Droit des affaires

19 dcembre

INTRODUCTION
Il n'existe aucun critre faisant l'unanimit chez les auteurs pour dterminer ce qu'est le dt des affaires, ce n'est donc pas un droit homogne. Ce n'est pas non une branche du dt. La qualification de branche de dt est rserv aux dts qui ont un caractre autonome cad qu'ils se suffisent eux-mme. Le dt des affaires recouvrent des rgles qui appartiennent plusieurs branches du dt, ces rgles sont regroupes autour d'un lment fondateur l'E du dt qui rgisse la vie des affaires. On peut considrer que la vie des affaires recouvre la vie professionnelle par rapport aux relations des particuliers qui relvent du dt civil. Le dt des affaires recouvrent les diffrentes facettes et tapes de la vie des affaires : s'organiser, choisir la structure juridique pour une activit co prcise : dt des socits embaucher des salaris : dt du W dans le cadre de cette activit co, relations avec d'autres pro : dt des contrats commerciaux. Relations avec des clients : dt de la conso Faire fasse la concurrence : dt de la concurrence Se financer : tablissement de crdit (dt bancaire) sts cotes en bourse (dt des marchs financiers). Impts : dt fiscal des affaires St en difficult : dt des entreprises en difficults Trs large ventail de matire, c'est pourquoi que certains auteurs considrent que l'expression dt des affaires ne serait qu'une simple commodit de langage. Pourtant le dt des affaires prsente une spcificit certaine, qui se manifeste principalement de deux manires : par rapport au dt civil par rapport au dt commercial La plus grande spcificit du dt des affaires est donc d'tre un dt pluridisciplinaire qui englobe plusieurs matires qui intressent la vie des affaires. Il n'est pas possible d'en dessiner les contours prcisment car c'est un dt transversal qui englobe plusieurs branches du dt. Un des auteurs l'origine de la notion de dt des affaires : CHAMPEAU crit lui mme que le dt des affaires ne se prte pas un dcoupage disciplinaires. Les matires incluses dans le dt des affaires : Dt commercial au sens strict : dt des commerants et des actes de commerce. Dt des sts Dt de la concurrence Dt des instruments de paiement et de crdit Dt des entreprises en difficult : mesures prventives pour chercher remdier aux difficults des entreprises avant que la situation se soit trop aggrave. Mesures curatives qui visent traiter les difficults des entreprises lorsqu'elles sont avres (liquidation, redressement....).

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Outre ces cinq matires qui constituent le bloc de base des matires incluses dans le dt des affaires, d'autres matires s'y rattachent : droit bancaire dt des marchs financiers dt comptable dt du commerce international dt pnal des affaires dt des transports dt de la proprit industrielle Mais d'autres matires relvent pour partie du dt des affaires : dt des contrats : dt du W dt fiscal Le dt des affaires ne peut pas tre tudi de manire autonome cad qu'il en peut tre tudi sans se rfrer au dt civil qui est en qql sorte le dt commun. Le dt des affaires s'appuie sur le dt civil et il y droge parfois. Le dt des affaires est applicables la vie des affaires et aux relations des professionnels avec leurs partenaires, leurs clients et leurs concurrents. Certains auteurs pensent qu'il faudrait mieux parler de dt des activits conomiques, cependant les partisans de cette appellation ne sont pas d'accord sur ce que cette catgorie recouvre. Pour certains, le dt conomique est le dt des interventions de l'Etat dans le domaine conomique. Ce serait donc surtout du dt public. Pour d'autres, le dt conomique recouvre l'organisation de la vie conomique que ce soit par les pouvoirs publics ou par les pouvoirs privs. Selon cette conception, le dt co recouvre alors le dt priv et le dt public. Sachant que cette querelle terminologique entre dt co ou dt des affaires traduit une vision diffrente de la st. Ainsi les partisans de l'appellation dt co sont en gnral favorable une plus grande intervention de l'Etat dans la vie co alors que l'appellation dt des affaires aurait une dimension plus capitaliste. En faisant abstraction de ces divergences, il demeure que les partisans de l'appellation dt co ne sont pas ok entre eux et en retienne une conception tellement large que cela ne permet pas de dgager une catgorie homogne. Au final, l'appellation droit des affaires semble plus parlante et plus porteuse. Pourquoi cours de dt des affaires et non cours de dt commercial ? Afin de donner un aperu de cette discipline qui est beaucoup plus large que le dt commercial. En outre, l'appellation dt des affaires semble plus raliste et plus ancr dans la pratique que celle de dt commercial. Cela invite prciser les relations entre le dts commercial et le dt des affaires. 4 ides importantes : dt des affaires plus large que le dt commercial. Dt des affaires moins homogne, moins cohrent que le dt commercial. Dt commercial = rgime drogeant au dt commun cad au dt civil. Dt commercial a perdu une partie de sa cohrence car progressivement de nombreuses rgles qui lui taient propres ont t tendues au del du cercle des commerants. Certains ont d'ailleurs parler d'une crise du dt commercial. 2

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Dt des affaires peut se dfinir ngativement par rapport au dt commercial. Le dt commercial tait un dt de qualification et un dt d'exception, cad, qu' partir de critres on dgageait une notion (op de qualification) et que cela dclenchait l'application d'un rgime spcifique (dt d'exception). Or, il semble bien que le dt des affaires n'est ni l'un ni l'autre : Tout d'abord le dt des affaires n'est pas un dt de qualification car c'est un dt interdisciplinaire, cela empche de dgager des rgles homognes. Contrairement au dt commercial qui repose sur des notions qui lui sont propres, le dt des affaires est bcp plus diffus. Ce n'est pas non plus un dt d'exception. Dans certains cas, le dt des affaires entrane l'application de rgles spciales. Comme le dt des affaires englobe le dt commercial, on n'applique bien videmment les rgles spcifiques du dt commercial. Comme le dt des affaires englobe aussi d'autres matires, il entrane l'application des rgles propres cette diffrentes matires comme le dt des socits. Mais, le dt des affaires comporte aussi d'autres matires qui ont un cadre bcp plus large que le dt des affaires comme le dt civil. volution pas aboutie : on considre gnralement le dt des affaires a supplant le dt commercial mais si on regarde les diffrents textes de loi, le dt des affaires n'a pas rellement supplant le dt commercial pt de vue lgislatif : les rgles qui composent le noyau dur du dt des affaires sont regroupes dans le Code de commerce. Code adopt en 1807, par la suite de nombreuses rformes en dt commercial n'ont pas t intgres dans le code de 1807 = manque de visibilit. Le lgislateur a donc en 2000 a effectu une sorte de refonte du Code commerce afin de faire rentrer dans ce code les lois qui taient parses. Et pourtant lors de cette refonte, le lgislateur a conserv l'appellation de Code de commerce alors qu'aujourd'hui ce Code ne comporte pas uniquement des rgles qui relvent du dt commercial au sens strict. enseignement du dt : beaucoup de manuels sont encore intituls dt commercial alors qu'ils traitent des mmes sujets que ceux nomms dt des affaires. = dcalage entre le Code, les manuels, certains cours d'universit parlant de dt commercial et la pratique qui parle de dt des affaires. I. Pourquoi il existe un dt des affaire ? Deux principales raisons expliquent le dveloppement d'un dt des affaires : raisons sociologiques. raisons conomiques. 1) Raisons sociologiques Cela tient la fois l'existence d'un milieu particulier et au comportement des personnes qui composent ce milieu. En ce qui concerne l'existence d'un milieu particulier, sociologiquement le dt des affaires tient l'existence d'un monde marchand. En d'autres termes, il tient l'existence d'un monde des affaires selon la formule retenue aujourd'hui. Les hommes d'affaires appartiennent un monde homogne qui a ses propres proccupations et ses propres conceptions. Ils ont gnralement une conception librale de l'co et du dt. Et sont favorables 3

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l'individualisme, l'initiative personnelle. Sociologiquement les personnes du milieu des affaires sont donc en gnral individualistes et ont un certain got pour l'argent li la prise de risque. Ce qui se combine aussi avec un certain attrait pour le pouvoir. Phnomne d'auto rgulation : L'ide de rgulation s'oppose celle de rglementation qui est impose par les pouvoirs publics, elle est en qql sorte subie par citoyens. Avec le phnomne d'auto-rgulation, les sujets de dt contribuent eux-mme l'laboration de rgles qui vont leur tre appliques. Cela permet donc d'avoir des rgles plus adaptes la pratique des affaires. Ce phnomne n'est pas rcent, il existe dj au MA. A partir du XIXe sicle, il dcoulait principalement de la jp car les commerants avaient obtenus que leurs affaires soient juges devant des tribunaux spciaux qui taient composs de commerants et non de juges dsigns par l'Etat. 2) Les raisons conomiques Plusieurs raisons co ont justifi l'apparition d'un dt commercial puis d'un dt des affaires : impratif de rapidit : besoin de rapidit est inhrent aux changes commerciaux et plus largement aux relations conomiques. Le dveloppement de l'co, la croissance impliquent qu'il y ait de nombreux changes conomiques et la rapidit permet de multiplier ces changes. Il ne faut pas que la gestion courante des entreprises soit ralentie et alourdie par un formalisme trop contraignant. De mme des contrats doivent pour tre conclus par un simple change tlphonique ou par email l encore sans formalisme contraignant. Dt des entreprises en difficults : difficults srieuses mais situation pas dsespre = procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaires qui doivent permettre de sauver l'entreprise. Il est impratif d'agir le plus rapidement possible car si on perd trop de temps, la situation de l'entreprise peut se dtriore. impratif de simplicit : plus on simplifie les choses, plus on peut agir rapidement. Cette recherche de simplicit se traduit de nombreux gards du dt des affaires : Le terrain de la preuve : la preuve, en dt commercial, est rapporte par tous moyens. Dt commercial a dvelopp des procds qui permettent de transmettre certains B de manire simplifie. impratif de scurit : il est essentiel de garantir que celui qui s'engage excutera ses obligations. Cet impratif de scurit s'est traduit entre autre par l'adoption de sanctions et de procdures particulires en cas de dfaillance d'un commerant : faillite. La faillite est une institution trs ancienne, elle a t cre pour sanctionner le commerant qui manquait ses obligations. La faillite avait un rle rpressif et un caractre affamant. Il pouvait mme parfois tre mis en prison. Cela permettait d'assainir le monde des affaires en cartant le mauvais commerant et dissuader les autres. Cependant, ajd, le droit des entreprises en difficults des objectifs diffrents car il ne s'agit plus de sanctionner mais d'aider. impratifs de technicit : les praticiens inventent des oprations qui sont parfois trs complexes et ont ensuite besoin de juristes spcialiss pour savoir si ce qu'ils ont invent sont 4

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faisables juridiquement. Ces quatre impratifs ont t les raisons de l'mergence d'un dt commercial puis d'un dt des affaires mais ces impratifs n'ont pas disparus. Il se sont renforcs. L'impratif de rapidit n'a jamais t aussi grand avec toute ces nouvelles technologiques. Il en va de mme pour l'impratif de scurit. Cela se traduit aussi au niveau international. II. Forces l'oeuvre dans le dt des affaires De manire gnral, il faut retenir que le dt n'est pas dsincarn car il est le produit d'un groupe social un moment donn. Les rgles de dt refltent donc l'tat de la st et des considrations politiques, sociologiques, conomiques, morales. C'est ce qu'on nomme la politique juridique ou concernant le lgislateur, la politique lgislative. Concernant le dt des affaires, un certain nombre de rgles ont t adoptes suite des scandales parfois politiques mais le plus souvent financiers. Polmique doctrinale : conception objective : dt commercial = actes de commerce conception subjective : dt commercial = dt des commerants = ajd querelle doctrinale dpasse on considre que le dt commercial est la fois le dt des actes de commerce et le dt des commerants. Plan : Chap prlminaire TITRE I : Les acteurs de la vie des affaires TITRE II : Le droulement de la vie des affaires

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Chap prlminaire : Histoire et sources du droit des affaires

Section I : Histoire du droit des affaires Une volution historique permet ainsi de comprendre le dt commercial a t supplant par le droit des affaires. Para I : L'origine du droit des affaires travers l'mergence du dt commercial Les diffrentes tapes du dveloppement du dt commercial : A Le droit commercial au MA Le dt commercial moderne trouve son origine au MA. On s'accorde pour dire qu'il est n autour de l'an mille. Il existait une sorte de dt commercial dans la Rome Antique mais le dt commercial moderne est n cependant au MA. 1) De l'empire romain l'an 1000 Durant cette priode, du dclin de l'empire romain l'an 1000, il y avait peu d'changes conomiques. On n'appelle souvent cette priode, l'poque barbare pour reflter l'ide que c'tait une priode de trouble, de transition autour de laquelle de nombreux dsordres sont apparus en Europe, ce qui a grandement limits les changes conomiques. Ces troubles ont provoqu un dpeuplement des villes et un retour au W de la terre. Et plusieurs facteurs ont contribu la disparition des changes commerciaux, notamment la disparition des voies de communication, en particulier des routes traces par les romains. On peut aussi citer un autre facteur, le morcellement gographique. Cette priode tait donc peu propice aux changes commerciaux et donc l'apparition d'un droit commercial. 2) L'apparition du droit commercial au MA a) Facteurs d'apparition du dt commercial moderne Deux phnomnes ont contribu l'apparition de rgles spciales en dt commercial : le renouveau des changes marchands l'apparition des corporations Le renouveau des changes marchands : partir de l'an 1000, la st s'est stabilise grce l'organisation fodale qui tait trs structure et qui s'est impose dans tous les pays d'Europe. La paix a t en partie retrouve et la st s'est en quelle que sorte r organise grce cette stabilit. Les changes marchands sont progressivement rapparus cette poque, la fois par la voie maritime et sur terre. Le commerce maritime a connu un renouveau et est l'origine de la cration d'un certain nombre 6

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d'institutions. Les changes terrestres ont rapparu un peu plus lentement. Les grandes routes construites sous l'Empire Romain ont t reconstruites. Et de nombreuses villes importantes sont devenues des villes de foires dans lesquelles les marchands de toute l'Europe se retrouvaient. Foire en Italie du Nord, en Champagne ou encore Lyon. Le MA a donc connu un renouveau des changes commerciaux, c'est ce qui a provoqu la naissance du dt commercial moderne sur le modle de rgles qui avaient t adoptes par les marchands italiens. Ces rgles, la faveur des foires, se sont exportes dans les autres pays car elles taient beaucoup plus appropries que le dt fodal. Les marchands ont alors commenc secrter leurs propres rgles et cela a t favoris par un deuxime phnomne qui est l'apparition des corporations. L'apparition des corporations : le commerce s'est aussi dvelopp dans des villes, les diffrents marchands, artisans et ngociants ont commenc se regrouper pour s'organiser dans des corporations. Elles se sont mises en place par profession et rglementaient entirement chacune des profession concerne. Elles rglementaient l'accs la profession, elles imposaient aussi une discipline leurs membres. Elles ont obtenu des privilges qui leur permettaient de percevoir des taxes sur leurs membres, de leur imposer des rgles et aussi de prononcer des sanctions leur gards. Ce renouveau du commerce et l'apparition des corporations ont contribu l'apparition d'un dt commercial. b) Institutions du dt commercial moderne apparues au MA Quatre institutions fondamentales sont apparues cette poque : les tribunaux de commerce les sts de commerce la lettre de change la faillite Les tribunaux de commerce : au dpart ces tribunaux de commerce taient des tribunaux occasionnels cad qu'ils sigeaient durant la dure d'une foire. Ils prsentaient deux particularit : leur composition : composs de commerants lus par les autres commerants. procdure : procdure simplifie et acclre pour rpondre aux besoins du commerce. Puis par la suite, ces tribunaux sont devenus permanents. En France, c'est au XVIe sicle, que les tribunaux de commerce se sont gnraliss dans les grandes villes et qu'ils sont devenus permanents: Ordonnance de 1563 sous le rgne de Charles IV. Les sts de commerce : l'apparition de ces sts est due une prohibition pose par l'Eglise. L'Eglise prohibait le prt intrt et cette prohibition a conduit les marchands trouver d'autres stratagmes pour se financer. L'un de ces stratagme constituait dans la cration d'une st. A cette poque deux grands types de st sont apparues : la compagnie la st en commandite : pour financer le transport des marchandises par la mer.

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La lettre de change: st en commandite permet financement long terme, le commanditaire apportant les fonds, ne rcupre sa mise que plusieurs mois ou annes plus tard. Ne permet pas financement court/moyen terme. Or prohibition du prt intrt. Mcanisme pour contourner : la lettre de change. Elle a t invente par les marchands italiens. Elle se dveloppe dans les foires : simplification de paiement, viter de transporter une importante somme d'argent. La faillite : Autrefois, elle dsignait la procdure collective applicable au commerant dfaillant. Ajd, les procdures applicables se sont diversifies et non plus les mmes fonctions, il ne s'agit plus de punir le commerant dfaillant mais de sauver son entreprise. Diffrentes procdures collectives existent : sauvegarde, redressement, liquidation judiciaires. Aujourd'hui, le temr de faillite dsigne une sanction qui peut tre prononce l'gard du chef d'entreprise, dont l'entreprise fait l'objet d'une procdure collective. Au MA, la faillite tait une sanction svre. Il fallait punir le commerant dfaillant et essayer en qql sorte de limiter les dgts. Aujourd'hui, objectifs : punir le commerant dfaillant (?) chercher dsintresser ses cranciers : adopter des rgles spciales pour carter les rgles du civil. Sauver l'entreprise Avant : soumettre tous les cranciers de cette entreprise une discipline des entreprises (galit des cranciers). La faillite tait donc une procdure spcifique, drogatoire par rapport au dt commun et qui soumettait les cranciers du commerant dbiteur une discipline collective. B Codification du dt commercial Trois priodes : XVIIe sicle : ordonnances royales prises pour codifier un certain nombre de rgles Rvolution franaise : pas russie refondre la codification mais a maintenu ce qui existait dj Napolon 1) Ordonnances royales de 1673 et 1682 En France, la codification du dt commercial a dbut avec l'diction d'ordonnances royales au XVIIe sicle. A l'poque de Louis XIV, ce sont les marchands qui ont demand au pouvoir royal d'uniformiser et de consigner par crit les rgles du dt commercial en usage l'poque. Cela tait ncessaire car en dpit de principes communs du dt commercial, la mise en oeuvre de ces principes taient trs variables d'une rgion une autre. En rponse ces marchands, plusieurs ordonnances ont t prises. Deux sont fondamentales, reprises dans le Code de commerce de 1807 : 1673 et 1682. Ordonnance de 1673 : Code Savary : rdacteur de cette ordonnance. Elle rgissait le commerce en gnral. Elle a donc codifi les rgles applicables dans la majeure partie des rgions. Ordonnance de 1682 : spcifique au commerce maritime. L'adoption de ces ordonnances a marqu trois phnomnes essentiels : 8

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passage d'un dt coutumier un dt crit tentative de rglementer l'E de la matire commerciale le dt commercial est devenu national alors qu'auparvant et de manire un peu contradictoire, il tait la fois local et la fois international. 2) La conscration des thses librales sous la Rvolution franaise La Rvolution franaise a elle aussi constituer une tape importante dans l'volution du dt commercial car d'une part par son inertie car elle a conserv les ordonnances dj existente et d'autre part a pos des principes nouveaux. a) La conservation du systme de l'ancien dt commercial D'un cot la Rvolution franaise a chou dans sa tentative de codification car il avait t dcid d'laborer un Code de commerce mais cela n'a pas aboutit et au final les ordonnances royales de 1673 et 1682 ont t maintenues. Lors de la Rvolution, les tribunaux de commerce ont t menacs mais ce qui les a sauv est leur mode de dsignation des juges car ils taient lus par les commerants. Cette lction leur confrait un aspect dmocratique. b) L'laboration de principes nouveaux La Rvolution franaise a permi de consacrer juridiquement des thories conomiques librales et notamment celle des physisocrates. Deux textes fondateurs ont t adopts en 1791 : le dcret d'Allarde (loi du 2 et 17 mars 1791) : impose le principe de la libert du commerce et de l'industrie. Loi tjs en vigueur ajd. Loi le Chapelier (loi des 14 et 17 juin 1791) : complte le dcret d'Allarde, elle supprime les corporations. En consacrant ces thses librales, la Rvolution franaise a profondment boulevers les conceptions jusque l en vigueur. 3) Napolon et l'adoption du Code de commerce Le point d'aboutissement a t la codification napolonienne, le droit commercial est devenu autonome, une branche du dt. Dans le Code de commerce ont t dfinis les critres d'application du droit commercial. a) La rdaction du Code de commerce Napolon a ordonn la cration d'un Code de commerce ds 1801 lorsqu'il a ordonn la rdaction d'un Code civil, mais alors qu'il suivait de prt les W de cration du Code civil, il s'est dsintress du Code de commerce. S'il a t repris en 1807, c'est cause d''un scandale car certains marchands avaient fourni des choses dfectueuses l'arme franaises. Le Code a donc abouti en 1807. Les rdacteurs du Code de commerce se sont contents pour l'essentiel de reprendre les ordonnances de 1673 et 1682. Ils n'avaient donc gure innover. b) La critique du Code de commerce 9

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Le Code de commerce a t critiqu ds le XIXe. Critiques : incomplet : - quasiment aucunes dispositions taient consacres aux sts, cette carence est devenue d'autant plus grave qu'avec la rvolution industrielle, la cration de st pour financier l'activit de production est devenue ncessaire - quasiment rien n'tait consacr au commerce de banque, ni aux assurances, ni aux transports. A peine adopt, le Code de commerce apparaissant en retard sur son temps. incohrent : il n'a pas tranch entre les deux conceptions du dt commercial : la conception objective et la conception subjective. archaque : pour l'essentiel, il avait copi les ordonnances du XVIIe sicle, sans faire preuve d'innovation alors que pourtant la situation conomique et la France avaient bien chang depuis le XVIIe sicle. C L'volution aprs le Code de commerce Parmi les principaux facteurs conomiques ayant chang le dt commercial, on peut citer : la rvolution industrielle crise co de 29 car elle a conduit les Etats intervenir dans l'conomique mouvements des grandes concentrations conomiques de l'aprs seconde GM Des facteurs politiques ont galement contribu faire voluer le dt commercial : ouverture des frontires au sein de l'Europe et plus rcemment l'chelle mondiale. Des facteurs d'ordre idologique ont influ sur le dveloppement du dt commercial : ides socialistes avec intervention accrue de l'Etat dans le domaine co tendance rcente plus librale. 1) Jusqu' la 1ere GM Pendant la fin du XIXe et jusqu' la fin de la 1e GM, triomphe du libralisme. Cela s'est traduit aussi sur le plan du dt commercial travers les diffrentes lois qui ont t adoptes. A cet gard, l'exemple le plus flagrant est celui des SA. Autrefois, il fallait une autorisation du gouvernement pour crer une SA. Loi de 1867 a supprim cette exigence et a donc accord la libert de constituer une SA. 2) L'entre deux guerres Crise de 1929 a entrain une raction des Etats : adoption d'un certain nombre de lois plus strictes en matire commerciale. 3) Aprs la 2nde GM 10

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Para II : L'mergence du droit des affaires travers la crise du droit commercial Elle rsulte de plusieurs phnomnes et on peut en dnombrer trois principaux. Tout dabord, la notion dentreprise a supplant celle de commerant (A). Ensuite, les diffrentes disciplines relevant du droit commercial se sont divises (B) et enfin, des rgles qui taient classiquement des rgles de droit commercial ont t tendues dautres activits professionnelles non commerantes ce qui marque une sorte de dilution du droit commercial (C). A. Le dpassement de la notion de commerant par celle dentreprise Le droit commercial depuis son apparition au MA sest construit autour de la notion de commerant. Or, au XXe sicle, la notion de commerant est apparu rductrice. Elle tait trop troite car des acteurs de la vie conomique peuvent ne pas tre commerants. On a donc prfr une notion plus large qui est celle dentreprise. Et peu peu, le terme dentreprise a t utilis par le lgislateur de sorte quil a, au moins en partie, supplant celui de commerant. Ceci dit, cette volution prsente des limites qui tiennent la notion mme dentreprise car cette notion na pas de dfinition unitaire. 1) Les textes consacrant la notion dentreprise On dit gnralement que les annes 80 ont marqu une sorte de big-bang du droit commercial. Cette rvolution consistant principalement dans le remplacement progressif de la notion de commerant par celle dentreprise. Les premires tapes sont venues du droit du travail et de celui de la concurrence. Cest le droit du travail qui le premier a fait une place la notion dentreprise, notamment en instaurant en 1945 les comits dentreprises (CE). De mme, il a t reconnu que des accords collectifs, des conventions collectives peuvent tre ngocies au niveau de lentreprise. Lide sous jacente est que les salaris ne son pas seulement des personnes lies par un contrat de travail un employeur mais aussi que ce sont des personnes appartenant une entreprise. Ensuite, la notion dentreprise a t reprise en droit de la concurrence. Dans ce domaine l, cela vient du droit europen. Cest le Trait de Rome du 25 mars 1957 qui a pos les bases du droit de la concurrence, et les sujets de droit, cest dire les personnes auxquelles sappliquaient ces rgles, sont les entreprises. Cette approche du droit des affaires travers la notion dentreprise sest accentue dans les annes 80. Ainsi, une loi du 11 juillet 1985 a cr lEURL (Entreprise Unipersonnelle Responsabilit Limite). Cest une socit, et plus prcisment la forme unipersonnelle de la SARL. Cette loi innove en permettant uen personne seule de crer une socit. Lun des principaux avantages est une question de patrimoine : si on exploite uen entreprise en notre nom personnel, lentrepreneur individuelle est le seul interlocuteur des cranciers. Ainsi, les cranciers dont la crance est ne loccasion de son activit professionnelle, peuvent saisir les biens qui composent son patrimoine, donc ses biens personnels. Lintrt est de protger les biens personnels en les mettant labri, tout cela en crant une socit. Cest dsormais la socit qui contracte avec les tiers. Les cranciers ne pourront saisir que le patrimoine de la socit. Pourquoi a t il fallu faire el dtour par la cration dune socit ? Cest le principe dunicit du patrimoine. Ceci dit, lEURL na pas eu le succs escompt. Il y a eu peu de cration dEURL. Cela a conduit le lgislateur a intervenir nouveau par une loi du 15 juin 2010 pour crer lEIRL (Entreprise Individuelle Responsabilit Limite). Ce nest pas une socit. Cest bien lentrepreneur individuel qui exerce son activit sous son propre nom. LEIRL permet lentrepreneur de scinder en deux son patrimoine en crant un patrimoine daffectation qui est compos des biens de lentrepreneur qui sont ncessaire son activit professionnelle. Le grand 11

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avantage est que les cranciers dont la crance est ne dans le cadre de lactivit professionnelle ne pourront saisir que les biens qui sont dans le patrimoine professionnel. Et vice versa, les cranciers personnels ne pourront saisir que dans le patrimoine personnel. Il y a cloisonnement. Avec ces textes, cest donc la notion dentreprise qui est mise en avant. Lintrt des juristes est de recentrer sur la notion dentreprise, mais on sest rendu compte que cette notion prsente des limites. 2) Les limites de la notion dentreprise Le principal inconvnient de cette notion est tout simplement que ce nest pas une notion unitaire. Il ny a pas une dfinition unique de lentreprise en droit. Lentreprise nest pas une qualification prcise qui entranerait lapplication de rgles spcifiques. En ralit, chaque branche du droit prsente une notion diffrente de lentreprise. On peut donc parler dentreprise au sens du droit du travail, dentreprise au sens du droit de la concurrence etc. Pour illustrer ces diffrentes conceptions, elle est parfois conue comme une collectivit humaine. Cest le cas en droit du travail. Elle est parfois vue comme une masse de bien, en droit comptable par exemple. Et dans dautre cas encore, lentreprise est le sujet de droit, cest le cas en droit de la concurrence. En outre, lentreprise na pas la personnalit juridique et elle se confond avec lentrepreneur. Si lentrepreneur est une personne physique, lentreprise est dite individuelle. Si au contraire lentrepreneur est une personne morale, on dit que lentreprise est exploite sous forme socitaire. Dans les deux cas, cest lentrepreneur qui a la personnalit juridique. Lentreprise est donc une notion flottante et, en outre, na pas la personnalit juridique. Le droit des affaires nest donc pas un droit de lentreprise. Ceci dit, on voit bien que lapparition de cette notion dentreprise, montre que la notion de commerant ne suffisait plus. B. La division du droit commercial en plusieurs disciplines En 1807, le Code de commerce regroupait tout le droit commercial ou du moins il prtendait le faire. mais aujourd'hui, il nen est rien. De nombreuses matires se sont dtaches peu peu du droit commercial pour devenir autonome. Et chacune de ces matires a maintenant sa logique propre. Ces diffrentes matires font lobjet de lois spciales et parfois mme de codes spcifiques. Par exemple, il existe un Code montaire et financier qui rgit le droit bancaire et celui des marchs financiers. Le droit commercial sest donc morcel. Et en parallle de ce phnomne dclatement, on observe une dilution du droit commercial. C. La dispersion des rgles du droit commercial Nombre de rgles qui taient auparavant spcifiques aux commerants, ont t tendues dautres professionnels et ce phnomne sest manifest dans plusieurs matires, principalement en droit des socits. Mais aussi en ce qui concerne les rgles applicables aux personnes physique, et enfin dans le domaine du droit des entreprises en difficults. 1) Lextension de rgles du droit des socits commerciales aux socits civiles Cest une loi du 4 janvier 1978 qui a rform les socits civiles et cette loi sest inspire de nombreuses rgles applicables aux socits commerciales. Il y a donc eu une certaine uniformisation de ces rgles. En outre, le lgislateur a permis que certaines activits et notamment celles librales qui traditionnellement sexeraient de manire individuelle, soient exerces en socits et il a cr des structures appropries, comme par exemple la socit dexercice librale.

