ARTICULO PUBLICADO EN: Ambiental nmero 7, del 2006.

revista del Comit Universitario de

Poltica Ambiental de la Universidad Nacional de Rosario, ed. Laborde, Rosario, noviembre

HORACIO L. ALLENDE RUBINO

Abogado Abogado Especializado En Derecho Agrario Magster En Sistemas Ambientales Humanos (UNR-CEI) Profesor Adjunto De Derecho Agrario Y Ambiental (Catedra B) De La Facultad De Derecho De La UNR Integrante Del Departamento De Derecho Agrario, Ambiental Y De Los Recursos Naturales (Facultad De Derecho, U.N.R.)Investigador Categora IV del Programa de Incentivos. Ex asesor en materia Ambiental de la Secretara de Produccin, Promocin del Empleo y Comercio Exterior de la Municipalidad de Rosario. Ex-Coordinador de asesora juridica de la Secretara de Servicios Pblicos y Medio Ambiente de la Municipalidad de Rosario. Juez del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la 6. nominacin de Rosario

LA TRANSVERSALIDAD DEL DERECHO AMBIENTAL

1. Introtio: 1.1. El presente artculo lo referimos a la transversalidad del Derecho Ambiental. La referencia a la transversalidad del Derecho Ambiental quiere llamar a tener en cuenta la necesidad de adoptar enfoques complejos en el anlisis del problema ambiental, lo que, por otra parte, no es otra cosa que aplicar la epistemologa de la complejidad al anlisis cientfico del Derecho, o entender que es necesario el abordaje complejo de los grandes problemas que aquejan a la humanidad. 1.2. Al referirnos a la transversalidad del Derecho Ambiental, nos referimos al impacto de esta especialidad en las otras ramas del derecho. 2. El Derecho y su fraccionamiento. 2.1. Entendemos al derecho como un todo, que necesita fraccionarse para abarcar estudios especficos y tpicos de cada especialidad o rama. Pero dicho fraccionamiento no puede hacernos olvidar la pertenencia al todo, y su interrelacin

necesaria, en funcin, principalmente de la inexistencia de "casos puros" en la realidad social. 2.2. La visin epistemolgica del Derecho ha de ser a partir de su complejidad. El Derecho no es solo norma. Se presenta como un fenmeno complejo (el fenmeno jurdico) y ha de ser analizado desde esa complejidad. En este sentido adherimos a la teora trialista del mundo jurdico, entendiendo que es esta visin de la complejidad pura la que mejor se adapta a una visin cientfica del Derecho, donde la interrelacin (ida y vuelta) de la realidad social (dimensin sociolgica) con la norma (dimensin normolgica) y la necesaria valoracin de las conductas y normas (dimensin axiolgica o dikelgica) se presenta como dinmica en orden a un sistema donde los elementos mencionados interactan constantemente. 2.2.1. En la concepcin jusfilosfica trialista del mundo jurdico, el anlisis del Derecho se realiza desde la complejidad pura1. Esto es que, esta teora, como ya
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Miguel Angel CIURO CALDANI,(CIURO CALDANI, Miguel Angel, Lecciones de Teora General del Derecho, en Revista de investigacin y docencia N 32, ed. Fundacin para las investigaciones jurdicas, Rosario 1999.) nos dice: Segn la teora trialista del mundo jurdico, elaborada dentro de la concepcin tridimensional del derecho que reconoce en ste hechos, normas y valores- el mundo jurdico es un orden de repartos captado por un orden de normas, siendo a su vez valorados los repartos y normas por la justicia. El punto de partida filosfico de la teora trialista del mundo jurdico es el realismo gentico, que reconoce que el sujeto no crea el objeto como entiende el idealismo gentico- sino solo lo descubre...Conforme al trialismo que expondremos en la versin que creemos ms actual- en la dimensin sociolgica del derecho hay que diferenciar los repartos que provienen de la conduccin de seres humanos determinables y las distribuciones originadas por la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar...Al considerar los repartos hay que diferenciar los repartidores, los recipiendarios, los objetos del reparto (es decir, la potencia, lo que favorece la vida y el ser y la impotencia, lo que los perjudica), las formas (caminos previos elegidos) para llegar a los repartos y las razones en sentido genrico que abarcan los mviles y las razones alegadas de los repartidores y las razones sociales. Los repartidores que realizan los repartos ms importantes en un grupo humano son repartidores supremos. Segn reciban potencia o impotencia los recipiendarios son beneficiados o gravados. Los repartos pueden ser autoritarios, desenvueltos por imposicin y realizadores del valor poder o autnomos, producidos por el acuerdo y satisfactorios del valor cooperacin. Segn haya o no anuencia total de los recipiendarios, las formas para llegar a los repartos autoritarios o autnomos son el proceso y la mera imposicin: la negociacin y la adhesin. Los repartos pueden ser ordenados verticalmente por el plan de gobierno en marcha que indica quienes son los supremos repartidores y cuales son los criterios supremos del reparto y realiza el valor previsibilidad, o por ejemplaridad, desenvuelta al hilo del modelo y el seguimiento y satisfaccin del valor solidaridad...El conjunto del orden de repartos realiza el valor homnimo orden; la ms importante vicisitud del orden de repartos es la revolucin y la falta de orden significa anarqua. En la dimensin normolgica, las normas son captaciones lgicas neutrales de repartos proyectados, que los describen y los integran. Si describen con acierto el contenido de la voluntad de sus autores son fieles; si describen con acierto el cumplimiento de la voluntad son exactas y si integran la realidad de modo que contribuya a los fines de los autores son adecuadas...La captacin lgica neutral del orden de repartos es el ordenamiento normativo, que tiene una estructura vertical y otra horizontal. En sentido vertical, las relaciones de produccin realizan el valor subordinacin y las vinculaciones de contenido el valor ilacin; en el sentido horizontal, las relaciones de produccin realizan el valor infalibilidad y las de contenido el valor concordancia. El conjunto del ordenamiento satisface el valor coherencia. En la dimensin dikelgica se advierte que los valores son naturales o fabricados, diferencindose en el primer caso los valores naturales

