtodo de los juristas romanos, p.18. 96 Grosso, Le idee fondamentali, p.12. 97 Kaser, En torno al mtodo de los juristas romanos, p.20. 98 Idem, ibidem, p.19-20. 99 Idem, ibidem, p.16. 100 De Martino, lndividualismo e Diritto Romano Privato, p. 3. 101 Idem, ibidem, p.4. 102 Idem, ibidem. Sobre o formalismo o leitor dever consultar o captulo concernent e ao Processo. 103 Idem, ibidem, p.5. 104 Idem, ibidem, p.37 e p.38. 105 Idem, ibidem, p.42.

106 Idem, ibidem, p.45. 107 Idem, ibidem, p.46. 108 Villey, Le Droit Romain, p. 121. 109 Ihering, O Esprito do Direito Romano, I, p.166. 110 Idem, ibidem, I, p.171. 111 Grosso, Storia del Diritto Romano, p.421. 112 Note-se que o sentido de ingenuus variou conforme a poca histrica. Sobre a igu aldade existente no Direito Romano ver Ihering, O Esprito do Direito Romano, Lvro II, Parte Primeira, Ttulo II, Cap. II, Esprito de Igualdade : A igualdade romana vai de mos dadas com a verdadeira liberdade, e, conse qentemente, com o movimento fecundo das desigualdades da histria, podendo ser considerada como eman ao da prpria liberdade. (p.63). 113 Villey, Le Droit Romain, p.121.

CAPTULO III

114 Von Ihering, O Esprito do Direito Romano, I, p. 22. 115 Petit, Derecho Romano, p. 25. 116 Vasiliev, Hist oria del Imperio Bizantino, I, p. 125. Os dois cdigos anteriore s mencionados por Vasiliev so o Codex Gregorianus e o Codex Hermogenianus. Sobre o Direito Romano na poca dos R einos Brbaros, ver nossa Histria dos Reinos Brbaros, II volume, Cap. III. 117 Sobre a Reconquista e a vigncia do Direito Justiniameu, ver nossa Histria dos Reinos Brbaros (I e II volumes) e nossa Histria do Imprio Bizantino. 118 Sobre o Renascimento e a difuso do Direito Romano na Mundo Feudal, ver nossa Hi stria do Mundo Feudal, II volume, captulo sobre o Direito. 119 Monier, Manuel Elmentaire, I, p.2. 120 Floris Margadant, El significado del Derecho Romano, p.74. 121 Von Ihering, O Esprito do Direito Romano; I, p.12. 122 Se consideriamo la storia del diritto non dico della fondazione di Roma, ma d alla celebre codificazione, che va sotto il nome de Corpus Juris Civilis, computa da Giustiniano neI VI sec. fino a i nastri giorni, sia in Oriente che in Occidente, il diritto romano d l mpressione di un fiume maestoso, che lungo i1 suo corso continuamente abbandona ed assorbe elementi, secondo il tempo ed i paesi che bagna, ma che ava nza sempre Biondi, Scritti giuridici, I, p.447-448. 123 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.196. 124 Lobo, Curso de Direito Romano, I, p. LI. 125 Monier, Manuel Elmentaire du Droit Romain, I, p. 3. 126 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.197. 127 David, Los grandes sistemas juridicos contemporaneos, p.149. 128 Sobre a influncia do Direito Romano no pensamento criador de Teixeira de Frei tas consultar o excelente e minucioso estudo do Prof. Slvio Meira na Revista da Consultoria Geral do Estado Ano l 1972 - Belm - Par. Sobre as fontes romanas dos artigos do Cdigo Civil Brasileiro, consultar: Clvis Be vilqua, Cdigo Civil Comentado; Vieira Ferreira, O Cdigo Civil Anotado e Gaetano Sciascia, Direito Rom ano e Direito Civil

Brasileiro. Villey (Philosophie du Droit, p.90) sublinha a importncia do Direito Romano para o jurista ocidental: Nossa Cincia do direito procede de Roma; uma inveno dos romanos, assim como a filosofia i nveno dos gregos. to despropositado para um jurista ocidental desprezar o direito romano, quanto pa ra um filsofo envergonhar-se da filosofia dos gregos. ter vergonha de sua me. O leitor encontrar um minucioso e documentado trabalho sobre a utilidade prtica do estudo do Direito Romano, em Floris Margadant, El significado del Derecho Romano, especialmente a partir d a p. 79. 129 Moreira Alves, Direito Romano I, p. 3. 130 Limongi Frana, Brocardos Jurdicos, p. 43. 131 Garcia Garrido, Casuismo y Jurisprudencia Romana, p. XV-XVI.

CAPTULO IV

132 Gasquy, Cicron jurisconsulte, p. 13. 133 Villey, Le Droit Romain, p. 120. 134 Appleton, Interpolations, p. 50. Ernout e Thomas (Syntaxe Latine, p. 287) an otam: Toutefois, c'est seulement partir du III.e e IV.e e sicle ap. J.C. que I'adjectif en-adus s'tablit gleinement dans le rle de participe futur passif. Os autores syntaxe latine no aduzem exemplos da linguagem jurdica.

135 Idem, ibidem, p.205. 136 Besselaar, Introduo aos Estudos Histricos, p.215. 137 Idem, ibidem, p. 205. 138 Idem, ibidem, p.216. 139 Bloch, L'Epigraphie Latine, p.8. 140 Pacchioni, Corso di Diritto Romano, I, p. CCXXVI. 141 Bloch, L'Epigraphie Latine, p.36. 142 Idem, ibidem; p.89 e seguintes. Consultar tambm Ernout, Recueil de Textes Lat ins Archaiques, Premire Partie: Textes Epigraphiques, e Riccobono, Fontes Juris Romani Antejustiniani, Pars I a. 143 Ver o texto original na ntegra em Ernout, Recueil de textes latins archaiques , p.58-59. 143 a Esta lei considerada por alguns autores como da crtica mais recente em Grosso; Lezioni di Storia del Diritto Romano, p.07. Lex Acilia . Ver contudo a opinio

143 b Ver Bloch, L'Epigraphie, p.88 e Riccobono, Leges,141. 144 loch, l'Epigraphie Latine, p.91. 145 Idem, ibidem, p.92. 146 Idem, ibidem, p.98. 147 Besselaar, Introduo aos Estudos Histricos, p.205. O papiro fornecia matria-prima tambm :para embarcaes, esteiras, cordas e sandlias. 148 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 155. 149 Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. CCXXVII. 150 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.157. Ver tambm Pacchioni, obra cita da, p. CCXXVIII a CCXXIX. 151 Um estudo interessante do contedo de inmeros papiros concernentes vida jurdica quotidiana (Negotia) pode ser feito atravs de Fontes Juris Romani Antejustiniani, Pars Tertia, Negotia - ed idit Vinc. Arangio-Ruiz. 152 Sobre a vida jurdica quotidiana na Mesopotmia Antiga, recomendamos a obra de G iuseppe Resina; Summer e Akkad - la Vita Economica. Estudo interessantssimo tambm foi feito por Guillaume C ardascia sobre os Arquivos dos Murasu, uma famlia de homens de negcio da Babilnia durante o domnio dos Aquemnida s. 153 Ver Piganiol, Histoire de Rome, p.377 e Chapot, Le Monde Romain, p. 279.

154 Henne, La papyrologie et les Etudes juridiques, p. 77. 155 Idilogo (.d... .....) era um fncionrio importante da poca ptolomaica que tratava de assuntos fiscais extraordinrios, terras no cultivadas, questes de heranas e estatuto pessoal, templos e sacerdotes, etc. Gnmon (... ..) significa esquadria, indicador Aqui pode ser traduzido como obre o Gnmom, ver tambm Arangio-Ruiz, Storia, p.265. 156 Chapot, Le Monde Romain, p. 292. 157 Sobre os institutos jurdicos referentes a pessoas, revelados pelos papiros, v ale indicar o excelente estudo de Arangio-Ruiz: Persone e Famiglia nel Diritto dei Papiri. 158 Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p.277. Note-se que outros povo s conquistadores da Antiguidade, anteriores aos romanos, j haviam procedido da mesma forma, isto , respeitando o di reito local privado dos vencidos. 159 Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. CCXXIX. Ver tambm Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 158. 160 Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali; p.283. 161 Idem, ibidem, p. 295. pronturio . S

162 Idem, ibidem, p. 305. Depois da Constituio de Caracala (Constituio Antonina, 212 P. C.) deveria ter cessado a impermeabilidade entre direitos locais e direito romano, em virtude da concesso da civitas romana a todos os habitantes da Imprio. Claro est que houve reaes, o que explica as lutas unificadoras de imperadores como Alexandre Severo e Diocleciano. Note-se, contudo, que essa hostilidade em relao ao s direitos locais visavam apenas determinados institutos que repugnavam mentalidade romana, tais como a po ligamia, a adoo por parte das mulheres, etc. Havia, entretanto, tolerncia quanto a outros preceitos locais (por exemplo: os filhos de famlia podiam comportar-se como proprietrios, etc.). 163 Arangio-Ruiz, Storia del Diritto Romano, p. 301, e Matos Peixoto, Curso de D ireito Romano, p. 125. 164 Arangio-Ruiz, Storia, p. 301 e Breviarium Juris Romani, p. 9.