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2) Lextension de rgles applicables aux commerants individuels aux artisans On distinguait traditionnellement lartisan du commerant. Et de nombreuses rgles qui taient propres au commerant ne sappliquaient pas lartisan. Progressivement, le champ dapplication de ces rgles a t tendu, de sorte quaujourd'hui nombre de ces rgles sappliquent aussi aux artisans. 3) Llargissement du champ dapplication du droit des entreprises en difficult Ds la loi de 1967, le droit des entreprises en difficult a t tendu des personnes non commerantes puisquil sappliquait toute personne morale de droit priv, mme non commerante. Ceci dit, en ce qui concerne les personnes physiques, seuls les commerants pouvaient faire lobjet dune procdure collective. Cela a volu avec une loi du 25 janvier 1985 qui a tendu le domaine des procdures collectives aux artisans, ensuite une loi du 30 dcembre 1988 la tendu aux agriculteurs. Et lvolution a t achev avec une loi du 26 juillet 2005 qui a tendu le domaine des procdures collectives tous les professionnels et indpendants y compris les professions librales. En conclusion, on peut faire deux observations. La premire concerne lactuel code de commerce : celui qui existe aujourd'hui nest pas celui de 1807, il est issu dune ordonnance du 18 septembre 2000. En effet, le Code de 1807 sest rapidement avr trs incomplet. Par consquent, de nombreuses lois parses ont t adoptes pour le complter. Mais elles nont pas t intgres au Code, elles sont distinctes. Par consquent, on avait un Code qui tait loin de runir toutes les dispositions applicables. Lordonnance de 2000 avait donc pour objectif de recodifier le Code de commerce en rintgrant dans le Code toutes ces lois parses. Et cela impliquait une nouvelle numrotation des articles. Ceci dit, lordonnance de 2000 a opr une codification droit constant : elle sest content de runir toutes ces lois, sans en modifier le contenu. Il en rsulte que certaines dispositions qui taient dpass nont pas t corriges. Ensuite, les tendances qui se dgagent de cette volution historique montre limportance la fois du droit international et celle de la pratique. Nous allons voir que ces tendances se retrouvent dans les sources du droit des affaires. Section 2 Les sources du droit des affaires Il existe plusieurs distinctions pour prsenter les sources du droit des affaires. La premire est la distinction entre les sources nationales dune part et celles internationales et europennes dautre part. Cette distinction met en vidence le caractre international du droit des affaires qui est plus marque quen droit civil. Une autre distinction est importante, celle entre les sources imposes dune part et les sources spontanes dautre part. Les premiers sont celles qui en quelque sort viennent den haut : la loi, les rglements, traits internationaux, la Constitution et la jurisprudence. Les sources spontanes sont les usages, ce sont les sources qui viennent den bas : les praticiens, les acteurs de la vie des affaires eux-mmes. Aucune de ces sources nest propre au droit des affaires mais leur importance respective nest pas la mme quen droit civil. En droit civil, les textes ont une place prpondrante, alors quen droit commercial les sources spontanes ont une place beaucoup plus importantes quen droit civil. Pour prsenter les sources du droit des affaires, il faut donc distinguer les sources manes (origine publique) de celles spontanes (dorigine prive). Para 1 Les sources manant dautorit publique Cela recouvre les textes dune part, et la jurisprudence dautre part.

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A. Les textes Si lon suit lordre hirarchique des sources du droit dans un ordre dcroissant (la pyramide de Kelsen), cela nous conduit voir successivement la Constitution, les traits internationaux, les lois et enfin les sources infra-lgislatives. 1) La Constitution Au sommet de la pyramide des sources du droit se trouve la Constitution. Elle dicte deux sries de rgles qui intressent le droit des affaires. Tout dabord, elle dtermine les champs respectifs de la loi et du rglement. Elle considre que relve du domaine lgislatif les principes fondamentaux des obligations commerciales. A contrario, cela signifie que les rgles plus pointues ou dordre plus pratique relvent de la sphre rglementaire, de sorte que le domaine rglementaire est trs tendu en droit des affaires. Ensuite, le prambule de la Constitution fait rfrence certains principes gnraux qui selon le Conseil constitutionnel font parti du bloc de constitutionnalit. Cest le cas par exemple de la libert dentreprendre. 2) Les textes internationaux on retrouve en droit des affaires, les mmes types de textes internationaux quen droit civil mais leur importance est plus grande pour des raisons. La premire est que lactivit conomique est en grande partie internationale et pour la dbloquer il faut lui assurer une certaine scurit grce des rgles uniformes. Ensuite, parce que lEurope a pris de plus en plus de place dans le domaine conomique et nous verrons quune grande quantit de textes mane des institutions europennes. Parmi les textes internationaux, il faut distinguer les traits et le droit driv, cest dire le droit qui mane des institutions europennes. a) les traits Il y a de nombreux traits qui intressent le domaine du droit des affaires. Ils sont destins faciliter les changes entre les pays. La constitution affirme la supriorit des traits sur la loi et cela a t complt par la jurisprudence de la cour de cassation et du CE qui ont affirm la supriorit sur les lois contraires, mme si elles sont postrieures : Jacques Vabre de 1975 et Nicolo de 1980. Il existe plusieurs sortes de traits internationaux, certaines dictent des rgles de conflit, cest dire des rgles qui indiquent la loi applicable des oprations internationales, dautres sont des traits normatifs, qui dictent des rgles matrielles. La troisime catgorie est constitue des traits institutionnels, qui crent des institutions. > soit le trait se contente de dire la loi applicable (par exemple celle du pays du vendeur ou celle du pays de lacheteur), soit le trait pose la loi applicable, soit il cre une institution qui dictera des rgles. - Les premiers sont ceux qui posent des rgles pour rgler des conflits de loi. Quand plusieurs lois sont applicables une mme situation juridique, il faut trouver un critre pour dterminer celle qui doit primer. On peut citer par exemple la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. - 2e type de traits : plus ambitieux car ils posent eux mme des rgles matrielles. Au lieu de poser un critre permettant de dsigner la loi applicable, le trait pose lui mme directement la rgle applicable. 14

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Cela peut tre fait de deux manires : soit le trait ne sappliquent quaux oprations qui impliquent au moins deux Etats signataires. Autrement dit, le trait ne sapplique pas aux oprations purement internes. Soit, le trait oblige les Etats signataires uniformiser leur lgislation interne. Cest ce qui a t fait en matire de cheque dont les dispositions sont issu dune Convention de Genve de 1931 qui a t transpos en France en 1935 et qui constitue encore aujourd'hui la base du droit du chque. - Enfin, il existe une troisime catgorie de traits qui va encore plus loin et qui cre des institutions qui dicteront leur tour des rgles de droit. Le plus important est le trait de Rome du 25 mars 1957 qui a cre la communaut conomique europenne. Ce trait a ensuite t modifi par le trait de Maastricht du 7 fvrier 1992 qui a cre lunion europenne. Et la dernire modification date du trait de Lisbonne du 13 dcembre 2007, qui a opr un changement terminologique car auparavant on parle de droit communautaire, dsormais cest le droit de lunion europenne. Et sur la base de ces traits, lEurope a mis en place des institutions : des parlements, commission, conseil et ces institutions dictent leur tour des rgles de droit. Cest le droit driv. b) le droit driv les institutions de lunion peuvent crer deux type de rgles : des rglements et des directives. Le rglement a la particularit de simposer directement dans lordre juridique nationale. Il est dapplicabilit directe. Tandis que la directive ne sapplique pas directement puisquelle doit tre transpose par les Etats. Le rglement est donc plus prcis, tandis que la directive est plus gnrale. Les rglements et les directives sont trs nombreux en droit des affaires. Il intresse de la droit de la concurrence, des socits, le droit bancaire etc. 3) Les textes nationaux Aujourd'hui bon nombre de dispositions sont prises, non pas par des lois, mais par des ordonnances. Les ordonnances permettent au pouvoir excutif de lgifrer sur habilitations du lgislateur et en principe, si le lgislateur autorise dans certain cas le pouvoir excutif prendre des ordonnances, cest pour rpondre des besoins durgence. Or en matire conomique, lurgence est souvent prsente, et elle sajoute une autre considration qui tient la technicit de la matire. Les ordonnances permettent assez bien de rpondre la fois ces besoins durgence et cet impratif de technicit. Il y a bien sur aussi de nombreux textes de nature rglementaire qui intresse le droit des affaires et aussi des textes de nature infra rglementaire mais qui nen ont pas moins une trs grande importance. Ces textes de nature infra rglementaire sont pour lessentiel des arrts ministriels qui homologuent des rgles dictes par des autorits administratives indpendantes. Ces autorits quon appelle aussi parfois des autorits de rgulation, elles ont t cres dans certains secteurs, par exemple dans le domaine bancaire ou encore dans celui des marchs financiers. Et elles ont t cres par la loi qui leur dlgue la mission de veiller au bon fonctionnement dun secteur conomique dtermin. Et cette fin, leur donne le pouvoir dlaborer des rgles spcifiques au secteur en question. Les rgles labores par ces autorits sont ensuite homologues par des arrts ministriels. Or il faut savoir quen droit des affaires, et dans certains domaine en particulier (droit de la concurrence, droit financier et), ces rgles ont une importance essentielle et elles sont souvent trs volumineuses. Lavocat o le juriste de droit bancaire ne peut pas se contenter de connatre la loi, il doit se plonger dans les rgles dictes par les autorits de rgulation qui sont la fois trs volumineuses, techniques et pratiques. enfin, dans certains domaines, on se rfre parfois des textes encore infrieure : les rponses ministrielles et les circulaires, cest le cas en droit fiscal. A cot, des textes, le droit des affaires a aussi comme sources la jurisprudence et il faut prciser la spcificit de la jurisprudence en 15

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droit commercial par rapport au droit civil. B. La jurisprudence 1. La jurisprudence nationale : En droit des affaires, elle provient la fois des tribunaux de commerce, et aussi de certaines autorits administratives indpendantes. Cest le cas par exemple du Conseil de la concurrence ou encore de lautorit des marchs financiers. La jurisprudence joue un rle trs important en droit des affaires. Il faut savoir quun grand nombre darrts fondateurs dans ce domaine date du 19e sicle, en raison du caractre incomplet du Code. La jurisprudence devait palier cette carence. Le XXe sicle a t un peu moins important en la matire mais depuis al fin du XXe sicle on observe nouveau de nombreux arrts trs importants en droit des affaires ce qui sexpliquent sans doute au regard du foisonnement lgislatif. Le lgislateur lgifre tout de bras de sorte que lon a une multiplication de rgles spciales quil peut tre difficile darticuler entre elles. Et ce foisonnement lg conduit la jurisprudence a dgager des principes communs. 2. La jurisprudence internationale : il existe aujourd'hui deux sources jurisprudentielles principales au niveau europen. Dune part la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion Europenne (CJUE) et dautre par la jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de lHomme (CEDH). Toutes ces sources, quelles soit textuelles ou jurisprudentiel, ont en commun dmaner dautorits publiques. Mais a cot on a les sources spontanes. Qui ont une grande importance en droit des affaires. 2 Les sources dorigine prive la plus grande spcificit du droit des affaires au niveau des sources est sans doute la place faite aux sources spontanes. En dautres termes, la pratique secrte des rgles qui deviennent des sources de droit. On distingue traditionnellement les usages et la rglementation professionnelle. A. Les usages Un certain nombre de rgle caractristique du droit des affaires proviennent des usages qui peuvent voir une force plus ou moins grande. Lusage est une pratique couramment suivie et considre comme normale dans un milieu considre. Une clause insre dans un contrat si elle savre satisfaisante est peu peu reprise dans les contrats du mme type e devient une clause de style. Tant et si bien quelle est cense tre connue par tous les membres de la profession et quelle devient en quelque sorte sous entendue dans les rapports contractuels. A ce stage, on dit que cest devenu un usage conventionnel. Et dans certains cas, cet usage vient mme tre consacr par la jurisprudence. Lusage conventionnel devient alors un usage de droit. 1. Les usages conventionnels : les usages se forment donc de manire spontane. Leur formation rsulte dun processus collectif. Cest la rptition dune mme pratique qui aboutit la naissance dun usage, de sorte que lon finit pas considrer que les cocontractants, sy sont tacitement rfrs, de sorte quaucune volont contraire ne rsulte du contrat. Par exemple, on considre que la facturation dun prix entre commerants se fait hors-taxe. Mais la preuve des usages peut poser des difficults, cest pourquoi les chambres de commerce et les syndicats professionnels peuvent dlivrer des parres attestant de lexistence dun usage. Les usages conventionnels sont suppltifs de volont. Ils sappliquent donc dans le silence des parties. Cela signifie dautre part quil ne sont pas 16

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obligatoires : les parties peuvent les carter. Les usages conventionnels reposent donc sur une prsomption de volont des parties au contrat. Cela ne vaut donc quentre professionnels senss connatre ces usages. Un usage ne vaut donc pas envers un client ou un professionnel dun autre secteur dactivit. 2. Les usages de droit : certains usages sont consacrs par le juge. Ils acquirent ainsi force de loi. En principe, les usages ne peuvent droger la loi mais il existe des exceptions. On distingue trois types dusages de droit. > Le premier est lusage secundum legem : lusage qui seconde la loi. Dans certains cas, la loi elle mme renvoie aux usages pour ficeler certains standards de comportement. > Le deuxime type dusage est celui praeter legem : lusage autonome par rapport la loi. De tels usages existent notamment en droit du commerce international et ils ont t consacrs par les juges nationaux et par les arbitres internationaux. > Enfin, troisime catgorie dusage, ce sont les usages contra legem, cest dire ceux qui drogent la loi. En droit des affaires, il existe des usages qui drogent aux dispositions du Code civil. B. La rglementation professionnelle Parfois, des organismes professionnels codifient les usages loyaux dans des codes de bonne conduite. Ces normes nont en elle-mme rien dobligatoire. Ceci dit, le juge peut se rfrer ses normes et en faire ainsi des usages de droit. En conclusion, sur les sources du droit des affaires : en premier lieu, on se rend compte de limportance de la pratique, cest dire des sources spontanes. Autrement dit, le droit ne vient pas seulement den haut mais aussi den bas. En deuxime lieu, le droit des affaires relvent de la comptence de juridictions spciales qui sont composes en partie de professionnels. Il est des lors normal que ces juridictions soit particulirement sensible aux besoins de la pratique. Et leur jurisprudence est assez pragmatique. Enfin, le droit des affaires volue en gnral plus vite que le droit civil. Et le droit spontan, cest dire manant des professionnels eux mme, permet de prendre en compte cette volution.

Partie 1 Les acteurs du droit des affaires

Chapitre 1er Les commerants Les rdacteurs de 1807 nont pas su choisir entre deux conceptions du droit commercial. Ils nont pas su choisir entre lapproche objective et celle subjective. Lapproche subjective dfinit le droit commercial comme le droit sappliquant aux oprations accomplies par des commerants. Le champ dapplication du droit commercial est donc dfini par son sujet. Lapproche subjective dfinit 17

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le droit commercial comme celui sappliquant aux actes de commerce. Le Code 1807 na pas tranch entre ces deux conceptions et cela se retrouve encore aujourd'hui o lon retient une approche mixte qui combine les deux. Le Code de commerce actuel comporte donc des dispositions qui combinent ces deux approches. Ainsi, larticle L. 110-1 du Code de commerce dispose que la loi rpute acte de commerce un certain nombre doprations numres. Cet article participe donc de lapproche objective du droit commercial. On part de lacte, de lopration. Mais un autre article. Larticle L.121-1 dispose que sont commerant, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Cela illustre lapproche subjective du droit commercial. Les deux conceptions sont donc imbriques en droit positif. La qualification de commerant et dacte de commerce prsente un enjeu dterminant car elle dclenche lapplication de rgles spciales. La plupart du temps, les actes de commerce sont appliqus par des commerants, il faut donc identifier les commerants (section 1), avant de sintresser aux consquences attaches la qualification de commerants (section 2). Section 1 Lidentification des commerants Il faut rpondre une question pralable : qui peut devenir commerant, qui peut accder cette profession. Paragraphe prliminaire Laccs la profession de commerant Deux ides sont importantes. La premire est quen principe, toute personne peut tre commerante. Cest la traduction du principe de libert du commerce et de lindustrie proclam sous la Rvolution. Toutefois, il existe des exceptions car pour pouvoir tre commerant, il faut avoir la capacit commerciale. Et il ne faut pas tomber sur le coup dune interdiction. Au final, il existe deux types de limites la libert de devenir commerant. Certaines limites sont relatives lactivit envisage et dautres concernent la personne intresse. A. Les limites relatives lactivit envisage Le principe est la libert du commerce et de lindustrie, qui a t proclam par le dcret dAllarde de mars 1791 et qui dispose quil sera libre toute personne de faire telle ngoce ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle jugera bon. Le Conseil constitutionnel a jug que cette libert a valeur constitutionnelle ce qui interdit au lgislateur dy porter atteinte, sauf si latteinte poursuit un intrt gnral, quelle est prvue par la loi et quelle est proportionne au but poursuivi. Cela permet donc au lgislateur de rglementer certaines activits en imposant par exemple lobtention dune licence, cest le cas pour les dbits de boisson. Ou encore en exigeant une autorisation, cest le cas pour limplantation dune grande surface. Ou encore en imposant un agrment. Cest le cas pour les tablissements de crdits. Laccs certaines professions peut donc tre encadrs. Mais dautres limites tiennent la personne. B. Les limites propres la personne intresse Ces limites sont de deux ordres puisque pour pouvoir devenir commerant, il faut avoir la capacit commerciale. Et il ne faut pas tre sous le coup dune interdiction ou dune incompatibilit. 1. La capacit commerciale : elle suppose dtre majeure et davoir la pleine capacit juridique. Par consquent, un mineur ne peut pas tre commerant. Traditionnellement, cela valait aussi pour le 18

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mineur mancip. Mais depuis une loi du 15 juin 2010, qui a modifi larticle L.121-2 du Code de commerce. Le mineur mancip peut tre autoris exercer le commerce par le juge des tutelles. Lincapacit subsiste en revanche pour les mineurs non mancips. Cette rgle sexplique par une volont de protection pour viter que soit appliqu au mineur certaines rgles du droit commercial qui sont plus strictes que celles du droit civil. En consquence, un acte de commerce fait par un mineur non anticip encourt une nullit relative. Autre consquence de cette exigence de capacit commerciale : un majeur sous tutelle ne peut tre commerant et un majeur sous curatelle ne peut faire seul les actes plus graves de sorte quil ne peut pas tre commerant non plus. Pour tre commerant, il faut aussi ne pas tre frapp dinterdiction ou dincompatibilit. 2) Labsence dinterdiction ou dincompatibilit a) Les interdictions : elles sont dictes pour des raisons qui tiennent lhonorabilit ou plutt au dfaut dhonorabilit. Elles peuvent rsulter soit dune condamnation pnale. Les interdictions peuvent aussi tre laccompagnement dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce peut tre une interdiction de grer, de diriger ou de contrler une entreprise. b) Les incompatibilits : elles se justifient par une double raison. Il sagit tout dabord de garantir le srieux et la disponibilit de lintress dans lexercice de sa profession. Et il sagit ensuite de prserver certaines professions non commerciales des proccupations mercantiles du commerce. Ces incompatibilits frappent principalement les fonctionnaires, les officiers publics et ministriels (les notaires, les huissiers de justice) ainsi que certains professions librales (les avocats ou les experts comptables par exemple). Il existe deux types de commerants : ce sont soit des personnes morales, dont certaines sont commerants en raison de la forme de lorganisation quelles ont adoptes, soit des personnes physiques ou morales qui sont commerantes parce quelles ont une activit commerante. Il faut donc distinguer les commerants raisons de leur activit commerciale, de ceux dont la ralit dcoule de ladoption dune certaine forme dorganisation. Sous-section 1 Le commerant dfini par son activit commercial Para 1 Lactivit commerciale Il nexiste pas de dfinition substantielle de lacte de commerce ou de lactivit commerciale car les rdacteurs du code de commerce de 1807 ont procd par numration. Et cela na pas t modifi depuis. La doctrine a cherch systmatiser la matire et chercher une df substantielle. Plusieurs critres ont t proposs par les auteurs, dont trois principaux. 1er critre : la spculation. Pour certains auteurs, lacte de commerce serait essentiellement un acte spculatif. Cest dire un acte inspir par le dsir de bnfice. Pour dterminer si un acte est commercial, il faudrait donc rechercher lintention de son auteur. En effet, tout acte de commerce implique la recherche dun bnfice. Cette conception est donc en partie exacte, et elle est dans certains cas retenus par la jurisprudence qui considre que certains actes sont commerciaux en raison de leur caractre spculatif. Cest le cas par exemple de la spculation en bourse. On considre quun particulier, mme sil nest pas lui mme commerant, sil spcule en bourse, ralise des actes de commerce. Cest adapt la ralit mais pas satisfaisant pour deux raisons. Certains professionnels sont anims par la recherche dun profit sans tre pour autant des commerants (un avocat par 19

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exemple). Deuxime raison, cest que certains actes sont compris dans lnumration des actes de commerce alors quils nont pas de caractre spculatif. Cest le cas par exemple de la signature dune lettre de change. 2e critre : lentremise dans la circulation des richesses. Selon ce critre, lacte de commerce serait lacte ralis par les intermdiaires dans la chaine de vie dun produit, par opposition aux actes qui sont raliss au deux bouts extrmes de la chaine. Donc par oppositions aux actes de production dune part et aux actes de consommations dautre part. ce critre peut paratre premire vue pertinent, mais il nest pas suffisant et deux exemples permettent de sen rendre compte. Tout dabord, lexploitation dune mine est une activit de production et elle est pourtant qualifie de commerciale. Deuxime exemple, certains intermdiaires dans les activits commerciales, nont pas la qualit de commerant. Ce critre nest donc pas parfaitement pertinent. 3e critre : lentreprise. Certains actes de commerce le sont mme quand ils sont accomplis de manire isole, tandis que dautres sont des actes de commerce que quand ils sont accomplis en entreprise. Mais ce critre a lui aussi ses limites puisquil permet de dire seulement partir de quand certains actes isols peuvent tre considrs comme constituant une activit commerciale. Au final, aucun critre nest suffisant pour dterminer si un acte est commercial ou non. Et mme la combinaison de ces trois critres ne permet pas dexpliquer pourquoi certains actes sont rputs commerciaux par la loi. Les commerants pour en revenir eux, sont dfinis par larticle L.121-1 du Code de commerce comme ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.
2 fvrier

Runion de trois critres cumulatifs : acte de commerce titre habituel titre indpendant. A L'accomplissement d'actes de commerce. Ppce accomplissement d'actes de commerce confre la qualit de commerant sous rserve que les deux autres critres soient remplis. Mais il existe des exceptions et certains actes sont qualifis d'actes de commerce sans confrer pour autant la qualit de commerant celui qui les accomplis. 1) Le principe La qualit de commerant dcoule donc en ppce de l'accomplissement d'actes de commerce sous rserve que les deux autres critres soient runis. L110-1 du Code de com numre les actes de commerce et il en numre deux types : certains actes sont qualifis d'actes de commerce en eux-mme cad mme s'ils sont accomplis de manire isole = actes de commerce par leur objet. D'autres ne sont des actes de commerces que s'ils sont accomplis en entreprise.

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a) Les actes de commerce par l'objet Trois types d'actes : L'achat pour revendre.

