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ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DO ENSINO FUNDAMENTAL EM CASA PELA FAMLIA

DOMINGOS FRANCIULLI NETTO Ministro do Superior Tribunal de Justia

Sumrio 1. guisa de parbola. 2. Objeto deste estudo. da 3. Aspectos constitucionais. 4. e Aspectos infraconstitucionais. 5. Princpios razoabilidade, 6. proporcionalidade Da triste subsidiariedade. realidade

brasileira. 7. Anseio social. 8. Inexistncia de conduta penal tpica. 9. Interpretao gramatical e lgica. 10. Concluso.

1. guisa de parbola. Com a permisso de Manuel Bandeira, visualiza-se Pasrgada. Um lugarzinho aprazvel perdido no horizonte, devidamente modernizado para a aurora do Sculo XXI. Ali mora um povo feliz em uma sociedade que faria inveja Utopia e Cidade do Sol. No h problemas habitacionais e o transporte coletivo de primeiro mundo. H impostos, afinal os prceres pasarguenses so de carne e osso e no podem fazer milagres. Mas, em compensao, os impostos so canalizados para as necessidades gerais da sociedade, de sorte que, praticamente, no existem taxas. Nem bi, tri ..., politributao. Exemplifica-se: pago imposto na aquisio de um veculo motorizado para uso prprio, nem pensar em imposto sobre a propriedade; como o veculo foi fabricado para rodar, se algum se atrever a pensar em pedgio...

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L, em Pasrgada, as escolas esto adaptadas em edifcios funcionais e bem construdos. As salas de aula so amplas, ensolaradas e arejadas. Pasmem, possuem janelas. Cada criana acomodada em carteiras com assentos funcionais. A escola conta com todos os benefcios do progresso, tais como plena informatizao, equipamentos includo o acesso internet, correio cinema, eletrnico, para teleconferncia, biblioteca,

videoteca, cdteca, dvdteca, ludoteca, entre outros. Sem perder as mais ldimas tradies depuradas sculo aps sculo pela humanidade, a escola dispe de praas esportivas, piscinas com gua quente, hidromassagem, e est aparelhada para o ensino de canto orfenico, piano, cravo, violino barroco e moderno - , violoncelo, viola clssica, alade, teorba, viola da gamba, harpa, traverso, flauta doce, xilofone, tringulo, marimba, berimbau, trompa, obo, clarineta, tmpano, guitarra, saxofone, contrabaixo, ocarina, cavaquinho etc. H formao humanista. As crianas aprendem lnguas

clssicas e modernas. Lem Virglio, Ovdio, Homero, Shakespeare, Dante, Cames, Cervantes, Camilo Castelo Branco, Herculano, Machado de Assis, Carlos Heitor Cony ... Na hora do recreio h carrinho de rolim, peo, perna-depau, massinha de modelar, pipas para serem empinadas (mesmo porque em Pasrgada a rede eltrica subterrnea), bolinha de gude, bete, quadra de amarelinha, coleo de gibis da Turma da Mnica, Disney, includas as histrias do professor Pardal -, sem esquecer do videogame, dos novos patinetes, dos robs, tudo com a superviso de monitores especializados em diverso infanto-juvenil. O ensino das cincias conta com laboratrios altamente sofisticados, com microscpios e outros instrumentos de tecnologia de

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ponta, da quarta gerao. Aulas prticas e tericas ministradas por professores de alto coturno etc. Os professores, alegres, sorridentes e bem remunerados, so portadores de qualificao pedaggica e tcnica da disciplina que ensinam. Todos eles esto de bem com a vida. At falam bem do Ministro da Educao de l. Transmitem mensagens otimistas, augurando a Pasrgada um futuro inimaginvel. Dentro do recinto da escola ou fora dele, de violncia no h cogitar. Armas, nem de brinquedo. Nunca se soube de nenhum ato desse jaez. Seria um exerccio de fico, de um filme de terror, imaginar um mestre baleado ou agredido por aluno, ou alunos se agredindo entre si. De drogas, nunca se cuidou. No h pena de morte estatizada; tampouco, privatizada, mesmo porque, em Pasrgada, de longa data foi abolida a pena de talio. O rendimento mdio dos alunos, de um a dez, nunca foi inferior a sete. Poderia ser at maior, mas em Pasrgada cada aluno produz de acordo com seu ritmo de estudo e estilo pessoal. A capacidade dos estudantes no mensurada por notas, mas pelo seu aperfeioamento como pessoa e como membro do grupo social. Nem Ateneu nem Caraa. Em Pasrgada, entre outras inmeras famlias, reside a famlia Silva, suscetvel de ser enquadrada na classe mdia. Pois bem, com uma rede de ensino dessa estirpe, ainda assim, em Pasrgada, nunca ningum se atreveu a proibir que a famlia Silva educasse seus filhos em casa, conquanto fossem submetidos s avaliaes escolares de aptido, sociabilidade e educacionais em geral. Educar os filhos em casa ou, como