CAPTULO V

165 Biondi; Istituzioni di Diritto Romano, p. 55. Sobre a tese de Villey a respeito da inexistncia do direito subjetivo e sua refut ao por Pugliese, ver excelente sntese de Moreira Alves, Diritto Romano, I, p. 116 e seguintes. Com efeito, a tese de Villey somente poderia ser demonstrada se ficasse provado que os romanos, alm de no haverem conceituado o dir eito subjetivo, desconheceram a realidade dele, no tendo a ordem jurdica de Roma atribudo s pessoas as faculdades ,em que, modernamente, se traduz o direito subjetivo. E Villey no conseguiu caracterizar e ste fato (Moreira Alves. obra citada, v. 118). Convm lembrar aqui que a noo de direito subjetivo envolve um elemento formal (poder concedido vontade, faculdade de agir) e um elemento material (o prprio contedo do direito, o interess e, juridicamente protegido ). 166 Arias Ramos, Derecho Romano, I, v. 2;8. Notar: (...) uti lingua nuncupassit, ita jus esto (Tbua V1, 1 ), traduzse: (...) Como houver declarado, assim se; o direito. Nuncupassit forma arcaica, ver Ernout, Morphologie historique du Latin, p. 163. ... uti legassit..., ita jus esto (Tbua V). traduz-se: o que tiver estabelecido s obre seu patrimnio... Assim seja observado (assim ser o direito). Aio mihi jus esse: Digo que tenho direito. isto , poder, faculdade de agir. 167 Arias Ramos, Derecho, p. 3. A traduo do texto : Vontade firme e permanente de at ribuir a cada um o seu direito (D. 1. 1. 10 e I. l, l, pr). Ccero j definira justia: animi affectio suum cu

ique tribuens iustitia dicitur (De finibus V, 23 ). 168 Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 60. 169 Alguns autores traduzem eleganter por exatamente .

170 Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 60. Notar: Interpretatio prudentium: interpretao dos jurisprudentes. 171 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 205. O jurisconsulto Paulus (D. I , I ,1 I) sublinha que JUS se emprega em vrias acepes e que uma delas ocorre quando se chama JUS aquilo que sempr e justo e bom, como o dreito natural ; Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur, ut est jus naturale. 172 Ver, contudo, o estudo de Bonfamte: L'Equit em Scritti Giuridici vari, p. 124 e seguintes: La cosidetta equit greca, della quale abbiamo il sommo pittore in Aristotele, non ha precisamente n ulla che vedere con I'aequitas romana. Essa non vi corrisponde per 1'etimologia. Non vi corrisponde per gli usi e per lo spirito. 173 Biondo Biondi, Istituzioni, p. 60-61. 174 Idem, ibidem, p. 61. 175 Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 31. 176 Idem, ibidem. 177 Idem, ibidem. 178 Sobre as noes de cognado, de capitis deminutio, de sucesso ab intestato, de her deiros sui e de pretor, o leitor dever consultar respectivamente o direito das pessoas (Jus personarum), o direito das sucesses (Jus successionum) e estrutura poltica.

179 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 209. 180 Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 104. 181 Idem, ibidem. Cabe aqui uma observao: Yan Themas, estudando a linguagem do Dir eito Romano (Le Langage du Droit, de vrios autores, p. 114-115), chama a ateno para o fato de que esses ter mos (caritas, aequitas, humanitas, benignitas, etc.) oriundos da linguagem moral que penetraram no direi to justinianeu, se tornaram a suportes de sentidos jurdicos novos. Assim, por exemplo, caritas torna-se nas nov elas de Justiniano um conceito propriamente jurdico pois que a extenso de seu significado no coincide com a extenso do sentido que adquiriu na linguagem crist. Enquadrados na terminologia jurdica e com seu contedo semntico a lterado, nem por isso a migrao desses termos, do campo da moral para o terreno jurdico, deixa, a nosso sent ir, de testemunhar a influncia crist no direito justinianeu. 181-a Id est divina humanaque jura perrnittunt: nam ad religionem, fas ad hornine s jura pertinent. Citado em Noailles, Du Droit Sacr au Droit Civil, p. 18. Trata-se do gramtico Servius Maurus Honoratus. 182 Cornil, Ancien Droit Romain, p. 6-7. 183 Monier, Manuel lmentaire de droit romain, p. 4. Von Iherimg, depois de acentua r que o povo romano, desde sua apario, traz consigo a anttese do fas e do jus, caracteriza a distino entre ambos : Fas direito religioso, santo ou revelado, e compreende tanto a religio, quando toma uma formula jurdica ( em nossa linguagem atual, direito eclesistico), como o direito privado e pblico, em carter religioso... O jus de instituio humana, e, portanto, varivel; a sua fora obrigatria reside no acordo geral do povo e a sua ino bservncia s prejudica interesses puramente .humanos. O fas, ao contrrio, imutvel; funda-se na vontade do s deuses, a estes somente compete o direito de modific-lo. Quem infringe o fas, ultraja a divindade (...) (O Esprito do Direito Romano, I, p. 192). 184 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 204. 185 Cathrein, Filosofia del Derecho, p. 268. 186 Benjamim de Oliveira Filho, Introduo Cincia do Direito, p. 46. 187 Idem, ibidem. 188 Idem, ibidem. 189 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 9. 190 Biondi, Scritti Giuridici, I; p. 41. 191 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.207.

192 Arias-Ramos, Derecho Romano, I, p. 30. 193 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 9. 194 Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 3. 195 Kaser, Derecho Romano Privado, p. 26. 196 Arias-Ramos, Derecho Romano, I, p. 39. 197 Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 3. 198 De Martino, Individualismo e Diritto Romano, p. 4. 199 Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 66. 200 Kaser, Derecho Romano Privado, p. 28. 201 De Martino, Individualismo e Diritto Romano, p. 8. 202 Idem, ibidem. 203 Wolff, Introduccin histrica al Derecho Romano, p. 81. 203-a Note-se a divergncia entre os romanistas sobre o alcance da lei Aebutia. 204 Idem, ibidem, p. 83. 205 Idem, ibidem, p. 80.

206 Idem, ibidem. Papiniano (D. 1. 1. 7. 1) explica que o jus praetorium (direit o pretoriano) se chama direito honorrio tendo em vista o cargo (honorem) dos pretores: Quod et honorarium dicitu r ad honorem praetorum sic nominatum. 207 Grosso, Storia del Diritto, pp. 288-289. O mesmo autor observa que Volterra (intorno all'editto degli edili curuli, Scritti Borsi p. 3 segg.) sustentou que os romanos no qualificavam o edito dos ed is curuis como jus honorarium. 208 Kaser, Derecho Romano Privado, p. 20. 209 Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 261-262. 210 Idem, ibidem e tambm Istituzioni di Diritto Romano, p. 68. 211 Idem, Scritti Giuridici, I, p. 264. 212 Biondi, idem, ibidem. Esta oportunidade deve ser entendida como referncia s di versas circunstncias econmico-sociais que influam na elaborao e emisso do Edito. Arangio-Ruiz (Istituzioni , p. 3) observa que a atuao do pretor obedecia a regras fixas che il pretore nuovo eletto publicava in un albo come principii a cui si sarebbe attenuto durante 1'anno della sua carica . Note-se, contudo, que um magist rado podia afastar-se das diretrizes de seu prprio edito, o que, evidentemente, ensejava arbitrariedades. P rovocada pelas denncias de Ccero contra Verres, uma lei de 67 a. C. proibiu que os magistrados se afastassem da orientao de seus prprios editos. 213 A expresso causa cognita (ablativo absoluto) significa: aps o exame dos fatos relativos ao negcio. 214 Porchat, Curso elementar de Direito Romano, pp.200-201. Ver tambm Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano, I, p. 2 7. 215 Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 261. 216 Wolff, Introduccin histrica, pp. 92-93. 217 Kaser, Derecho Romano Privado, p. 21. 218 Idem, ibidem, p. 22. Ver tambm Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 277. 219 Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 277. 220 Idem, ibidem, p. 278. 221 Idem, ibidem, p. 281. Biondi chama a ateno para o fato de que a maior parte dos institutos mais fundamen tais do processo moderno tm origem no processo extra ordinem. Assim; por exemplo, a noo de ao como ius iudicio persequendi quod

sibi debetur, as provas formais, a sententia, a execuo... 222 Biondi, Istituzioni, p. 69. Ver, contudo, Grosso, Problemi generali, p. 79 e seguintes e, tambm; Mayr, Historia del Derecho, I, p. 336. 223 Idem, ibidem, p. 283. 224 Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. 150. 225 Grosso, Storia, p.273. Foi Ccero um jurista? Villey (Le Droit Romain, p. 39) observa que ele no era um jurista de ofcio; confessa s vezes sua ignorncia da tcnica das frmulas e em certos tr echos revela desprezo pela disciplina dos juristas que ele considera de segunda ordem . Sobre o mesmo tema va le consultar: Cicron jurisconsulte de Armand Gasquy e Cicerone giurisconsculto de Emlio Costa. Sobre u m ponto no h dvida: Ccero foi o maior advogado da Histria de Roma. 226 Sob este ponto de vista (formalmente levando-se em considerao a fonte donde br otava, isto , o edito do magistrado) Mayr (Historia, I, p. 335) considera o jus gentium tambm um direito ro mano honorrio . A designao porm pode facilmente levar a equvocos. Ver opinio de Grosso em Problemi gene rali del Diritto attraverso il Diritto Romano, pp. 64-65. 227 Biondi, Instituzioni di Diritto Romano, p. 72. Devem ser evitados aqui os exageros. Arangio-Ruiz (Storiu, p. 147), adverte que s em raras hipteses institutos tipicamente romanos tornaram-se acessveis aos estrangeiros ou institutos estrange iros foram acolhidos no D. Romano. Um caso tpico da primeira hiptese a stipulatio (contrato verbal mediante u ma pergunta e uma