Cela correspond aux deux premiers actes de commerce numr par l'art L110-1 du Code de com. Il s'agit plus prcisment de l'achat pour revendre des meubles et des immeubles. Ce terme recouvre en ralit trois choses : achat achat doit avoir un certain objet : meuble ou immeuble intention qui existe au moment de l'achat puisqu'il faut avoir l'intention de revendre la chose. Achat pour revendre des meubles est l'acte de commerce le plus frquent, il peut s'agir de meubles corporels ou de meubles incorporels. La qualit d'acte de commerce d'achat pour revendre des meubles n'a jamais t discut. Achat pour revendre d'immeuble n'est pas toujours acte de commerce. En 1807, on considrait que les immeubles ne pouvaient pas faire l'objet de commerce car cela procdait d'une certaine noblesse qu'on voyait dans la proprit. Mais avec la spculation, il est apparu que la spculation des immeubles devait rentrer dans la catgorie des actes de commerce. C'est une loi de 1867 qui a modifi l'numration des actes de commerce pour y rajouter l'achat pour revendre des immeubles. Mais restreint par une loi de 1970 qui a prvu que l'acte ne serait pas commercial lorsque l'acheteur achte un terrain en vue d'difier un btiment avant le revendre. Ce qui correspond l'activit de promotion immobilire. Il en rsulte que l'activit de marchand de B est commercial tandis que l'activit de promotion immobilire est civile. L'achat : cela entraine plusieurs consquences car l'acte ne sera pas considr acte de commerce s'il n'y a pas eu un achat au dpart. Toute vente pas prcde d'un achat ne sera pas considre comme acte de commercial : B hrit ou donation Toute vente extractive n'est pas considre comme commerciale --- Exception : la loi qualifie l'exploitation des mines de commerciale. L'agriculteur n'accomplit pas d'actes de commerce, car l'agriculteur qui vend sa p ne vend pas ce qu'il a achet. Les activits de p intellectuelle n'accomplissent pas d'actes de commerce. L'absence d'achat conduit aussi exclure aussi des actes de commerce toutes les activits librales. Intention de revendre la chose: cette intention doit exister au moment de l'achat. Ce qui est important est l'intention mme si pas mise en oeuvre. Si par exemple, le B n'est pas revendu (dtruction du B ou changement d'avis) cela ne remet pas en cause la qualification d'actes de commerce. Cette intention peut se prouver par tous moyens. En pratique, elle rsulte gnralement de la qualit de professionnelle de l'acheteur. Ce critre de l'intention de revendre entrane des csp importantes : un consommateur n'accomplit pas d'actes de commerce puisqu'il achte avec l'intention de consommer. Mme si le consommateur dcide de revendre le B, cela ne qualifie pas la vente d'actes de commerce car au moment de l'achat l'intention de revendre n'existait pas. 21

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Les oprations d'entremise

Ce terme dsigne l'activit des intermdiaires qui s'interposent dans les rapports d'autres personnes. L'art L110-1 du Code de com numre plusieurs actes de commerce qui relvent de cette activit d'entre-mise. Il vise ainsi toutes les oprations d'intermdiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeuble, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sts immobilires. Cela vise aussi l'activit des agents immobiliers. Ces oprations sont vises au 3e de cet article. L110-1 du Code de com 7e vise une autre activit d'intermdiaire qui est une activit de courtage. Le courtier est celui qui aide la formation d'un contrat en rapprochant les parties. Le courtage existe dans des domaines trs varis, il peut s'agir de courtage en assurance, maritime ou encore de courtage matrimonial. Dans tous les cas, il s'agit d'actes de commerce. Les activits des banques et les activits financires

Dans l'numration lgale des actes de commerce de l'article L110-1 du Code de com, sont vises au 7e toutes oprations de change ou de banque ou tous services de paiement et au 8e, toutes oprations de banques publiques. oprations financires expressment vises par les textes. ajout jp : oprations d'assurance. certaines oprations boursires. Toutes ces activits ont en commun de se rattacher au secteur des services financires. Les oprations de banque : elles sont en quelque sorte doublement commercial puisque le lgislateur les a mentionn deux fois dans le mme article, la fois au 7e et la fois au 8e de l'article L110-1 du Code de com. Les oprations de banque sont dfinies dans le Code montaire et financier : rception de fonds du public oprations de crdit mise disposition ou la gestion de moyens bancaires de paiement. Les services de paiement : (art L110-1 du Code de com 7e) distinction oprations de banques et services bancaires de paiement datant de 2009 et la catgorie de services bancaires de paiement a t ajout par une ordonnance du 15 juillet 2009 qui transposait une directive europenne de 2007. Auparavant, en France, seules les banques pouvaient grer des services de paiement. Depuis 2009, d'autres tablissements peuvent offrir des services de paiement (ex : internet.) Les oprations de change : (art L110-1 du Code de com 7e) change de monnaie de pays diffrents. Deux autres types d'oprations de commerce jurisprudentielles : 22

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Les oprations d'assurance : l'assurance est un contrat par lequel une personne, en gnral une compagnie d'assurance, promet moyennant le paiement de primes de verser une indemnit en cas de ralisation d'un risque. L'activit d'assurance n'est pas vis par l'art L110-1 du Code de com, cet oubli tmoigne de la mauvaise rdaction de ce texte, c'tait d'ailleurs une des critiques faites l'encontre du Code de commerce de 1807, le lgislateur n'a pas remdi cette carence lors de la recodification de 2009 (?). La jp a raisonn par analogie avec les assurances maritimes qui sont qualifies d'actes de commerce par l'article L110-2 Code com. Les oprations de bourse : pour qualifier certaines oprations de bourses d'actes de commerce, la jp applique le critre de l'achat pour revendre. L'ide est que celui spcule en achetant puis en revendant des actions par ex afin de raliser une plus-value, effectue un acte de commerce. Cependant, tout intervenant sur le march boursier n'est pas pour autant qualifier de commerant. En ralit, tout dpend de la frquence et de l'importance des oprations effectues. Celui qui gre en bon pre de famille un portefeuille de valeurs immobilires ne fait pas des actes de commerce. Par contre, celui qui spcule frquemment et qui en tire un revenu, sera qualifi de commerant. Cette jp est critique par certains car il est difficile de savoir quand les oprations sont suffisamment frquentes et importantes pour pouvoir dclencher la qualit de commerant. b) Les actes de commerces en entreprise L'art L110-1 du Code de com n'numre pas seulement des actes isols mais aussi ceux qu'il appelle des entreprises. L'exigence des actes fait en entreprise signifie que l'opration n'est pas commerciale en elle-mme cad par son objet mais qu'elle le devient quand elle est exerce dans un contexte dtermin. Plus prcisment, pour tre commercial, l'opration doit tre faite dans le cadre d'une structure permettant la rptition de ces oprations. ESCARRA crivait : entreprise est en somme la rptition professionnelle d'actes de commerce, reposant sur organisation pr-tablie. On retrouve la mme typologie que pour les actes de commerce par leur objet mais cela recouvre des activits un peu diffrentes : 3 types activits de ngoce Activits de ngoce

L'entreprise de location de meuble (art L110-1 du Code de com 4e) : la location d'immeuble reste civile alors que l'entreprise de location de meuble est commerciale. L'entreprise de fourniture (art L110-1 du Code de com 6e) : activit de livraison successive de B. Une personne s'engage fournir pendant un certain temps des marchandises qu'elle livra successivement. La distribution de gaz est une activit commerciale par exemple. L'entreprise de vente l'encan (art L110-1 du Code de com 6e) : ventes aux enchres.

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Les entreprises de spectacles publics ( art L110-1 du Code de com 6e) organisateurs de spectacles publics comme les thtres, les cinmas.... Activits d'entremise

L'entreprise de commission (art L110-1 du Code de com 5e) : la commission est l'opration par laquelle une personne conclue un contrat pour le compte d'une autre personne mais en son propre nom. Elle se rapproche du mandat mais elle s'en distingue car le mandataire agit au nom de son mandant. Ex : entreprise d'investissement qui sont les intermdiaires qui on doit s'adresse si l'on souhaite faire une opration en bourse. L'entreprise d'agence d'affaires (art L110-1 du Code de com 6e) : l'agent d'affaires est celui qui gre les affaires d'autrui, cela recouvre des activits trs varies : agents de voyage gnalogiste grants d'immeuble. Les activits industrielles

L'entreprise de manufacture (art L110-1 du Code de com 5e) : terme un peu dsuet qui dsigne l'activit industrielle. Cela recouvre donc l'achat de matires premires pour les revendre aprs les avoir transformer. Relve donc de cette catgorie : entreprise mtallurgique entreprise chimique entreprise agroalimentaire . L'entreprise de transport (art L110-1 du Code de com 5e) : cela vaut pour toutes les sortes de transports (terrestre, arien... --- marchandises ou personnes). Tous ces actes de commerces qu'ils soient commerciaux par leur objets ou car ils sont accomplis en entreprise ont en commun de confrer la qualit de commerant celui qui les accomplis. Mais il existe des exceptions cad des actes qui sont qualifis d'actes de commerce mais dont l'accomplissement ne confre par la qualit de commerant. 2) Les exceptions 3 exceptions qualifis d'acte de commerce par l'art L110-1 du Code de com mais dont l'accomplissement mme rpte ne confre par la qualit de commerant : la lettre de change actes civils devenus actes de commerce par accessoire objectif actes de commerce dnaturs en actes civils. 24

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a) La lettre de change La lettre de change est un acte de commerce qui mme ralise rgulirement ne confre pas la qualit de commerant. Tout d'abord la lettre de change ou traite est un effet de commerce. Par la lettre de change, une personne donne l'ordre son dbiteur de payer une autre personne une certaine somme d'argent une date dtermine. La lettre de change a donc une fonction de paiement et une fonction de crdit. La fonction de crdit repose gnralement sur une opration d'escompte. La lettre de change est une institution trs ancienne (MA) et c'est encore une opration trs utilise. La lettre de change est un acte de commerce et c'est ce qu'on appelle un acte de commerce par la forme ou aussi acte de commerce objectif = lettre de change est un acte de commerce en elle-mme quel que soit le contexte dans lequel elle s'inscrit cad quelle que soit l'opration qu'elle ralise et la qualit des personnes qui interviennent. L'ide est qu'en accomplissant un tel acte, on se met volontairement dans le champs des rgles du dt commercial. Lettre de change : acte de commerce par la forme et acte de commerce par la loi : L'article L110-1 du Code de com 10e dispose qu'est rput acte de commerce entre toutes personnes, les lettres de change. Ce n'est pas la lettre de change en elle-mme qui est un acte de commerce car elle est un titre. En ralit c'est la signature de la lettre de change qui est un acte de commerce. La particularit de cet acte de commerce par la forme est qu'il ne confre pas la qualit de commerant celui qui l'accompli. Il en rsulte deux choses : Il faut avoir la capacit commerciale pour signer une lettre de change car c'est un acte de commerce. Cela ne fait pas du signataire un commerant. b) Actes de commerce par accessoire objectif Certains actes deviennent des actes de commerce parce qu'ils sont l'accessoire d'une opration commerciale ou parce qu'ils se rattachent une socit commerciale. On parle d'accessoire objectif parce que l'acte devient commercial en raison de l'opration laquelle il se rattache et non en raison de la qualit de commerant de son auteur. Parmi ces actes, on peut citer : les obligations relatives une st commerciale comme par exemple la souscription de parts ou d'actions d'une st commerciale. Oprations relative un fond de commerce : acte pass par un non commerant et qui a pour objet un fond de commerce devient commercial par le jeu de l'accessoire. Les consquences de ces actes de commerce par accessoire objectifs sont que certaines rgles du dt commercial vont s'appliquer mais celui qui a accompli l'acte n'acquiert pas la qualit de commerant. c) Les actes de commerce dnaturs en actes civils 25

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Actes qui devraient tre des actes de commerces mais qui sont dnaturs et deviennent des actes civils. La jp dcide que certains actes de commerce accomplis par certaines personnes pour les besoins de leur profession ne leur confre pas la qualit de commerant et mme deviennent des actes civils. Ex : les mdecins peuvent, dans certains cas, tre autoriss vendre leurs patients les mdicaments qu'ils leurs prescrivent. Ils sont donc amen faire des achats pour revendre rpts ce qui constitue des actes de commerce. Mais la jp considre que ces actes sont fait pour les besoins d'une profession civile, ils deviennent des actes civils. Il en va de mme pour les artisans. Un artisan peut-tre amen pour les besoins de sa profession effectuer des achats pour revendre. Par exemple : le cordonnier qui achte des lacets ou des produits ou d'entretien pour les chaussures et qui les revend ct. Cela n'en fait pas pour autant un commerant. L'accomplissement rpt d'actes de commerce confre la qualit de commerant mais pour cela encore faut il que deux autres de critres soient remplies : actes accomplis titre de profession habituelle actes accomplis de manire indpendante. B Le caractre habituelle L'accomplissement d'actes de commerce ne suffit donc pas tre commerant, il faut encore que ces actes soient accomplis titre de profession habituelle. Deux conditions : l'habitude qui rsulte du caractre rpt des actes ad l'accomplissement d'un acte de commerce ne suffit pas confrer la qualit de commerce, il faut accomplir de tels actes de manire rpte. Ces actes doivent tre accomplis dans le cadre d'une activit professionnelle : l'auteur de ces actes doit en tirer un revenu ncessaire son existence. Cela ne signifie pas que l'activit commerciale doit tre l'activit unique ni mme l'activit principale, cela p-e une activit accessoire. Mais il faut en tirer un revenu. La qualit de commerant rsulte donc de l'accomplissement d'actes de commerce titre habituelle et titre indpendant. C Le caractre indpendant Pour tre qualifier de commerant, il faut passer les actes de commerant en son propre nom et pour son propre compte. Cela ne rsulte pas expressment de l'article L110-1 du Code de commerce mais de la jp. Par consquent, ceux qui passent des actes de commerce pour le compte d'autrui ne sont pas commerant. Cela recouvre trois cas de figures : dirigeants des sts commerciales. Salaris des commerants Certains intermdiaires 1) Les dirigeants des sts commerciales ne sont pas des commerants 26

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Les sts commerciales sont des commerants par leur forme. Mais les personnes morales, ce sont donc des tres abstraits et pour accomplir des actes, elles doivent tre reprsentes par des personnes physiques c'est donc le cas des dirigeants des st, par exemple le grant d'une st civile, SARL, ou le DG d'une SA. On appelle ces dirigeants, les mandataires sociaux. Mandataires car ils reprsentent la st, ils agissent en son nom et pour son compte sociaux car se sont les mandataires de la st. Les dirigeants des st commerciales passent donc des actes de commerces mais ils le font au nom et pour le compte de la st qu'ils reprsentent. Ils ne font pas donc pas d'actes de commerce en leur propre nom ou pour leur propre compte. Il en rsulte qu'ils ne deviennent pas eux-mme commerants. 2) Les salaris des commerants ne sont pas eux-mme des commerants La condition d'indpendance conduit carter la qualit de commerant pour les salaris des commerants et cela rsulte du lien de subordination qui caractrise le contrat de W. 3) Certains intermdiaires dans le commerce ne sont pas des commerants C'est le cas des voyageurs reprsentants placiers (VRP) et des agents commerciaux. a) les VRP Ils sont des salaris qui sont chargs de rechercher des nouveaux clients pour leur employeur. Ce sont des salaris un petit peu particulier car ils disposent d'une relative autonomie dans leur W mais ils restent des salaris, ils restent donc fondamentalement dans un lien de subordination avec leur employeur et cela exclut donc qu'ils soient qualifis eux-mme de commerants. b) Les agents commerciaux Les agents commerciaux sont des mandataires chargs de ngocier des contrats pour le compte de producteurs, d'industriels ou de commerants. Ils sont rgis par le Code de com mais ils ne sont pas des commerants car ils agissent en qualit de mandataire cad au nom et pour le compte de commerants.

Para II : La qualification de commerants Il s'agit ici de mettre en oeuvre les critres tudis dans les paragraphes prcdents et de voir qui sont effectivement les commerants. Il faut distinguer les personnes physiques et les personnes morales. A Les personnes physiques exerant une activit commerciale Pour les personnes physique la qualit de commerant dpend exclusivement de l'objet de leur activit.

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1) Les professions commerciales En principe, on dduit la qualit de commerant en fonction de l'activit exerce par la personne en question. a) La liste des professions commerciales Un certain nombre de professions commerciales sont exerces sous forme individuelle. C'est le cas de la plus grande partie de l'activit d'intermdiaire comme les agents immobiliers, les agents de voyage. La majeure partie des commerants personnes physiques ont une activit d'achat pour revente. Ne sont pas commerants : les architectes les garagistes sauf s'ils ont aussi une activit de revente de voiture d'occasion les autocoles. En pratique, diffrents types de situations peuvent conduire discuter la qualification de commerant d'une personne. Parfois, c'est l'intress lui mme qui prtend la qualit de commerant. Par exemple, pour bnficier de certaines rgles favorables en matire de bail commercial. Dans bien d'autre cas, dans le cadre d'un litige, c'est l'adversaire qui veut faire reconnatre que la partie adversaire a la qualit de commerant puisque cela dclenche l'application de certaines rgles. Cela montre l'enjeu de la preuve de la qualit de commerant. b) La preuve de la qualit de commerants Le ppce est que c'est celui qui se prvaut de la qualit de commerant que se soit la sienne ou celles de qql d'autre qui doit le prouver. Et pour apporter cette preuve, deux choses, l'une soit l'intress est enregistr comme commerant, il est alors un commerant de dt, soit il ne l'est pas et il pourra certaines conditions tre un commerant de fait. Commerant de droit : Les commerants ont l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des socits. Et cette inscription emporte une prsomption au terme de l'article L123-7 du Code de commerce l'immatriculation d'une personne physique emporte prsomption de sa qualit de commerant. Prcisions sur la porte de cette prsomption : art L123-7 C com prcise que cette prsomption n'est pas opposable aux tiers et l'administration qui apporte la preuve contraire : prsomption ne peut tre invoque que par les tiers et non par celui qui se prvaut de la qualit de commerant prsomption pas irrfragable prsomption en ppce ne peut tre renverse par l'intress lui-mme sauf dans un cas : les tiers ou l'administration savaient que la personne immatricule n'tait pas commerant. Il faudra que l'intress tablisse que les tiers ou l'administration avaient connaissance de cet lment. Il arrive qu'un commerant ne se fasse pas immatriculer : Commerant de fait : personnes pas inscrites au RCS mais on peut nanmoins prouver la qualit de commerant. Cette preuve p-e rapporte par moyens. Il faut prouver que la personne accomplisse des actes de commerce titre habituelle et titre indpendant. 28

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Le commerant de fait supportera les devoirs et les obligations des commerants mais il ne pourra pas se prvaloir des avantages attaches cette qualit. 2) Le statut du compagnon du commerant Il faut distinguer selon si le compagnon a un statut officiel (mariage ou PACS) ou alors s'il est simplement concubin. a) Le statut du conjoint du commerant L'art L121-3 du Code de commerce dispose que le conjoint d'un commerant n'est rput lui-mme commerant que s'il exerce une activit spare de celle de son poux. on ne devient pas commerant simplement parce qu'on est mari ou pacs avec un commerant. Toutefois, le conjoint du commerant peut souhaiter participer l'activit de ce dernier et il a alors le choix entre plusieurs statuts : L121-4 du C de com qui prvoit que le conjoint du chef d'entreprise artisanal, commercial ou libral qui exerce de manire rgulire une activit professionnelle opte pour l'un des statuts suivants : collaborateur, salari ou associ. Il faut ajouter une quatrime hypothse : le conjoint a opt pour aucun de ces statuts mais participe quand mme dans les faits l'activit du commerant. Le conjoint associ : lorsque le commerant exploite son activit sous forme de st, il peut proposer son conjoint de devenir associ de cette st. Autrefois, deux poux ne pouvaient pas librement constitus une st entre eux mais cette rgle a t supprim par une loi du 23 dcembre 1985. Depuis cette loi, l'article 1832-1 Cc affirme que deux poux peuvent tre associs dans une mme st quelle qu'elle soit. L'avantage de reconnatre la qualit d'associ au conjoint est que cela lui permet de recevoir sa part de bnficies dgags par l'activit de la st. Mais difficult en pratique car pour devenir associ d'une st, il faut faire un apport or bien souvent le conjoint du commerant ne dispose pas de B ou de numraire suffisant. Cette difficult peut tre contourne si le conjoint fait un apport en industrie. Le conjoint salari : le conjoint sera alors salari de la st si activit est exploite sous forme socitaire ou salari de son conjoint si activit exploite sous forme individuelle. Il est parfaitement possible de conclure un contrat de W entre poux conditions que : l'poux salari d'une part participe effectivement l'entreprise titre professionnel et habituel l'poux salari reoive une rmunration horaire minimum correspondant au SMIC Intrt du statut pour le conjoint salari bnficie des avantages sociaux accords aux salaris. Inconvnient de ce statut pour conjoint employeur paye charges sociales correspondantes. Le conjoint collaborateur : la collaboration consiste accomplir un W de manire subordonne mais sans recevoir de rmunration et c'est ce dernier point qui la distingue du contrat de W. Le statut de la collaboration est tablie que de manire restrictive, l'ide est que cela ne doit pas permettre de contourner la lgislation du W. Ce statut ne peut tre adopt que dans les rapports de famille et s'agissant du conjoint collaborateur, il rpond une ncessit pratique car souvent en dbut d'exploitation, l'activit ne dgage pas suffisamment de bnfices pour que le conjoint soit salari. Pour pouvoir bnficier du statut de conjoint collaborateur, le conjoint doit tre mentionn au RCS en 29

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qualit de collaborateur. Cette inscription entraine plusieurs consquences : le conjoint collaborateur est rput bnfici d'un mandat de la part de son conjoint : L121-6 du C de com : il est rput d'avoir reu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise. le conjoint devient lecteur et ligible aux Chambres de commerce il peut bnficier d'une protection sociale. Le conjoint n'a adopt aucune de ces trois statuts mais participe l'exploitation du commerce : = coexploitation. Le conjoint co-exploitant ne devient pas de ce seul fait exploitant car L121-3 C de com : le conjoint d'un commerant rput commerant que s'il exerce une activit spare de celle de son poux ici pas le cas. Il peut toutefois tre qualifi de commerant s'il exerce une activit commerciale par ailleurs. Application des critres accomplissement acte de commerce titre habituel et titre indpendant. b) Le statut du concubin du commerant Le concubin ne peut bnficier des statuts prvus par la loi pour le conjoint du commerant, cela n'empche pas qu'il participe effectivement l'activit du commerant. Plusieurs consquences : commune au conjoint : le concubin ne devient pas commerant du fait de sa participation l'activit du commerant. raisonnement par analogie avec la rgle pose pour le conjoint l'art L121-3 du Code de com. Le concubin peut devenir tout de mme associ ou salari du commerant par contre il ne peut pas bnficier du statut de collaborateur qui est rserv par la loi au conjoint. Lorsque le concubin n'a pas de statut, cela donne lieu un contentieux lors de la sparation des concubin quand un concubin a particip l'activit commerciale de l'autre et qu'il rclame sa part. La jp a cre une notion pour ce cas particulier st cre de fait : situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportes en pratique comme des associs mais sans entreprendre les dmarches ncessaires pour constituer une st. Pour constituer une st : contrat de st immatriculation de la st au RCS Dans la st cre de fait, il n'y a pas de contrat ni d'immatriculation mais les concubins se sont comports comme des associs. Cette situation permet de caractriser a posteriori l'existence de cette st et cela permet de partager les bnfices entre les associs, en l'occurrence les concubins. B Les personnes morales exerant une activit commerciale Une personne morale peut tre qualifie de commerante raison de son activit mais galement la diffrence des personnes physiques raison de sa forme. 1) Les sts exerant une activit commerciale L210-1 du C de com prvoit que le caractre commerciale d'une socit rsulte de sa forme ou de son objet. Certaines activits peuvent tre civiles ou commerciales en fonction de leur activit. Les st en 30

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participation et les sts cre de fait ont en commun de ne pas avoir la personnalit morale. Parmi, les autres sts, certaines sont commerciales par leur forme et d'autres sont des sts civiles. En principe, une st civile ne peut avoir une activit commerciale. Ce principe comporte deux attnuations : types particuliers de sts civiles : notamment en matire immobilire en pratique st civile exerce une activit commerciale quelle consquences faut il en tirer? Faut il la requalifier ? question pas tranche par la jp. On considre en gnral qu'une st civile ne peut tre commerante en raison de son activit. 2) Les autres personnes morales exerant une activit commerciale Une personne morale, autre qu'une st, peut-tre qualifie de commerante en raison de son activit. On applique alors les mmes critres que pour les personnes physique personne morale a accompli des actes de commerce titre habituel et titre indpendant. Cela concerne deux types de personnes morales : GIE Associations
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examen : oral-crit : une heure entre 2 et 4 questions de cours. a) Les GIE Ils ont t cre par une ordonnance du 23 septembre 1967. Groupements dots de la personnalit morale. Il faut ajouter les GEIE (groupement europen d'intrt co) cre par un rglement communautaire du 25 juillet 1985. Ces groupements GIE et GEIE peuvent regrouper des personnes physiques ou morales et ont vocation faciliter ou dvelopper l'activit conomique de leurs membres ou encore amliorer ou accrotre les rsultats de ces activits. En d'autres termes, l'activit d'une GIE ne peut tre qu' accessoire l'activit de leurs membres. Ex : GIE cartes bancaires cres par les banques franaises pour dvelopper l'usage des cartes de paiement et de crdit et pour organiser l'interoprabilit des cartes. Le but du GIE n'est pas de raliser des bnficies pour lui-mme. Ceci-dit, ces groupements peuvent avoir une activit commerciale et donc la qualit de commerant. Cass com 15 juin 2010 : un GIE est commercial ds lors que ses statuts l'autorisent effectuer toute l'opration commerciale se rattachant directement ou indirectement la ralisation de son objet. Ds lors si le GIE a une activit commerciale, il sera qualifi de commerant par contre si son objet est civil alors il ne sera pas commerant. b) Les associations Loi 1er juillet 1901 : dfinit les associations. Art 1 de cette loi association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d'une faon permanente leurs connaissances ou leurs activits dans un but autre que de partager des bnfices. Une association ne peut donc pas avoir un but lucratif. Ds lors, on pourrait considrer qu'une 31

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association ne peut tre commerante mais en ralit cela est plus complexe. Ce qui est proscrit pour les associations, c'est le partage des bnfices entre les membres de l'association mais rien n'interdit que l'association ralise des bnfices si pas de distribution. Sous cette rserve, une association peut avoir une activit conomique et peut effectuer des actes de commerce titre habituel. Une association qui exerce une activit commerciale, peut elle tre qualifie de commerante ? Pas de rponse tranche, traditionnellement doctrine hostile mais il semble aujourd'hui que rien ne s'oppose ce qu'une association ayant une activit commerciale soit qualifie de commerant. Et on peut le dduire d'un texte L442-7 du Code de com : interdiction aux associations d'offrir des produits la vente ou des services de manire habituelle si ces activits ne sont pas prvues par leurs statuts. Ce texte n'affirme donc pas expressment qu'une association peut-tre commerante mais il admet qu'une association peut exercer de manire licite une activit commerciale condition que ces statuts le prvoient. Or si on admet qu'une association peut effectuer des actes de commerce titre habituel, on peut tre tenter d'en conclure qu'elle acquire la qualit de commerant. Le droit fiscal en a d'ailleurs tir les consquences puisqu'il soumet les associations qui ont une activit commerciale aux mmes impts que les socits commerciales. La jp en dt priv est plus ambivalente et pour l'heure, elle refuse aux associations la qualit de commerant en s'appuyant sur les textes relatifs au RCS. Que faute de ne pouvoir s'immatriculer, les associations ne peuvent bnficier de certains avantages rservs aux commerants immatriculs. Ainsi, la jp refuse aux associations le bnfice du statut de baux commerciaux. Toutefois, la jp reconnat que les associations ont parfois une activit commerciale. Et elle en tire certaines consquences en leur appliquant les rgles qui rgissent la preuve en matire commerciale ou permet de les assigner le tribunal de commerce. Sous-section II : Le commerant dfini par sa forme : la st commerciale L'art L.210-1 du Code de com prvoit que certaines sts sont commerciales par leur forme quelque soit leur objet : SCS, SARL, Sts par actions (SA, SCA, SAS). Ces socits sont commerciales par la loi. Celle-ci rpute ces sts commerciales raison de leur forme de la mme manire que la lettre de change est commerciale par sa forme. Ad, les sts commerciales sont ranges par la loi parmi les actes de commerce par leur forme. Les sts commerciales se distinguent des personnes physiques et des autres personnes morales car celles-ci ne peuvent devenir commerantes qu'en raison de leur activit. Alors que les sts commerciales le sont par la forme. Ce critre est essentiel au regard du grd nombre de sts commerciale, elle reprsente plus de 80% des sts immatricules en France. Pourquoi rputes ces sts commerciales en raison de leur forme ? Les associs qui ont choisi cette forme se soumettent aux rgles du dt commercial quelque soit leur activit. C'est donc en choisissant la forme de la st que les associs se soumettent au dt commercial peu important que la st ait une activit civile. la forme l'emporte sur l'objet ou l'activit. La situation est toutefois qql peu ambivalente quand les sts ont une activit civile. Ainsi, la jp leur refuse le bnficie du statut des baux commerciaux car ce statut est rserv aux baux des immeubles dans lesquels un fds de commerce est exploit. 32

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Certaines personnes morales qui ont une activit commerciale ne peut bnficier de statuts de baux commerciaux car pas statuts commerciales. Que certaines personnes morales qui ont le statut commercial ne bnficient pas non plus de ce statut car elles n'ont pas d'activit commerciale. rglement car statuts baux commerciaux : exorbitant par rapport dt commun. Dans la pratique, dans les hypothses de sts commerciales ayant activit civile sont de plus en plus frquentes, notamment parce que la loi a offert certains professionnels libraux de s'organiser sous la forme de sts commerciales. Ce sont les sts d'exercice librale. La SEL peut prendre la forme d'une SARL ou d'une SA. Et dans ce cas, par exception, l'objet de la st l'emporte sur sa forme commerciale. juridictions comptentes : civiles. Sts commerciales mais pas soumises toutes les rgles du dt commercial. Illustration du dpassement du dt commercial et de recherche une catgorie plus vaste comme celle de dt des affaires. Sts commerciales ayant activit commerciale : il faut distinguer selon que ces sts confrent la qualit de commerant ses associs ou qu'elles n'ont aucune incidence cet gard. A Les sts commerciales confrant la qualit de commerant tout ou une partie des associs En principe, la personne morale cre un cran entre l'activit de la st et les associs. Pourtant certaines sts confrent leurs associs la qualit de commerant ce qui suppose qu'il puisse avoir cette qualit et ces sts appartiennent la catgorie des sts de personnes. L'ide est que les st regourpent des associs qui se connaissent et qui se font confiance. Les sts de personnes sont donc marques par un trs fort intuitu personae. Illustration : le dcs d'un associ met en principe fin la st. Deux types : SNC et Sts en commandite.