hemos dicho, entiende al derecho como una complejidad, compuesta por tres dimensiones, normolgica, sociolgica y dikelgica, que interactan, que se interrelacionan. As, personalmente me atrevo a entender al trialismo como una concepcin holstica del derecho, donde la suma de sus partes, es ms que el todo, son sus partes y sus interacciones.2.3. La transversalidad implica la aplicacin de la normativa ambiental y de sus principios generales a las distintas especialidades. 2.4. La transversalidad deriva de una realidad insoslayable: El hombre existe porque existe el ambiente. Sin ambiente no existira el hombre. De manera tal que, as como el Derecho surge por el hombre en sociedad, para regular las relaciones entre los hombres habitando en sociedad (ubi societas ubi jus), sin ambiente no existe hombre y por ende no existir sociedad humana.

3. El Derecho Ambiental: 3.1. La contribucin de la ecologa. Haeckel acua en alemania el trmino ecologa en 1869, a partir de dos palabras griegas oikos, que significa casa y logos, estudio de. TYLER MILLER 2 nos dice que la ecologa es el estudio de cmo interactan los organismos entre s y con su ambiente no vivo. 3 Vemos que la ecologa nace, entonces, como un campo del conocimiento que trata de las relaciones entre los organismos y su medio ambiente orgnico e inorgnico. Estudia interrelaciones no objetos o dimensiones de la realidad. Este aporte de la ecologa ha de ser receptado y agradecido por las ciencias sociales. En nuestro caso, (y quizs Goldschmidt, sin proponrselo ha sido

absolutos y relativos y en el segundo los valores fabricados autnticos y falsos. La justicia es un valor natural absoluto...La justicia es una categora pantnoma (pan = todo, nomos = ley que gobierna) que abarca influencias de todo el pasado, el presente y el porvenir, pero como no es posible satisfacerla ntegramente, porque no somos ni omniscientes ni omnipotentes, es necesario fraccionarla produciendo as seguridad jurdica. El principio supremo de justicia exige adjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para que se convierta en persona, o sea se desarrolle plenamente...El mundo jurdico as bosquejado es parte del mundo poltico. De acuerdo con la teora trialista del mundo poltico, que reconoce la tridimensionalidad de este ltimo, en la dimensin sociolgica hay fenmenos de coexistencia que pueden ser de oposicin (repartos) o de agregacin (en los que se comparte). En la dimensin axiolgica la coexistencia ha de convertirse en convivencia y para esto la oposicin ha de ser supervivencia y la agregacin ha de ser intervivencia 2 G. TYLLER MILLER JR., Ecologa y Medio Ambiente, ed. Grupo Editorial Iberoamrica, Mxico 1998, pg. 88 y ss.

un pionero), debemos priorizar el estudio de las interrelaciones entre las dimensiones del Derecho, como asimismo las interrelaciones del Derecho con otras disciplinas cientficas. 4 3.2. Ello, porque como ya dijimos, sin ambiente no hay sociedad, sin sociedad, sin hombre no hay Derecho. La teora Gaia ha de ser un referente constante en el estudio de la problemtica jurdica en general y de la problemtica del Derecho Ambiental en particular. 3.3. Esta modalidad de estudio de interrelaciones, el considerar a los institutos del Derecho principalmente en el marco de sus interrelaciones, sin perjuicio de estudiarlos como entes, (pero entendiendo que no basta saber cual es su funcionamiento interno, sino que lo importante es como viven), nos permitir una libertad de espritu, una ligereza del alma par ver que el Derecho es vida, y la vida slo existe en un ambiente adecuadamente protegido, que permita su desarrollo con dignidad. La dignidad de la Vida ha de entenderse no solo como vida humana, sino como Vida en general, y de ese concepto ha de nacer el respeto al ambiente y el reconocimiento de derechos a la naturaleza, y de correlativos deberes del hombre hacia ella. 3.4. Hoy la ecologa, tal como ha surgido en los aos 70 y 80, ve al hombre en la bisfera, esto es, la interrelacin de los problemas polticos, sociales y econmicos, con los ambientales (tal como sealramos ms arriba) y por lo tanto su vinculacin con las ciencias sociales y humanas en general. 5

La palabra clave es interacta. Los cientficos generalmente realizan este estudio examinando diferentes ecosistemas; es decir, comunidades con grupos de especies diferentes que interactan entre s y con su ambiente no vivo fsico y qumico. TYLLER MILLER, op. cit. 4 LEIS nos dice que La ecologa no defina a priori una unidad de anlisis, sea esta compuesta de objetos, organismos vivos o ambientes fsicos (y sus caractersticas y sus procesos), as como hacan el conjunto de las ciencias fsicas, naturales y sociales. Mientras algunas disciplinas (como botnica, antropologa, sicologa, sociologa, etc) estudiaban las caractersticas y procesos de diversos ambientes, la ecologa, aunque utilizando conocimientos de estas disciplinas, se preocupaba en comprender las interconexiones de esos distintos organismos y medio ambientes, dentro de un sistema (ecolgico) total. Por priorizar entonces las interrelaciones, ella no tiene una nica dimensin posible, estudia tanto el sistema ecolgico constituido por un organismo individual y su ambiente, (sistema denominado ecoide),como el sistema compuesto por la totalidad de los seres vivos de la tierra (bisfera) con su ambiente fsico planetario (sistema conocido como ecsfera). LEIS, Hctor Ricardo. La modernidad insustentable. Las crticas del ambientalismo a la sociedad moderna. Ed. Nordan Comunidad. PNUMA, Montevideo 2001. 5 LEIS (op.cit), entiende que el campo de la ecologa se expande, progresivamente, desde estudios parciales de la naturaleza, con base disciplinar en la biologa, hasta estudios cada vez ms complejos e integrados de la naturaleza y la sociedad, con base interdisciplinaria en las ciencias fsicas, biolgicas y sociales. Desde el punto de vista epistemolgico, resulta sorprendente comprobar que esta circunstancia haya llamado escasamente la atencin de los cientficos sociales.