resposta); os exemplos da segunda hiptese situam-se nos institutos de trfico martim o como o foenus nauticum: emprstimo de dinheiro para financiar operaes de comrcio martimo 228 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 10. A conceituao de jus gentium tem dado margem a controvrsias entre os romanistas. Sob re jus gentium ver Arangio-Ruiz, Stora, pp. 145 e ss. Kaser (Derecho Romano Privado, p. 29) ensina La Repblica Tardia compreende bajo la denominacin de jus gestium el Derecho vlido para ciudadanos y p eregrinos ). 229 Arangio-Ruiz, Storia, pp. 148-149. Note-se que o jus gentium, sob o ponto de vista de sua fonte (praetor peregrinus) era um direito honorrio (Mayr, Historio, I, p. 335) Ver nota 226. 230 Biondi, Istituzioni, p. 71. 231 Idem, ibidem. Ver tambm nota 227. A actio publiciana era concedida para a pro teo de quem, no tendo a condio de proprietrio quiritrio, encontrava-se em vias de usucapir. Em virtude da fi co introduzida pelo pretor, o juiz deveria decidir como se a aquisio por usucapio j estivesse consumada. 232 Idem, ibidem, p. 73. 233 Matos Peixoto (obra citada, p. 249) considera o jus gentium positivo o direit o internacional privado dos romanos, diferente do direito internacional privado moderno. Este no tem contedo p rprio pois no diz como se devem realizar os atos jurdicos em que os estrangeiros so partes,. apenas declara que lei aplicvel na hiptese, se a lei nacional ou estrangeira. O jus gentium positivo romano tinha, porm, substnci a prpria, pois era um sistema de regras criadas precisamente para regular esses atos. 233-a Ver Petit, Tratado Elemental, p. 31, nota 9. 234 Ccero caracteriza a prpria natureza com o jus gentium (De offic. 3, 5, 23; Neq ue vero hoc solum natura id est jure gentium... 235 Wolff, Introclucin al Derecho Romano, p. 95 236 O estudo do Direito Natural constitui um dos aspectos mais importantes da Fi losofia Crist. A noo do Direito Natural como direito de procedncia divina tradicional na Igreja. S. Paulo (Rom. 2 , 14-15) menciona-o: Quando os gentios que no tm lei cumprem, pela luz natural, aquilo que a lei ordena, sem t erem a lei, so lei para si mesmos; eles mostram a ao da lei gravada nos seus coraes, como o atestam a sua consc incia e as reflexes, que vez por vez os acusam ou tambm os defendem (...) (Cum enim gentes, quae legem non habent, naturaliter ea, quae legis sunt; faciunt, ejusmodi legem nos lurbentes ipsi sibi sunt lex; qui o stendunt opus legis scriptum in cordibus suis, testimonium reddente illis conscientia ipsorum, et inter se invic em cogitationibus accusantibus aut

atiam defendentibus (...) . 237 Fraile, Historia de la Filosofia, I, p. 510. Ver Aristteles: tica a Nicmaco e Retrica. 238 Fraile, Historia de la Filosofia, I, p. 602. 239 Villey em sua interessante Histria da Filosofia do Direito (La Formation de l a Pense Juridique Moderne, p. 432) recusa ao estoicismo um lugar na noo de direito natural. C'est une grande erreur historique bien qu'extrmement rpandue et facilemet explicab le que la doctrine du droit naturel aurait sa source dans le stoicisme. Nous savons qu 'elle vient d'Aristot e, qu'elle est contenue tout entire en termes exprs. dans son thique. Quant au stoicisme mon seulement il n est pas le pre authentique du droit naturel, mais il en est la ngation. 240 Este texto reproduzido por Latncio (Div. Inst. 6 .8). Ver Cathrein, Filosofia Del Derecho, p. 169, nota 2. 241 Biondi, Scritti Giuridici, p. 570. 242 Idem, ibidem. 243 Cathrein, Filosofia Del Derecho, p. 176. 244 Grosso, Le idee fondamentali Del diritto romano p. 45. 245 Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 581.

246 Notar a diferena entre a concepo pag e a concepo justiniania divina do jus naturale. A primeira, anota Biondi (obra supracitada, p. 572) se no trica, fruto de reflexo, trata-se de especulao, toda subjetiva, de poucos solitrios algum influxo no direito positivo (...) ao invs, na concepo de Justiniano o direito natural que, na crena no de poucos solitrios mas universal do povo, aceita firmemente emanada de sta fonte divina, vincula os fiis (...) . 247 Biondi, Scritti Giuridici, p. 581.

(crist) sobre a orig uma recordao his pensadores, sem entidade objetiva Deus e por e

O texto citado est inserido na Novela 18, cap. V que trata da sucesso ab intestato das concubinas e dos filhos naturais. A Novela 18 do ano 536. 248 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 242. Sobre a contraposio entre Direito comum (jus commune) e Direito excepcional ou sin gular (jus singulare) Kaser (Derecho romano privado, p. 32) observa que no tiene gran importncia e que esses co nceitos tericos han sido desarrollados por la Doctrina del Derecho comum y no se debe atribuir su paterni dad a los juristas clssicos . Sobre a generalidade como caracterstico da norma jurdica ver primoroso estudo em B enjamim de Oliveira Filho, Introduo Cincia do Direito, 2. edio, p. 230 e ss. 249 Sobre o sentido da expresso tenor ver Matos Peixoto, Curso, p. 243: Tenor sig nifica, em sentido prprio, movimento contnuo, na mesma direo, como em Virgilio Aen. X, 340: hasta servat tenor em: o dardo segue o seu curso. 250 Biondi (Istituzioni, p. 76) adverte que a jurisprudncia romana exerceu a inte rpretatio tambm com relao ao jus singulare: sicuro infatti che norme de diritto singolare sono estese oltre i casi in esse contemplati, anzi tavolta intituti come jus sirigulare hanno avuto cosi larga estensione da costit uire diritto comune. 251 Ver vrios exemplos em Matos Peixoto, Curso, pp. 242-243. Arias Ramos, Derecho Romano I, p.40 e Bonfante, Istituzioni, pp.14-15. 252 Arangio-Ruiz, Istituzioni, p.32. O autor cita como privilgio (no sentido nega tivo) a lex Clodia de exilio Ciceronis (58 a. C.) que aplicou ao orador a pena de aquae et ignis interdictio pela maneira como atuou na represso da conjurao de Catilina, cinco anos antes. 253 Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 41. Porchat (Curso elementar de D. Romano, p. 153) assim estabelece e distino entre pr ivilgio e jus singulare: O privilgio distingue-se, portanto, pela sua prpria natureza, de direito singular: e

le resulta exclusivamente da vontade do legislador, e encerra uma disposio particular concernente a um indivduo ou a certa coisa, enquanto que o direito singular tem por fundamento uma razo de utilidade ou de necessidade e abrange a todas as pessoas que se acham nas mesmas condies que o provocaram. No privilgio h uma franca violao do princpio da igualdade das pessoas; no direito sin gular h o reconhecimento desse princpio que apenas se modifica em virtude de condies especiai s em que se acha uma classe de pessoas. 254 Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 8. O autor lembra que o horizonte de Gaio na s ua famosa diviso do direito (I, 8: omne autem jus quo utimur ) no vai alm do direito privado: e infatti di diritto publi co non si fa mai parola in tutta l'opera . 255 Bonfante, Scritti Giuridici Vari, p. 28 e ss. 256 Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 30. 257 Tubero doctissimus quidem habitus est juris publici et privati et complures u triusque operis libros reliquit (...) (Sex. Pomponii, Enchiridii liber singularis, N. 46. Ver Guarino Esegesi delle Fo nti, p. 704. 258 Note-se que o texto constante das Institutas inclui o verbo pertinet aps util itatem. O vocbulo Publicus equivalente a populicus indica tudo o que se refere ao populus, isto , aquela orga nizao poltica que chamamos Estado. Populus romanus ou simplesmente populus o Estado Romano, e jus publicum o jus populi, isto , aquele direito que diz respeito ao Estado , .(Biondi, Instituzioni, p. 64). O vocbulo status tem sido traduzido de diversas maneiras: modo de ser, condio, inte resse, existncia e atividade, organizao, governo e administrao. (Ver Biondi, Ist. p. 65, M. Peixoto, Curso, p. 244 , nota 578, Arias Ramos, Derecho I, p. 33). Giffard (Prcis de Dorit Romain, p. 9)traduz status rei romanae : organizao da repblica romana).

259 Arias Ramos (Derecho Romano I, p. 34). Ver tambm Biondi, Instituzioni, p. 65: Pertanto i romani parlano non di distinzioni tra diritto publico e diritto privato, ma piuttosto di duae posit iones, cio di due punti di vista da cui si puo considerare il diritto. 260 Matos Peixoto, Curso de D. Romano, p. 245. 261 Idem, ibidem, p. 247. 262 Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 30. 263 Porchat, Curso Elementar de Direito Romano, p. 145. 264 Bonfante, Instituzioni, p. 13. 265 Idem, ibidem Sobre a integridade do patrimnio do pupilo ver D. 46. 6 (Rem pup illi vel adulescentis salvam fore). 266 Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 35.