1) St en nom collectif (SNC) type mme de la st personne. St trs simple constituer et faire fonctionner. Objectifs trs divers. Elle est gnralement utilise par les commerants qui ont un patrimoine modeste. Mais elle peut aussi servir pour crer un groupe de sts. transparence fiscale : les bnfices raliss par la st sont imposables directement dans le patrimoine des associs. Cela peut tre trs intressant lorsque la st a une activit dficitaire, la SNC est notamment utilise pour constituer des groupes de st : lorsqu'une filiale a une activit dficitaire, la constituer sous forme de SNC, permet d'imputer les pertes la st mre impute les pertes sur ses propres revenues et payent donc moins d'impts. Sur le plan juridique, la SNC a une spcificit trs importante : art L221-1 du Code de com : associs en nom collectif ont tous la qualit de commerant et rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales. 33

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Qualit de commerant pour les associs et entrane une solidarit entre eux. 2) La st en commandite Cette st est apparu au MA (cf chap prliminaire). Elle a gard sa spcificit originelle qui est de comporter deux types d'associs. Il existe deux sortes de sts en commandite : SCS et SCA. En commun aux deux : deux types d'associs. Cette distinction rsulte de la loi : L222-1 du Code de com pour SCS et L226-1 pour SCA, deux types d'associs : Commandits : mme statut que les associs en nom collectif : commerants et rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales. Commanditaires: pas qualit de commerants du fait de leur qualit d'associ et leur R est limit la valeur de leurs apports. La st en commandite est de moins en moins utiliss et lui prfre aujourd'hui les sts par actions. Avec la SCN et la st en commandite, on voit donc que certaines sts commerciales confrent la qualit de commerants tous leurs associs ou certains d'entre eux mais ce n'est pas le cas de toutes les sts commerciales. B Les sts commerciales ne confrant pas la qualit de commerant leur associs. Les sts de personnes confrent la qualit de commerant leurs associs tandis que les sts de capitaux ne leur confrent pas cette qualit. Dans les sts de personnes, la personnalit est essentielle. Alors que dans celle de capitaux, ce sont les fonds que les associs apportent qui importent. Deux modles s'opposent donc au sein des sts commerciales. Dans les sts de personnes, les associs garantissent les dettes de la st. Si la st est dfaillante et qu'elle ne paye pas ses dette, ses cranciers peuvent saisir la dette sur le patrimoine personnel des associs. le risque pour les associs est donc potentiellement illimit. Dans les sts de capitaux, le gage gnral des cranciers est le K social cad que c'est la st qui est la garantie des cranciers sociaux. Les cranciers de la st en peuvent saisir que les B qui sont dans le patrimoine de la st. Et chaque associ n'est tenu que dans la limite de son apport initial. L'associ ne risque que sa mise de dpart. Il existe donc plusieurs sts commerciales par la forme qui ne confrent pas la qualit de commerants leurs associs : SARL et Sts par actions. 1) La SARL - EURL La SARL a t cre par une loi de 1925, inspire du dt allemand et elle a rapidement connu un succs important car exploitation activit commerciale sans exposer son patrimoine personnel. Depuis une loi du 11 juillet 1985, une SARL peut avoir qu'un seul associ EURL Depuis une loi du 11 fvrier 1994 : une mme personne physique peut-tre associe unique de plusieurs EURL (dj accord en 1985 pour les personnes morales). Toutefois, la protection offerte par la SARL s'avre drisoire, quasi systmatiquement les banques exigent que les associs de la SARL se portent caution et lorsque l'associ se porte caution, il s'engage 34

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sur son patrimoine personnel. En ralit, les SARL sont des sts hybrides entre sts de personnes et sts de capitaux. Elles se rapprochent des sts de personnes car le nombre d'associ est gnralement peu important et que leur personnalit peut avoir de l'importance. Ce sont tout de mme des sts capitaux puisque les risques encourues pas les associs sont en ppce limits. 2) Les sts d'actions : SA, SCA, SAS, SASU Les associs de cette st gardent leur statut civil, ils ne deviennent pas commerants parce qu'ils sont associs dans une telle sts. Par consquent, les actes qu'ils accomplissent entre eux sont en ppce des actes civils. Il en va ainsi par exemple des cessions d'actions de st. Ce principe connat une exception la cession de contrle : cession permet un actionnaire de devenir majoritaire et d'obtenir le contrle de la st la cession emporte le contrle de l'entreprise commerciale qui est exploite par la st et la jp qualifie de ce cas la cession d'acte de commerce. Section II : Les consquences attaches la qualit de commerant Sous-section 1 : Les obligations spciales Para I : L'obligation d'immatriculation Cette obligation est ancienne, dj sous l'AR, les membres d'une corporation devaient s'inscrire sur un registre. A partir de 1919, ce registre a t dnomm registre du commerce et c'est depuis le dcret du 3 juillet 1978 qu'il est devenu le RCS. En ppce, tous commerant doit s'immatriculer cad les personnes physiques exerant une activit commerciale et les sts commerciales : L123-1 Code de com Certaines personnes morales non commerantes doivent s'immatriculer et certaines personnes physiques en sont dispenss : personnes morales non commerantes doivent s'enregistrer au RCS : car toutes les st mme les sts civiles, tous les GIE, mme sils n'ont pas d'activit commerciale doivent s'immatriculer au RCS. Certains commerant personnes physiques sont disposs de s'immatriculer loi LME du 4 aout 2008 : cette loi dispense aux auto-entrepreneurs de s'immatriculer, ils sont des personnes physiques qui bnficient d'un rgime fiscal et social simplifi. Ils sont simplement dposer une dclaration d'activit auprs d'un centre de formalits des entreprises. La dispense d'immatriculation : avantage : vite d'avoir verser le dt d'immatriculation : 63 euros pour commerant physique et 83 pour sts inconvnient : cela empche de bnficier de certaines dispositions qui sont lies 35

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l'immatriculation. A Les modalits de l'immatriculation En principe les commerants doivent se faire immatriculer : o ? Dans quel dlai ? Comment ? 1) O demander l'immatriculation Le RCS est tenu par le greffe du tribunal de commerce. Les personnes morales doivent s'immatriculer au lieu du sige social et pour les personnes physiques au lieu du sige de l'entreprise, le lieu de la principale activit ou domicile. L'immatriculation doit tre demander au centre de formalits des entreprises (CFE). Institution mise en place en 1981 pour permettre aux entreprises de souscrire en un mme lieu toutes les dclarations auxquelles elles sont tenues. Et c'est ensuite le CFE qui transmet la dclaration aux greffes du tribunal. Les CFE ont t rforms par un dcret du 1er mars 2010 pour renforcer leur rle de guichet unique. Aujourd'hui, les demandes d'immatriculation peuvent tre faites par voie lectronique. 2) Quand demander l'immatriculation Les personnes physiques doivent s'immatriculer dans les 15 jours suivant leurs dbuts d'activit. A dfaut de quoi, elles ne peuvent jouir des avantages attachs la qualit de commerant, notamment le statut des baux commerciaux. Par contre, elle en subira les inconvnients. L'art L123-3 du Code de com prvoit que le juge peut enjoindre aux commerants de se faire immatriculer. Et si le commerant n'obit pas cette injonction, il s'expose des sanctions pnales qui sont prvues l'art L123-4 du mme Code amende de 3750 euros. Et il risque aussi une privation du dt de vote et d'ligibilit au tribunal de commerce, aux chambres de commerce et aux conseil des prud'hommes pendant 5 ans max. Les personne morales n'ont pas de dlai pour se faire immatriculer mais les fondateurs d'une st ont tout intrt la faire immatriculer au plus vite car pour eux les consquences d'un dfaut d'immatriculation sont redoutables. En effet, la st n'acquire la personnalit juridique qu' compter de son immatriculation. Or en pratique, lorsque l'on cre une st, on a besoin d'accomplir des actes et mme de commencer l'activit de st avant qu'elle soit immatriculer st en formation. Mais comme la st n'a pas la personnalit morale, ce sont les associs fondateurs qui doivent conclure ces actes et moins que la st soit immatriculer et reprenne ces actes ensuite, les fondateurs en restent personnellement tenus. 3) Comment obtenir l'immatriculation L'immatriculation require de fournir un certain nombre d'informations sur l'tat civil, l'adresse, l'activit... Et le greffe vrifie ces informations. Par la suite, ces informations devront tre actualises en cas de modification de la situation du commerant. Le fait de donner de mauvaise foi odes informations inexactes ou pas complmentaires ou de ne pas donner des informations complmentaires sont punis d'une amende de 4500 euros et d'une privation de dt de vote au tribunal de commerce, chambres de commerce et conseil des Prud'hommes.

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Une fois l'immatriculation faite, le dclarant se voit attribuer un numro. Et dans les 8 jours suivants, le greffe du tribunal informe le public de cette immatriculation par le biais d'une publication au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). B La porte de l'immatriculation L'immatriculation a des effets la fois sur les actes accomplis par l'intress et sur son statut. 1) Incidence de l'immatriculation sur les actes accomplis par la personne assujettie l'immatriculation. D'une manire gnral, l'assujettie l'immatriculation ne peut opposer aux tiers les faits et actes sujets mention (devant tre mentionns) que si ces derniers ont t publis au RCS : L123-9 du Code de com. Les tiers peuvent se prvaloir de toutes les mentions qui ont t publies. En ralit, c'est surtout le non respect de l'obligation de publication qui entrane des consquences : la personne assujettie ne peut pas se prvaloir l'gard des tiers et de l'administration des informations qui n'ont pas t mentionnes alors qu'elles auraient du l'tre. Sauf si le tiers est de mauvaise foi cad s'il avait une connaissance personnelle des faits ou des actes en question. La publication au RCS est donc en pratique une condition d'efficacit de nombreux actes qui sont passs par l'assujettie. 2) Incidence de l'immatriculation sur le statut de la personne assujettie l'immatriculation Les effets sur l'immatriculation sur le statut ne sont pas les mmes si personne physique ou personne morale. a) Incidence de l'immatriculation sur le statut de la personne physique Pour les personnes physiques, l'immatriculation au RCS ne confre pas la qualit de commerant mais elle constitue une prsomption de commercialit. Cette prsomption est rfragable, les tiers peuvent donc apporter la preuve contraire. b) Incidence de l'immatriculation sur le statut des personnes morales L'immatriculation est sans incidence sur la qualit de commerant pour les personnes morales. La qualit de commerant est attribue aux personnes morales raison de leur forme ou de leur objet car de nombreuses personnes morales sont tenues de s'immatriculer alors qu'elles n'ont pas d'activit commerciale. Mais les consquences de l'immatriculation des personnes morales ne sont pas pour autant ngligeables puisque l'immatriculation conditionne la naissance de la personnalit morale des sts : art 1842 Cc. Et il en va de mme pour les GIE L251-4 du Code de com.

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L'obligation de s'immatriculer au RCS est donc l'obligation premire qui pse sur le commerant mais ce n'est pas la seule. Para II : Les diverses obligations du commerant Parmi les autres obligations qui psent sur le commerant, certaines sont d'ordre comptables, d'ordre fiscal et diverses. A Les obligations comptables Tous les commerants ont l'obligation de tenir une comptabilit, la rgle existait dj dans l'ordonnance de 1673. Elle a ensuite t reprise dans le Code de commerce de 1807. Elle figure aujourd'hui L123-12 du Code de com : toutes personnes physiques ou morales ayant la qualit de commerant doit procder l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Cette obligation peut apparatre comme une contrainte mais c'est aussi un moyen donn l'entrepreneur de bien grer son entreprise. En effet, la comptabilit est destine donner une image prcise de la situation patrimoniale et financire de l'entreprise. Cela permet ainsi au commerant d'identifier d'ventuelles difficults et de prendre les mesures ncessaires pour y remdier. Le lgislateur en imposant ces obligations comptables au commerant la comptabilit permet de contrler la constitution du patrimoine et des revenues du commerant en vue de l'assujettir ses obligations fiscales. C'est donc la loi qui impose la tenue de la comptabilit L123-12 et suivant, complts par R123-172 et s. + rgles comptables. Le commerant qui ne satisfait pas ses obligations comptables s'exposent des sanctions fiscales et aussi pnales. 1) Les documents comptables Ils sont de deux ordres, on distingue les livres comptables et comptes annuels. a) Les livres comptables Le commerant doit tenir un livre/journal, un grand livre et un livre d'inventaire : Le livre journal enregistre opration par opration les mouvements qui affectent le patrimoine de l'entreprise. Le grand livre centralise les critures du livre journal et il doit tre actualis au moins une fois par mois. Le livre d'inventaire recense tous les lments d'actif et de passif du patrimoine de l'entreprise avec la mention de la quantit et de la valeur de chaque de ses lments. Chaque commerant doit donc en principe tenir ces trois livres la fois. Mais les personnes physiques 38

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qui exploitent une toute petite entreprise et qui bnficient d'un rgime fiscal simplifi (ex : auto entrepreneur) sont dispenses de la tenue des livres comptables et doivent simplement tenir un livre mentionnant chronologiquement le montant et l'origine des recettes de leur activit professionnelle. Ainsi qu'un registre rcapitulant chaque anne le dtail de leur achat. b) Les comptes annuels : de mars mars en gnral Le bilan dcrit les lments d'actif et de passif des entreprises, il permet de connatre la composition de son patrimoine ainsi que son niveau d'endettement. Le compte de rsultat rcapitule les produits et les charges de l'exercice et donc cela permet de savoir si le rsultat est bnficiaire ou dficitaire. L'annexe vient complter les deux autres documents en mentionnant des informations complmentaires. En ppce donc, tout commerant doit tablir ces trois choses mais en ralit l'tendu des informations fournir dans les comptes annuels varie selon la taille des entreprises. Les trs petites entreprises bnficient d'allgement et les trs grandes entreprises renforcement des obligations. Obligations allges : Certains commerants (pers. Morales ou physiques) peuvent adopter une prsentation simplifie de leurs comptes annuels L123-16 du Code de com : entreprise ne dpassant pas deux de ces trois seuils : bilan total 267 000 euros CA : 534 000 euros 10 salaris Certains commerant personnes physiques qui bnficient d'un rgime fiscal simplifi sont dispenss d'tablir une annexe. Certains commerants personnes physiques (ex auto-entrepreneur) sont dispenss d'tablir des comptes annuels. Obligations renforces : Lorsque plusieurs sts constituent un grpe de st, elles doivent tablir des comptes consolids cad des comptes qui refltent la situation du groupe et pas seulement celle de chacune des sts qui le composent. De mme, les personnes morales de dt priv ayant une activit conomique (sts, GIE, association avec activit co ) lorsqu'elle emploie plus de 300 salaris ou que leur chiffre d'affaire est > plus de 18 millions d'euros, elles doivent tenir une comptabilit prvisionnelle. Les sts dont les titres sont cts en bourse, doivent prsenter leurs comptes selon des normes internationales normes IFRS. 2) Les principes comptables Les documents comptables doivent tre rdigs en franais et libells en euros. Ils doivent respecter trois ppces fondamentaux L123-14 du Code de com : Rguliers : conformes aux rgles et procdures en vigueur. 39

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Sincres Ils doivent donner une image fidle de la situation et du patrimoine de l'entreprise. Outre ces trois grands principes, le Code de commerce pose un certain nombre de principes techniques qui font la matire du dt comptable : comme la rgle de prudence et la rgle de continuit des mthodes. 3) La valeur juridique La comptabilit est avant tout un outil de gestion, mais elle peut-tre sur le plan juridique un mode de preuve L123-23 du Code de com dispose : la comptabilit rgulirement tenue peut tre admise en justice pour faire preuve entre commerants des faits de commerce. Deux consquences : un contrario ne peut opposer un non commerant : art 1329 du Cc lorsque la comptabilit est irrgulire elle ne peut tre invoque par son auteur son profit. Une grande particularit doit tre souligne par rapport au dt commun de la preuve car non seulement la comptabilit du commerant peut tre utilise contre lui mais surtout elle peut tre utilise comme mode de preuve par le commerant lui-mme. Cela constitue une drogation notable au ppce gnral du droit de preuve selon lequel nul ne peut se constituer de preuve lui-mme. Si le commerant peut produire ses propres documents pour prouver contre un commerant, peut on l'inverse lui imposer de produire ses propres documents contre lui ? La recherche de la vrit milite pour une telle solution mais d'un ct le secret des affaires interdit de la retenir sans restriction. C'est pourquoi l'art L123-23 du Code de com prvoit que : la communication des documents comptables pour tre ordonn en justice uniquement dans les affaires de successions, de communaut, de partage de st et en cas de redressement ou liquidation judiciaire. Art 1330 du Cc prcise que la comptabilit ne peut-tre divise cad que celui qui invoque la comptabilit d'un commerant ne peut y puiser les informations qui lui sont favorables et carter les autres. B Les obligations fiscales Le commerant est assujettie diffrents impts spcifiques : impts sur les bnfices industriels et commerciaux pour les personnes physiques impt sur les st pour les sts commerciales taxes professionnelles : TVA taxes sur les salaires comme la taxe sur l'apprentissage. Certains petits commerants bnficient d'un rgime simplifi de dt fiscal. C Les autres obligations du commerant Elles sont trs diverses, quelques exemples : Obligation d'avoir un compte en banque : L123-4 du Code de com obligations de raliser 40

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certains paiement par carte, par chque ou par espce comme pour les paiements effectus par les professionnels dpassant 3000 euros et pour les salaires dpassant 15000 euros. Obligation d'tablir une facture. Obligation de concurrence loyale Obligations existant l'gard du consommateur : informations... Sous-section II : L'application de rgles spciales Lorsqu'une opration implique deux commerants on dit que l'acte est commercial pour les deux parties (b to b). Mais autre hypothse, un commerant conclu une opration avec un non commerant acte mixte (b to c). Para I : Les rgles applicables entre commerant La distinction entre les actes de commerce et les actes civils entrane de nombreuses consquences car nombre de rgles applicables ne sont pas les mmes. Parmi, les rgles applicables entre commerants certaines sont relative la procdure d'autres relvent du dt des obligations. A Les rgles de procdure. Le rglement des litiges entre commerants se caractrise par l'application de rgles de comptence spciales : juridiction spciale tribunal de commerce. Par drogation au dt commun, les commerants sont autoriss amnager les rgles de procdure en dsignant par avance le tribunal comptent par une clause attributive de juridiction ou prvoyant le recours un arbitre.

1) La comptence d'une juridiction spciale : tribunal de commerce Les textes relatifs au tribunal de commerce figuraient dans le Code de commerce depuis 1807, ils ont ensuite t dplacs dans le Code de l'organisation judiciaire en 1987 avant d'tre rintgrs dans le Code de commerce par une ordonnance du 8 juin 2006. Ils figurent aujourd'hui dans le livre VII du Code de commerce : L721-1 et suivants. a) La comptence du tribunal de commerce C'est une juridiction d'exception cad qu'il n'est comptent que lorsqu'un texte lui attribue expressment une comptence la diffrence du tribunal de Grande Instance par exemple qui est la juridiction de dt commun. L721-3 du Code de commerce donne comptence au tribunal de commerce pour : 1. des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de crdit et entre eux 2. celles relatives aux socits commerciales 3. celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. 41

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La comptence du tribunal du commerce est dfinie personae en fonction de la qualit des parties l'instance. Mais les tribunaux de commerce ont aussi une comptence rationae materia en fonction de la matire, objet du litige. En effet, ils connaissent de tous les litiges ns d'un acte de commerce pass entre toutes personnes. Mme si l'acte est accompli par un non commerant, le tribunal de commerce est comptent ds lors que l'acte est un acte de commerce. on observe dans la jp rcente, un mouvement d'extension de la comptence du tribunal de commerce et cela c'est traduit notamment aux sujets des contestations relatives aux sts commerciales. Cette formule est rcente, elle date de 2001. Auparavant, la loi donnait comptence au tribunal de commerce pour les contestations : entre associs pour raison d'une st commerciale qualit + objet pour comptence du tribunal. C'est une loi de 2001 qui a modifi le texte pour intgrer la formule : contestations relatives aux sts commerciales seul reste le critre de l'objet. = extension considrable de la comptence du tribunal de commerce : Cass com 27 octobre 2009 : un crancier d'une st a assign en R devant le tribunal de commerce les dirigeants de cette st pour faute de gestion et les dirigeants avaient contests la comptence. La CA avait dcid que le tribunal de commerce n'tait pas comptent. Mais censure de la Cour de cassation pas ncessaire que la st soit partie l'instance pour le tribunal de commerce soit comptent ds lors qu'il existe un lien direct entre les faits allgus et la gestion d'une st commerciale. Comptence tribunal de commerce joue dans tous les litiges ns d'un acte de commerce quelque soit la qualit des parties l'acte. Mme dans lorsque l'acte est civil, ds lors que le litige est n l'occasion d'une st commerciale.

b) La composition du TC Le TC est compos de juges lus, pour deux ans lors de leurs premires lections et pour quatre ans en cas de rlection. C'est une lection deux degrs, cad que un premier temps, le corps lectorale lit les dlgus consulaires. Et ensuite, ces dlgus lisent les juges du TC. Aucune formation juridique n'est exige, la fonction est honorifique et non rmunre. Le nombre de juges est variable selon les TC. Ils sont rpartis de manire trs ingale sur le territoire franais. Les TC ont subi beaucoup de critiques : absence de formation juridique remise en cause de l'impartialit : gvt a supprim bcp de tribunaux de commerces 36 en 1999 et 7 en 2005 Si la rforme des TC n'a toujours pas aboutit c'est parce que la proposition qui est fait est de recourir l'acheminage associer magistrat et juge lu. Si introduction de juge pro, il faudrait les rmunrer donc projet qui cote trs cher au gouvernement. c) La procdure devant le TC 42

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Pas trs diffrente de la procdure civile. Procdure publique, contradictoire. Simplifie certains gards. Tout dabord le ministre davocats nest jamais O devant le TC. Ensuite procdure devant le TC est plus rapide. Assignation est faite jour fixe et instruction du dossier peut plus rapide dune T qui peut nommer un juge rapporteur qui instruit les dossiers et entend les plaidoiries. Il faut accord des deux parties et dans tous les casn, jugement rendu par 3 juges. Juge rapporteur, reoit parties dans son cabinet au TC, entend arguments, prpare projet mais ensuite dlibration est collective et MANQUE 10 lignes Autres procdure particulire : la procdure de rfr commercial. Elle aussi porte devant psdt TC. Permet en cas durgence dobtenir pas exemple la nomination dun expert ou alors des mesures conservatoires. En matire commerciale, en pcpe, TC comptent, mais parties peuvent y droger avec clause attributives de juridiction. 1. La validit des clauses attributives de juridiction Pour savoir si on peut droger aux rgles qui attribuent comptence au TC, il faut distinguer la comptence dattribution et la comptence territoriale. Comptence dattribution : le TC est une juridiction dexception : il na comptence que dans les domaines dans lesquels la loi lui donne expressment comptence. Cette rgle est dordre public. Les parties ne peuvent donc soumettre par une clause soumettre au TC une affaire pour laquelle il nest pas comptent selon la loi. En revanche il est admis que des commerants attribuent comptence au T de grande instance au lieu de TC. Donc on peur restreindre sa comptence. Dans certaines matires : comptences TC exclusive (procdure collective). Comptence territoriale : ???? il faut dterminer quel est gographiquement le TC comptent. EN pcpe, lieu domicile du dfendeur. Mais article 48 du Code de procdure civile permet aux commerants de droger aux rgles lgales de comptences territoriales par clause attributive de juridiction. Pourquoi autoriser MANQUE 5 lignes Une telle clause peut dangereuse, parce que cela conduit lautre partie plaider devant un tribunal quelle ne connait pas. Il vaut mieux plaider devant un T que lon connait. Article 48 pose deux conditions pour quune clause soit efficace : condition de fond tient la qualit des parties. Doit avoir t convenue entre des personnes ayant toutes contracte en qualit de commerant. Donc si une telle clause est insre dans un contrat entre un commerant et un client particulier, elle sera frappe de nullit. Condition de forme il faut que la clause ait t spcifie de faon trs apparente dans lengagement de la partie qui elle est oppose. Exigence double : clause doit avoir t accepte, ce qui suppose quelle soit insre dans un contrat. Par ex, une simple mention sur une facture ne suffit pas. Et il faut ensuite que la clause sot spcifie de manire trs apparente ce qui nest pas le cas si crite en trs petits caractres au verso dun imprim. 2. La validit de la clause compromissoire Prvoit le recours larbitrage. Parties conviennent lavance de soumettre larbitrage tout litige 43

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qui devait survenir entre elles. Quest ce que larbitrage : en pcpe, mission de rancher litige relve du service public de la justice, assure par les juridictions tatiques. Mais parties peuvent soumettre litige un arbitre. Personne prive, dsigne en raison de ses qualits et comptence. Rend une sentence : sentence arbitrale, a mme autorit quun jugement rendu en premire instance pas juridiction tatique, mais nest pas pourvu de la force excutoire. De sorte quen cas de difficults dexcution, il faut demander au TGI une ordonnance dexecatur : donne force excutoire la sentence arbitrale permet une excution force de larbitre. Trois avantages de larbitrage : confidentialit : sentences arbitrales ne sont pas publies. Seules parties et larbitre ont donc connaissance de du litige. Lorsquil est sensible et quil pourrait nuire limage de une ou lautre des parties. confiance : choisissent arbitre : soit dsignent directement personne dtermine. Soit elle recourt ce que lon appelle arbitrage institutionnel, cad arbitrage organis. Ex : la chambre de commerce international a une chambre darbitrage, laquelle les parties peuvent faire appel. Elles ont donc ainsi une certaine maitrise, du moins au niveau du choix de larbitre. rapidit : bcp plus rapide dobtenir une sentence quun jugement. Arbitrage prsente tout de mme un inconvnient : le cot. Il faut rmunrer alors que la justice tatique est gratuite. Il nen demeure pas moins que le recours larbitrage est assez frquent. Ce recours peut dcid par els parties ds conclusion du contrat. En stipulant une clause compromissoire, ou bine une fois que le litige est n. On parle alors de compromis darbitrage. Assez largement admis parce quil ne conduit pas les parties renoncer par avance la comptence des juridictions tatiques. La clause compromissoire est admise de manire plus restrictive. Avant 2001, clause compromissoire tait en pcpe nulle. Elle tait uniquement valable par exception, en matire commerciale dans domaines dans lesquels TC aurait normalement t comptent. Depuis loi du 15 mai 2001 : article 2061 CC a tendu le domaine de validit des clauses compromissoires, puisquelles ne sont plus seulement valables en matire commercial, mais entre deux professionnels. La clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison dune act professionnelle. Encore illustration dpassement droit commercial par droit des affaires. A. ??? Il existe des usages qui drogent au droit commun en droit commercial. Il faut maintenant sintresser leur contenu. Ces rgles drogatoires touchent les diffrents stades de la vie dun acte juridique, puisquelles concernent aussi bien formation de la preuve de lacte que lexcution des O. 1. La formation et la preuve de lacte Un des particularismes tient au rle inhabituel que peut jouer le silence dans la formation dun acte, car le silence vaut consentement ds lors que les circonstances qui lentourent excluent tout doute sur sa signification. Ainsi deux commerants sont en relation daffaires suivie, le fait que lon reoive sans protester une livraison accompagne dune facture lO payer le prix comme sil avait pass commande expressment.