3.5. En cuanto a la notable falta de recepcin por parte de las ciencias sociales de la problemtica ambiental, resulta interesante el anlisis de LEIS: 6Las premisas que constituyeron el paradigma normalizado (en sentido de Kuhn) de las ciencias sociales son los siguientes. a) la especie humana es la nica que posee una cultura, hecho que la hace singular ante las otras especies; b) la cultura vara permanentemente, y el proceso de los cambios culturales es mucho ms rpido que el de los cambios biolgicos, c) en funcin de lo anterior, se concluye que la mayora de los problemas y diferencias humanas son un producto social y no natural, pudiendo por lo tanto, ser socialmente cambiados y corregidos; d) de la misma manera se concluye tambin que el proceso de acumulacin cultural no tiene lmites y, por lo tanto, a corto o largo plazo todos los problemas sociales tienen solucin. Este paradigma de las ciencias sociales es altamente funcional a la idea de progreso de la modernidad, rechazando cualquier posibilidad de escasez (de recursos naturales o de otro tipo cualquiera) como un factor relevante para elaborar propuestas polticas...Segn Catton y Dunlap, para que las ciencias sociales puedan aproximarse a los problemas ambientales sera necesario un cambio de pardigma alternativo de las ciencias sociales. Las premisas para constituir este paradigma alternativo de las ciencias sociales son las siguientes: a) la bisfera es la base de la vida social, y la especie humana es apenas una de las tantas especies que, en forma interdependiente viven en la misma; b) la accin social intencional produce, con frecuencia, resultados inesperados en el medio ambiente; c) al ser finita la naturaleza y sus recursos, existen lmites fsicos y biolgicos para el crecimiento econmico y la expansin de la sociedad en general. Pero no creo que existan razones vlidas para obligarnos a elegir entre estos dos paradigmas. El paradigma ambiental, aunque privilegiando la relacin social de los seres humanos con la naturaleza, constituye un conjunto de creencias cognitivas tan indemostrables cientficamente como las del otro paradigma. Por eso, el limitado impacto que la cuestin ambiental tuvo en los cientficos sociales no es tanto un indicador de las carencias o deficiencias de los datos cientficos, como una seal del consenso existente en torno del llamado paradigma antropocntrico de las ciencias sociales. 3.6. Una breve recorrida por la currcula de las carreras de la Universidad Nacional de Rosario, nos mostrar la escasa recepcin de la dimensin
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LEIS, Hector Ricardo, op. cit., pg 85 y ss.

ambiental en las carreras de grado. En cuanto a la carrera de Derecho, lo encontramos sustentndose a duras penas junto al Derecho Agrario, o como seminario de especializacin, pero sin posibilidad de imbricarse en la totalidad de la currcula. En las otras materias (ramas), brilla la cuestin por su ausencia, y otro tanto en las carreras de postgrado. 3.7. El Derecho Ambiental puede conceptualizarse , como aquella rama del Derecho en sentido relativo e interrelacionada holsticamente (como subsistema) con el sistema del Derecho, y con los dems sistemas cientficos- nutrida fundamentalmente de principios protectivos del ambiente, considerado como un Derecho Humano, que estudia la relacin del hombre, con el ambiente, esto es, su interaccin, tanto desde el aspecto individual, como colectivo. Podemos decir, tambin que es, el conjunto o sistema de Principios Generales y de normas jurdicas subordinadas, tanto de derecho pblico como de derecho privado, que con finalidad esencialmente protectiva o tuitiva, regulan la conservacin del medio ambiente esto es, el uso racional de los recursos naturales y la preservacin del patrimonio cultural y natural-, tanto a travs de la prevencin como de la reparacin, con el fin de lograr el mantenimiento del equilibrio ecolgico. 7 4. Derecho y Epistemologa de la Complejidad 4.1. El Derecho construye el objeto de su conocimiento, intentando conocer la vida humana. Este conocimiento habr de darse dentro del marco de la epistemologa de la complejidad. El fenmeno jurdico es un fenmeno complejo, que se desarrolla dentro de otro fenmeno complejo, cual es el ambiente. Sin ambiente no hay Hombre, no hay Sociedad, no habr Derecho. La vida humana depende del ambiente. 4.2. El Derecho deber investigar su objeto en el marco de la complejidad ambiental, en colaboracin con las dems disciplinas cientficas, y

Afirma Henrique Meier (MEIER, Henrique, Las relaciones entre Derecho y Ambiente, en Revista de la Facultad de Derecho n 32, de la Universidad Catlica Andrs Bello, de Caracas, Venezuela, ed. Sucre, 1981) que El derecho ambiental es una nueva tendencia jurdica que tiene como objeto la consagracin de normas jurdicas, de reglas y de instituciones, cuya finalidad es la conservacin del medio natural, el aprovechamiento cientfico y planificado de los recursos naturales y en definitiva el establecimiento de nuevas relaciones sociedad- naturaleza, hombre- habitat social, mediante la aplicacin de una poltica de ordenamiento y de distribucin de la poblacin y de sus actividades econmicas en funcin de la calidad, ubicacin, capacidad e interrelacin de los recursos naturales en el contexto del ambiente. El Derecho Ambiental, en mi concepto, debe imponerse sobre reglas jurdicas tradicionales heredadas de concepciones y prcticas econmico sociales

entendiendo asimismo su propia complejidad. El ambiente es una realidad, la dependencia de la vida humana del mismo, es otra, y la insustentabilidad actual de la sociedad, tambin se presenta como una realidad. 4.3. Una actitud distinta, un apego al positivismo, una constante negacin ha aceptar una visin epistmica compleja para permanecer apegados a la seguridad de lo simple, se presentar como una trgica discusin bizantina.