CAPTULO VI

267 De Ruggiero, Instituies de D. Civil, I, p. 213. 268 Idem, ibidem. 269 Idem, ibidem. 270 Biondi, Istituzioni, p. 172. Clvis Bevilaqua (Teoria geral do Direito Civil, p. 271) apresenta o seguinte esqu ema referente aos fatos e atos jurdicos:

Note-se que os atos ilcitos no se incluem aqui entre os atos jurdicos. Moreira Alves (Direito Romano, I, p. 178 e ss.), assim define fato jurdico em sen tido amplo: situao de fato de que o direito objetivo faz decorrer efeito jurdico (isto , o nascimento, a modificao ou extino de uma relao jurdica). Os fatos jurdicos em sentido amplo se classificam em: a) fatos jurdicos involuntrios (tambm denominados fatos jurdicos em sentido estrito ou fatos jurdicos materiais, como, por exemplo a idade).

b) fatos jurdicos voluntrios (dependem da vontade humana) que se subclassificam e m duas categorias: atos jurdicos lcitos e atos jurdicos ilcitos. Os atos jurdicos lcitos (aes humanas lcitas que produzem efeitos jurdicos) abarcam: ne gcios jurdicos (manifestaes de vontade que visam a um fim prtico que tutelado pela ordem j urdica, como, por exemplo, um contrato de compra e venda); atos jurdicos em sentido estrito (aes humanas em que, para a produo de efeitos jurdico s basta certa inteno - animus - do agente. Exemplo: a ocupao); meros atos jurdicos ou atos-fatos ju rdicos (aes voluntrias cujos efeitos jurdicos se produzem independentemente do querer do agent e. Ex: a acesso por semeadura). os atos jurdicos ilcitos so as aes humanas que, por ferirem a ordem jurdica, produzem efeitos jurdicos no queridos pelo agente. Ex. o furto.

271 Biondi, obra citada, p. 175. 272 De Ruggiero, obra citada, p. 275. 273 Idem, ibidem, p. 220. 274 Biondi, obra citada, p. 176. 275 Idem, ibidem. 276 Idem, ibidem, p. 177. 277 Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 180. 278 Biondi, obra citada, p. 181. 279 Kaser, Derecho Romano privado, p. 39. 280 Biondi, obra citada, p. 182. 281 Idem, ibidem. 282 Kaser, obra citada, p. 50. 283 Biondi, obra citada, p. 183. Biondi (p. 182) observa que na evoluo do direito prevaleceu a tese de que se devia dar mais valor voluntas em face dos verba. difficile supporre Che i giuristi classici abbiano potuto acorra raffigurare i negozi giuridici come macchine automatiche Che bastasse mettere in moto per avere quel determinato ris ultato, senza risalire all volont dil agente. 284 Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 115.

285 Idem, ibidem, p. 148. Note-se que a incapacidade de fato das pessoas sui jur is sanada, no Direito Romano, pela tutela ou pela curatela. 286 Idem, ibidem, p. 189. 287 Biondi, obra citada, p. 186. 288 Idem, ibidem. Matos Peixoto (Curso, p. 389) observa: Mas o sentido torna-se claro quando se con sidera que ela se refere confessio in jure e quer dizer: quem no responde ao magistrado em juzo, reputa-se ru confesso. 289 Biondi, obra citada, p. 187. Mancipatio e In jure cessio so modos de aquisio a ttulo derivado. A mancipatio (descrita por Gaio 1.119) modo de adquirir a propriedade das res mancipi, ex jur e Quiritium; a in jure cessio modo de adquirir a propriedade quiritria tanto das res mancipi como das res nec m ancipi.

290 Modernamente, os autores distinguem o erro imprprio (ou obstante) do erro prpr io. O erro imprprio aquele que ocorre quando h desacordo entre a vontade e sua manifestao (exemplo: algum, por lapso, escreve algo diverso do que realmente quer). O erro prprio o desconhecimento ou a falsa noo da r ealidade. Anormalidade quanto ao processo de formao da vontade s ocorre no erro prprio; no imprprio ou obsta nte o que h anormalidade quanto relao entre a vontade e sua manifestao. Essa distino no foi conh da dos romanos. Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, p. 211. 291 Matos Peixoto Curso, p. 391.

292 Moreira Alves, obra citada, p. 211. 293 Matos Peixoto, obra citada, p. 392. 294 Idem, ibidem. 295 importante aqui a observao de Moreira Alves (obra citada, p. 211): Com relao ao erro de fato, sua influncia sobre a validade de negcio jurdico variou seg undo os perodos em que se divide o direito romano, sendo difcil, entretanto, precisar qual tenha sid o exatamente essa evoluo. 296 Seguiremos Biondi, Istituzioni, p. 211 e ss.; Matos Peixoto, Curso, p. 392 e ss.; Ruggiero, Instituies, I, p. 235. 297 Matos Peixoto, obra citada, p. 392. 298 Idem, ibidem. 299 Idem, ibidem. 300 Biondi, obra citada, p. 212. 301 Matos Peixoto, obra citada, p. 394. 302 Idem, ibidem. Note-se que a distino entre dolus causam dans (dolo causal, a ca usa, o mvel do ato) e dolus incidens (dolo acidental sem o qual o ato teria sido praticado mas de outro modo ) no encontra base nas fontes. Ver Bonfante, Insituzioni, p. 91. O dolo causal determina a anulao do ato; o acidental d direito apenas a uma indenizao. 303 A actio doli teve ampla aplicao devida em parte, ao direito justinianeu; unida actio legis Aquiliae (ao que faz surgir como figura delituosa autnoma o damnum injuria datum isto o dano causa do culposamente em coisa alheia), a actio doli preludia o conceito moderno de responsabilidade civil. (Ve r Biondi, obra citada, p. 215). 304 Matos Peixoto, obra citada, p. 395. 305 Biondi, obra citada, p. 216. 306 Matos Peixoto, obra citada, p. 395. 307 A par dos requisitos gerais do negcio jurdico, distinguem-se, em cada espcie de les, elementos essenciais, naturais e acidentais. Elementos essenciais so aqueles sem os quais determinado n egcio jurdico no pode existir: a coisa e o preo, na compra e venda. Elementos naturais so aqueles que, embora no expressos, esto subentendidos pois cor respondem ndole de cada negcio jurdico. Assim, por exemplo, a evico elemento natural do contrato de com pra e venda. Se no houver aluso evico, sua existncia est subentendida. As partes podem, entretanto, excl u-la expressamente.

Elementos acidentais so aqueles que no esto implicitamente contidos no negcio jurdico : sua existncia depende da vontade das partes. (Para maiores explicaes sobre elementos essenciais, etc., ver Matos Peixoto, obra citada, p. 398, e Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 5.a edio, p. 186 e ss.). 308 De Ruggiero, Instituies, I, p. 264. 309 Idem, ibidem. 310 Matos Peixoto, obra citada, p. 399. 311 Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 200. Ver tambm Matos Peixoto, obra citad a, p. 399. 312 Levando em considerao as diferentes possibilidades de incerteza, a doutrina fo rmula as seguintes quatro hipteses, reproduzidas em Matos Peixoto (obra citada, p. 400): a) termo certo quanto ocorrncia e certo quanto data; dies certus an certus quando . ex: dar-te-ei cem ureos em 8 de janeiro prximo. b) termo certo quanto ocorrncia mas incerto quanto data; dies certus an incertus quando. ex: dar-te-ei cem ureos quando Caio morrer. c) terma incerto quanto ocorrncia e certo quanto data; dies incertus an certus qu ando. ex: dar te-ei cem ureos quando completares 25 anos. d) termo incerto quanto ocorrncia e incerto quanto data; dies incertus an incertu s quando. ex: dar-te-ei cem ureos no dia do meu casamento. O termo incerto quanto ocorrncia (incertus an), quer seja certa ou no a data (c e d), no termo por no ser infalvel: uma condio. 313 Matos Peixoto, Curso, p. 402.

314 Idem, ibidem, p. 404. 315 Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 194.

316 Com relao formulao da condio impossvel de modo positivo, houve divergncia de in etao entre proculeianos e sabinianos; para os primeiros a condio acarretava a nulidade do negc io jurdico quer inter vivos quer mortis causa; para os segundos a nulidade s ocorria nos negcios inter vivos p ois nos mortis causa deviam considerar-se como no apostas ao negcio jurdico que assim produzia seus efeitos com o se fosse puro. Justiniano seguiu a opinio dos sabinianos. (Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 194 e Matos Peixoto, pg. 403). Ver tambm Gai o 3. 98 e D. 35. 1. 3.: optinuit impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas). 317 No direito clssico s em hipteses excepcionais o jus civile considerava nulos os negcios jurdicos a que tivesse sido aposta condio ilcita, imoral ou contra os bons costumes. O pretor que, no jus honorarium negava eficcia aos negcios inter vivos sob tais condies, e, com relao aos mortis causa, ele, a pedido do interessado, o exonerava do cumprimento delas, mantendo o negcio jurdico como se fosse puro. No d ireito ps-clssico e justinianeu, deu-se s condies ilcitas, imorais ou contra os bons costumes o mesmo tr atamento que s impossveis. (Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 195). 318 De Ruggiero, Instituies, I, p. 255. 319 Matos Peixoto, obra citada, p. 403. 320 Idem, ibidem. 321 Idem, ibidem. 322 Idem, ibidem. 323 Moreira Alves, obra citada, p. 196. 324 Biondi, obra citada, p. 197. 325 Kaser, Derecho Romano privado, p. 57. 326 Biondi, obra citada, p. 188. De Ruggiero (obra citada, p.254) anota: Os romanos no conceberam deste modo a cond io resolutiva, no lhes parecendo possvel que o prprio negcio jurdico contivesse j em si (como se exprime Fer rini) o grmen da prpria destruio. Todas as condies eram para eles suspensivas e onde a vontade tendess e a revogar os efeitos j produzidos, o negcio era considerado puro mas com a adio de um pacto contrrio destin ado a revog-lo e submetido ele mesmo condio, de modo que esta suspendia a anulao prevista pelo pacto (negotium purum quae sub condicione resolvitur).