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A propose de la preuve de lacte : en droit civil, preuve nest pas libre. Les actes juridiques se trouvent par crit au-del dun certain montant (article 1341 CC : 1500 euros). En droit commercial : pcpe : libert de la preuve. Cela sexplique par exigences de rapidit et implicite de la conclusion des acts commerciales : article L. 110-3 eu Code de commerce : lgard des commerant, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyens, moins quil nen soit autrement dispos par la loi. Donc lgard du commerant tous moyens de preuve sont admis. Peut donc faite en produisant des correspondances, des tmoignages, des photocopies, des fax, des factures. Dautres exigences propres au droit civil ne sappliquent pas non plus en matire de droit commercial : article 1325 CC pose exigences des originaux multiples pour contrats synallagmatiques ne sapplique pas en matire commerciale. Autrefois, avant 1980, libert de la preuve sappliquant en considration de lacte tous actes de commerce. Mais critre nest plus le mme, puisquil faut tenir compte de lacte ET de la qualit des parties. Actes de commerce lgard des commerants. Ne sapplique pas aux actes de commerce passs par un non commerant, ni aux actes accomplis par un commerant en dehors de lexercice de sa profession. Enfin, article L. 110-3 rserve hypothses de rgles spciales : dans certains cas, droit commercial exige un crit pour conclusion de certains contrats. Cas pour le contrat de socit et cas de vente du fond de commerce. 2. Lexcution des obligations Certaines rgles particulire ds lors que lO rsulte dun acte de commerce, peu important que celui qui la accompli soit commerant ou non. Champ dapplication : sappliquent tout acte de commerce, mme sil nest pas accompli par un commerant et toute opration ralise entre deux commerants, mme si cette opration a en pcpe une nature civile. Certains actes civils par nature deviennent commerciaux par accessoire lorsquils sont accomplis par deux commerants acte de commerce par accessoire subjectif. Contenu : a. La rfaction du contrat Le juge peut refaire le contrat, cad le modifier. En droit civil, pcpe : intangibilit des conventions, et le juge na pas le pouvoir de modifier le contrat. Au contraire, en droit commercial, on admet que le juge puisse modifier le contrat. Ainsi, en vertu dun usage commercial, on admet que dans la vente commerciale, le juge peut diminuer le prix du par lacheteur lorsque le vendeur na pas compltement excut son O. Ex : si vendeur na pas livr quantit ou qualit convenue de marchandise. b. La facult de remplacement Cela ne concerne plus hypothse de linexcution partielle, mais celle de linexcution totale du contrat. Inexcution totale en matire de vente commerciale : on autorise acheteur se procurer marchandises identiques auprs dun tiers puis se faire rembourser de ses frais par le vendeur dfaillant. Cette facult de remplacement est originale, car contrairement ce quimpose le droit civil, elle peut mise en oeuvre sans autorisation judiciaire. Il suffit que lacheteur ait vainement mis en demeure le vendeur de le livrer. 45

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c. La solidarit En droit civil, la solidarit ne se prsume pas article 1202 CC. Doit avoir t expressment stipule par les parties ou quelles soient connues par la loi. Le droit commercial droge ce pcpe, car en droit commercial, la solidarit est prsume. Cette solution rsulte dun usage ancien qui a t consacr par la J et cest un usage contra legem : droge article 1202. La prsomption vaut pour toutes les dettes commerciales, quelles soient dorigine contractuelle ou non. Les co-dbiteurs sont donc prsums tenus solidairement et non conjointement. La solidarit a une importance essentielle en pratique. Souvent enjeu de la qualification de commerant dune personne. En droit civil, pcpe : O pas solidaire, donc conjointe. Donc si pls personnes sont tenues envers mme crancier dune mme dette. Le crancier ne peut donc demander chaque dbiteur que sa part dans la dette. A linverse, lorsque lO est solidaire, le crancier peu demander la paiement de la totalit de la dette lun des dbiteurs. Celui qui sacquittera de lintgralit de la dette dispose dun recours contre ses co-dbiteurs. Cette diffrence un enjeu essentiel lorsque lun des dbiteurs savre insolvable. Lorsque la dette est solidaire, ce nest pas le crancier mais les autres dbiteurs qui supportent els consquences de linsolvabilit de leur codbiteur. A ct de ces trois rgles, les manuels de droit commercial mentionnent en gnral deux autres rgles. Une concerne la mise en demeure : 1991, en droit civil, al mise en demeure ncessitait un exploit dhuissier alors quen droit commercial, elle pouvait faite par tout moyen (simple lettre recommande par ex). Mais sur ce point, particularit du droit commercial disparu, puisque loi du 9 juillet 1991 a align le droit civil sur droit commercial (avec article 1139 CC). Donc plus de particularisme. Lautre rgle est lanatocisme. Capitalisation des intrts dune somme dargent de manire ce que les intrts capitaliss produisent leur tour des intrts. En droit civil, lanatocisme doit prvu expressment par les parties, en vertu de larticle 1154 CC. Il est drog cette exigence en matire de compte courant. La J considre quen la matire, la capitalisation des intrts se produit de plein droit, donc automatiquement. Mais cette rgle est propre au compte courant et non au droit commercial car un non commerant peut titulaire dun compte courant. Donc pas vritablement rgles au droit commercial. Paragraphe 2 : les rgles applicables aux actes impliquant un commerant Cette hypothse vise les actes impliquant un commerant et un non commerant : actes mixes. Application droit commercial et droit civil de manire distributive, mais il existe des hypothses dans lesquelles on applique un rgime unitaire. A. Le principe de distributivit des rgles Lorsquun acte est mixte, cad commercial lgard de lune des parties, et civil lgard de lautre, son rgime dict par le pcpe de distributivit, cad que droit commercial sapplique aux commerant et droit civil aux non commerants. Sagissant tout dabord de la preuve du contrat, le commerant qui veut prouver le contrat lencontre du non commerant doit le faire selon les rgles du droit civil, cad article 1341 CC : exige 46

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un crit. En revanche, le non commerant bnficie lencontre du commerant du pcpe de la libert de la preuve pos larticle L. 110-3 du Code de commerce. En matire de solidarit : si dbiteurs sont commerant, sont prsums tenus solidairement. En revanche, si le crancier est commerant mais que dbiteurs ne le sont pas, on applique article 1202 CC, et la solidarit en se prsume pas. Concernant la comptence : en cas de litige commerant/non commerant, le commerant doit assigner le non commerant devant la juridiction civile, alors que si cest le non commerant qui agit en justice, il peut choisir entre juridiction civile et TC. B. Lunit exceptionnelle de rgime Dans certains cas, on applique exclusivement rgles du droit commercial, dans dautres on applique exclusivement rgles du droit civil. 1. Lapplication du droit commercial : lexemple de la prescription extinctive Mode dextinction dun droit rsultant de linaction de son titulaire pendant un certain laps de temps. Loi du 71 juin 2008 : rforme des prescriptions. Avant rforme, en droit civil, prescription extinctive tait de 30 ans. En matire commerciale, elle tait de dix ans. AU dpart, cette prescription de dix ans ne valait que lorsque les deux parties taient commerantes. Loi de 1977 qui a tendu prescription dcennale aux actes mixtes. Rforme rduit dlai de prescription de droit civil puisquil est de 5 ans et a align le dlai de droit commercial sur celui du droit civil. Depuis la rforme de 2008, larticle L. 110-4 du Code de commerce: les O nes loccasion de leur commerce entre commerants ou entre commerants et non commerants se prescrivent par 5 ans si ne sont pas soumise des prescriptions spciales plus courtes. Le texte rserve des prescriptions spciales plus courtes. Il en existe dans divers domaines, par ex en matire de transport, en droit des sts, ou dans un certain nbe de cas, dlai de prescription est de 3 ans. Il existe galement dlai plus court en droit de la consommation : action des professionnels en paiement des biens et services fournis au consommateur : 2 ans. Comme en droit commun, dlai de prescription de larticle L. 110-4 nest pas dordre public : les parties peuvent y droger en prvoyant dlai de prescription plus court. Enfin, alors que la prescription marquait traditionnellement une particularit du droit commercial, rforme aligne dlai : 5 ans dans les deux cas. Plus denjeu sur ce point. 2. Lapplication du droit civil : le cas des clauses attributives de juridiction et des clauses compromissoires Lorsquune clause compromissoire et stipule dans un acte mixte, on applique la rgle du droit civil, cad que clause est nulle. J considre quil sagit dune nullit absolue. Sagissant des clauses attributives de juridiction, nous avons vu quen principe on peut restreindre 47

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comptence du TG mais quon ne peut pas ltendre. Il faut alors distinguer selon que la demande mane du commerant ou du non commerant. Si mane du con commerant et quil a volontairement assign le commerant devant le TC, clause qui donnait comptence au TC est efficace, car le non commerant avait le choix. Il a choisit volontairement dappliquer cette clause. SI en revanche, la demande mane du commerant, clause est juge inopposable au dfendeur non commerant. Il ne faut pas que le commerant puisse forcer non commerant aller devant le TC au lieu du TGI. Mais si en mabsence de toute clause, commerant assigne non commerant devant le TC , celui-ci peut soulever incomptence du TC, mais peut aussi accepter d jug par lui. 3. Le gage Dans ce cas larticle L. 521-1 du Code de commerce dclare commercial le gage constitu soit par un commerant, soit par un non-commerant pour un acte de commerce. Donc la qualit des parties est indiffrente, ds lors que lopration garantie par le gage est une opration commerciale. Au-del du rgime des actes mixtes, il existe une rglementation spciale qui sapplique aux rapports entre les professionnels et les non professionnels droit de la consommation. A un domaine qui recouvre partiellement celui du droit commercial, sans concider compltement avec lui. Ainsi les rgles spciales du droit de la consommation sapplique aux commerants dans leurs rapports avec des clients non professionnels. Car si tout professionnel nest pas commerant, tout commerant est un professionnel. Cette lgislation spciale est contenue dans le code de la consommation. Critre retenu par droit de la consommation nest pas celui du commerant, mais celui du professionnel. Cela montre que la distinction entre commerant et non commerant est dpass par une distinction plus large.

Chapitre 2 : Les professionnels non commerants Cette catgorie chappe au droit commercial. Il en est ainsi des acts manuelles ou intellectuelles, qui ne prsentent en pcpe, pas de caractre spculatif et se dmarquent donc des acts commerciales. Distinction habituellement trs marque, mais tend diminuer. Rgime de ces professions tendance se rapprocher de celui des commerants. CE rapprochement se vrifie propos des 3 catgories pcples de professionnels non commerants : les artisans les agriculteurs les professions librales Paragraphe 1 : Les artisans Traditionnellement, ne sont pas des commerants, mme si un certain rapprochement sobserve au niveau des rgles qui leur sont applicables. A. La notion dartisan Se dfinit par opposition avec celle de commerant. Dans ancien droit, on ne distinguait pas entre act commerciale et artisanale. Relevaient de corporations et avaient statuts quivalents. Code de 48

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commerce de 1807 ne comportait aucune dispositions spcifiques ou avantages pour artisans. Cest la J, pendant la seconde moiti du XIX a soustrait les artisans au domaine du droit commercial. Lgislateur intervenu en 1925 pour organise profession artisanales. Textes lgislatifs et rglementaires relatifs cette organisation sont aujourdhui en partie runis dans un Code de lartisanat qui runit pcplemt lorganisation des chambres des mtiers ainsi que lapprentissage. Mais w de codification na pas t poursuivi, de sorte quil ne runi pas tous les textes. Dfinissent artisan en fonction des rgles applicables. Trois critres permettent didentifier acts artisanales : doit exerce de manire artisanale. Se distingue ainsi de louvrier ou du salari. travail principalement manuel. Bnfices proviennent essentiellement du travail de lartisan et non de la spculation sur des produits quil revendrait. doit exerce dans le cadre dune entreprise de dimension modeste, cad quil ne doit pas spculer sur le w dautrui. On peut numrer pls catgories de professions artisanales, sachant quil existe une liste officielle tablie par dcret prs de 250 professions artisanales. Peuvent regroupes dans 4 types dacts : les mtiers de lalimentation (boulanger, boucher) les mtiers du btiment (maon, plombier, couvreur) les mtiers de fabrication (tailleur, couturier, horloger...) les mtiers de service (acts diverses : garagiste, coiffeur, dmnageur) B. Le statut des artisans La rglementation de lartisanat est compose de rgles de nature A qui organisent la profession, tandis que lact elle-mme relve essentiellement du droit civil. 1. Le statut administratif Le secteur de lartisanat ou secteur des mtiers fat lobjet dune rglementation A qui rsulte dune loi du 5 juillet 1996 et de dcrets du 2 avril 1998. Certains aspects de ce statut sont communs, tandis que dautres sont propres tel ou tels de ces mtiers. a. Laccs aux professions artisanales Autrefois, pcpe : toute personne pouvait exercer act artisanale libert. Mais loi du 5 juillet 1996 a largement remis en cause de pcpe et limite cet accs certaines professions pour des raisons de scurit matrielles et sanitaires. Dsormais, certaines professions artisanales ne peuvent exerces que par une personne ayant une qualification professionnelle, cad soit un diplme, soit une certaine exprience professionnelle. Ex : mtiers alimentaires. b. ????

Tous les professionnels du secteur de lartisanat, quil sagisse de personnes morales ou de personnes physiques doivent simmatriculer au rpertoire des mtiers, ds lors quils exercent lune des acts de la liste officielle eu quils nemploient pas plus de 10 salaris. Limmatriculation se fait sur le mme modle que pour es commerants. Il faut procder immatriculation initiale, et toute modification dans statut de martisan doit signale. Elle se fait auprs de la chambre des mtiers qui tient le rpertoire des mtiers. 49

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Sagissant de la porte de limmatriculation : informative des tiers, puisque les tiers peuvent se faire dlivrer extrait des informations concernant personne inscrite. Aussi fonction statistique : permet de recenser artisans. Aussi des consquences juridiques : elles sont de 3 ordres : entraine la filiation aux rgimes sociaux des artisans permet de bnficier de certains avantages financiers, notamment obtenir crdits conditions avantageuses ou de bnficier daides publiques comme immatriculation RCS pour les commerants, immatriculation emporte prsomption de la qualit dartisan. Enfin, toute personne immatricule et exerant une act artisanale ne peut pas se prvaloir du titre dartisan ou de maitre artisan car lutilisation de ces titres est rglementer et suppose des qualifications particulires, contrles par la chambre des mtiers. Lusurpation de ces titres entraine des sanctions pnales. Situation ambige personnes exerant une act artisanale. c. La comptence de la chambre des mtiers Lapplication du statut A des professions artisanales et leur reprsentation professionnelle relve des chbes de mtiers qui sont organises sur modle des chambres de commerce et dindustrie. Il en existe au moins une par dpartement et sont composes de membres lus par les artisans. Leurs fonctions sont varies : tiennent rpertoire des tiers, organisent formation professionnelle, et dlivre les diplmes qui donnent le titre dartisan ou de maitre artisan et assurent reprsentation du secteur de lartisanat auprs des pouvoirs publics. 2. Le statut de droit priv En pcpe, artisan pas soumis aux rgles du droit commercial Cass, com, 22 avril 1909 : cordonnier. pas commerant car gain rsultait de son w manuel. Depuis, la J a raffirme que lartisan est celui qui exerce mtier manuel et qui vend produit de son w. Emploie un petit nbe de personnes, et lobservation de la J : moins de 5 personnes. Critre qui semble distinguer artisan/commerant : spculation. Caractrise act commerciale mais ne constitue pas moteur pcpl de lact artisanale. Qualification dartisan a dimportantes consquences au plan juridique, puisque toutes les O particulires des commerants ne sappliquent pas : tenue comptabilit particulire En pcpe, sont soumis au droit civil. Nuance : certaines personnes sont la fois des artisans et des commerants. Certaines personnes relve du statut A de artisan sans en avoir statut civil. Cela concerne deux types de personnes : dune part les artisans personnes physiques qui emploient entre 5 et 10 salaris. Artisan peut exercer titre individuel mais aussi crer une st commerciale. Ces personnes bnficient donc du statut A de lartisan, mais ont en mme temps la qualit de commerant et doivent donc ce titre simmatriculer au registre de commerce et des sts. Ont donc une double immatriculation. Deuxime nuance : le statut civil de lartisan tend se rapprocher de celui du commerant. Se sont peu peu vus reconnaitre avantages des commerants. 4 ex : artisans bnficient baux commerciaux ds lorsquils sont immatriculs au rpertoire des mtiers. peuvent donner leur fond artisanal en location grance dans mme conditions que les 50

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commerants pour leur fonds de commerce. le conjoint de lartisan bnficie des dispositions de larticle L. 121-4 du Cod e commerce et peut donc opter pour le statut du conjoint collaborateur salari ou associ. depuis 1985, toute personne ayant une act artisanale peut bnficier dune procdure collective de sauvegarde de redressement ou de liquidation judicaire.

Si statuts des artisans ont encore des spcificits importantes, rgie tend se rapprocher de celui des commerants. Paragraphe 2 : Les agriculteurs Pas de commerants et ne relvent pas du code de commerce. Exploitations agricoles sont rgies par loi du 30 dcembre 1988. A. Dfinition des professions agricoles Les act agricoles ont toujours t distingues des acts commerciales. Agriculture : w de la terre, elle est donc fondamentalement diffrente des acts de ngoce et de spculation. Act pcple des agriculteurs ne consiste pas acheter produits pour les revendre au sens de larticle L. 110-1 du Code de commerce, amis vendre denres quils produisent et celles des animaux quils lvent. Ces acts de production ont toujours t qualifies de civiles. Loi 1988 consacre ce caractre tout en leur donnant une dfinition plus large afin de tenir compte des innovations technologique et formes modernes des exploitations agricoles. Codifie dans le Code rural et de la pche maritime article L. 311-1 : sont rputes agricoles toutes les acts correspondant la maitrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et constituant une ou pls tapes ncessaires u droulement de ce cycle, ainsi que les acts exerces par un exploitant agricole et qui sont dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pours support lexploitation. Assez large pour inclure formes modernes dagriculture. Texte ne fait pas rfrence au sol comme support de lact. Inclut les cultures hors sol. Inclut aussi formes modernes de llevage industriel. Avant 1988, leveur : agriculture si alimentation de ses btes provenait essentiellement de son exploitation. Ds lors quune personne est qualifie dagriculteur, cela lui confre un statut civil. B. Le statut des agriculteurs Progrs technologique + concurrence internationale impose aux agriculteurs de faire face concurrence en faisant de lourds investissements. Cela les a incits se regrouper dans sts cooprative sou encore en transposant certaines sts existantes aux agriculteurs. Le lgislateur a ainsi cre EARL (entreprise agricole R limite), sur modle de lEURL. Loi de 1988 cre un registre de lagriculture, dont organisation rappelle RCS et dont limmatriculation est O. Paragraphe 3 : Les professions librales Lact libral est elle aussi fondamentalement civile. 51

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A. Le domaine des professions librales Les professions librales proposent des services de nature essentiellement intellectuel rmunra par des zones horaires. Lessentiel du bnfice que le professionnel libral tire de son act rsulte dun effort personnel qui exclut en pcpe tout caractre spculatif. En outre, ces acts sont fortement marques par intuitu personae, puisque relations professionnel/client reposent sur la confiance. Donc cest une act civile. Elle recouvre des secteurs dact trs divers que la doctrine classe en 4 groupes : professions juridiques (avocat, notaires, officier ministriels) conseils et experts en matire technique (architectes, experts-comptables) professions mdicales (mdecins, infirmires, vtrinaires) tablissement denseignement (coles prives, auto-cole) B. Le statut des professions librales Il existe de nbx statuts particuliers propres aux professions librales. En gnral, rglementent accs la professions et fixent des rgles dontologiques et disciplinaires (avocat ou mdecin). En dehors de cela, sous soumis aux rgles du droit civil, mais l aussi, on observe un rapprochement par rapport aux rgles applicables aux commerants. Cela sexplique essentiellement parce que bons nbe de professions librales ont du faire de lourds investissements pour faire face aux progrs technologique. Rapprochement sobserve travers 4 points : les professionnels se regroupent de plus en plus et crent des sts pour exerce leur act. Loi du 29 novembre 1966 : leur permet de crer SCP (sts civiles professionnelles). Loi du 31 dcembre 1990 : leur permet de cre sts dexercices libral (SEE). les professionnels libraux qui exercent professions rglementes peuvent se regrouper en constituant des sts commerciales (SARL ou SA). La cession de la clientle : lment important. La J considrait que la clientle civile contrairement al clientle commerciale tait une chose hors du commerce et ne pouvait donc pas cde. rendait les choses difficiles au moment de la cessation dact. La CC a finit par oprer revirement Cass, civ 1ere, 7 novembre 2000 : admet la licit de la cession dune clientle civile, loccasion de la cession du fond libral avec une rserve : la condition que la facult de choix des patients soit prserve. Le statut du conjoint : lgislateur a tendu au conjoint de lartisan, permet aussi au conjoint du professionnel libral de bnficier de ce statut de larticle L. 121-4 du Code de commerce. Dabord loi de 2002, puis consacr par loi du 2 aout 2005. Donc peut opter pour lun des trois statuts proposs par ce texte. Les procdures collectives : depuis loi du 26 juillet 2005, les professionnels libraux, y compris ceux qui ont une act rglemente peuvent faire objet procdure collective de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judicaire. On constate que les statuts des non professionnels non commerant tend se rapprocher du statut du 52

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commerant. Manifeste un certain dpassement du droit commercial ce ci prs que ce dpassement rsulte du rayonnement du droit commercial. Rgles ont t tendues au del du cercle des commerants.