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diria Raul Pompia: educ-los na estufa de carinho que o regime do amor domstico1.

2. Objeto deste estudo. Para o exame da hiptese de uma famlia brasileira pretender educar seus filhos em casa, impe-se, inicialmente, seja levada a efeito cuidadosa ponderao entre as disposies constitucionais e infraconstitucionais sobre o direito Educao no Estado de Direito e suas relaes com os direitos de liberdade de organizao da famlia.

3. Aspectos constitucionais. A Constituio de 1988 trata do direito fundamental educao no Captulo III, Seo I, do Ttulo VIII (Da ordem social), e a ele dedica 10 artigos, dos quais permita-se transcrever os seguintes: Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino (...).
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O Ateneu.

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Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiverem acesso na idade prpria; (...) 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. 3 Compete ao poder pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola. Pela simples leitura dos dispositivos supra, conclui-se,

portanto, que o Estado brasileiro se obrigou a garantir a prestao do ensino fundamental a todos os seus cidados, independentemente da idade e sob responsabilidade da autoridade competente. Tal dever tambm confiado famlia, que, por esse motivo, est sujeita fiscalizao do Estado para que seja assegurada a freqncia escola. Nada obstante, esclarece a Carta Magna, em harmonia com os princpios constitucionais insculpidos em seu artigo 5, que os cidados so livres para aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, bem como que a educao no visa apenas aquisio de conhecimento tcnico ou cientfico, mas sim ao pleno desenvolvimento da

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pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. de ver, assim, que tem o indivduo a faculdade de se educar segundo a prpria determinao, desde que o mtodo escolhido proporcione seu pleno desenvolvimento, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Seguindo essa lgica, a prpria Constituio de 1988,

expressamente, permitiu o pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino. Tal circunstncia, todavia, como acima mencionado, no impede que, para se atingir o escopo do processo educacional, utilize-se a sociedade de outros instrumentos e mtodos, a par da existncia da escola tradicional. Em relao famlia e criana, por seu turno, assim dispe a Constituio Federal: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas (...). Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 6
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Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. de fcil inferncia, sobretudo aps o exame dos artigos acima transcritos, que a Constituio Federal reconhece a precedncia da famlia a qualquer organizao social, at mesmo ao Estado, j que constitui ela a prpria base da sociedade, pois, como bem disse Pestalozzi, a casa paterna o fundamento de toda a cultura humana. Dessarte, o contedo das normas constitucionais

disciplinadoras do direito educao deve ser investigado em consonncia com os preceitos relativos famlia, de maneira a evitar qualquer contradio. Se dever do Estado e da famlia garantir a educao e ao Estado a promoo do bem-estar da famlia, a vontade familiar prevalece na determinao dos mtodos e concepes pedaggicas. Nunca se pode esquecer que o ser humano a nica razo do Estado. O Estado est conformado para servi-lo, como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construo artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus inalienveis direitos e liberdades, posto que o Estado um meio de realizao do ser humano e no um fim em si mesmo2. Se os pais pretenderem educar seus filhos em casa, competir ao Estado apenas fiscalizar as atividades da famlia para garantir que a educao ofertada, efetivamente, possibilite o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, assegurada a formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e religiosos, nos termos do artigo 210 da Constituio Federal.

Ives Gandra da Silva Martins, in Caderno de Direito Natural - Lei Positiva e Lei Natural, n. 1, 1 edio, Centro de Estudos Jurdicos do Par, 1985, p. 27.