Moreira Alves (obra citada, p. 196) aborda o mesmo tema: Os jurisconsultos romano s no conhecerem a condio resolutiva. Ao aludirem eles condicio referiam-se sempre condio que denominamos su spensiva. Quando queriam atingir o mesmo resultado, a que, modernamente; chegamos com a utilizao da condio resolutiva, usavam de meio indireto que era o seguinte: ao negcio jurdico puro (isto , sem cond io), apunham um pacto de resoluo submetido condio suspensiva (por exemplo: Caio vende sua casa a Tcio, e ambos apem a esse negcio jurdico puro um pacto no qual estabelecem que, se Caio, dentro de dois anos , regressar quela cidade, a venda ficar desfeita). Esse pacto se diz de resoluo sob condio suspensiva, porque por ele a resoluo do negcio jurdico fica em suspenso at que se verifique se a condio se realizar ou no. 327 Idem, ibidem. Note-se que o credor, em certos casos, poderia tomar providncias para acautelar o s direitos que viria a ter se realizada a condio. Ver Moreira Alves, obra citada, a diferena entre os defeitos da condio suspensiva n o direito clssico e no direito justinianeu. (obra citada, p. 197). 328 Matos Peixoto, obra citada, p. 406. 329 Moreira Alves, obra citada, p. 197. 330 De Ruggiero, obra citada, p. 241. 331 Kaser, obra citada, p. 62. 332 Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 94. 333 Matos Peixoto, Curso, p. 390.

Arias Ramos, (Derecho Romano I, p. 145) observa De ordinrio, la trama que une al r epresentante indireto com su representado ser um mandato aceptado por aqul . Madato (mandatum um contrato pelo qu al o mandante (mandans) encarrega o mandatrio (is qui mandatum accipit), que aceita, de pratica r gratuitamente uma atividade em favor do mandante ou de terceiro. O mandatrio deve transferir ao mandante tudo o que lhe coube com a execuo do mandato. 334 Arias Ramos, Derecho Romano I, p. 145. 335 Biondi, obra citada, p. 188. 336 Moreira Alves, Direito Romano, II, p. 201., p. 337 Bonfante, Istituzioni, p. 119. 338 Ver minuciosa explicao desses casos em Scialoja, Procedimiento Civil Romano, p p. 190 e ss. 339 Monier, Manuel lmentaire, I, p. 175. 340 Mhz, Advocatus romanus, p. 20.

CAPTULO VII

341 Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 96. 342 Gaudement, Institutions de 1'Antiquit, p. 136. Sobre a Histria da Realeza ver nossa Histria de Roma e os autores a citados como Homo, Piganiol, Raymond Bloch, etc. 343 Bloch, Les Origines, p. 67.

344 Homo, Les Institutions, p. ll. Ver tambm Raymond Bloch, Les origines, p. 68: S elon la tradition la royaut aurait t attribue par lection et aurait t viagre. C'est 1'assemble curiate qui choisi e roi, puis lui attribue le pouvoir. excutive, l'imperium par une loi spciale dite lex curiata de imperio: ens uite le Snat, de par l'auctoritas patrum, confirme le pouvoir royal. Ver outras verses em Gaudemet, Les Institutions, p. 138; Burdese, Manual de Derec ho Publico Romano, p. 14 e Piganiol, Histoire de Rome, p. 29. Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, p. 8 e Grosso, Storia del Diritto Romano, p. 39. 345 Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 15. 346 Idem, ibidem. 347 Gaudement, Institutions de 1'Antiquit, p. 140.

348 Ellul, Histoire des Institutions, I, p. 252. 349 Gens era um agrupamento de famlias nobres (sem antepassados com mcula de servido ), descendentes de um tronco comum e ligadas pela identidade de nome e de culto domstico. Os membros da gens chamam-se gentiles (gentis) e o conjunto destes forma o patriciado, que era classe dominante . (Matos Peixoto, Curso, p. 30). 350 Bloch, Raymond, Les Origines, p. 68. O mblia julgar em grau de recursos as sentenas reais. J Leon Bloch ue contra as decises reais no havia apelao para o povo. Parece-nos que nsitutions, p. 143) a provocatio ad populum data de poca mais judicirias e poderes legislativos. 351 Gaudemet, Les Institutions, p. 143. 352 Homo, Les Institutions, p. 12. 353 Grosso, Storia, p. 59. 354 Homo, Les Institutions, pp. 25 e 30. Burdese chama a ateno para o fato de o domnio etrusco haver menosprezado a aristocr acia local latino-sabina baseada na gens cuja expresso constitucional eram os patres do senado (Derecho pu blico, p. 33). autor inclui entre as atribuies da asse (Instituciones Romanas, p. 15) sublinha q est com a razo pois, como anota Gaudemet (I recente. Gaudemet (ibiden) nega as atribuies

355 O rpido estudo da estrutura poltica republicana que ora se faz s ser perfeitamen te compreendido dentro do amplo contexto da Histria Romana, especialmente em seus aspectos sociais como a a scenso da plebe. Ver, a propsito, os captulos sobre a Histria Poltica (cap. IV) e a Estrutura Social (cap. X ) de nossa Histria de Roma. 356 Burdese, Derecho Publico, p. 61. 357 Idem, ibidem, p. 62. 358 Idem, ibidem. 359 Gaudemet, Instituions, p. 173. 360 Homo, Les Institutions, p. 270. 361 Gaudemet, Insitutions, p. 173. Ver tambm, sobre a noo de imperium, Grosso, Lezi oni di Storia del Diritto Romano, pp. 168 e ss. Grosso faz uma importante observao sobre a terminologia roma na que designa o poder no campo do direito pblico: non sempre univoca, e tavolta nella determinazione dei ra pporti fra i concetti designati dai diversi termini (soprattutto imperium e potestas) e per altro verso dei rapp orci con altri concetti (iurisdictio, coercitio, eec.) si notano oscillazioni. 362 Wolff, Introduccin histrica, p. 31. 363 Arangio-Ruiz, Storia, p. 96. Pomoerium fora inicialmente a verdadeira linha defensiva da cidade. 364 Homo, Les Institutions, p. 270. 365 Gaudemet, Institutions, p.177. Burdese (obra citada, 71) anota contudo: A necessidade de assegurar a continuidad e no comando de operaes militares impunha que o poder dos cnsules, pretores, e tambm dos questores continu asse automaticamente, mesmo depois de vencido o ano, at que chegasse seu sucessor ( ) . 366 Uma lei do ano 265 a. C. proibiu sucessivamente de forma absoluta a repetio da censura e anlogas disposies foram tomadas para o consulado no ano 151 a. C. (Burdese, obra citada, p . 77). Hacquard (Guide Romain, p. 50) anota que os censores no eram reelegveis - Ver tambm Gaudemet, Institutions, p. 178. 367 Segundo Mommsen (citado em Matos Peixoto, Curso, p. 41, nota 67) no seria cor reto falar em colgio dos cnsules porque para formar um colgio seriam necessrios pelo menos trs colegas ( ). Ent retanto note-se que, como adverte o prprio Mommsen o termo collegium se emprega para designar menos con junto dos colegas do que a relao de um deles com o outro.

368 Gaudemet, Instituions, p. 180. Ver, contudo, Burdese, Manual de Derecho Romano, p. 85: Sus actos estn sometidos a la intercessio de los cnsules y de los pretores. Ver tambm Bloch, Instituciones, p. 48. 369 Gaudemet, Instituions, p. 180. A ivergncia dos autores quanto responsabilidad e dos magistrados romanos explica-se talvez pela poca focalizada. Hacquard (Guide Romain Antique, p. 50) informa-nos: Em teoria os magistrados no es to cobertos por nenhuma imunidade. Na prtica os magistrados cum imprio s podem ser citados perante os comcio s; os tribunos, os edis da plebe e os censores esto cobertos por sua inviolabilidade; s podem ser objeto d e uma demanda (excepcionamente) os edis curuis e os questores. 370 Para um estudo mais amplo recomendamos ao leitor a consulta ao captulo ies polticas de nossa Histria de Roma. Institu

Entre as obras fundamentais para o estudo de cada magistratura figura Disegno de l Diritto Publico Romano de Th. Mommsen e Manual de Derecho Publico Romano de Burdese. Consultar tambm o resumido mas excelente estudo de Gaudement Les Institutions de 1'Antiquit, a obra de Leo Bloch, Instituciones R omanas e a clssica Les Institutians Politiques Romaines de Lon Homo. 371 Burdese, Derecho Publico Romano, p. 81. 372 Bloch, Instituciones Romanas, p. 42. Ver tambm Gaudemet, Institutians, p. 180-181, Grosso, Storia, p. 189 e, sobretudo Mommsen, Disegno del Diritto Publico Romano: similimente in origine mella coercizione e nella potest cr iminale in citt egli non legato n alla provocazione, n alla intercessione tribunizia (...) No decurso da His tria houve modificaes: no sculo III admitiu-se a Provocatio contra o ditador. A intercessio tribunicia tambm foi invocada. (Ver Burdese, Manual de Derecho Publico Romano, p. 81).