DEUXIEME PARTIE : LE DEROULEMENT DE LA VIE DES AFFAIRES Chap I : La notion de fonds de commerce Section I : Les lments du fonds de commerce Para I : La composition du fonds de commerce Le fond de commerce comporte des B qui sont affects l'entreprise commerciale mais il ne comporte pas tous les B affects cette entreprise. Certains de ces B n'entrent pas dans la composition du fonds de commerce. Le Code de commerce donne deux numrations diffrentes des lments du fonds de commerce. La premire de ces numrations est propos de la vente du fds et l'autre propos du nantissement. Pour la vente : L141-4 al 2 Code de com les lments du fonds doivent tre numrs dans l'acte de vente. A dfaut de prcisions, ces lments sont l'enseigne et le nom commercial, le dt au bail, la clientle et l'achalandage. Ces lments constituent donc un minimum et les parties peuvent y ajouter des lments de leur choix. Pour le nantissement : L 142-2 qui donne une numration pour large. Elle comporte en outre, le mobilier commercial, le matriel ou outillage et les dts de P industrielle. L'numration est, cette fois, limitative cad que si pour la vente les parties peuvent ajouter des lments de leur choix, ce n'est pas le cas en matire de nantissement. On en dduit que le premier texte pose la rgle de principe et que le second texte constitue l'exception. A partir de ces numrations on peut distinguer plusieurs types d'lments : lments incorporels lments corporels. A Les lments incorporels Ils dsignent les lments qui n'ont pas de traduction matrielle, pas de corpus. Ces lments sont la fois les plus nombreux et les plus importants. 1) La clientle La clientle ainsi que l'achalandage dsignent l'E des personnes qui se fournissent chez un commerant o qui ont recours ses services. Diffrence entre ces deux termes : la clientle dsigne les personnes qui sont lies au commerant par contrat ou par confiance. 53

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L'achalandage dsigne une clientle occasionnelle attire par l'E du fonds. Les clients ne sont pas un objet de proprit mais si on l'entend au sens figur on peut concevoir que la clientle a une valeur qui s'ajoute celle des autres lments du fonds. C'est parce que le fonds peut tre exploit et qu'il a une clientle que les autres lments gagnent de la valeur. Ainsi entendue, la clientle est bel et bien un lment du fonds mais uniquement si elle runit trois caractres : elle doit tre commerciale : clientle civile ne peut pas tre l'lment d'un fonds de commerce. Elle doit tre actuelle : clientle virtuelle ne suffit pas Elle doit tre personnelle : la question de l'autonomie de la clientle est au coeur de nombreux litiges notamment par rapport au dt au bail. Un locataire commerant ne bnficie de la proprit commerciale que s'il tablit d'une clientle propre. Il bnficie de la lgislation sur le bail commercial que s'il prouve une clientle propre. 2) Les signes distinctifs a) Le nom commercial La dnomination sous laquelle le commerant exerce son activit et se fait connatre, cela permet de le distinguer des entreprises concurrentes. Ce nom commercial peut-tre le nom patronymique du commerant lorsque celui-ci est une personne physique ou encore la dnomination sociale de la st commerciale lorsque l'entreprise est exploite en st. Le nom patronymique est hors du commerce juridique alors que le nom commercial peut tre cde et peut tre protg en tant dposer comme marque. A dfaut, la jp assure sa protection dans le cadre de la concurrence dloyale. Les tribunaux vont s'efforcer d'viter que l'usage d'un nom suscite une confusion avec un autre commerant de la mme activit, surtout quand le nom commercial est d'une particulire notorit. Dans ce cas, la protection peut-tre obtenue mme si les activits sont diffrentes. Il serait anormal de tirer profit des ralisations personnelles d'un autre. b) L'enseigne C'est une inscription, une forme ou une image. Elle est appos sur un immeuble et se rapporte l'activit qui s'y exerce. Cette enseigne est le moyen d'indiquer au public, le lieu o l'entreprise est exploit. Comme le nom, elle est protge contre les confusions dans le cadre de la concurrence dloyale. Elle peut tre aussi dpose titre de marque. c) La marque C'est le signe utilis par le commerant pour individualiser ses produits. La protection de cette marque dure 10 ans renouvelable indfiniment et cette protection suppose un dpt pralable l'INPI (Institut National de la Proprit Industriel). Pour tre recevable, la dde du commerant doit concerne une marque nouvelle. Elle doit tre non dceptive et significative. Une dchance frappe celui qui n'a pas fait usage de la marque dpose pendant 5 ans car cela vise faire obstacle la pratique des marques de barrage. Cette marque est notamment un lment fondamental dans certains contrats qui sont les contrats de concessions ou 54

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encore de franchises. 3) Les dts de PIndustriels Outre la marque, un fonds peut comporter des brevets qui protgent l'inventeur en lui accordant un monopole d'exploitation de 20 ans. Trois conditions d-e runies pour cela : invention industrielle : et non pas une cration intellectuelle, lgislation diffrente pour ces lments invention nouvelle. Invention rellement inventive : cad que le simple emploi nouveau d'un procd existant ne peut tre brevet. Le brevet confre son titulaire, le dt exclusif de l'exploiter ou encore de le faire exploiter par un licenci qui lui versera une redevance. Toute atteinte ce dt constitue une contrefaon. Et cette contrefaon engage la R civile et pnale de son auteur. Sont aussi des lments du fonds, les dessins et modles, la P littraire et artistiques et les logiciels. Tout ceci est rgit par le Code de la PI. 4) Le droit au bail C'est lment essentiel lorsque le commerant n'est pas propritaire de l'immeuble o il exerce son activit. En effet, l'emplacement du fonds et la qualit des locaux jouent souvent un rle dterminant pour dvelopper la clientle. Le bail commercial va confrer au commerant un droit au renouvellement indfini de son contrat ou dfaut un droit une indemnit d'viction. En ppce, le bail est cd en mme temps que le fonds de commerce proprit commerciale. 5) Les autres lments incorporels du fonds Le ppce est que les crances et les dettes ne font pas parties du fonds car le fonds n'est pas un patrimoine d'affectation. Il ne comprend pas les crances nes de l'exploitation ni le passif de l'entreprise. C'est logique car c'est l'entrepreneur personne physique ou personne morale qui est R des dettes. La cession du fonds n'emporte pas par elle-mme cession des dettes ou des crances. La cession de crance devra se raliser par une convention distincte et respectes un certain nombre de formalits (art 1690). Les contrats conclus par le commerant l'occasion de l'exploitation du fonds de commerce ne font pas non plus parties de ce fonds. Ils ne sont donc pas en principe transmis avec lui. Toutefois, par exceptions, sont transmises avec le fonds, les dettes fiscales. Solidarit entre le cdant et le cessionnaire du fonds de commerce dans la limite de la valeur du fonds. Cette solidarit fiscale 55

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pourra tre recherche dans les 3 mois de la dclaration de vente qui intervient dans les 10 jours aprs la vente. Sont galement transmis avec le fonds, par exceptions, certains contrats conclus pour l'exploitation du fonds car la loi le prvoit. Il s'agit du contrat de W, contrat d'assurance, contrat d'dition ou bail commercial. Enfin est galement transmis avec le fonds, le bnfice des clauses de non concurrence. Quant aux contrats de distribution, ils ne font pas parties du fonds mais leur rupture la suite d'une cession peut-tre source de R. Cette solution montre l'embarras du juge sur la notion de fonds de commerce CA Paris 30 juin 1994. Le fond comprend d'autres lments, notamment les licences et les autorisations administratives exiges pour l'exercice de certaines activits l'exception de celles qui ont un caractre personnel et ne peuvent tre cdes (ex : diplme). A cet gard, certains juges du fonds, ont eu le sentiment d'un lien ncessaire entre un fonds de boisson et la licence qui en permet l'exploitation. Ils ont affirm que la licence tait l'lment essentiel du fond et qu'elle en tait indtachable. Cependant, la Cour de cassation a clairement condamn cette analyse. Certes, la licence est un lment du fonds et en cas de cession, elle est prsume cde avec lui mais il est galement admis que le fonds peut-tre cd sans la licence. B Les lments corporels Ces lments sont bcp moins importants que les lments incorporels. Il ne s'agit que de B meubles corporels : le matriel, qui permet l'exploitation, ainsi que les marchandises, les choses destines tre vendues ou transformes et qui constituent l'objet mme de l'exploitation. Cependant, les marchandises ne sont comprises dans le fonds que lorsque celui-ci est vendu et le nantissement du fonds de commerce ne porte pas sur les marchandises. Les immeubles quant eux sont exclus du fond. Si le commerant est propritaire de l'immeuble o il exerce son activit, cet immeuble ne sera pas un lment du fonds. Pourtant rien ne s'y oppose d'un pt vue thorique et finalement cela s'explique par des considrations historiques. La Cour de cassation s'est prononce dans ce sens plusieurs reprises : le fonds en cas de saisie suivie d'une vente aux enchres doit tre vendu sans aucun dt sur l'immeuble. Ainsi paradoxalement, un fonds peut avoir moins de valeur pour un crancier lorsque le commerant est propritaire des locaux o il exerce. Cette solution semble assez dsute et de ce point de vue le dt fiscal est plus moderne : fonds de commerce = E des B meubles ou immeubles corporels ou incorporels affects l'exploitation. Mais la jp se tient sa dcision et l'a raffirm rcemment : Cass com 31 mars 2009. Para II : Les lments ncessaires du fonds de commerce Parmi les lments tudis, certains doivent tre ncessairement vendus pour que la vente soit une vente de fonds de commerce. Les enjeux sont nombreux, le premier est l'accord du bailleur. C'est accord est ncessaire pour la 56

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cession isole du dt au bail alors qu'il ne l'est pas lorsque le dt au bail est cd avec le fonds. Autre enjeux, celui de la nature de la location d'un local commercial : location usage commercial est un bail immobilier ou une location d'un fds de commerce ? L'enjeu est la proprit de la clientle. Si c'est un simple bail commercial, c'est le locataire qui est propritaire de la clientle et donc du fonds de commerce si c'est une location grance, la clientle appartient au propritaire du fonds et non au locataire-grant. A La clientle : lment ncessaire Il s'agit d'un lment essentiel mais incertain. 1) Le caractre essentiel de la clientle A la suite, de la rdaction imparfaite de la loi de 1909 on s'est trs vite aperut que la clientle n'tait pas un lment comme les autres. Deux voies s'ouvraient alors la jp : considrer que la clientle ne fait pas partie du fonds soit parce qu'elle s'identifie au fonds (Ripert) soit parce qu'elle est rebelle une approche juridique en tant tout simplement un but, un rsultat (Guyon grant au pied d'argile. Conserver la clientle parmi les lments du fonds mais en lui faisant une place part. C'est la deuxime voie que la jp a choisi, elle a fait de la clientle l'lment essentiel du fonds de commerce Cass Ch Requtes 15 fvrier 1937 : de tous ces lments, la clientle reprsente le plus essentiel, celui sans lequel le fonds ne peut exister. L'existence d'une clientle conditionne donc l'existence du fonds. Ce choix jp a suscit des critiques, il a t qualifi de drive existentialiste. Le doyen Ripert a toujours considr que la clientle n'est pas un lment essentiel du fonds, c'est le fonds lui-mme. Si en dt positif, la clientle est l'lment essentiel du fonds, elle n'en demeure pas moins un lment incertain. 2) Le caractre incertain de la clientle Incertain deux gards : dans son existence et dans son appartenance. a) Un lment incertain dans son existence Quel est le rvlateur de l'existence de la clientle, de son apparition, de sa disparition ? S'agissant de l'apparition, la solution traditionnelle rside dans la ncessit d'une ouverture au public. Avant tout ouverture, la clientle n'est qu'un espoir. Quel est le critre de l'ouverture au public ? Rponse de la jp manque de nettet, certaines juridictions se contentent d'une clientle embryonnaire tandis que d'autres ne vont pas se satisfaire d'une exploitation de trois mois. Ce principe flou est en outre assortie d'exceptions. Cass com 27 fvrier 1973 : A propos de la distribution de produits ptroliers, pour laquelle il existe des rgles drogatoires, la Cour de cassation a dcid que la clientle du fait de la notorit de la 57

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marque existait avant tout ouverture au public. Mme trouble se constate propos de la disparition de la clientle : Cass com 26 janvier 1993 : en l'espce, l'exploitation d'un htel avait cess temporairement, pendant 3 ans, du fait de la reconstruction totale de l'htel, les juges du fond considrent que la clientle n'a pas disparu, elle souligne qu'elle est demeure relle et certaine. Pourvoi contre cette dcision rejet par la Cour de cassation. Question dlicate en cas d'exploitation du fonds sous forme socitaire car le sige de la st peut-tre distinct du lieu matriel d'exploitation. Dans ce cas, faut il faire prvaloir l'exploitation intellectuelle cad le sige social ou alors l'exploitation matrielle, implantation matrielle du fonds ? Dans un arrt 29 janvier 2002 : La Cour de cassation confirme sa prfrence pour l'exploitation matrielle. La changement d'adresse de la st, du sige social, n'emporte pas ncessairement dplacement du fonds de commerce exploits. b) Un lment incertain du point de vue de son appartenance La jp exige une clientle autonome, pour rechercher qui appartient le fonds, il faut donc dtermin qui est le propritaire de la clientle. Cette recherche du propritaire de la clientle pose pb pour les commerces dpendant que cette dpendance soit gographique ou conomique. La dpendance gographique concerne les commerants qui s'inscrivent dans un E (par ex buvette d'un champs de courses, commerces dans un centre commercial ou dans un htel). La dpendance conomique concernent quant elle, les franchiss et les concessionnaires qui vendent les produits d'une enseigne. Dans les deux cas, cela soulve la mme question : le commerant a t il une clientle propre ou bien est ce la clientle du centre commercial, de l'htel ou du franchiseur par ex ? Cass Ass Pl. 24 avril 1979 : rejet du pourvoi contre un arrt de CA ayant dcid que l'exploitant d'une buvette situe sur un champs de courses n'avait pas le dt au renouvellement de son bail. Il n'tablissait pas qu'il avait une clientle propre et prpondrante. Mme rgle applique des commerces implants dans des locaux appartenant un E immobilier plus vaste, tel qu'un centre commercial. Cass 3e civ 27 mars 2002, Tervisan : Cour de cassation s'est rallie l'opinion presque unanime de la doctrine le franchis a une clientle propre, distincte de celle du franchiseur. Si une clientle est au plan national attach la notorit de la marque du franchiseur, une clientle locale est attire par l'activit du franchis, avec des moyens qu'il met en oeuvre ses risques et prils. Cette clientle fait donc partie du fonds de commerce du fanchis. En csq, il bnficie du statut des baux commerciaux. Dans des arrts ultrieurs, la Cour de cassation a sembl ajout une autre exigence : en plus d'une clientle personnelle, il faudrait une autonomie de gestion Cass 3e civ 5 fvrier 2003 : commerce de rparation de chaussures et reproduction de cls, la CA lui a refus le bnfice du statut des baux commerciaux, cette solution est approuve par la Cour de cassation. Mais c'est la motivation qui est intressante car l'arrt ajoute la notion de clientle personnelle, l'autonomie de gestion Le statut des baux commerciaux est applicable tout local stable et permanent disposant d'une clientle personnelle et rgulire et jouissant d'une autonomie de gestion.

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Cass 3e civ 19 mars 2003 : La Cour de cassation conserve le critre de la clientle propre mais abandonne l'exigence du caractre prpondrant. En l'espce, buvette de montagne, il fallait dterminer si elle avait une clientle propre par rapport aux remontes mcaniques. Evolution jp n'tait pas acheve. En effet, Cass 3e civ 19 janvier 2005 : la Cour de cassation reprend le critre de la clientle propre et ajoute que le bnfice du statut des baux commerciaux peut tre dni si l'exploitant du fonds est soumis des contrainte incompatible avec le libre exercice de son activit. Espce boutique installe dans le hall d'un htel. L'exigence d'une clientle propre semble maintenue aujourd'hui 3e civ 7 avril 2009 propose commerce de vente de souvenirs sur site d'une grotte touristique. Une partie de la doctrine conteste cette jp : cette exigence ne se justifie plus, tous commerant indpendant juridiquement et qui par son activit et les lments corporels et incorporels qu'il possde participent au dveloppement d'une clientle, devrait avoir le dt au statut des baux commerciaux. Ainsi la clientle, entendue comme une clientle propre du commerant, un lment ncessaire mais pas suffisant. B La clientle : lment insuffisant Il est habituel d'affirmer que la clientle n'est pas un lment suffisant l'existence d'un fonds, pour que l'on soit en prsence d'un fonds de commerce, elle doit tre accompagne d'un autre lment sinon cela vaudrait dire qu'elle s'est constitue en raison des qualits personnelles. Cela a une grande importance pour toutes les questions relatives la cession. La clientle est le noyau central du fonds, on peut la cder seule ou encore vendre les autres lments du fonds de commerce de manire isols. Mais dans ce cas, la vente ne sera pas qualifie de vente de fonds de commerce. Autrement dit, la vente d'un lment isol sans la clientle ou inversement la vente de la seule clientle n'est pas considre comme une vente de fonds de commerce. En pratique l'enjeu est grand car la cession de vente de fonds de commerce est soumise des rgles spciales, notamment des rgles de forme ainsi que des taxes fiscales diffrentes de celles qui s'appliquent la cession d'lments isols. Pour tre en prsence d'une vente de fonds de commerce, il faut que la vente porte sur la clientle mais aussi qu'elle porte sur un lment qui soit le support de la clientle, qui la matrialise. Cet lment n'est pas toujours le mme. Le pb est que tous les lments incorporels concourent capter la clientle et chaque lment a son importance. Il s'agit l d'une question laisse l'apprciation des juges du fond. Or alors qu'au premier abord, l'lment support ne semble occuper qu'une place secondaire derrire la clientle, on peut se demander si finalement il n'a pas lui mme une place prpondrante. Pendant longtemps, la Cour de cassation a toujours censur toutes les dcisions de CA ayant retenues que pouvait constitu un lment essentiel du fonds soit le dt au bail soit une licence de dbit de boissons soit encore une autorisation administrative. De sorte que la cession d'un lment support ne suffit pas pour faire de l'opration une vente de fonds de commerce. Cependant, Cass com 14 novembre 1995, Touloumian soulve des interrogations. La Cour de 59

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cassation a approuv les juges du fond d'avoir estims en se livrant une apprciation in concreto que le dt au bail tait un lment essentiel du fonds de commerce vendu. Est ce que cet arrt remet en question le systme privilgiant la clientle ? Ou clientle ne pouvait exister sans ce dt de bail ? SI on retient cette seconde interprtation, cela ne veut pas dire que le dt au bail parvient caractriser la vente de fonds de commerce. L'arrt Tervisan reconnat que la clientle suppose ncessairement un ou plusieurs lments supports. Le fonds de commerce ne peut donc tre rduit la clientle. Cette clientle n'est pas non plus un lment suffisant et autonome du point de vue de sa protection. En effet, elle n'est protge qu' travers les autres lments du fonds de commerce. Ainsi le nom est protge par l'action en concurrence dloyale, le brevet protge le monopole d'exploitation d'une clientle et enfin le dt au bail permet la conservation de la clientle. Section II : Nature juridique du fonds de commerce Para I : La distinction du fonds et des notions voisines A Le fonds de commerce et entreprise Le fonds de commerce et l'entreprise ont un pt commun qui est de n'avoir pas la personnalit morale. Mais leurs diffrences sont plus nombreuses : Entreprise notion plus large qui incluse tous les lments ncessaires l'exploitation du fonds. Ainsi les immeubles sont exclus du fonds mais sont intgrs dans l'entreprise. Entreprise a une dimension organisationnelle alors que le fonds n'a pas cette dimension. L'entreprise organise des intrts et implique des personnes : les cranciers, les salaries... Elle peut tre commerciale ou civile. Le fond de commerce n'est pas une organisation, c'est un E d'lments corporels ou incorporels permettant d'exercer une activit. Juridiquement, la notion d'entreprise renvoie des acceptions diffrentes dans diffrentes branches du dt, tandis que, le fonds de commerce est une pure notion de dt commercial et n'entraine l'application que des rgles du dt commercial. B Fonds de commerce et socit La socit est en principe dote de la personnalit morale alors que le fonds de commerce n'a pas la personnalit morale c'est simplement un E de B. Ceci implique une distinction fondamentale puisque la st est un sujet de dt tandis que le fonds de commerce est un objet de dt. Ainsi, une st peut exploiter un ou plusieurs fonds de commerce. C Fonds de commerce, succursales et branches d'activit La loi de 1909 qui rgit la vente et le nantissement de fonds de commerce, ne s'applique que pour des oprations envisages dans une unit de lieux et de temps. Cette loi n'envisage pas les changements gographiques. Par ex, une exploitation dans deux ou plusieurs lieux ou par une ou plusieurs succursales. La loi n'envisage pas non plus les changements d'activit par la cration de branches d'activit.

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Les changements gographiques peuvent se traduire par les crations d'une succursales. Succursales tablissement dpendant du sige cre dans le but d'exploiter la mme clientle. Ce n'est pas une personne morale mais elle se caractrise par une certaine autonomie qui se traduit par une immatriculation secondaire au RCS. La cration de succursales dans d'autres villes, permet d'tendre son implantation gographique. Changements d'activit peut se faire par la cration d'une nouvelle branche d'activit. Cette cration en ppce, ne modifie pas la physionomie du fonds de commerce. Tout du moins, c'est le cas tant que son propritaire n'a pas dcid de dissocier les diffrentes activits en vendant la clientle attache une branche d'activit. Ce qui suppose que cette clientle soit autonome. Para II : Qualification du fonds de commerce Controverse mais seulement l'opinion dominante : fonds unit et E de B meubles corporels. A Le fonds : une universalit Universalit : enveloppe/E compos de plusieurs lments. La particularit de cette notion est qu'elle permet de faire coexister sur le plan juridique l'E et les lments. La caractrisation de l'E n'a pas vocation exclure l'application de rgles spcifiques chaque lment. Il existe plusieurs types d'universalit : universalit de droit ou universalit de fait. Il existe donc plusieurs faon de considrer le fonds comme une universalit. 1) La thse de l'universalit de droit Au XX e sicle, certains auteurs ont soutenu que le fonds de commerce est une universalit de dt. Ces auteurs souhaitent que le fonds constitue un patrimoine d'affectation. Le commerant sera ainsi la tte de deux patrimoine : un patrimoine commercial et un patrimoine personnel. Cette thse ne correspond pas au dt positif car le fonds de commerce n'est pas un patrimoine distinct affect aux cranciers de l'exploitation commerciale. Pour cette raison, le fonds de commerce n' a ni actif ni passif. La cession du fonds de commerce n'englobe ni les crances, ni les dettes du cdant. L'interdiction du patrimoine d'affectation a t remise en cause par la loi du 15 juin 2010 qui a cre l'EIRL. Et depuis cette loi, l'entrepreneur individuel peut constituer un patrimoine d'affectation. Cela peut donc bnficier au commerant personne physique. Le commerant peut cre une EIRL et lui affect son fonds de commerce mais ce n'est pas lui qui est un patrimoine d'affectation. Le fonds de commerce reste un B apport dans le patrimoine d'affectation. 2) La thse de l'universalit de fait Les partisans de cette thse conservent l'ide d'universalit mais en abandonnant celle du patrimoine autonome. Universalit de fait ne comporterait qu'un actif et serait un lien entre plusieurs lments d'actifs qui formeraient un B unique. Sert expliquer l'unit du fonds. Le fonds subsiste malgr les modifications de composition. Cette thse appelle cependant certaines rserves puisque l'unit n'est pas absolue. Il faut parfois observer des rgles propres chaque lment notamment des rgles de publicit lors de la vente de 61

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fonds. La Cour de cassation a nonc dans diffrents arrts que le fonds de commerce est une universalit mobilire : Cass com 26 octobre 1993. Mais elle l'a affirm seulement pour signifier que le fonds est insusceptible de cession partielle. Dans cette affaire, le dt au bail tait un lment essentiel du fds, lequel ne pouvait tre exploit sans ce bail. B Un B meuble incorporel Les immeubles par nature ne font jamais partie du fonds, il ne peut alors n'avoir qu'une nature mobilire. Ensuite, il est incorporel car il n'a pas de corpus, les lments les plus importants tant incorporels. Mais ce B meuble incorporel est particulier car il est situ gographiquement et la mobilit n'est pas sa caractristique premire. D'autre part, le nantissement de fonds de commerce est plus proche de l'hypothque (suret que pour immeuble) que du gage ou du vritable nantissement qui sont des garanties portant sur des meubles. Section III : Le bail commercial Le commerant peut tre propritaire de l'immeuble o il exerce son activit, dans ce cas le matriel devient immeuble par destination et il ne se prsentent de difficults que s'il vend le fonds sans cder l'immeuble l'acqureur. Le plus souvent, le commerant occupe les lieux en vertu d'un contrat de bail. Jusqu' la fin de la 2nd GM, ces baux taient rgis par le dt commun cad les dispositions du Cc relatives au bail. Il tait conclu librement par les parties et rien n'obligeait le bailleur renouveler le bail son expiration. S'il refusait de le faire, le commerant perdait une partie de sa clientle. Aussi les commerants ont demand que leur soient reconnus une protection par l'octroi d'un droit au renouvellement du bail. Ces demandes se sont heurts au refus des bailleurs qui invoquaient l'art 544 du Cc : la proprit est le droit le plus absolue. Il a donc fallut attendre une loi du 30 juin 1926 pour que les locataires obtiennent l'expiration du bail, un dt au renouvellement. En ralit, ce n'tait tant pas un dt au renouvellement qu' un dt d'indemnisation. Systme trs favorable au locataire a t repris par un dcret du 30 septembre 1953 qui l'a insr dans une rglementation d'E. Statuts des baux commerciaux textes de bases en la matire. Textes modifies depuis, tjs favorables pour le locataire. Ce rgime suscite des critiques et depuis quelques annes, le lgislateur a restreint la porte de cette protection. En outre le dcret de 1953 est certainement imparfait, il suscite des querelles dans le domaine des clauses d'agrment et dans celui des loyers. Du pt de vue de la procdure clatement des comptences assez peu justifis. En effet, TGI, garant de la proprit immobilire que le dcret attribue comptence mais seulement pour connatre les conditions d'applications du dcret. Ainsi, lorsque le litige porte sur l'existence du contrat ou les rparations locatives ou encore l'obligation d'entretien du bailleur comptence revient aux autres juridictions. L.145-1 et suivants et R.145-1 et suivants. Para I : Le champs d'application du statut du bail commercial Le domaine d'application est fix l'art L145-1 du Code de com, le critre d'application est 62

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que le bail porte sur un immeuble dans lequel un fonds est exploit. Le critre est large car le fonds doit appartenir un commerant immatricul au RCS ou un chef d'une entreprise immatricule au rpertoire des mtiers. La plupart des dispositions du rgime des baux commerciaux sont d'OP. Les parties ne peuvent donc pas y droger. A l'inverse, ce statut peut tre tendu conventionnellement un preneur ne remplissant pas les conditions poses par le texte, tant que les parties ont exprim sans quivoque leur intention de soumettre le bail aux dispositions lgales des baux commerciaux. Si les parties se soumettent aux dispositions des baux commerciaux, elles se soumettent au statut dans son E. Elles ne peuvent donc droger aux dispositions impratives du statut des baux commerciaux. Les clauses contraires aux dispositifs du statuts sont nulles (Cass Ass Pl 17 mai 2002). Le bnfice du statut des baux commerciaux est soumis plusieurs conditions : bail immobilier en lien avec une exploitation en principe commerciale. A Un bail immobilier Le contrat d-e un bail immobilier. Cette exigence recouvre deux conditions : bail lou d-e un immeuble ou un local contrat d-e un contrat de bail 1) L'objet du contrat : un immeuble Le statut ne s'applique qu'aux locations d'immeubles ou de locaux. Le mot immeuble s'entend comme un immeuble btit. La Cour de cassation exige que le local soit stable et permanent. Ces deux conditions sont cumulatives. Le dcret ne s'applique donc pas au terrain nu, sauf autorisation expresse du bailleur d'difier une construction : Cass 3e civ 10 juillet 1996. Le dcret ne s'applique pas non plus aux immeubles dont la configuration ne permet pas l'exercice du commerce. Ainsi la location d'un emplacement publicitaire chappe au statut sauf si l'emplacement lou est l'accessoire indispensable du commerce. Mais la jp se montre trs restrictive sur cette question. En somme le mot local, dsigne un lieu clos et couvert d'une dimension permettant l'exercice du commerce de manire autonome. Le dcret ne s'applique pas la location d'emplacements variables car dans ce cas indtermination de l'assise territoriale. Etre locataire c'est pouvoir jouir de la chose loue et comment concevoir cela quand la chose est une surface variable : Cass 3e civ 24 fvrier 1976. 2) La nature du contrat : un contrat de bail Le preneur doit avoir pour toute la dure du bail, la matrise juridique des lieux. Cette exigence rappelle la dissociation entre la location commerciale saisonnire rgie par le Cc et la location permanente. Certaines conventions sont exclues par le dcret lui-mme. C'est le cas du bail emphytotique qui est conclue pour une dure de 18 99 ans. Le bail commercial est d'une dure minimale de 9 ans. Le statut des baux commerciaux ne s'applique pas certaines conventions soit en raison de 63

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leur dure, car ce sont des baux de courte dure, soit en raison de leur nature, car ce ne sont pas de vritables contrats de bail. Deux types de conventions sont exclues du statut des baux commerciaux en raison de leur dure : les contrats de moins de deux ans : chappent au statut car le locataire, connaissant la brivet de la location, est rput avoir proportionne celle-ci le montant de ses investissements et l'intensit de ses efforts. A l'origine, il ne fallait pas qu'une partie conclue des contrats successifs de moins de deux ans ou encore prvoit le renouvellement du bail de moins de 2 ans. Mais LME 4 aout 2008 a assouplit cette rgle, dsormais il est possible de conclure plusieurs baux successifs condition que la dure totale ne dpasse pas deux ans : art L.145-5 du Code de com. Si le bail est renouvel ou prolong par tacite reconduction ou si les parties concluent un nouveau bail sur le mme local, le bail se transforme automatiquement en un bail commercial de 9 ans. De manire gnrale, si le preneur peut renoncer au bnficie du statut ds lors que son dt est acquis du fait du maintien en possession, il ne peut y renoncer par avance au moyen d'une clause insre dans le bail : Cass 3e civ 7 fvrier 1996. les conventions d'occupation prcaires : ces conventions sont conclues sont stipulation de dure. Plusieurs conditions doivent tre runies, la fragilit du dt consenti circonstances trangres la volont des parties : ex. immeuble se trouve dans l'attente d'un permis de dmolition modicit du loyer. D'autres conventions sont exclues du statut des baux commerciaux en raison de leur nature car elles ne constituent pas des vrais baux. Ainsi le statut ne s'applique pas : la concession immobilier au crdit-bail immobilier (op financire plus que bail) : permet une personne de faire financer l'achat d'un B par une st qui lui loue ce B. A l'expiration du contrat le locataire peut choisir d'acheter le B en payant un reliquat de prix. B Une exploitation en principe commerciale 1) Un lien avec l'activit commerciale Le local d-e affect une exploitation commerciale au sens juridique du terme. Ad, il faut simplement qu'un fonds de commerce soit exploit dans les lieux. Il n'est pas ncessaire que la clientle est accs aux locaux. Le dcret s'applique donc des bureaux ou des locaux accessoires. Ds lors que leur privation est de nature compromettre l'exploitation du fonds L145-1 I. 1e Code de com. Le juge doit absolument rechercher si le locataire exerce dans les locaux lous une activit commerciale. Cependant, le bnfice de la proprit commerciale a t tendue aux artisans tenus de 64