4.4. La Oficina Internacional de Educacin de la UNESCO, ha manifestado que La incapacidad de comprender sistemas complejos no es innata. La investigacin educativa realizada en diferentes pases indica que, a menudo, los alumnos dejan la escuela sin captar los sistemas complejos, y piensan de manera lineal, mientras que los fenmenos de la realidad circundante se manifiestan de manera no lineal, en una red compleja de causalidades. No obstante, los programas de estudios comprenden disciplinas relacionadas con sistemas complejos como la ecologa, la biologa y la psicologa. Estos resultados muestran la necesidad de pensar estrategias complejos. 4.5. La tendencia simplicista de la ciencia, el paradigma de la simplicidad representativo de toda una poca y una concepcin cientfica ha calado hondo, al punto que aparece como casi del inconsciente. La idea de que mediante una accin lineal se pueden resolver los problemas, ha sido, justamente la causa de muchos de los actuales problemas ambientales. Esta idea simplista de acciones lineales, donde se pretende ignorar que la accin humana tiene siempre efectos colaterales, debe ser dejada totalmente de lado, en el anlisis de los problemas complejos. El anlisis simplista, las acciones lineales no tienen cabida en el estudio y la solucin de los problemas ambientales.4.6. AGREGAR MORIN. 4.7. Podemos, enumerar los siguientes caracteres de la epistemologa de la complejidad, a saber:
que difcilmente pueden seguir mantenindose en razn de sus desastrosos resultados para la organizacin

y mtodos

nuevos para mejorar la capacidad de los estudiantes en la comprensin de los sistemas

4.7.1.- Rompe con la visin simplificante, jerrquica, unilateral y sectorizante de la ciencia clsica a travs de la incorporacin de la incertidumbre, la ambigedad, el desorden y la indeterminacin como riesgo y posibilidad del conocimiento.4.7.2.- Acepta la complejidad de la realidad, y la necesidad de abordar su estudio desde esa complejidad. 4.7.3.- Incluye y resalta el carcter histrico, donde el tiempo es protagonista. 4.7.4.- Reincorpora al sujeto de la ciencia, revalorizando el sujeto del conocimiento. 4.7.5.- Resalta el rol del espacio, al igual que el del tiempo en la configuracin de los procesos, no siendo un lugar fijo y vaco sino un campo constituido por elementos naturales y cuestiones racionales que se entrecruza e interrelacionan, mediante interacciones que lo determinan. As interactan mltiples dimensiones, de orden social, grupal, individual, tcnico, etc. 4.8. No obstante lo dicho, resulta ms cmodo simplificar. Las respuestas surgen con ms sencillez, aunque luego deba quizs ahondar en diversos aspectos de la misma. El investigador se encuentra seguro, porque en la simplicidad las cosas aparecen como previsibles y solucionable. A ello se agrega la tendencia a sentirse, el hombre omnisciente, como una defensa ancestral a lo desconocido. La simplificacin en las ciencias, es un correlato de la simplificacin ambiental que el hombre viene desarrollando desde su primera gran revolucin, hace aproximadamente unos diez mil aos, cuando de nmade se volvi sedentario. Desde ese momento ha simplificado el ambiente, talando rboles, eliminando biodiversidad. Esa tarea de simplificacin, nos ha llevado al estado de crisis ambiental actual. Una crisis, en la cual, el cambio del ambiente, por la accin del hombre, puede acabar con toda la especie. El hombre, es una especie, la nica especie que ha tomado decisiones polticas, que lo llevan a su propia destruccin. En el marco de esta inviabilidad de la especie, han comenzado a dictarse normas protectivas del ambiente, en cuanto la subsistencia del ambiente es esencial a los fines la preservacin de la sociedad humana.

equilibrada, armnica, y justa de la vida social y de las relaciones hombre-naturaleza.

4.9. A partir de la toma de conciencia del problema ambiental, comienzan a dictarse normas en consecuencia (normas ambientales, que captan la realidad social). Estas normas revisten dos caractersticas totalmente novedosas para el Derecho. La primera es que, son normas dictadas por el hombre para protegerse de s mismo, y la segunda es que son normas que otorgan obligaciones a sujetos presentes y actuales (las generaciones presentes), para preservar derecho de sujetos no presentes ni actuales, inexistentes (las generaciones futuras).8 4.9. Vemos as, que se nos presenta un panorama sumamente complejo, paralelo, como ya hemos sealado a la complejidad tpica del ambiente, y a la complejidad propia de la naturaleza, y del actuar humano. Se simplificaban problemas estructurales, se simplificaban las diferencias culturales, se simplificaba y se simplifica la historia, a la que se negaba y niega en pos de una realidad global que se pretende imponer; una realidad cuasivirtual, ideada por los dispensadores de bienes, donde el utilitarismo, valor preponderante, de manera brutal en la postmodernidad, niega al hombre y sus valores. La tica pareci diluirse y convertirse en una afirmacin de tontos, a contramarcha de la poltica, del comercio, de la educacin. 4.10. Parece que ha llegado el momento de recuperar valores, de enaltecerlos. De ello depende el futuro ms o menos inmediato del hombre y de su persistencia sobre la tierra.