373 Gaudemet, Les Instituions, p. 181. Os censores so considerados magistrados or dinrios mas no permanentes. 374 Wolff, Introduccin Histrica, p. 38. 375 Laurand, Manuel, II, p. 484. Piganiol (Historie de Rome, p. 47) assinala a data de 493 para a designao dos dois primeiros tributos. 376 Piganiol, Historie de Rome, p. 47. Ver nossa Histria de Roma, p. 93. 377 Note-se a existncia de quaestores parricidii, agentes subalternos dos cnsules para determinadas funes judiciais. Parricidium designava primitivamente homicdio doloso de cidado romano. Posteriormente passou a designar especificamente o assassinato do pai (Matos Peixoto, obra citada, p. 45 ). 378 Matos Peixoto, Curso, p. 55. Piganiol (Historie de Rome) observa a propsito do tribunato: Esta magistratura anrq uica, que podia entravar todo o jogo da constituio, foi posta pouco a pouco em harmonia com ela (p. 93). 379 Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 64. 380 Grosso, obra citada, pp. 202. 381 Burdese, Manual de Derecho Publico Romano, p. 96. 382 Idem, ibidem, p. 97-98. 383 Idem, ibidem, p. 98. 384 Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 70. 385 Gaudemet, Les Instituions, p. 189. 386 Homo, Les Institutions, pp. 151. 387 Entre os autores antigos citados figuram: Tito Lvio, Dionsio de Halicarnasso e Ccero. 388 O montante da fortuna em asses varia de autor para autor. Os limites etrios tambm so variveis. Ver, por exemplo, Grosso, Lezioni di Storia, v. 209. Seguiremos aqui os dados fornecidos por Gaudemet, Les Institutions, p. 165 e Matos Peixoto, obra ci tada, p. 100. Ver nossa Histria de Roma pp. 100-102. Sobre os asses ver tambm a mesma obra p. 147. 389 Matos Peixoto, obra citada, p. 63. 390 Gaudemet, Les Instituions, p. 167. 391 Ver, a propsito, Ellul, Histoire des Institutions, pp. 316-317; Grosso, Lezio ni di Storia del Diritto Romano, p: 215-217 (La data e i termini della riforma ci sfugono), menciona a descoberta da

Tabula Hebana (placa de bronze encontrada em Magliano, Grosseto Etrria) que, entretanto, menciona uma assemblia d a poca do Principado. Ver ainda sobre a reforma, Matos Peixoto, Curso, p. 66 e Homo, Les Institutions, p. 79. Em nossa Histria de Roma (p. 101) seguimos estes dois ltimos autores. Sobre Tabula Hebana. Ver Arias Ramos e Bonet Derecho Publico, p. 91. 392 Gaudemet, Les Instituions, p. 168. 393 Matos Peixoto, Curso de D. Romano, p. 67. 394 Homo, Les Institutions, pp. 21 395 Matos Peixoto, Curso, p. 68-69. 396 Homo, Les Institutions, pp. 67. Ver, contudo, Grosso, obra citada, p. 110.

397 Grosso (Lezioni di Storia, p. 222) adverte a propsito da funo legislativa dos c omcios: No que tange funo legislativa faltava uma distino ntida entre as competncias dos comcios centuriato e a dos comcios tributos. Competncia exclusiva dos comcios centuriatos eram a lex centuriata de be llo indicendo e a lex centuriata de potestate censoria. 398 Homo, Les Institutions, pp. 243-244.

Lembremos aqui a inscrio encontrada em Ancira (Monumentum Ancyranum) em texto bilnge : latino e grego (quase completo este e bastante conservado aquele); fragmentos anlogos foram enco ntrados em Antioquia (Manumemtum Antiochenum). Nas runas de Apollonia (Galcia) foi encontrado tambm um f ragmento grego. 400 Piganiol, Historie de Rome, p. 215. 401 Gaudemet, Les Instituions, p. 274. 402 Idem, ibidem, p. 292. 403 Idem, ibidem, p. 293. 404 Idem, ibidem, p. 295. 405 Matos Peixoto, Curso, p. 111. 406 Homo, Les Institutions Politiques, p. 368. 407 Gaudemet, Les Instituions, p. 408. 408 Ellul, Histoire des Institutions, p. 408. 409 Gaudemet, Les Instituions, p. 414. 410 Burdese, obra citada, p. 283. 411 Um minucioso estudo do quadro provincial encontra-se na excelente obra de Vi ctor Chaot Le Monde Romain. 412 Burdese, obra citada, p. 142. 413 Segundo Homo (obra citada, p. 382) todos os governadores senatoriais, quer f ossem ex-cnsules ou ex-pretores, tinham o ttulo uniforme de proconsules. Entre os sculos II e III consolida-se o uso tcnico do vocbulo praeses para indicar os governadores das provncias. (Burdese, obra citada, p. 245). 415 Idem, ibidem, p. 7. 416 Idem, ibidem, p. 17 e ss. 417 Idem, ibidem, p. 18. 418 Idem, ibidem. 419 Idem, ibidem, p. 19 e ss. 420 Catalano, Linee Del Sistema..., p. 21. 421 Fabre, La Religion Romaine, p. 377. 422 Matos Peixoto, obra citada, p. 36. 423 Catalano, Linee Del Sistema..., p. 15. 424 Idem, ibidem, p. 17.

425 Idem, ibidem, p. 29. 426 Sobre a atuao do Senado Republicano na poltica externa, consultar Homo, Les Ins titutions, p. 167 e ss.

CAPTULO VIII

427 Biondi, Istituzioni, p. 11. 428 Oliveira Filho, Introduo Cincia do Direito, p. 299. 399 Excelente fonte para o estudo dos poderes de Otvio sua prpria autobiografia (R es gestae divi Augusti), redigida para seu monumento funerrio e da qual foram feitas inmeras cpias e tradues e xpostas em diversas cidades do Imprio. 414 Lemosse. Le regime des relations internationales..., p. 5.

429 Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 108. O mesmo autor na 5. edio de sua obra vol. I, p. 96 distigue entre fontes de produo em sentido material (os rgos que tm a funo de criar as normas de dire to) e em sentido formal (as formas em que o direito objetivo se manifesta). 430 Biondi, Istituzioni, p. 11. 431 Oliveira Filho, Introduo, p. 299. Note-se que o autor no usa as expresses fontes em sentido restrito e em sentido amplo . Fala em rgos de expresso do direito e fontes formais. 432 Arias Ramos, Derecho Publico, p.21. 433 Gaudemet, Institutions de 1'Antiquit, p.213. Sobre as leges regiae, consultar Fontes juris romani antejustiniani, pars prima (Salvatore Riccobono). 434 Idem, ibidem. 435 Idem, ibidem. 436 Villers, Rome et le droit priv, p.20 e Gaudemet obra citada, p.213. 437 Arias Ramos, Derecho Publico, p. 2. 438 Pacchioni, Corso de Diritto Romano, p.14. Ver Digesto 50.16 144 - Paulus, libro dcimo ad legem Juliam et Papiam: Granius Fl accus in libro de jure Papiriano scribit 439 Ver Arias Ramos, Derecho Pblico, p. 2 e Pacchioni, Corso, p.15-16. Ver tambm M atos Peixoto, Curso, p.3738. 440 Um minucioso e documentado estudo sobre a Lei das XII Tbuas e problemas corre latos, em Silvio Meira, A lei das XII Tbuas. A tradio referente Lei decenviral apresenta variaes. 441 Matos Peixoto, Curso, p.81-82. 442 Giffard, Prcis de Droit Romain, p.34. 443 Matos Peixoto, Curso, p. 84 e notas esclarecedoras sobre o sentido dos vocbul os e os textos das XII Tbuas , em que so encontrados. Sanates (T. I, 5, sanatum ou sanatium = povo vizinho de Roma). obvagulare (T. II, 3) = obvagulo, atum = reclamar em altos brados (ver Gaffiot, Dictionnaire illustr Latin Franais). Fortes (T. I, 5), portus (T. II, 3), orare (T. I, 6), adorare (T. VIII, 16), lessus (T. X, 4). As Tbuas foram citadas de acordo com a numerao de Fontes juris Romani Antejustiniani, pars prima Leges - Riccobono. Ernout, Racuei de textes Latinss archaiques cita. (p. 114 e ss.) textos arcaicos da Lei d as XII Tbuas.

444 Gaudemet, Institutions, p. 217. 445 Segundo Pomgonius (D. 1.2. 2. 4) as Tbuas haviam sido redigidas em marfim (tbu las eboreas). Segundo alguns o vocbulo eboreas deve ser corrigido para roboreas (de CarvaIho). Segundo Tito Lvio (III, 57, 10) o material das tbuas teria sido o bronze (aes). 446 Silvio Meira, A Lei das XII Tbuas, pp. 97-98, citando Michel Bral, Journal des savants. 447 Gaudemet, obra citada, p.216. 448 Sobre autores que citaram ou comentaram a Lei das XII Tbuas ver Silvio Meira, obra citada, p.137 e ss. 449 Idem, ibidem, p.133. O autor cita Girard, Textes de Droit Romain. 450 Idem, ibidem. 451 Giffard, Prcis de Droit Romain, p.36. 452 Festus e outros autores usaram o termo populiscitum para indicar a lex. A tcn ica jurdica porm no consagrou o uso deste vocbulo. 453 Grosso, Storia, p. 110 e 223. O autor focaliza a as leis que teriam antecedid o a Lex Hortensia de 286 a. C. 454 Biondi, Istituzioni, p. 13. Note-se que a noo de Lex ampliou-se com o decurso do tempo; de deliberao comicial passou a abranger os senatusconsulta e finalmente as constituies Imperiai s.