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s'inscrire au rpertoire des mtiers : L145-1 Code com. Bnfice tendue au propritaire de fonds donns au location-grance, aux tablissements d'enseignement, aux artistes auteurs d'oeuvres graphiques et plastiques ainsi qu'aux GIE : L.145-2 Code com. La liste des locataires non commerants en fait que s'allonger, sauf les associations ne peuvent bnficier de ce droit et la jp le refuse galement aux sts commerciales ayant une activit civile . 2) Exploitation autonome. Traduction de l'exigence d'une clientle personnelle. Difficults se sont prsentes lorsqu'un commerce est exploit dans l'enceinte d'un fonds plus vaste. En l'tat de la jp tudie prcdemment, le locataire bnficie du statut ds lors qu'il justifie d'un local commercial, d'une autonomie de gestion et d'une clientle propre. (manque cours 1e mars)
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Le loueur est solidairement R des dettes du locataire grant jusqu' la publication du contrat de location grance et pour les six mois suivants cette publication. La Cour de cassation a jug que cette solidarit est instaure dans le seul intrt des cranciers de sorte que le locataire lui-mme ne peut pas s'en prvaloir. Le loueur est donc tenu solidairement mais il peut se dgager de cette solidarit en prouvant l'imprudence du tiers ou sa mauvaise foi. Par ex, il a t jug qu'un loueur n'tait pas tenu solidairement envers un crancier qui avait continuer de livrer crdit le locataire alors que celui-ci ne le payait plus et avait attendu la toute fin du dlai de 6 mois pour demander paiement au loueur. Au dlai de ce dlai de 6 mois, le locataire est normalement seul R, sachant qu' la fin du contrat de location grance, toutes les dettes du locataire deviennent immdiatement exigibles. Rgles instaures par le lgislateur car il craint que la fin du contrat diminue la solvabilit du locataire. En plus de cette solidarit temporaire, le propritaire du fonds est solidairement R avec le locataire de certains impts fiscaux qui sont dus l'exploitation du fonds. Cette solidarit n'est pas limite dans le temps. 3) Le propritaire de l'immeuble Pas de rapports juridiques entre le locataire-grant et le propritaire de l'immeuble dans lequel se trouve le fonds. Le contrat de location grance n'est pas une sous-location du local commercial. Le propritaire de l'immeuble n'a de rapports juridiques qu'avec son propre locataire qui est le propritaire du fonds de commerce. Il y a donc deux contrats bien distincts : le contrat de bail commercial entre le propritaire de l'immeuble (bailleur) et le propritaire du fonds (preneur) le contrat de location grance entre le propritaire du fonds (loueur) et le locataire grant. 65

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C'est donc le propritaire du fonds qui en sa qualit de locataire du local paye les loyers et bnficie du statut des baux commerciaux et notamment du dt au renouvellement du bail. Ad le propritaire de l'immeuble ne peut pas demander le payement des loyers au locataire grant et ce dernier ne bnficie pas du dt au renouvellement du bail. Sachant que, le contrat de bail commercial peut comporter une clause interdisant la mise en location grance du fonds ou prvoir au moins que le propritaire de l'immeuble devra tre inform de la conclusion du contrat de location grance. 4) L'acqureur du fonds de commerce Le propritaire du fonds vend le fonds un autre que son locataire, l'acqureur du fonds est alors un tiers au contrat de location-grance et il n'est donc pas tenu par ce contrat 1165 : effet relatif des conventions. En dt commun en matire de bail d'habitation et de bail rural, le Code civil protge le locataire en cas de vente de l'immeuble par le bailleur : le contrat de bail est opposable l'acqureur qui ne peut donc expulser le locataire. Mais il n'existe pas de dispositions similaires en matire de location grance et la jp refuse d'appliquer les dispositions du Code civil, elle considre qu'elles ne sont pas adaptes en matire de location grance. Le locataire grant n'est donc pas protger par la loi en cas de vente du fonds de commerce mais en gnral cette protection est organise par le contrat. En pratique, il est gnralement prvu dans les contrats de location grance que le loueur du fonds s'engage ne pas le vendre pendant la dure de la location ou alors il s'engage s'il vend le fonds stipuler de le contrat de vente une obligation pour l'acqureur de respecter le contrat de location grance.

Section II : Le nantissement du fonds de commerce Lorsqu'un commerant a besoin de crdits pour financer son activit, il s'adresse gnralement un tablissement de crdit (banque) mais il n'accepte de consentir un crdit que si le commerant lui fourni des garanties. L'octroi de garanties est ncessaire pour procurer au crancier la plus grande certitude de paiement possible car le crancier qui ne dispose pas de garanties est dans une situation trs fragile crancier chirographaire. Et pour les cranciers chirographaires on dit que le paiement est au prix de la course : c'est le crancier le plus diligent, celui qui agit le plus rapidement qui aurait les plus grandes chances d'tre pay. Car si un commerant a beaucoup de dettes et bien ses diffrents cranciers seront en concours pour obtenir paiement. Et si le commerant a des difficults telles qu'il fait l'objet d'une procdure collective, les cranciers ne sont pas surs d'tre pays un jour. Pour avoir le plus de chance possible d'obtenir paiement, l'tablissement de crdit va exiger des garanties. Ces garanties vont reposer sur plusieurs techniques : une autre personne s'engage en plus du commerant emprunteur cautionnement. Le commerant peu confrer la banque un dt particulier sur un de ses B en constituant ce 66

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qu'on nomme une suret relle. Et bien souvent le B principal du commerant est son fonds de commerce ainsi cette suret portera sur le fonds de commerce. Le commerant ralise alors un nantissement sur le fonds de commerce . Nantissement : Suret relle mobilire Suret car forme de garantie qui vise amliorer la situation du crancier en lui procurant la plus grande certitude de paiement possible. Suret relle car elle porte sur un B. Et lorsqu'une suret relle porte sur un B meuble incorporel, il s'agit d'un nantissement. (porte sur un B meuble corporel gage). Ds lors que les commerants ont pris conscience de la valeur de leur fonds de commerce, ils ont commenc l'affecter en tant que garantie. Mais au XIXe sicle, les B incorporels n'avaient pas l'importance qu'ils ont aujourd'hui et on ne distinguait pas le gage du nantissement. Cad que le rgime des surets relles avait t conu pour des B corporels et si bien que pour donner un B en garantie son crancier, il fallait le lui remettre la dpossession. On voit videment que ce n'tait pas du tout adapt pour le fonds de commerce car la valeur du fonds dpend troitement de son exploitation. Ds lors si le commerant se dpossde du fonds de commerce, le fonds n'est plus exploit, il perd de sa valeur ce qui est nfaste la fois pour le commerant et pour la banque crancire. Pour palier cet inconvnient, au XIX, la pratique avait instaure une sorte de dpossession symbolique par le remise du titre de proprit. Le commerant continuait d'exploiter son fonds, il remettait simplement le titre de proprit la banque crancire. Mais ce paliatif tait insuffisant et le lgislateur est intervenu pour le cas particulier du fonds de commerce loi du 17 mars 1909 qui a cre le nantissement du fonds de commerce. Ces dispositions ont t tendues en 1996 au fonds de commerce artisanal. Dispositions L.142-1 et s. du Code de com. Le nantissement peut tre ordonn par le juge = nantissement judiciaire. Mais le plus souvent, il s'agit de nantissement conventionnel (seul tudi ici).

Para I : Les conditions du nantissement A Les conditions de fond Le nantissement est conventionnel lorsqu'il rsulte d'un contrat entre le commerant dbiteur qu'on appelle le constituant et le crancier le bnficiaire de la suret. Le nantissement conventionnel est un contrat accessoire car il est accessoire au contrat principal qui est le contrat de crdit. Il en rsulte que pour que le contrat de nantissement soit valable il faut que le contrat principal le soit lui-mme. Les parties doivent dfinir l'assiette du nantissement. L'assiette d'une suret B sur lequel porte le nantissement. Pour fonds de commerce lments du fonds de commerce sur lesquels portera le nantissement. L.142-2 du Code de com qui numre les lments susceptibles d'tre inclus dans l'assiette du nantissement : l'enseigne et du nom commercial droit au bail clientle mobilier commercial matriel et outillage servant l'exploitation du fonds 67

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brevets, licences, marques et autres dts de Pindustrielle. Si rien n'est prcis dans le contrat, le nantissement ne porte que sur : l'enseigne et du nom commercial droit au bail clientle Les parties peuvent ajouter d'autres lments parmi ceux qui sont numrs par le texte car c'est numration est limitative. Inversement, les parties peuvent exclure un de ces lments mais pas tous car le nantissement pour tre un nantissement de fonds de commerce doit porter sur le fonds. Il faut donc qu'il prote minima sur la clientle et un lment support de la clientle. Les marchandises sont toujours exclues de l'assiette du nantissement car elles sont par nature destines tre vendues. B Les conditions de forme Le nantissement doit tre redig par acte authentique ou par acte sous seing priv enregistr. Il doit faire l'objet du nantissement dans les quinze jours suivants la signature de l'acte sur un registre public qui est tenu au greffe du TC dans le ressort duquel le fonds est exploit. L'inscription devra si ncessaire tre renouvele tous les 10 ans. L'inscription est une condition de validit du contrat donc dfaut le contrat est nulle. Mais la question n'est pas tranche par les textes en ce qui concerne l'inscription irrgulire. Aucune sanction est prvue en cas de non respect de ces textes. La Cour de cassation a jug qu'une irrgularit peut conduire la nullit de l'inscription condition que le crancier qui conteste la rgularit de l'inscription dmontre qu'il a subi un prjudice du fait de cette irrgularit. Para II : Les effets du nantissement Le crancier bnficiaire d'un nantissement sur un fonds de commerce qui a procd l'inscription de ce nantissement est appel le crancier nanti ou le crancier inscrit. Le nantissement confre au crancier inscrit des droits sur le fonds de commerce, droits qui lui permettront d'tre payer par priorit aux autres cranciers du commerant. En outre, pour tenir compte de la particularit du fonds de commerce, le lgislateur a mis en place des mesures pour protger les droits du cranciers inscrits. A Les droits du crancier inscrit Le nantissement confre au crancier un droit rel accessoire. Le nantissement confre donc deux types de dt au crancier nanti (comme tous les dts rels accessoires) pour lui assurer le payement de sa crance : droit de prfrence droit de suite 1) Droit de prfrence

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Droit d'tre payer par prfrence sur le prix du B par prfrence par rapport aux autres cranciers du commerant. En matire de fonds de commerce, ce dt s'exerce sur le fonds de son E. De manire gnrale en dt des surets lorsqu'un dbiteur qui avait consenti son crancier une suret relle est dfaillant on dit que le crancier ralise sa suret cad qu'il la met en oeuvre pour obtenir paiement. Classiquement, la ralisation de la suret peut tre faite de deux manires : Le crancier saisi le B qui est ensuite vendu aux enchres le crancier se paye sur le prix de vente. Le crancier demande en justice que le B lui soit attribu en proprit. Mais le nantissement prsente des limites car il n'offre pas au crancier le choix entre ces deux modalits. Seule la saisie et la vente aux enchres. Le crancier inscrit peut donc saisir le fonds de commerce pour se faire payer. Sachant que cela prsente un intrt limit en pratique car la vente judiciaire d'un B ,'est pas le meilleur moyen d'en obtenir un bon prix. Le crancier inscrit doit adresser une sommation de payer au dbiteur et huit jours aprs cette mise en demeure infructueuse, il peut demander au T d'ordonner la saisie et la vente aux enchres du fonds. Le crancier inscrit est alors pay sur le prix de vente par prfrence aux cranciers chirographaires. Mais il peut y avoir plusieurs cranciers inscrits. Dans ce cas, on classe les cranciers en fonction de la date d'inscription les cranciers inscrits en premiers priment sur sur les cranciers inscrits postrieurement = proprit temporelle. Mais le crancier bnficiant d'un nantissement sur le fonds de commerce peut tre lui mme prim par un crancier bnficiant d'autres privilgis ou surets. Il peut tre intressant pour lui de demander la saisie et la vente du fonds mais il ne peut pas se faire attribuer le fonds, la loi carte expressment cette possibilit par drogation au droit commun. 2) Droit de suite Ce droit signifie que les prrogatives du crancier nanti suit le fonds en quelques mains qu'il passent. Notamment, entre les mains de l'acqureur si le fonds vient tre venu. Ce droit de suite est indispensable pour assurer l'efficacit de la suret, sinon il suffirait au commerant de vendre le fonds pour paralyser la suret. Grce au dt de suite, le dt du crancier inscrit est opposable l'acqureur du fonds si celui-ci vient tre vendu. Le cranciers a donc le droit de saisir le fonds entre les mains de l'acqureur et de le faire vendre. La loi a organis un systme pour que l'acqureur puisse empcher la saisie et conserver le fonds en dsintressant le crancier systme de purge de la suret. L'acqureur peut purger la suret en versant le prix de vente au crancier inscrit. L'acheteur paye alors dans les mains du crancier. Si le crancier trouve que le prix n'est pas suffisant, il peut faire une surenchre de 1/10 du prix des lments incorporels. Le risque pour le crancier est que l'assiette du nantissement diminue ou disparaisse notamment si le fonds est mal exploit ou plus exploit du tout. La loi organise donc la protection du crancier nanti. B La protection des droits du crancier nanti 69

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Le nantissement du fonds n'empche le commerant de continuer d'exploiter son fonds de commerce. La loi prvoit que le crancier inscrit d-e averti de certains vnements et lui donne certains moyens pour s'en protger. Cela concerne 4 types d'vnements : dplacement du fonds changement d'activit rsiliation du bail commercial vente spare d'lments du fonds 1) Le dplacement du fonds L.143-1 du Code de commerce : le commerant qui veut dplacer son fonds doit avertir les cranciers inscrits au moins 15 jours avant de le faire. S'il ne le fait pas, les crances de ces cranciers deviennent immdiatement exigibles, ce qui est trs svre pour le commerant car les crances pour la garantie desquelles on constitue un nantissement de fonds de commerce ont gnralement une chance lointaine. Lorsque le commerant informe comme il le doit les cranciers inscrits, ceux-ci doivent faire dans les 15 jours suivant modifier leur inscription pour tenir compte du nouvel emplacement du fonds. Si ce dplacement compromet leur dt en entrainant une dprciation du fonds, ils peuvent demander au TC de prononcer l'exigibilit anticipe de leurs crances. 2) Le changement d'activit Le statut de baux commerciaux permet le changement d'activit travers une dspcialisation partielle ou totale. En cas de dspcialisation, le locataire doit demander l'autorisation du bailleur et il doit galement en informer les cranciers inscrits, par acte extra-judiciaire cad par acte d'huissiers. Les cranciers inscrits ne peuvent pas s'opposer ce changement d'activit mais ils peuvent demander que l'opration soit subordonne des conditions permettant de sauvegarder leurs intrts. Le texte prvoit une O d'informer les cranciers mais ne prvoit pas la sanction de l'inexcution de cette obligation. La protection des cranciers dans cette hypothse n'est pas parfaitement assure. 3) La rsiliation du bail Toute demande de rsiliation du bail (en justice ou clause contrat) doit tre notifie aux cranciers inscrits qui le sont la date de la demande de rsiliation. Et la date de la rsiliation ne peut pas intervenir moins d'un mois aprs cette notification. Lorsque la rsiliation est motive par le non paiement des loyers par le locataire, les cranciers inscrits peuvent paralyser la rsiliation en s'acquitter des loyers la place du locataire. En ralit cette obligation de notification vise protger les cranciers contre une ventuelle collusion frauduleuse entre le propritaire et le locataire. Le texte ne prvoit cependant pas la sanction de l'absence de notification et c'est la jp qui a prcis cette sanction. Cass Com 19 mai 2004 : La Cour de cassation a jug que l'absence de signification par le bailleur est sanctionne par l'inopposabilit de plein droit de la rsiliation au crancier inscrit. 70

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La Cour de cassation a prcis que le fait que le crancier inscrit ait eu connaissance par ailleurs de la rsiliation ne peut suppler le dfaut de notification. aspect formalisme. Cette absence de notification peut galement donner lieu l'octroi de DI au profit du crancier. Cass 3e civ 14 juin 2005 : Le prjudice du crancier consiste avoir t priv de la possibilit d'acquitter les loyers la place du locataire et de prserver ainsi l'assiette de sa suret. 4) Vente spare d'lments du fonds Le crancier inscrit a des dts sur le fonds de commerce donc dans son E mais pas sur chacun des lments qui composent le fonds. Il a donc un dt de prfrence et un dt de suite sur le fonds dans son E mais non sur chacun des lments du fonds considrs isolement. Il n'est donc pas protg si le commerant vend certains lments du fonds de manire isole alors que de telles ventes peuvent priver le fonds de sa substance. Le crancier inscrit est tout de mme protg par certains mcanisme du dt civil ou du dt pnal. Et en matire de dt commercial, il peut tre protg par une requalification. Si le commerant vend un lment support de la clientle, la jp considre que c'est en ralit le fonds lui mme qui est venu, ce qui permet au crancier inscrit de faire valoir son dt de suite et exiger la purge du nantissement. Cette protection demeure toutefois trs imparfaites ce qui est symptomatique de la fragilit du nantissement du fonds de commerce. Cette fragilit rsultant de la nature du fonds de commerce lui-mme dont la substance est incertaine elle-mme.

Section III : La vente du fonds de commerce La vente de fonds de commerce a t rgie par la loi du 17 mars 1909. Le lgislateur s'est inspir des procds imaginsvpar la pratique pour assurer la loyaut dans la vente du fonds. En effet, le fonds est bien souvent le seul B important du commerant, aussi a vente clandestine prive les cranciers de leurs droits. Au XIXe , on avait prix l'habitude de publier la vente du fonds de commerce dans un journal d'annonces lgales et la loi de 1909 a rendu cette publicit obligatoire. Elle a en outre, permis au crancier de s'opposer la vente ou de surenchrir s'il estime que le prix est trop faible. La loi protge le crancier mais aussi le vendeur car en matire de vente de fonds de commerce, le paiement se fait rarement au comptant, au du moins pas pour toute la totalit du prix. La loi fournit des garanties pour le vendeur qui n'a pas t intgralement pay. C'est seulement bien plus tard, qu'on a song protger l'acqureur loi du 29 juin 1935. Cette rglementation assez dense explique le nombre lv de litiges relatif s la qualification de vente de fonds de commerce. Rgime de la vente du fond de commerce est rgie par L.141-1 et s du Code de commerce. Mais la loi du 15 juin 2010 qui a cre l'EIRL, permet l'entrepreneur individuel de crer un patrimoine d'affectation ddi son activit professionnelle. Lorsque l'entrepreneur individuel est un commerant et qu'il cre un tel patrimoine affect, son fonds de commerce en fera parti. Or l'entrepreneur 71

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individuel peut cder son patrimoine affect, et lorsque ce patrimoine inclus le fonds de commerce cela entrainera transmission du fonds. deux rgimes pour la vente du fonds de commerce : rgime spcial en prsence d'une EIRL qui s'applique lorsque le fonds de commerce est cd avec le patrimoine affect rgime de dt commun qui s'applique dans tous les autres cas. Sous-section I : Rgime de dt commun Para I : Les conditions de la vente A Les conditions de fond La validit de ce contrat suppose la runion des conditions du dt commun des contrats. Cependant, si la jp applique des textes de porte gnrale (art 1108 par ex) elle leur apporte certains amnagements ncessaires en raison de la nature particulire du B en question savoir le fonds de commerce. 1) La capacit L'achat ou la vente d'un fonds de commerce constitue un acte de commerce. Pour le vendeur c'est bien souvent le dernier acte de sa vie commerciale. Pour l'acheteur, c'est gnralement le premier acte de sa vie commerciale, et c'est alors un acte commercial par anticipation. Acheteur et vendeur doivent donc tous deux avoir la capacit commerciale. Il en rsulte que si le vendeur est un mineur, le fonds de commerce ne peut tre vendu par les parents qu'avec l'autorisation du juge des tutelles. Si le vendeur est un majeur ou un mineur en tutelle, le fonds ne peut tre vendu par le tuteur qu'avec l'autorisation du conseil de famille. Et l'valuation du fonds est aussi encadr (ralise par des professionnels qualifis). En raison de l'importance de l'acte, si le fonds a t exploit par des poux et si c'est un B commun (communaut lgale fonds achet aprs mariage), il faut le consentement de chacun des poux pour le vendre. 2) Le consentement Comme en dt commun, le consentement doit excit et doit tre exempt de vices. Des formalits particulires sont imposes pour informer l'acheteur mais l'existence de ces formalits n'exclut pas l'application du dt commun cad que mme si ces formalits ont t excutes, cela ne veut pas dire qu'il n'y ait pas vices de consentement. Le risque est qu'un vendeur peu scrupuleux cherche tromper l'acqureur afin d'obtenir un prix sans rapport avec la valeur vritable du fonds. C'est pourquoi la jp a tendance admettre plus facilement le dol en matire de vente de fonds de commerce que dans d'autres domaines. Et elle accorde une place significative la rticence dolosive : une partie dissimule un fait son cocontractant alors que si celui-ci en avait eu connaissance il n'aurait pas contract. Il a ainsi t jug que commet un dol par rticence, le vendeur qui omet de signaler l'acqureur l'existence proximit d'une st concurrente gre par son pouse. De mme, est une manoeuvre 72

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dolosive, le fait de ne pas informer l'acqureur de la caducit d'une autorisation administrative ncessaire pour exploiter une discothque. Le dol entraine la nullit de la vente. La nullit a un effet rtroactif, il faut donc remettre les choses en tat l'acheteur obtient la restitution de l'intgralit des sommes verses lors de la vente. Et il a t jug que le dol commis par le vendeur l'empche d'exercer une action sur le fondement de l'enrichissement sans cause de l'acqureur qui a exploit le fond avant que la nullit soit prononc 3) L'objet et la cause L'objet de l'obligation du vendeur est la remise du fonds et son obligation a pour cause le prix qui lui sera vers en contrepartie. Rciproquement, l'obligation essentiel pour l'acqureur est le versement du prix. L.141-4 du Code de commerce : les lments du fonds doivent tre numrs dans l'acte de vente Dans le silence du contrat, il s'agit de l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail et la clientle. Mais cette numration n'est pas limitative (contraire de celle de nantissement). Ces lments constituent un min et les parties peuvent y ajouter des lments de leur choix. S'agissant de l'objet de la vente, hypothse particulire entreprise exploite sous forme socitaire cad que le commerant au lieu d'exploiter son fonds de commerce lui-mme a cre une socit et que le fonds est exploit par une socit. Il faut alors bien distinguer la cession du fonds de la cession des parts de la st. Or si le commerant vend toutes les parts de la st, cela transmet ses parts l'acheteur et pendant un temps il a t considr que la cession de la totalit des parts de la st quivaut la cession du fonds lui mme. La Cour de cassation est toutefois revenue sur cette jp dans deux arrts de Cass com du 7 mars et 16 octobre 1994 : la cession de la totalit des parts n'entraine pas la cession du fonds qui tait et demeure la proprit de la st. Le fonds est la proprit de la st, il fait parti de son patrimoine alors que les parts sont dans le patrimoine des associs. De sorte, que si un associ cde la totalit des parts de la st cela n'affecte pas la proprit du fonds qui reste dans le patrimoine de la st. C'est en raison de l'existence d'une personne juridique morale propre, la st, qu'on ne peut assimiler ces deux oprations. Nanmoins, ces deux oprations aboutissent au mme rsultat conomiquement. Comme en dt commun, le prix doit tre dtermin ou dterminable. Et cet gard, la principale difficult concerne la dissimulation de prix. Il est frquent que pour des raisons fiscales, les parties figurent un prix minor dans l'acte de vente et un prix suprieur dans une contre lettre. La sanction de cette pratique constitue dans la nullit de la contre lettre : art 1321-1 du Code civil. Pour rajouter l'effet dissuasif de cette sanction, la jp considre que la vente reste valable pour le prix figurant dans l'acte de vente. inciter l'acheteur dnoncer la pratique. Mais effet limit dans la pratique, car le surplus du prix est gnralement pay en espce et avant la formation de la vente ainsi l'acheteur aura beaucoup de difficult a en obtenir la restitution. B Les conditions de forme La loi impose un formalisme stricte qui repose sur des mentions obligatoires. La loi n'impose pas l'exigence d'un crit de manire gnrale pour la vente du fonds de commerce mais fepuis une loi du 29 juin 1935, l'acte de vente doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires. Il en 73

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rsulte que les ventes verbales ne sont pas interdites mais qu'elles ne peuvent pas comporter de mentions obligatoires, elles encourent les sanctions prvues en cas d'absence de ces mentions. De tout faon, un crit est ncessaire pour accomplir les formalits fiscales et pour que l'acheteur puisse se faire immatriculer au RCS. En outre, pour que le vendeur bnficie du privilge prvu par la loi, la vente doit tre constate par acte authentique ou par acte sous seing priv. 1) Les mentions obligatoires L.141-1 du Code de commerce : 5 mentions obligatoires : l'origine de proprit du fonds cad le nom du prcdent propritaire, la date laquelle il a lui mme acquis le fonds et le prix d'acquisition. Concernant le prix, il faut distinguer en fonction de diffrents lments de fonds puisqu'il faut distinguer lments incorporels, matriel et enfin marchandises. tat des privilges et nantissements qui grvent le fonds CA ralis durant les 3 derniers exercices comptables prcdant celui de la vente. Bnfices commerciaux pendant la mme priode que celle de ces 3 derniers exercices comptables Date et dure du bail commercial ainsi que le nom et l'adresse du bailleur. Il est un peu curieux que la loi n'ajoute pas le loyer. L'acte de vente doit comporter ces cinq mentions rsultant de L141-1. Mais il rsulte de d'autres textes, que l'acte doit comporter d'autres informations : les parties doivent viser le jour de la cession tous les livres de comptabilit qui ont t tenus par le vendeur lors des 3 derniers exercices comptables. Un document prsentant le CA mensuel ralis entre la clture du dernier exercice et le mois prcdant la vente. Ces livres comptables font l'objet d'un inventaire qui est sign par les parties et dont un exemplaire est remis chacune d'elles. Le cdant doit en outre mettre le livre comptable la dispositions de l'acqureur pendant 3 ans et toute clause contraire est rpute non crite. Enfin l'acte de vente doit comporter la ventilation du prix cad la rpartition du prix entre les diffrents lments qui composent le fonds. Les parties doivent stipuler des prix distincts pour les lments incorporels, le matriel et les marchandises. 2) La sanction Il faut distinguer cet gard selon qu'il s'agit d'une omission ou seulement d'une inexactitude. L'omission d'une mention obligatoire est sanctionne par une nullit relative nullit de protection de l'acqureur. Seul l'acqureur peut l'invoquer dans l'anne suivant la vente et condition que l'omission d'une mention obligatoire est entrain une mauvaise information de l'acqureur et que cela lui a caus un prjudice. charge de la preuve pse sur l'acqureur. Ex : lorsque l'acqureur est l'ancien locataire grant du fond il ne peut se plaindre de l'absence de mention du CA des derniers exercices comptables. 74