5. La visin tica: 5.1. Es en el siglo XX, cuando nacen con carcter fuerte las posiciones ambientalistas, abandonando el ambientalismo al decir de LEIS su fase esttica. Las dos lneas surgen en torno al conservacionismo o el preservacionismo. El conflicto puede ser sintetizado entre las propuestas de Pinchot y Muir, respectivamente. Muir y quienes se enrolaban en esta corriente, tanto dentro como fuera de los Estados Unidos,
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Al respecto dice BUSTAMANTE ALSINA (Bustamante Alsina, Jorge La calidad de vida y el desarrollo sustentable en la reciente reforma constitucional, en El Derecho, Tomo 161 ao 1995, copyright de Universitas SRL) que el desarrollo sustentable o sostenible es la unin o lazo entre el medio ambiente y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo basndose en una sana utilizacin de los recursos, para la satisfaccin de las necesidades actuales y futuras de la humanidad. Existe por lo tanto la responsabilidad de preservar para las generaciones futuras un medio ambiente humano que pueda darles un nivel de vida decoroso, haciendo frente a los desbordes de una tecnologa desenfrenada y al crecimiento de la poblacin con su secuela de enormes efectos ecolgicos cobre el medio natural.

proponan una posicin radical, intentando preservar las reas vrgenes a cualquier costo, y no reconociendo a los seres humanos ningn derecho especial sobre el resto de las especies. Pinchot, propona la preservacin de los valores actuales de la sociedad, pero evitando el desarrollo a cualquier costo. Fue de alguna manera el precursor de lo que hoy conocemos como desarrollo sustentable. Su ambientalismo era ms antropocntrico y utilitarista, frente al de Muir que era biocntrico, con un fuerte llamado tico y espiritual. 5.2. Podemos resumir la cuestin diciendo que siendo ambas ambientalistas, la posicin biocntrica, entiende que el hombre es solo una especie ms en el entorno natural. La posicin antropocntrica, entiende, en cambio que el hombre es la principal especie de a naturaleza, e incluso que la conservacin que de la misma ha de realizarse ha de ser en funcin del hombre y su preservacin. As, la Declaracin de Estocolmo proclama que El hombre es a la vez obra y artfice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolucin de la raza humana en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rpida aceleracin de la ciencia y la tecnologa, el hombre ha adquirido el poder de transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto le rodea. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma. No obstante, la idea del derecho a un ambiente sano, o ms sencillamente, el derecho al ambiente, como un Derecho Humo, nos plantea, tambin la proteccin del medio ambiente por s mismo, considerado como un conjunto de elementos interrelacionados entre los cuales se encuentra el ser humano. 5.3. Existe una tendencia hacia el biocentrismo. Si bien hay actores que, como por ejemplo el Consejo Empresarial para el Desarrollo Sustentable (Business Council for Sustainable Developmente, BCSD), que nuclea a empresas y empresarios que entienden que ha de defenderse el ambiente, y que entienden que el mercado regular la proteccin del ambiente, afirmacin con la cual no podemos menos que ser suspicaces, se nota en el resto de los actores, y sobre todo en lo suele denominarse la gente (nueva significacin del gentium romano), una nueva dignificacin de la naturaleza, cuando no una

edificacin, en todo caso, un especial respeto, donde se reconoce que el hombre no es dueo y seor de la misma. Que el hombre debe relacionarse con la naturaleza en un marco de respeto y de amor 9donde en definitiva habr de reconocerse que, no solo el hombre puede ser sujeto de derecho. As se han reconocido derechos a los animales, e un primer avance en el sentido indicado.10 5.5. tica ambiental: La idea de la pacfica coexistencia entre el hombre y su desarrollo tecnolgico y el medio ambiente se origina en la filosofa presocrtica, cuyos filsofos plantean que el hombre debe lograr conceptuar el progreso dentro de una escala de valores que priorice el sano desarrollo del hombre dentro de un concepto de solidaridad social.-