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4. Aspectos infraconstitucionais. A legislao infraconstitucional sobre a matria, de outra parte, no colide com a disciplina constitucional, uma vez que a Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, se limita a repetir os princpios e normas constitucionais e acrescenta algumas regras, apenas para regulamentar o que j foi estabelecido. Preservou-se, assim, na Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional o escopo da educao, que o de garantir o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 2). Ressaltou-se, mais uma vez, que a educao abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas manifestaes culturais (art. 1). Prestigiou-se, tambm, a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber (artigo 3, inciso II), bem assim o pluralismo de idias e de concepes pedaggicas (inciso III) e o respeito liberdade e o apreo tolerncia (inciso IV). Reza, outrossim, a Lei n. 9.394/96 que a educao um direito pblico subjetivo e que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituies prprias e, em seguida, disciplina como dever ser realizada a educao nas escolas. Como de ver, em harmonia com as disposies

constitucionais, a lei federal busca defender o direito educao de todo o cidado, mas ressalva a liberdade de aprender. Com esse desejo, ento, passa a regular a qualidade do ensino que ser oferecido nas escolas, fixando, por exemplo, os objetivos do ensino fundamental (art. 32).

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Conclui-se,

portanto,

que

regulamentao

especfica,

sobretudo no que tange carga horria de cada curso e jornada diria em sala de aula, diz respeito apenas educao tradicional, que, entretanto, segundo se depreende pela anlise sistemtica do diploma em questo, no a nica forma de aprendizado.

5. Princpios da razoabilidade, proporcionalidade e subsidiariedade. Ainda que assim no fosse, esgotados os mtodos tradicionais de interpretao, ainda assim possvel a aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como a eqidade e os princpios gerais de direito. Ora, de conhecimento notrio que, com as dificuldades da vida moderna, os pais sequer vem seus filhos (acordados) todos os dias e os deixam, em geral, aos cuidados de babs e empregadas domsticas, quando no em escolas que operam em regime de internato ou semiinternato. Diante desse quadro, no intuito de proteger a integridade psicolgica, emocional e at mesmo fsica das crianas, o Estado tem o dever de fiscalizar o ptrio poder para coibir abusos, mas sempre tendo em vista a liberdade da famlia de traar seus prprios caminhos. certo que as crianas no so nem dos pais e nem do Estado. Menos verdade no que, antes do Estado, pertence aos pais a responsabilidade para proporcionar educao a seus filhos e, parafraseando Planiol, poder-se- dizer, mutatis mutandis, que o Estado no soberano sobre a famlia, porque a famlia precedeu o prprio Estado e lhe preexistiu, como instituio de natureza definida e como clula mater da sociedade (e no clula mrtir).

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Nessa vereda, vale a pena lembrar as profundas reflexes do eminente jurista Joo Baptista Villela: A famlia no criao do Estado ou da Igreja. Tampouco uma inveno do direito como so, por exemplo, o leasing, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, o mandado de segurana, o aviso prvio, a suspenso condicional da pena ou o devido processo legal. Estes institutos so produtos da cultura jurdica e foram criados para servir a sociedade. Mas a famlia antecede ao Estado, preexiste Igreja e contempornea do direito. Pela ordem natural das coisas, no est no poder de disposio do Estado ou da Igreja desenhar, ao seu arbtrio, o perfil da famlia. O poder jurdico de um e de outra relativamente famlia no pertence ordem da atribuio. Pertence, ao contrrio, ordem do reconhecimento; pode-se observar, de resto, que, ao longo da histria, a autoridade intrnseca da famlia impe-se aos poderes sacros e profanos com um silencioso noli me tangere! Lucy Mair registra a propsito, que nem os governos de tendncia coletivista mais exacerbada chegaram a cogitar de abolir a famlia, ainda quando tenham enfraquecidos os laos do matrimnio e encorajado os filhos a delatar os pais por subverso poltica3. A famlia o primeiro templo em que a criana aprende a rezar; a primeira escola que lhe ensina a falar; enfim, o mundo onde comea a caminhar. Em face do princpio da subsidiariedade, entre homem e o Estado existem inmeras sociedades menores. Se se imaginar um crculo de vrias esferas concntricas, dever-se- evidenciar que se deve dar prioridade a sociedades menores. Em outras palavras, as maiores devem abster-se de realizar aquilo que poder ser feito pelas menores.
Repensando o Direito de Famlia in Anais do I Congresso de Direito de Famlia, IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, Livraria Del Rey Editora Ltda, p. 19 apud Parecer final s emendas do Senado Federal feitas ao Projeto de Lei da Cmara n. 118, de 1984, que institui o Cdigo Civil, Centro de Documentao e Informao Coordenao de Publicaes, Braslia, 2000, ps. 47-48.
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Segundo Johannes Messner, tal princpio regula competncias baseadas em esferas de responsabilidade. , assim, um princpio jurdico. Com efeito, competncias fundamentadas em responsabilidades prprias so direitos; a ordem jurdica ordem de competncias ...4. O corolrio da decorrente o de que, como a responsabilidade primeva da educao dos filhos compete famlia e como a famlia antecedeu o Estado, da exsurge que ela possui no uma mera faculdade, mas sim um verdadeiro direito. Para quem defende o monoplio do Estado para a fixao de regras sobre a educao, conquanto reconhecida sua importncia para o aprimoramento da vida social, conveniente a leitura da advertncia de Darcy Azambuja, verbis: Os homens, em sua imensa maioria, erram e se enganam muito mais do que seria razovel, tal a sua teimosia, imprevidncia e ignorncia. No crculo limitado de seus interesses, com rarssimas excees, mostram-se ineptos. No sabem educar os filhos, nem dirigir a famlia, nem gerir seus negcios, nem escolher a profisso que melhor lhes ficaria. Perdem dinheiro e tempo, envenenam-se de mil modos, cometem desatinos que lhes custam o sossego, os bens, a honra e at a vida. No so felizes, nem sequer sabem onde est a felicidade. Mas, tm uma crena irracional em que alguns homens, que nem mesmo conhecem, podero, dirigindo o Estado, educar-lhes os filhos, dirigir-lhes a famlia, orientar-lhes os negcios e faz-los felizes. E quanto maior a incapacidade demonstrada pelos governantes para fazer o bem que eles exigem, maior o nmero de coisas que lhes entregam para fazer5.