Em um texto (D. 38. 8.1.2.) o edito pretoriano designado lex. 455 A definio de Demstenes encontra-se logo a seguir (D. 1. 3 .2); l-se a tambm a defi nio do filsofo estico Criso. 456 Pacchioni, Corso, p. 155. 457 A rogatio per saturam foi proibida. Segundo Grosso (obra citada, p. 229) il divieto, gi presuposto nella legge de repe tundis Del 123-122 Av. Cr., e stato ribadito dalla lex Caecilia Didia Del 98 Av. Cr... 458 Matos Peixoto, Curso, p. 70. As resolues votadas nos comcios por crias ou por cen trias precisavam da sano do senado (patrum auctoritas) para terem fora obrigatria. Ver o que escrevemos no captulo sobre a Estrutura poltica: atribuies do senado e dos comcios. 459 Sobre o contedo da sanctio ver Arangio-Ruiz, Storia, p. 93 e Arias Ramos, Der echo Publico, p. 72. 460 Matos Peixoto, Curso, p. 215. 461 Pacchioni, Corso, p. 163. 462 Matos Peixoto, Curso, p. 232-233. 463 Idem, ibidem, p. 233 nota 532. 464 Calumniam facerem = causar prejuzo. 465 Matos Peixoto, Curso, p. 216. 465-a Ver Porchat, obra citada, p. 231. 466 Sobre o alcance da Lei Aebutia, ver Moreira Alves, obra citada, 5. edio, vol. I , p. 251. 467 Para os romanos, uma regra jurdica considerava-se como bem fundada quando se m anifestava por um costume de muitos anos, sendo aceita pelo consenso do povo. Por isso as fontes empregam constantemente as expresses diuturni mores - inveterata consuetudo - usus longaevus - per annos plurimos obs ervata - consensu utentium Tacitus consensus populi - Tacita civium conventio. (Ver Porchat, Curso elementar, p. 223). 468 Girad, Manuel de Droit Romain, p. 50. 469 Porchat, Curso elementar, p. 224. 470 Porchat, Curso elementar de D. Romano, p. 230. 471 Gaudemet, Instituions, p. 344. 472 Matos Peixoto, Curso, p. 90, observa que esta expresso (repentinum) usada por

Ccero e adotada pelos autores modernos nada tem de tcnica . O Digesto (D. 2. 1. 7) designa o edito repentinum por uma perfrase quod prout res incidit propositum est: que foi proposto incidentemente. 473 Gaudemet, Les Instituions, p. 345. 474 Matos Peixoto, Curso, p. 93. 475 Idem, ibidem, p. 91. Os juristas do a essa clusula o nome de edito em sentido restrito para distinguir do edito em sentido lato: o conjunto das disposies do album. 476 Discute-se, contudo, o alcance desse plebiscito que parece ter sido uma medi da de ocasio. Ver Gaudemet, Institutions, p. 347. 477 Matos Peixoto, Curso, p. 93. 478 Moreira Alves, Diritto Romano, I, p. 99, 5. edio. 479 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 50. 480 Nocera, Jurisprudentia, p. 12. 481 Gaudemet, Instituions, p. 222. 482 Pacchioni, Corso di Diritto Romano, I, p. 65. Muitos autores identificam o J us Aelianum com os Tripertita.

Pomponius (D. 1. 2. 2. 7) fala-nos do livro de Sextus Aelius, que contm as aes e ch amado jus Aelianum. (non post multum temporis spatium Sextus Aelius alias actionus composuit et libr um populo dedit; qui appellatur jus Aelianum). O mesmo Pompnio (D. l. 2. 2. 38) menciona mais diante o Tripertita (tripertita autem dicitur, quoniam lege XII Tabularem praeposita jungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio...) Gaudemet, Institutions, p. 222. 483 Gaudemet, Instituions, p. 222. 484 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 54. 485 Gaudemet, Instituions, p. 354. 486 Idem, ibidem. 487 Pomponius (D. 1. 2. 2. 47) informa-nos: ita fuerant, perseverabat: Labeo... plurima innovare instituit. nam Ateius Capito in his quae ei trad

Sobre a oposio entre Capito e Labeo, ver Grosso (Storia del Diritto, p. 393) comen tando o texto de Pompnio: No obstante a aparente contradio, existe um nexo entre os dois juzos: a postura de C apito era de conformismo, quer a respeito das doutrinas jurdicas, quer a respeito da realidade poltica; a po stura de Labeo representava uma atitude de independncia, quer mos confrontos dos acontecimentos polticos, quer nos confrontos das doutrinas jurdicas. A posio deste ltimo podia qualificar-se de tradicionalista no sentido de s aber pesquisar a tradio para extrair-lhe vigorosas e originais concluses... aparecendo assim como inovador (pl urima innovare institutit). 488 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 55. 489 Idem, ibidem, p. 56. 490 Idem, ibidem, p. 56. 491 Pacchioni, Corso, p. 323 e ss. 492 Ellul, Histoire des Institutions, p. 470. 493 Porchat, obra citada, p. 208. Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 56. Consultar Ccero, De Oratore I, 48, 112. 494 Seguiremos aqui Giffard, Prcis, p. 60-62. 495 Ver Gaudemet, Institutions, p. 358. Outros autores atribuem a criao do jus publice respondendi a Tibrio ra citada, p. 60. Ver Giffard, ob

496 Seguimos a opinio de Giffard segundo a qual a resposta vinculava, em matria de direito, o juiz. E nisto sobretudo deveria consistir o beneficium conferido por Augusto. Biondi (Istituzioni, p. 34) afirma expressamente a propsito da expresso jus respond endi ex auctoritate eius = a resposta, j que provinha, formalmente, da autoridade do prncipe, obrigava o juiz a segui-la. Alguns autores entretanto discordam dessa interpretao. Assim, por exemplo, Gaudeme t (Histoire des Institutions, p. 359) diz que a resposta no tem valor oficial e juridicamente no liga o juiz. Monier (Manuel, I, p. 81) anota: Os autores modernos admitem geralmente que, dife rena das respostas dadas pelos jurisconsultos no diplomados, o responsum de um jurisconsulto oficial se im punha ao juiz do litgio, que estava obrigado a dar uma sentena conforme a consulta, sob a condio de que os fatos invocados para obt-la fossem provados. Monier, entretanto, adverte que se certo que os juzes quase sempr e seguiam a orientao do jurisconsulto cuja autoridade havia sido reconhecida pelo imperador, no est demons trado que eles estavam legalmente obrigados a observ-la. Note-se que as Institutas de Justiniano (1.2.8), em texto paralelo ao de Gaio (1 .7), sugerem a interpretao segundo a qual os responsa (as respostas) obrigavam, em matria de direito, os juzes: Respo nsa prudentiam sunt sententiae et opiniones earum quibus permissum erat jura condere. Nam antiquitus institutum erat ut essent qui jura publice interpretarentur, quibus a Caesare jus respondendi datum est, qui jurisconsulti appellabantur quorum omnium sententiae et opiniones eam auctoritatem tenebant, at judici recedere a responso eorum non liceret, ut est constitutum. 497 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 60.

498 Idem, ibidem, p. 61. 499 Idem, ibidem. 500 Porchat, Curso elementar de D. Romano, p. 182. 501 Matos, Peixoto, Curso, p. 114-115. 502 Idem, ibidem. 503 Biondi, Istituzioni, p. 27. Gaudemet, Instituions, p. 349 e ss. Porchat, Curso Elementar, p. 185 e ss. 504 Gaudemet, Instituions, p. 349. 505 Biondi, Istituzioni, p. 21. 506 Idem, ibidem. Lembremos o jus edicendi do pretor. 507 Gaio, (l. 5) j mencionara que o imperador recebe o imprio por uma lei (cum ips e imperator per legern imperium accipiat). Alguns autores relacionam esta lex com a chamada lex de impri o Vespasiani (fragmento divulgado no sc. XIV enb Roma. Ver mais informaes em Fontes juris romani, pars prim a, Leges - de Salvator Riccobono, p. 154) que conferia a cada imperador os poderes que diziam respeito a Augusto. (Ver Biondi, obra; citada, p. 27-28) - Ver, contudo, Porchat, obra citada, p. 186. 508 Biondi, Istituzioni, p. 28. 509 Gaudemet, Institutions, p. 350. Ver, contudo, Matos Peixoto Curso de D. Roma no, p. 117: inicialmente os editos eram obrigatrios s durante a vida do imperador. Mais tarde introduziu-se o costume de o novo imperador ratificar os editos de seu predecessor. Finalmente os editos ficaram indefinidamente em vi gor. 510 Gaudemet, Instituions, p. 351. 511 Um estudo mais minucioso sobre os Rescripta em Porchat. Curso Elementar, p. 190 e ss. 512 Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 118. O mesmo autor observa que Gaio e Ulpiano no incluram os mandata entre as constituies imperiais por serem atos administrativos independentes de publicao. 513 Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 67. 514 Grosso, Storia, p. 447. 515 Idem, ibidem, p. 448. 516 Giffard, Prcis, p. 68.