La comprensin y realizacin plena del ambientalismo demanda un ser amoroso. Partiendo de la complejidad y la diversidad de los valores e intereses envueltos en la cuestin ambiental (sumados aquellos preexistentes, referidos a la vida social), Hooker argumenta que se vuelve imprescindible asentar las bases de la tica sobre el amor. Acompaando la perspectiva de Passmore, Hooker afirma que la tica no puede ser considerada como la bsqueda de una respuesta nica para determinada situacin. Al contrario, la esencia de un juicio tico responsable es la armonizacin y el equilibrio de los distintos principios y valores (objetivos) involucrados. Perdidas las certidumbres y demostrada la inutilidad y/o perversin de los varios reduccionismos probados por el hombre moderno, slo quedara el amor, entendido como relacin libre y gratuita con el otro para atender a su finalidad (LEIS, Hector Ricardo, op. cit., pgs 192 y ss) 10 As, la Declaracin Universal de los Derechos del Animal, Promulgada el 15 de octubre de 1978 por la UNESCO, en su prembulo claramente dice: Considerando que todo animal tiene derechos. Considerando que el desconocimiento y desprecio de dichos derechos han conducido y siguen conduciendo al hombre a cometer crmenes contra la naturaleza y contra los animales; Considerando que el reconocimiento por parte de la especie humana de los derechos a la existencia de otras especies de animales, constituye el fundamento de la coexistencia de las especies en el mundo; Considerando que el hombre comete genocidio y existe la amenaza de que siga cometindolo; Considerando que el respeto hacia los animales por el hombre est ligado al respeto de los hombres entre ellos mismos; Considerando que la educacin debe ensear, desde la infancia, a observar, comprender, respetar y amar a los animales. Tambin, encontramos en nuestro pas la Ley 1434, del 27 de setiembre de 1954, que establece penas por maltrato y crueldad hacia los animales, la Ley N 2786, de proteccin de los animales, la Ley N 22421, de proteccin y conservacin de la fauna silvestre que en su primer artculo establece: Todos los habitantes de la Nacin tienen el deber de proteger la fauna silvestre, conforme a los reglamentos que para su conformacin dicten las autoridades de aplicacin, la resolucin N 1299, dictada el 12 de agosto de 1987, por el Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin, que en su artculo primero ordena: Artculo 1 Prohibir la viviseccin y la diseccin de animales en todos los establecimientos de enseanza, de los distintos niveles y modalidades, dependientes de este Ministerio; En Alemania, se modific la Constitucin, y el Bundesrat, vot a favor de incluir los derechos de los animales en la Constitucin, convirtindose en el primer pas europeo en hacerlo. La reforma de la Constitucin alemana implica aadir las palabras "y animales" a la clusula que obliga al Estado a proteger la vida humana. El artculo dice ahora: "El Estado toma la responsabilidad de proteger los fundamentos naturales de la vida y de los animales en inters de las futuras generaciones", en Espaa, encontramos la Ley 1/1990 de 1 de febrero, de Proteccin de los Animales Domsticos, de la Comunidad de Madrid, la Ley 1/93 de 13/04/1993 (publicada el 22/04/1993) de proteccin de los animales domsticos y salvajes en cautividad, en el mbito de la Comunidad Autnoma de Galicia, la ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el rgimen jurdico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos, del Reino de Espaa, etc.

5.6. Rousseau, en Emilio, afirmaba que el progreso civilizatorio empuja a los hombres al envilecimiento, si no persigue el objetivo de restablecer con sus medios la naturaleza para, albergados en ella, armnicamente reconciliados con ella, llevar una vida de concordia y de sentido comn siempre presente. 5.7. La proteccin del ambiente, la legislacin consecuente, conducente a tal fin, solo podr surgir de un pleno convencimiento tico en cuanto a la justicia del fin protectivo, en defensa del hombre, de la sociedad, hoy inviable , y de las restantes formas de vida que conforman nuestro entorno.5.8. La tica ambiental ha de ser una tica de la tolerancia y participacin. 5.9. Tal como expresa HANS JONAS,...El poder unido a la razn, lleva asociada la responsabilidad... El poder y el peligro hacen manifiesto un deber que, en virtud de la inexcusable solidaridad con el resto de las cosas, se extiende, tambin sin un conocimiento especfico, desde el ser propio al general. 11 5.10. La tica ambiental implica un compromiso con la preservacin, con el cuidado, con la custodia, implica entender que el hombre no existe sin la naturaleza, que la destruccin de la tierra alegando la necesidad de un malentendido progreso, en aras de un consumismo irresponsable y como tal no sustentable, teniendo como nica meta la acumulacin de bienes, significa, por un lado, el engao o al menos el intento, no del todo fallido hacia las grandes masas por parte de quienes ejercen el poder (en sentido amplio), en este caso, sin responsabilidad, en parte morigerado por el ambientalismo que contribuye al cambio tico, y por el otro, nos muestra una actitud suicida de la especie. 5.11. Quien destruye la naturaleza, en un afn desmedido de obtener el mximo beneficio hoy, acta negando su mortalidad, y propende la muerte de sus hijos, (cual Cronos queriendo creer quizs que el goce de la materialidad les proporcionar la inmortalidad), es decir de sus descendientes, la destruccin de la especie. 5.11. Hans Jonas 12plantea una dialctica del poder, concebida con el nacimiento de un poder de primer grado, dirigido hacia una naturaleza que pareca inagotable, tras el cual surge un poder de segundo grado, que arrebata el control al usuario.
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JONAS, Hans, El principio de responsabilidad, Editorial Herder, Barcelona 1992 pg. 230.

12

Op. cit., pgs. 235 y ss.

Surge entonces, ante la inminencia de la catstrofe, un poder de tercer grado, que implica la autolimitacin del poder. ste sera un poder que actuara sobre el poder de segundo grado, el cual ya no es poder del hombre, sino poder del propio poder para ordenar su empleo a quien supuestamente lo posee, para convertirlo en ablico ejecutor de sus capacidades, de tal modo que en lugar de liberar al hombre lo esclaviza. 5.12. Para Jonas, este poder de tercer grado habr de proceder de la sociedad, pues ningn entendimiento, responsabilidad o temor privados son suficientes para tal tarea 13 Este poder social slo ser posible mediante una tica de la participacin y tolerancia. El ejercicio mismo del poder de tercer grado exige participacin. Esta participacin debe ser adecuadamente permitida e incentivada en el marco legal. 5.13. Si, siguiendo el pensamiento del profesor Hector R. Leis, entendemos la necesidad de una tica de la inclusin, en el sentido de considerar ticamente vlidas todas las posiciones ambientalistas (al hablar de posiciones ambientalistas, ya estamos formulando una base tica, que presupone esta consideracin hacia el ambiente), el paso por las distintas concepciones ideolgicas respecto de la cuestin ambiental, no deja de ser un proceso. Este proceso tico de inclusin, en la medida en que todas las ideologas ambientales son ticamente vlidas, devendr en una confrontacin derivada del desarrollo de conflictos intersubjetivos de intereses.

6. El principio jurdico protectivo del ambiente. 6.1. Existe hoy un principio jurdico, protectivo del ambiente, principio Jurdico, que se desarrolla como una concepcin tica en la faz sociolgica, que ha de informar como Principio General del Derecho en la faz normolgica, y que se presenta como valor ha ser realizado a travs de la justicia en la faz dikelgica.