tica Social - O direito natural no mundo moderno, Editora Quadrante e Editora da Universidade de So Paulo, p. 286. 5 Teoria Geral do Estado, 4 edio, Editora Globo, 1959, p. 152.

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Ora, se os pais se mostram capazes de garantir educao de qualidade aos seus filhos, no h motivo ontolgico e teleolgico suficiente para a interferncia do Estado em detrimento do direito natural da famlia. Ao Estado cabe um poder coordenador; no determinador ou impositor. Merece ser sempre lembrada a tragdia de Antgona6, que aponta a existncia de leis cujos preceitos nem mesmo os soberanos poderiam modificar, porque eram leis no escritas, imutveis, que no datam de hoje nem de ontem, que ningum sabe quando apareceram7. Ulpiano, h muito, tambm j inclua o direito dos pais de educar os filhos no rol dos direitos naturais, como se pode observar pela leitura do seguinte trecho do Digesto: O direito natural aquele que a natureza ensinou a todos os animais. Na verdade, este direito no prprio do gnero humano, mas comum a todos os animais que nascem na terra e no mar, e tambm s aves. Daqui provm a unio do macho e da fmea a que ns chamamos matrimnio, daqui decorre a procriao dos filhos e a sua educao. Na verdade, vemos que os restantes animais, mesmo as feras, parece terem uma noo deste direito. Aquilo que distingue o direito natural do das gentes fcil de entender, pois que ele comum a todos os animais e este apenas aos homens8. Embora essa viso seja intensamente criticada, em razo da aproximao do homem aos animais, o trecho supra lembra o pensamento de Plato, pelo qual a educao de uma sociedade a base de toda a

Antgona e dipo Rei, de Sfocles, escritas em 441 a.C.. Pierre Brunel, Dicionrio de Mitos Literrios, Jos Olympio Editora, Rio de Janeiro, 1997, p. 48. 8 Digesta de Justiniano. Liber Primus I: De Iustitia et Iure. Lib. I. Institutionun, apud John Gilissen, in Introduo Histrica ao Direito, 2 edio, Fundao Calouste Gulbenkian, ps. 96/97.
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argamassa comunitria, e da normatividade natural nela existente9 e adverte que o ser humano, antes de pertencer a um Estado ou organizao social mais refinada, elemento da natureza, e a intuio no de todo suprvel pela racionalidade. E, finalmente, a Declarao Universal dos Direitos do Homem ratifica esse pensamento em seu artigo 26, que dispe, verbis: Art. 26 (Educao) 1. Toda a pessoa tem direito educao. A educao deve ser gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar obrigatrio. O ensino tcnico e profissional deve ser generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a todos em plena igualdade, em funo do seu mrito. 2. A educao deve visar plena expanso da personalidade humana e ao reforo dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais. E deve favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o desenvolvimento das atividades das Naes Unidas para a manuteno da paz. 3. Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o gnero de educao a dar aos filhos. Desse modo, de acordo com a precisa lio de Jacques Maritain, verbis: A educao depende, antes e acima de tudo, da famlia. Pois o fim da famlia no apenas procriar, - a promiscuidade seria bastante para isso -, mas procriar seres humanos, educando-os no s fsica mas espiritualmente. Sob vrias modalidades e formas, por toda parte e em
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Paulo Ferreira da Cunha, in Lies de Filosofia Jurdica Natureza & Arte do Direito, Almedina, Coimbra, 1999, p. 87.