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Inexactitude d'une mention obligatoire n'entraine pas la nullit de la vente mais la garantie du vendeur diminution du prix ou par rsolution de la vente selon la gravit de l'inexactitude. Le vendeur peut condamner des DI l'acqureur. L'action se prescrit par un an compter de la prise de possession. Ces actions n'interdisent pas l'acqureur de se prvaloir d'un dol. Si l'inexactitude est telle que l'irrgularit vicier le consentement de l'acqureur, le juge peut prononcer la nullit de la vente pour dol. Cass com 18 juin 1996 : Cass a jug qu'une CA a pu prononcer la nullit de la vente car les inexactitudes concernant les rsultats d'exploitation et l'absence de clientle avaient vicies le consentement de l'acqureur qui n'aurait pas contract s'il en avait eu connaissance. La jp hsite parfois, par exemple il a t jug que la mention de bnfices ne correspondant pas exclusivement l'activit du fonds vendu, constitue une inexactitude et non une omission. Para II : Les effets de la vente Le contrat de vente du fonds de commerce fait naitre des O la charge de chacune des parties, lorsque le vendeur accepte de ne pas tre pay au comptant (crdit), il bnficie en outre de garanties supplmentaires. A Les obligations des parties 1) Obligations du vendeur Comme dans toute vente, le vendeur a une obligation de dlivrance et une obligation de garantie. a) Obligation de dlivrance Dt commun transfert de proprit automatique ds que accord sur la chose et sur le prix. Mais l'acheteur doit tre mis en possession de la chose vendue, c'est l'objet de l'obligation de dlivrance. Cette obligation signifie que le vendeur doit mettre le fonds de commerce et donc tous les lments qui le composent la disposition de l'acqureur, afin que celui-ci puisse en prendre possession. La vente porte sur le fonds de commerce dans son E, elle devrait donc suffire transfrer tous les lments qui composent le fonds car il est vu comme une universalit mais le lgislateur n'a pas tir toutes les consquences de l'universalit du fonds, de sorte que les rgles spciales au transfert de certains lments doivent galement tre respectes. Ainsi, en ralit chaque lment du fonds est transfr selon les rgles qui lui sont propres : Exemples : marchandises : transfres par la mise en possession matrielle dt bail : transfr par la signification au bailleur la clientle est transfre par la prsentation de l'acheteur par le vendeur la clientle. b) L'obligation de garantie Comme dans le droit commun de la vente, le vendeur doit garantir l'acheteur contre les vices 75

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cachs et contre l'viction. 1. Garantie des vices cachs ne prsente pas de grande spcificit par rapport au dt commun de la vente : le vendeur doit rpondre de tous vices cachs qui rendent la chose vendue impropres l'usage. Cette garantie s'ajoute la garantie qui est due par le vendeur en cas d'inexactitude d'une mention obligatoire mais elle a un champs plus large et permet de sanctionner d'autres omissions. 2. Garantie d'viction : particularit en matire de vente de fonds de commerce elle se traduit par une obligation de non concurrence pesant sur le vendeur. De manire gnrale, la garantie d'viction signifie que le vendeur ne doit pas reprendre la chose vendue (viction matrielle ou juridique). En matire de cession de fonds de commerce, la garantie d'viction est traduite par une obligation de concurrence. En effet, pour le vendeur reprendre la clientle qui la cd avec le fonds en s'installant proximit revient vincer l'acqureur. En pratique, les parties insrent au contrat une clause de non concurrence pour en dessiner les contours. Conformment au dt commun, ces clauses sont valables ds lors qu'elles sont limites dans le temps et dans l'espace. Elles doivent aussi tre proportionnes l'objet du contrat cad qu'elle ne valent que pour l'activit en question. L'existence d'une telle clause de non concurrence n'empche pas le jeu de la garantie lgale d'viction et en ralit il faut combiner les deux. En gnral, la clause est plus stricte mais elle est limite dans le temps. A l'expiration de la clause, la garantie lgale continue de jouer. De sorte que l'expiration de la clause de non concurrence ne permet pas au cdant de se rtablir proximit pour reprendre la clientle, c'est alors la garantie lgale qui prend le relai. Cass com 14 avril 1992 : le vendeur d'un dbit de boissons qui tait situ dans un centre commercial s'tait engag par une clause de non concurrence ne pas se rtablir pendant 5 ans dans un rayon d'un km. Et dix ans aprs 5km, il avait ouvert un dbit de boissons dans un autre centre commercial. La Cour de cassation estime que cela peut faire jouer la garantie lgale d'viction. 2) Obligation de l'acqureur Sa principale obligation est de payer le prix au vendeur, sachant que le prix est rarement pay au comptant dans sa totalit. C'est pourquoi le lgislateur organise la protection du vendeur pour sa crance de prix. B Les garanties exceptionnelles accordes au vendeur crdit Le lgislateur a mis en place un privilge pour le vendeur crdit d'un fonds de commerce. De manire gnrale, le privilge confre mme type de dt qu'une suret mais le privilge rsulte de la loi au contraire de la suret qui est soit judiciaire soit conventionnel. Champs bien prcis du privilge : que pour vente de fonds de commerce exclusion de toutes oprations. Ce privilge garantie la crance de prix du vendeur lorsque le prix n'a pas t pay au comptant. principale garantie accorde par la loi au vendeur.

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1) Le privilge a) les conditions du privilge Pour que le vendeur bnficie du privilge, il faut que la vente soit constater par un acte authentique ou par un acte sous seing priv enregistr. Et le vendeur doit en outre, peine de nullit, inscrire son privilge au greffe du TC dans les 15 jours de l'acte de vente. L'inscription doit donc tre faite dans les 15 jours suivant l'acte et a un effet rtroactif car elle prend effet la date de l'acte de vente. b) L'assiette du privilge Sauf stipulation contraire dans l'acte de vente, le privilge ne grve que les lments les plus importants du fonds de commerce cad l'enseigne, le nom, la clientle et le dt au bail. Ce privilge est organis de manire qql peu curieuse, les parties doivent ventiler dans l'acte de vente le prix de 3 catgories d'lments et c'est car la loi prvoit que le privilge s'exerce sparment sur ces trois catgories. Il s'exerce sur l'ordre suivant : marchandises matriel lments incorporels Ces mcanismes servent protger le vendeur mais ils peuvent aboutir un rsultat paradoxale car ils peuvent aboutir rduire l'efficacit du privilge, lorsque la clientle a diminu cad qu'elle a perdu de sa valeur et que les autres privilges se sont teints. c) Les effets du privilge Comme le nantissement, le privilge donne au vendeur un dt de prfrence et un dt de suite. En vertu du dt de prfrence, si le fonds est saisi et fait l'objet d'une vente force, le vendeur sera pay avant les autres cranciers sur les sommes qui constituent l'assiette du privilge. Il a galement un dt de suite qui lui permet de se faire payer en cas de revente du fonds seulement le mme systme que pour le crancier nanti cad que l'acqureur du fonds peut purger le privilge en payant le premier vendeur. (manque cours)
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Imprcis sur le calcul du montant. L134-12 du Code de commerce se contente d'noncer que l'agent a le dt une indemnit compensatrice en rparation du prjudice subi. Les textes rglementaires n'apportent pas plus de prcision sur point. Mais par analogie, par rapport l'indemnit au VRP. Indemnit allou au VRP vise rparer la perte des rmunrations si le contrat n'avait pas t rompu. Si on raisonne par analogie, on peut penser que l'indemnit rpare la perte des commissions que l'agent aurait peru si le contrat avait t poursuivi. En pratique, l'indemnit correspond gnralement 2 annes de commissions.

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Para II : Les contrats de distribution Rseau de commerants indpendants : couvrent la totalit d'un march. Imposer un certain type de vente afin de contrler l'image de marque de ces produits. Pour atteindre ces objectifs, le fabricant doit contrler son rseau de distribution par intgration. Deux types d'intgration : Intgration structurelle : fabricant organise sa propre structure de distribution en crant des filiales ou des succursales. Cela lui assure un contrle efficace sur la distribution des produits. Mais inconvnient : technique couteuse. Intgration contractuelle : repose sur le recours des commerants indpendants. Ils achtent les produits du fabricant pour les revendre. Ils se nomment des revendeurs ou des distributeurs. Ils conclus avec le fabricant des accords de distribution. Avantage : cout moindre puisque la charge du financement repose sur le distributeur. Inconvnient : moins efficace que l'intgration structurelle car les revendeurs indpendants peuvent avoir des objectifs propres qui ne concident pas forcment avec ceux du fabricant. Intgration structurelle relve surtout du dt des socits et pas de difficults particulires. L'intgration contractuelle repose sur un contrat entre le fabricant et les distributeurs. C'est un contrat cadre cad un contrat qui organise les relations entre les parties. Ce contrat peut tre de diffrents types. La pratique a mis au point diffrents types de contrats. Nous en distinguerons 3 : contrat de concession contrat de franchise contrat de distribution slective Il assez frquemment que les parties ajoutent une clause dans ces contrats afin d'assurer une certaine exclusivit. Clause d'exclusivit d'approvisionnement. A Le contrat de concession Le fournisseur s'engage livrer certains produits qu' un seul revendeur dans un secteur gographique dtermin. Le revendeur est appel le concessionnaire de vente et les produits prvus au contrat sont appels les produits contractuels. L'obligation caractristique pse ainsi sur le fournisseur et c'est essentiellement une obligation de ne pas faire ne pas vendre les produits contractuels autre revendeur dans le secteur gographique prvu. Le contrat de concession est donc un contrat cadre qui organise les relations entre les parties et qui prvoit les modalits des contrats d'application qui seront conclus par la suite. Le contrat cadre dtermine les produits qui seront viss par cette exclusivit, il dtermine galement le secteur gographique et il comprend de nombreuses autres clauses prcisant notamment les modalits de livraison, de payement... Le contrat de concession est donc exclusif du point de vue du fabricant. Mais l'exclusivit peut tre bilatralise par la stipulation d'une clause d'approvisionnement exclusif. Dans ce cas, le fournisseur 78

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fourni exclusivement le concessionnaire mais celui-ci s'engage par cette clause vendre exclusivement les produits du fournisseur. Le contrat de concession n'est pas spcialement rgi par la loi et en dehors de certaines limites qui tiennent au dt de la concurrence, relve de la libert contractuelle. Le concessionnaire est un commerant indpendant, il p-e une personne morale ou une personne physique. Il fait des achats pour revendre. Il fait donc des actes de commerce. Les concessionnaires exclusifs en raison de leur infriorit conomique par rapport aux fabricants ont demand que la loi leur prvoit un statut protecteur bnficier d'une indemnit en fin de contrat. Mais le lgislateur ne leur a pas accord cette demande. De sorte, que la rsiliation du contrat de concession ne peut donner lieu qu' des DI lorsqu'elle est abusive dt commun des contrats. B Contrat de franchise Une entreprise, le franchiseur, accorde une autre entreprise, le franchis, en change d'une compensation financire, le dt d'exploiter une franchise dans le but de commercialiser certains produits. La franchise : E de dts de proprit industrielles portant sur des marques, un nom commercial ou encore sur un savoir faire destins tre exploits pour la revente de produits des consommateurs. Manire d'exploiter sa marque sans engager des capitaux propres. Le franchiseur autorise d'autres personens exploiter sa marque avec une contrepartie financire. Ce n'est donc pas la propritaire de la marque qui engage des frais pour louer un local ou acheter un fonds de commerce. Tout cela est ralis par un franchis qui supporte les risques financiers. La loi franaise rgie le contrat de franchise mais il est cependant largement rgie par la libert contractuelle. Il a trois caractristiques principales : transmission d'lments incorporels : licence de la marque... le franchis verse au franchiseur une redevance priodique cad que le franchis paye pour entrer et rester dans le rseau du franchiseur. l'opration a pour but de revendre des produits qui sont fournis par le franchiseur ou par d'autres entreprises. Le contrat de franchise comporte gnralement un certain nombre de clauses complmentaires comme par ex une clause d'exclusivit territoriale au profit du franchis. Ou encore des clauses de non concurrence, une clause d'approvisionnement exclusif (franchis s'engage se fournir exclusivement auprs du franchiseur). C Le contrat de distribution slective L'organisation d'un rseau de distribution slective repose sur deux ides : la slection des revendeurs leur intgration dans un rseau de distribution slective 1) La slection des revendeurs

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Cette slection se fait sur des critres Quantitatifs : nombres de points de vente ncessaires la rentabilit du rseau. Qualitatifs : qualification professionnelle du revendeur, qualit des locaux. Le distributeur quand il a slectionn ses revendeurs s'engage ne pas revendre les produits contractuels des revendeurs trangers au rseau. 2) L'intgration des revendeurs dans le rseau Le fabricant impose un certain style de vente. En gnral, distribution slective pour les produits de marques, qui proposent une certaine technicit ou qui ont une gamme de luxe. De nombreuses clauses organisent les obligations des parties et notamment tous les lments qui contribuent renforcer l'image de la marque. Ex : mthode de vente... Ce contrat comporte aussi des clauses complmentaires, comme des clauses exclusives. D la clause d'exclusivit Clause par laquelle un distributeur ou revendeur indpendant s'engage ne s'approvisionner en produits contractuels qu' auprs de son fournisseur ou d'une entreprise dsigne par celui-ci. Cette clause peut-tre insre dans tous les types de contrat de distribution. En prsence d'une telle clause, le revendeur se retrouve dans en dpendance conomique par rapport au fournisseur. La loi protge alors le revendeur. Cette protection se manifeste particulirement sur trois points : information pr-contractuelle du distributeur encadrement de la dure de la clause d'exclusivit d'approvisionnement. La dtermination du prix. 1) L'information pr-contractuelle du revendeur Le premier risque est que le revendeur souscrive une telle clause sans bien mesurer la porte de son engagement Pour pallier ce risque, une loi du 31 dcembre 1989 a instaur l'obligation pr contractuelle d'information la charge du fournisseur. Cette obligation figure aujourd'hui L330-3 qui impose au fournisseur en cas de clause d'exclusivit de fournir au revendeur au moins 20 jours avant la signature du contrat, un document donnant des informations sincres qui lui permettent de s'engager en connaissance de cause. Ces informations portent : sur l'anciennet et l'exprience de l'entreprise, sur l'tat et les perspectives du dveloppement du march, sur l'importance du rseau de distribution et encore sur la dure du contrat et sur les conditions de rsiliation du contrat La loi ne prvoit pas de sanction spcifique en cas de non respect de cette obligation. Quand son non respect a eu pour consquence de vicier le contrat nullit. C'est le seul cas de nullit. Conditions de dt commun doivent tre prsente. La Cour de cassation a jug que s'il n'y a pas de vice du consentement, l'inexcution de l'obligation 80

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d'information ne peut entrainer la nullit du contrat 2) la dure de la clause d'exclusivit d'approvisionnement La dure de validit de cette clause est limite par la loi a 10 ans. Et la Cour de cassation a prcis qu'une clause de dure validit suprieure n'est pas nulle, sa dure est rduite 10ans. 3) Dtermination du prix Point trs important en pratique car les contrats cadre de distribution ont en gnral une dure assez longue et il faut donc que les prix puissent voluer au fil du temps. La jp a bcp volu sur ce point : Autrefois (avant 70's), la jp admettait la validit des clauses dites de tarifs fournisseurs cad le prix n'tait pas fix dans le contrat cadre mais il tait calcul chaque livraison par rfrence au tarif gnral du fournisseur la date de la livraison. Mais lorsque le distributeur est li au fournisseur par une clause d'approvisionnement exclusif, il ne peut pas faire jouer la concurrence pour ngocier les prix. Aussi dans les annes 70, la Cour de cassation a modifi sa jp et elle l'a fait propos de contrats avec clause d'exclusivit d'approvisionnement entre des stations des services et des compagnies ptrolires. Elle a jug qu'il fallait que le prix des produits soit dtermin dans le contrat cadre ou au moins qu'il soit dterminable partir d'lments subjectifs ne dpendant pas de la volont d'une des parties. Et ce peine de nullit. Le champs d'application de cette jp et ainsi que son fondement restaient assez flous. 3 arrt de l'Ass pl 1 dcembre 1995 : dans un contrat cadre, l'indtermination du prix, n'affecte pas la validit du contrat. L'abus dans la fixation du prix ne pouvant donner lieu qu' rsiliation ou indemnisation. Avec cette jp, il n'est donc pas ncessaire que le prix soit dtermin ou dterminable. La Cour de cassation a donc abandonn l'exigence d'lments subjectifs indpendants de la volont des prix pour sanctionner uniquement l'abus. Section II : L'encadrement de la distribution Ordonnance 1945 interdisant dj certaines pratiques dans les relations entre les fournisseurs et les distributeurs. Pratiques individuelles (agit seul, de son propre chef) s'opposent aux pratiques collectives qui reposent une concertation entre plusieurs entreprises et qui relve du dt de la concurrence. Pratiques individuelles : dispositions qui les concernent ont t modifies rcemment par une loi du 15 mai 2001 NRE puis par une loi en faveur des PME du 2 aout 2005, puis par la loi de modernisation de l'co de 2008 et par une loi rcente du 22 mars 2012. Ces pratiques peuvent tre novices car elles crent une distorsion de la concurrence. En encadrant ces pratiques individuelles, le lgislateur ne cherche pas tant protger la concurrence qu' atteindre d'autres objectifs comme la protection du commerce traditionnel (des petits commerants), ou la protection des producteurs face la puissance conomique de la grande distribution. 81

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Certaines dispositions visent instaurer un rapport quilibr entre fournisseur et revendeur et d'autres visent une certaine galit entre les distributeurs. Para I : Encadrement des relations entre fournisseur et distributeur : la recherche d'un quilibre. Rapports verticaux gnralement dsquilibrs en raison de la puissance conomique de l'un des partenaires. Il est en position de force lors de la conclusion du contrat et il a tendance imposer l'autre partie des clauses qui limitent sa libert commerciale. Le lgislateur encadre ces pratiques en interdisant les clauses ou des comportements () La plus ancienne de ces pratiques interdites par le lgislateur s'est dvelopp dans l'hypothse dans laquelle c'est le fournisseur qui est en position de force et qui impose au distributeur de revendre ses produits un certain prix la revente prix impos Mais le dveloppement de la distribution et de la grande distribution a dans de nombreux cas invers ce rapport de force et c'est gnralement les grands distributeurs qui imposent aux producteurs certaines clauses. Le lgislateur est intervenu pour interdire certaines de ces clauses. A L'interdiction de la revente prix impos C'est une pratique qui consiste pour le fournisseur fixer dans le contrat conclu avec le distributeur le prix min auquel ce dernier devra revendre les produits. Du point de vue du fournisseur, cela sert un double objectif : s'assurer une marge de profits donner ses produits une image de luxe Mais inconvnient, elle peut tre nfaste pour les consommateurs et pour l'conomie en gnral. En empche de faire jouer la concurrence entre les revendeurs. C'est pourquoi cette pratique a t interdite purement et simplement par une loi de 1952. Cette interdiction est prvue L442-5, elle est assortie d'une sanction, 15 040 euros (?). Observations: Ce texte n'interdit que la fixation d'un prix de revente minimum. Rien n'interdit en revanche de fixer un prix max. En outre, comme le texte prvoit une sanction pnale, il est d'interprtation stricte, de sorte que celle est interdite la fixation d'un prix obligatoire. Rien n'interdit de fixer un prix conseill ou recommand. B l'interdiction des pratiques restrictives par l'art L442-6 Loi du 1er juillet 1996 art L442-6 du Code de commerce. Modifie par la loi du 15 mai 2001, loi du 2 aout 2005, et par la loi du 27 juillet 2010. 18 pratiques interdites. 2 catgories de pratique : les unes sanctionnent des dsquilibres 82

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les autres sanctionnent des pratiques anormales par rapport aux usages du commerce. a) L'interdiction du dsquilibre dans les rapports verticaux Sanctionne la lsion dans les rapports entre producteurs et distributeurs. Ce texte prvoit cadre gnral et cas particuliers.

Art L442-6 interdit le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les dts et obligations des parties. Cette interdiction est sanctionn par la RC. A travers cette interdiction, on voit que le Code de com droge doublement au dt commun : en dt civil : lsion en pratique pas sanctionn ??? (manque partie : cf art 442-6 ) Pour tre rfrenc le fournisseur doit consentir des avantages au distributeur sans contrepartie, souvent sans contrepartie. Le fournisseur doit verser une somme d'argent pour payer l'accs et bien souvent pas de contrepartie car le rfrencement n'engage pas le distributeur a pass commande auprs du fournisseur. L442-6 sanctionne cette pratique : il sanctionne le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition pralable la passation d'une commande, sans l'assortir d'un engagement crit sur un volume d'achat proportionn. Deux observations : l'obtention d'un avantage nait pas interdite elle mme, mais elle doit tre accompagne d'une contrepartie. Si fournisseur doit payer pour tre rfrenc distributeur doit s'engager payer commande la sanction de cette interdiction consiste en DI mais en outre, le contrat p-e annul. b) Interdiction des comportements anormaux ou abusifs L442-6 sanctionne les conditions commerciales ou les comportements entre fournisseur et distributeur qui constituent des abus de dpendance conomique ou qui ont un caractre anormal par rapport aux usages du commerce. Cela vise principalement la grande distribution. Avant L442-6 sanctionnait l'abus de manire gnrale. Mais ordonnance du 13 novembre 2008 a supprim cette interdiction gnrale et la remplac par une srie d'interdictions particulires portant sur des pratiques prcises. On peut distinguer 5 principales pratiques sanctionnes par le texte : obtenir ou tenter d'obtenir des conditions manifestement abusives concernant le prix ou le dlai de payement sous la menace d'une rupture brutale des relations commerciales. menace du drfrencement. 83

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soumettre un partenaire des conditions de rglement manifestement abusives : le distributeur impose son fournisseur des dlais de payement excessivement longs. rupture brutale d'une relation commerciale tablie. Rupture considre comme brutale si elle est faite sans pravis ou sans pravis suffisant. refus du retour de marchandise : distributeur de faon unilatrale et discrtionnaire refuse la livraison de marchandises qu'il avait pourtant command ou les retours sous prtexte d'un retard de livraison sans que le fournisseur ait la possibilit de le contester. atteinte l'intgrit d'un rseau de distribution : sanction vise hypothse trs prcise sanction du revendeur extrieur du rseau qui a particip la violation de l'obligation du revendeur agre. 2) La sanction Avant 1986, ces pratiques taient sanctionnes pnalement. Une ordonnance du 1er dcembre 1986 a remplac les sanctions pnales par des DI. Toutes ces pratiques engagent la RC de leur auteur. LA Cour de cassation a jug qu'il s'agissait d'une responsabilit dlictuelle. Elle l'a rappel rcemment : Cass com 18 janvier 2011 Art 442-6 : prsomption de faute pour tous les cas qu'il numre. L'action en R peut tre exerce par : victimes de la pratique interdite ministre public ministre de l'conomie P de l'autorit de la concurrence. La personne qui exerce cette action peut demander la nullit du contrat et la restitution des sommes qui avaient t verses. Lorsque c'est le ministre public ou le ministre de l'conomie qui exercent l'action, ils peuvent demander le versement d'une amende d'un montant max 2 millions d'euros. TC ou TGI selon les cas. Dans la grande majorit des cas, c'est le TC car le litige oppose en gnral deux commerants. S'agissant de la comptence territoriale, la loi donne comptence certaines juridictions seulement. Elle concentre la comptence en la matire sur certaine juridiction. Pour les TC et TGI : Paris, Marseille, Bordeaux, Lille, Lyon, Nancy, Rennes et Fort de France. Et en appel, seule la CA de Paris est comptente. Para II : La recherche d'galit de traitement Le lgislateur cherche garantir cette galit de traitement de deux manires : obligation de transparence 84

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interdiction de certaines pratiques. A Les obligations de transparence Les professionnels ont des O d'information l'gard des consommateurs mais aussi l'gard des autres professionnels. O d'information l'gard du consommateur dt de la consommation. Deux obligations principales visent assurer la transparence dans les rapports entre professionnels : 1) communiquer les informations gnrales de vente L441-6 impose tout professionnel/producteur de communiquer ses conditions gnrales de vente tout acheteur professionnel qui en fait la demande. CGV constituent le socle de la ngociation. Elles comprennent 4 mentions : conditions de vente barme des prix unitaires rduction des prix conditions de rglement Cette obligation date par une loi de 1973. Elle a t complte par la suite, la dernire loi est celle du 22 mars 2012. En principe, un fournisseur n'a qu' seul modle de CGV principe de l'unicit. Ce principe s'explique car il s'agit d'assurer l'galit des revendeurs face au fournisseur. Sanction de la violation de cette O RC du fournisseur. Plusieurs remarques : Bien que le texte n'impose pas expressment la rdaction de CGV, il le fait indirectement en imposant la prsence de mentions obligatoires. La loi impose un certain nombre de mentions. Concernant, les mentions de rglement : elles recouvrent : les dlais de payement qui sont encadrs par la loi. Elle prvoit un dlai de 30 jours partir de la date des livraisons des marchandises. Mais les parties peuvent prvoir un dlai plus court ou plus long mais avec une limite. Le dlai ne peut excder 60 jours. Le but de cette limite est d'viter que les grands distributeurs imposent leurs fournisseurs des dlais de payement trop long pnalits de retard et les taux des intrts de retard : la loi de 2012 (simplification du droit et allgement des dmarches administratives) a modifi L441-6 afin de transposer une directive europenne du 16 fvrier 2011 concernant la lutte contre le retard de payement dans les transactions commerciales. La loi du 22 mars 2012 a notamment prvu (ajout) que les pnalits de retard courent de plein dt partir du lendemain de la date figurant sur la facture. De plein dt cad sans qu'une mise en demeure soit ncessaire. Elle a ajout que tout pro en retard de payement est en outre de plein dt dbiteur d'une indemnit forfaitaire aux frais de recouvrement. Entre en vigueur le 1er janvier 2013. 85

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Des lois rcentes ont assouplis les dispositions de L441-6 en instaurant deux exceptions la rgle de l'unicit des CGV : les CGV peuvent tre diffrencies selon les catgories d'acheteur. O de communication porte logiquement sur les CGV applicables la catgorie laquelle l'acheteur appartient. Les parties peuvent convenir de conditions particulires de vente. Conditions ngocies entre un fournisseur et un revendeur. Ces conditions ne sont pas soumises l'obligation de communication pos L441-6. 2) Obligation d'dicter une facture.

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