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(Op. cit., pg. 236).

El complejo normativo del Derecho Ambiental impacta en su transversalidad como conjunto en las restantes ramas del Derecho. As, por ejemplo la Evaluacin de Impacto Ambiental se convierte en un paso indispensable paras un nuevo emprendimiento industrial, por lo cual deber se una instancia de consideracin para el Derecho Comercial. Los contratos de carbono como una nueva modalidad comercial directamente relacionada al cambio climtico incide en esta rama. Las responsabilidades derivadas de los daos ambientales, sujetas como objetivas a un agravamiento especfico (leyes 25675, 25612) implica la defensa del derecho de incidencia colectiva (derecho al ambiente, con calidad de derecho humano) como prioridad frente a los derecho individuales, sujetando as al derecho de propiedad a nuevos lmites y obligaciones, funcionalizndolo en relacin al derecho al ambiente, de manera tal que hoy hablamos de funcin ambiental de la propiedad. El derecho al ambiente presenta un despliegue correlativo a su carcter transversal. As como derecho humano adquiere una calidad y jerarqua especial, al punto de adquirir raigambre constitucional (artculos 41 y 43 CN, Pactos internacionales con jerarqua constitucional). Este derecho lleva incito el derecho a la salud, cuestiones bioticas, derechos relacionados con la naecesidad de superar niveles de indigencia y pobreza, (pactos de derechos civiles, econmicos y sociales), derecho a la vivienda, derecho a la educacin, todo ello enmarcado en el concepto de calidad de vida. El trmino CALIDAD de VIDA, es un trmino que surge como contraste al de nivel de vida. Est ntimamente relacionado con la proteccin del ambiente. Se refiere a la existencia de infraestructuras comunes que mejoran el medio o el entorno habitable de los hombres, al bienestar de los seres vivos, al grado en que una sociedad ofrece la oportunidad real de disfrutar de todos los bienes y servicios disponibles. Es un concepto multidimensional ya que abarca aspectos tan amplios como por ejemplo, la alimentacin y el abrigo junto con el sentimiento de pertenencia y de autorrealizacin. Se enmarca en el paradigma de la complejidad, devenido (aunque an en lucha) en reemplazo de aquel de la simplicidad. La nocin de calidad de vida es una nocin de tipo cualitativa (incluye la apreciacin subjetiva de la satisfaccin). Tambin es una nocin relativa y comparativa: surge a partir de la conciencia del desnivel o diferencia verificable entre individuos, grupos sociales, sectores sociales, pases y regiones del mundo, y forma

intrnseca, e ineludible de la defensa del ambiente. La defensa del ambiente va de la mano de la calidad de vida. La ley 25675, exprersamente toma en consideracin este concepto. En efecto, en su artculo primero establece: La presente ley establece los presupuestos mnimos para el logro de una gestin sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la implementacin del desarrollo sustentable. Por su parte el artculo segundo, nos dice: La poltica ambiental nacional deber cumplir los siguientes objetivos:.. b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria. De manera tal que, con carcter de cumplimiento del mandato establecido en el artculo 41 de la C.N. (Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para contemplarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.). De manera tal que, a partir el principio jurdico del derecho, protectivo del ambiente dimana hacia todas las ramas del derecho. En el mbito del derecho privado, en el comercial, civil (especialmente en el instituto de la responsabilidad), laboral (ambiente laboral), en los de categora mixta como el agrario (agricultura sutentable, proteccin del recurso tierra, no contaminacin de los recursos naturales, etc) y de minera (derecho ambiental de la minera, todos los problemas de la minera a gran escala), en el derecho internacional, de manera tal que ya se habla de un derecho internacional ambiental, en el Derecho de los derechos Humanos, al ser el derecho al ambiente un Derecho Humano. El complejo ambiental impacta asimismo en diversas ramas del derecho pblico. En el derecho administrativo, como aquel que permite, principalmente el desarrollo de la