517 C. TH. 1.1.6. Gaudemet observa que o cdigo no colecionou todas as leis gerais a partir de Consta ntino, entre outras razes, ta;vez por deficincia dos arquivos ou por negligncia dos compiladores. (Gaudemet, La Formation, p. 52.) 518 Sobre o Direito Romano e o Direito Germnico no Ocidente aps as invases, ver o 2 . volume de nossa Histria dos Reinos Brbaros, captulo sobre o Direito. 519 Gaudemet, Institutions, p. 460 Histria do Mundo Feudal, 2 vol., 1 parte. 520 Idem, ibidem, p. 460 e ss. 521 Idem, ibidem, p. 461. 522 Idem, ibidem. 523 Idem, ibidem, p. 462. Note-se contudo a observao de Grosso (Storia, p. 445): quindi eccesiva la tesi, oggi molto diffusa, che si tratti puramente de rielaborazione postclassica. 524 Idem, ibidem, p. 462. 525 Idem, ibidem, p. 463. ed Sobre o renascimento do D. Romano, ver nossa

526 Porchat, Curso Elementar, p. 215. 527 Matos, Peixoto, obra citada, p. 131. Ver Gaudemet, La Formation, p. 76 sobre outros juristas alm dos cinco. Teria havido aqui uma interpolao? 528 Gaudemet, Institutions, p. 465. 529 Segundo Porchat, a denominao de Corpus Juris Civilis foi usada pelos glosadore s da escola Bolonha, a partir do sculo XII os quais, por esse modo, distinguiam o direito romano do direito canni co, cuja coleo era conhecido pelo nome de Corpus juris Canonici . A expresso corpus juris antiga. Tito Livio j a havia empregado para designar a Lei das XII Tbuas: Corpus omnis romani juris. O vocbulo c orpus foi tambm usado para as obras de jurisconsultos (Papiniani Corpus) e para cdigos (ex corpor e Theodosiani). Foi Dionsio Godofredo. entretanto, o primeiro que deu o titulo de Corpus juris Civilis ao co njunto da obra de Justiniano na edio publicada em 1583. (Porchat, Curso Elementar, p. 36). Sobre Justiniano e seus ideais ver nossa Histria do Imprio Bizantino, respectivame nte, captulos sobre Histrta .poltica e Direito. 530 H diversos critrios para a descoberta de interpolaes. (Ver Grosso, Lezioni di St oria, pp. 507-508): Critrio textual: confronto do texto justinianeu com o mesmo texto conservado em u ma fonte pr-justiniania (por exemplo; as Institutas de Gaio). Critrio histrico: verificao da incompatibilidade do dispositivo contido na compilao co m o instituto existente no direito clssico ou da poca de um determinado jurista. Critrio lgico: constatao de contradies existentes num mesmo texto ou entre textos de u m mesmo autor. Critrio legislativo: introduo de um tom legislativo em um texto de um jurista.

Critrio filolgico: emprego de estilo ou formas gramaticais no usadas na poca do juri sta a quem atribudo o texto. 531 Reproduzimos aqui as regras estabelecidas por Matos Peixoto, Curso, p. 218-2 19. O problema das antinomias entre as diversas partes do Corpus Juris suscitou solues divergentes. Sobre o pensamento de Savigny ver Matos Peixoto, ibidem. Ver tambm um estudo mais minucio so sobre as antinomias ein Porchat (Curso Elementar, p. 55 e ss.) que segue Savigny: Se a antinomia se d entre disposies. que se acham nas colees que formam a primeira parte (Inst. Dig. e Cod.) no se pode dizer q ue uma prevalea sobre outra, porquanto, segundo o desejo expresso por Justiniano, essas colees deviam co nstituir um verdadeiro

cdigo, formando uma unidade. Sobre o destino do Digesto atravs dos tempos ver nossas obras: Histria do Imprio Bi zantino, Histria dos Reinos Brbaros (2. vol.) e Histria do Mundo Feudal (2. vol. l. parte).

CAPTULO IX

532 Arias Ramos, Derecho Romano, I, p.41. 533 Clvis Bevilqua, Teoria do Direito Civil, p.48. 534 Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, p.128. 535 Idem, ibidem, p.135. 536 Idem, ibidem, p.128. 537 Porchat, Curso Elementar, p. 287. 538 Ferrara, obra citada, p.132. 539 Idem, ibidem. 540 Nbrega, Introduo ao Direito, p.209. 541 Ferra, obra citada, p.133. 542 Reale, Lies Preliminares, p.315.

543 Ferrara, obra citada, p.139. 544 Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, p.159. 545 Porchat, Curso Elementar, p.283. 546 Maximiliano, obra citada, p.164. 547 Ferrara, obra citada, p.143. 548 Reale, obra citada, p.316. 549 Idem, ibidem, p.318. 550 Ferrara, obra citada, p.141. 551 Matos, Peixoto, Curso de Direito Romano, p.226. 552 Idem, ibidem, p.222. 553 Ferrara, obra citada, p.158. 554 Oliveira Filho, Introduo, p.339. 555 Maximiliano, Hermenutica e Aplicao, p.260. 556 Ferrara, obra citada, p.158. 557 Maximiliano, obra citada, p.158. A doutrina distingue entre analogia juris e analogia legis. A primeira tem lugar quando se argumenta com os princpios que governam uma matria anloga ; e segunda tem lugar quando uma norma existe nte se aplica a um caso no contemplado mas pertencente mesma matria . (Ver De Ruggiero, Instituies de Direito Civil, I, p.135 e Ferrara, obra citada, p.159). 558 De Ruggiero, Instituies de Direito Civil, I, p.125. 559 Porchat, obra citada, p.294. 560 Idem, ibidem. 561 Ferrara, obra citada, p.162. 562 Idem, ibidem, p.163. 563 Idem, ibidem, Observa-se que o direito singular bem como o direito penal e t odas as outras leis excepcionais admitem, como normal, a interpretao extensiva. (Ver de Ruggiero, obra citada, p. 1 32 e tambm Ferrara, obra citada, p. 151). 564 Vonglis, La lettre et l esprit de la loi, p. 7. 565 Idem, ibidem, p. 8. 566 Grosso, Lezioni di Storia Del Diritto Romano, p.121.

567 Moreira Alves, Direito Romano, I, pp. 99-100. 568 Grosso, obra citada, p. 122. 569 Idem, ibidem. 570 Von Ihering, O esprito do Direito Romano, III, p. 106. 571 Idem, ibidem, p. 109. 572 Arangio-Ruiz, Instituzione di Diritto Romano, p. 38. 573 Idem, ibidem, p.39. 574 Idem, ibidem. 575 De Ruggiero, obra citada, p.131. 576 Vonglis, obra citada, p.194. 577 Idem, ibidem, p.16.

578 Idem, ibidem, p.19. Ver, contudo, observao de Kaser sobre a influncia da retrica , citada no cap.: I, item referente influncia da Filosofia Grega. 579 Idem, ibidem, p.43. 580 Idem, ibidem, p.72. 581 Alguns julgam que o texto, a partir de praesertim seja uma interpolao. 582 Vonglis, obra citada, p.165. 583 Idem, ibidem, p.196. Vonglis chama a ateno para a distino entre voluntas legis e sententia legis. Enquanto os retores consideram essas expresses como sinnimos, os jurisconsultos raramente o fazem. 584 Idem, ibidem, p.195. 585 Biondi, Istituzioni, p.79 comenta: Aqui o imperador entende avocar a si no a i nterpretao doutrinal que, como livre atividade do pensamento, nenhum legislador pode proibir, mas a interp retao vinculativa quer autntica, quer judicial. 586 Von Ihering, obra citada, p.106. 587 Idem, ibidem,. Note-se que o vocbulo fundus apresenta diversos sentidos, como , por exemplo, terreno sem o edifcio (sentido primitivo), terreno com edifcio, etc. (ver, a propsito, Matos Peix oto, Curso, p. 378). 588 Bonfante, Istituzioni, p. 25. 589 Idem, ibidem. 590 Vonglis, La lettre et l espirit de la loi, p. 115. 591 Porchat, obra citada, pp. 283-284 592 Maximiliano, obra citada, pp. 159-160. 593. Porchat, obra citada, p.285. Ver, contudo, o que j escrevemos anteriormente sobre as antinomias no Corpus Juris Civilis. 594 Ferrara, obra citada, p. 141. 595 Idem, ibidem, p. 142. 596 Matos Peixoto, obra citada, p. 227, nota 513. 597 Porchat, Curso Elementar, p. 291. Note-se que o vocbulo praedium nome geral p ara designar o imvel edificado ou no. 598 Bonfante, Istituzioni, p. 27. Vale, contudo, reproduzir aqui a observao de Fer rara (obra citada, p. 163, nota 1). Regelsberger - Pandekten, p. 160, quer limitar o princpio de que o direito sin

gular incapaz de aplicao analgica, dizendo que o pensamento fundamental do jus singulare e cita o exemplo da sucessiva extenso do Senatus-consulto Velleiano, que na origem se referia tuies de penhor, assunes de dvidas e (actos) semelhantes. Mas de objetar que eito romano tem carter produtivo de direito, visto o sistema da participao do evoluo do material jurdico. 599 Matos Peixoto, obra citada, p.228.

pode alargar-se; s s alienaes, s consti a extenso analgica em dir magistrado pretrio na

600 O leitor encontrar uma excelente exposio das Regras de Interpretao em Porchat, ob ra citada, pp. 296 e ss. O autor enumera, ao lado de textos romanos, alguns brocardos jurdicos. Em nossa e numerao limitar-nos-emos a textos inseridos no Digesto.