actividad estatal mediante el cual deber proveerse a la proteccin del derecho a un ambiente sano. En este aspecto, ms all del derecho-deber otorgado (e impuesto) por el artculo 41 de la CN, a no dudar el monopolio de la proteccin ambiental corresponde al Estado 14. El principio protectivo aparece como una imposicin, y se traduce -entre otros- en los principios de prevencin y de precaucin o de cautela. En ambos, en la disociacin y confrontacin entre economa y ambiente, le cabe al Estado la proteccin ambiental, a fin de asociarlos en el desarrollo sustentable o sostenible, imposicin, asimismo constitucional (...para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...).15
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"...as como el mantenimiento del orden pblico o paz convivencial, desde la Revolucin Francesa al menos, se ha reconocido como competencia inexcusable del Estado, la conservacin del equilibrio ambiental es tambin una responsabilidad intransmisible de los poderes pblicos. Se supone que una abrumadora mayora de los sujetos no agreden en la calle a sus conciudadanos ni tampoco deterioran conscientemente los sistemas naturales, pero ello no afecta al ejercicio obligado por el Estado de las potestades que les son inherentes para el establecimiento de las reglas de juego que enmarcan las relaciones sociales bsicas. La preocupacin por el medio deber situarse en el primer plano de las inquietudes colectivas, lo que efectivamente se producir no ms all de dos generaciones, una vez lleguen al poder los ciudadanos educados desde jvenes en la conciencia ambiental. Para entonces, el Derecho Ambiental predominar incluso sobre la perspectiva individualista de los Derechos Humanos". Formato Documento Electrnico (ISO) MARTIN MATEO, Ramn. El monopolio pblico de la tutela ambiental. Rev. derecho (Valdivia). [online]. ago. 1998, Vol. 9 supl. [citado 26 Octubre 2005], pp. 9-14. Disponible en la World Wide Web: <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809501998000100001&lng=es&nrm=iso >. ISSN 0718-0950. 15 MARTIN MATEO, (Op. Cit), nos dice, comentando esta relacin entre economa y ambiente: " El substratum autoritario del Derecho Ambiental no empece el que sus objetivos puedan ser tambin conseguidos, trasladando al mercado los costes implicados en evitacin de los daos o para la restauracin de los perjuicios. A estos propsitos responden las ecotasas que recargan los productos enajenados con gravmenes aplicables a la descontaminacin, caso por ejemplo de la facturacin de los gastos de recogida y tratamiento de los residuos urbanos, o los ecotributos que inciden sobre determinados bienes desanimando su utilizacin negligente, como sucede sobre todo en el mbito de la energa de origen termofsil, pero tambin con otros combustibles, los nucleares, que aunque no contaminan sistemticamente la atmsfera, aportan riesgos no desconocibles y costes elevados con ocasin del desmantelamiento de las centrales una vez terminada su vida productiva. El mercado puede tambin modularse econmicamente como consecuencia de la aplicacin de tcnicas clsicas del Derecho Administrativo, aunque con modernas reformulaciones, lo que implica de lleno al instituto de concesin. Modestos progresos a escala nacional pueden ser obtenidos a travs de la supuesta comercializacin de los permisos para contaminar, posibilidades recogidas en la legislacin norteamericana sobre contaminacin atmosfrica, que parten del clculo de un nivel mximo de inmisin en un rea determinada, que da lugar a cuotas de emisin para las industrias ya instaladas, que podran ser enajenadas si por abandono del negocio o por la introduccin de tecnologas ms limpias, la emisin permitida se rebajase. Pero lo que tiene mayor inters en relacin con la mejora de las condiciones ambientales va mercado es la obtencin de ventajas competitivas por los oferentes de bienes de productos que incorporan progresos ambientales. El primer enfoque se relaciona con los distintivos que los Estados y la Unin Europea permiten incorporar a la presentacin en el mercado de determinados bienes del que es prototipo la Ecoetiqueta Comunitaria, acreditativa de los positivos avances ambientales introducidos durante la fabricacin de los productos y los esperables en el perodo de su utilizacin. Se confa en que los consumidores, ambientalmente motivados, discriminen positivamente estos bienes adquirindolos

El referido complejo normativo incide en el Derecho Penal. La incidencia se da desde diversos vrtices. En la aplicacin de las normas ambientales para la configuracin del bien jurdico penalmente protegido, para criminalizar diversas conductas que atentan contra dicho bien jurdico. La criminalizacin de conductas que amenazan o daan el ambiente, deviene, a mi juicio, como una imposicin al Estado, esto es, al Congreso de la nacin, al fin del dictado de las leyes penales correspondientes (nullo delito nulla poena sine lege), derivado de un mandato tcito de criminalizacin incito en el artculo 41 de la Constitucin Nacional y en los pactos internacionales con rango constitucional, en razn de la

especialsima calidad del derecho. Desde otra vertiente, se discute si la modalidad propia del derecho penal tradicional es suficiente para dar proteccin a esta nueva gama de derechos de incidencia colectiva, como asimismo la posibilidad de penar a las personas jurdicas. Son todas temticas derivadas del derecho ambiente, pero as tambin de las nuevas modalidades de la sociedad moderna, concebida como "sociedad de riesgo". En suma. Podemos decir que casi no habr materia que escape a la incidencia del Derecho Ambiental, a partir de la existencia de un principio jurdico del Derecho, el principio protectivo del ambiente, de incidencia en todas las ramas del mundo jurdico, y de los especficos del derecho ambiental16, los cuales, junto con institutos que le son tpicos de

preferentemente en relacin con otros alternativos, pero de menor calidad. Las auditoras ambientales ponen de relieve tambin el nivel de sensibilizacin de las empresas, acreditando no slo que cumplen con las exigencias legislativas sobre contaminacin, sino tambin que tienen adoptado un proyecto que encauza con ambicin de progreso positivo actuaciones ambientalmente relevantes. Igualmente se confa que los operadores econmicos relacionados con la empresa: clientes, suministradores, financiadores, aseguradores, etc., tomen en cuenta este talante deparando a las empresas que as se comportan un trato econmicamente positivo". 16 La ley 25675, Ley General del Ambiente, con calidad de presupuesto mnimo, establece en sul artculo 4: La interpretacin y aplicacin de la presente ley, y de toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica Ambiental, estarn sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: Principio de congruencia: La legislacin provincial y municipal referida a lo ambiental deber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que as no fuere, ste prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga. Principio de prevencin: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atendern en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente. Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la proteccin ambiental debern velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. Principio de progresividad: Los objetivos ambientales debern ser logrados en forma gradual, a travs de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuacin correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos. Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a travs de

carcter de orden pblico, inciden en mayor o menor medida en las ramas tanto del Derecho Pblico, como de las derecho Privado y de aquellas catalogadas como mixtas.

las distintas instancias de la administracin pblica, tiene la obligacin de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservacin y proteccin ambientales. Principio de sustentabilidad: El desarrollo econmico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales debern realizarse a travs de una gestin apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. Principio de solidaridad: La Nacin y los Estados provinciales sern responsables de la prevencin y mitigacin de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, as como de la minimizacin de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecolgicos compartidos. Principio de cooperacin: Los recursos naturales y los sistemas ecolgicos compartidos sern utilizados en forma equitativa y racional, El tratamiento y mitigacin de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos sern desarrollados en forma conjunta.