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todos os tempos, tiveram os homens conscincia dessa exigncia da lei natural. Eis por que a funo do sistema educativo e a funo educacional do Estado so apenas funes auxiliares (...). (...) O alvo colimado pelo Estado a unidade unidade que consiste na adeso comum Carta democrtica. Mas, a fim de alcanar essa unidade prtica, torna-se indispensvel um so pluralismo nos meios; diferenciaes interiores devem manifestar-se na estrutura do sistema educacional, de maneira a proporcionar um ensinamento eficaz da Carta democrtica10.

6. Da triste realidade brasileira. Alm disso, no Estado brasileiro, como sabido, a deficincia do sistema educacional crnica , - ao contrrio de Pasrgada - e, muitas vezes, as famlias tm mais condies intelectuais, financeiras, afetivas etc. para realizar tudo aquilo que a Constituio Federal preceitua. Para ilustrar essa assertiva, basta mencionar que o Brasil foi o ltimo colocado no Pisa (Programa Internacional de Avaliao de Alunos), prova que mediu, pela primeira vez, o desempenho de estudantes com 15 anos nas redes pblica e particular de ensino de 32 pases. Os alunos brasileiros tambm ficaram na ltima colocao no ranking que levou em considerao fatores socioeconmicos e no que considerou apenas os estudantes com mais escolaridade. A prova, coordenada pela OC-DE (Organizao para a

Cooperao e o Desenvolvimento Econmico) em 28 pases desenvolvidos

O Homem e o Estado, 3 edio, Livraria Agir Editora, 1959, Rio de Janeiro, ps. 140/142.

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e mais quatro emergentes Brasil, Mxico, Letnia e Rssia , ser aplicada a cada trs anos. Os primeiros colocados foram a Finlndia, com 546 pontos, e o Canad 534. O Brasil 396 , ficou atrs do Mxico 422 (omissis). Mesmo com a m colocao do Brasil, o Ministrio da Educao considerou o resultado melhor do que o esperado11. Permita-se transcrever, apenas a ttulo de exemplo, a seguinte reportagem publicada na revista Educao, em edio de julho de 2000, verbis: Ao ver o resultado dos textos produzidos por nove estudantes do ensino fundamental de So Paulo, o ministro da Educao, Paulo Renato de Souza, teve uma reao de espanto. o fracasso da escola. Ela tem de fazer o aluno aprender. Temos de cobrar e exigir dedicao dos professores. Precisamos trocar essa cultura da reprovao, mas com avaliao. Paulo Renato reconhece, afinal, a deficincia do ensino no pas. Mas no se cansa de dizer que nunca um governo fez tanto pela educao no Brasil. (...) Para alguns pais, no importa quem seja o responsvel. A verdade que seus filhos no esto aprendendo. Maria de Lourdes Passos, 42 anos, irm de um professor da rede pblica, diz ter brigado muito numa escola estadual do Graja, na periferia da zona sul paulistana, para que seu filho, William, de 10 anos, fosse reprovado. Eu segurei o menino em casa para ele repetir a quarta srie por faltas. Seno, ele ia continuar sem saber nada. At h seis meses, Wiliam no

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Folha de S. Paulo, edio de 05 de dezembro de 2001, caderno Cotidiano, p. C-11.

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lia nem escrevia. Agora, ele melhorou muito e est aprendendo, orgulhase a me12. Deveras, em decorrncia da existncia de um direito natural livre determinao da famlia e do malogro da educao tradicional, no s no Brasil, mas em todo o globo, o corpo social v com bons olhos e anseia por lhe ser dada a oportunidade de escolher entre a educao tradicional e outros mtodos, includo o da educao em casa, preconizando a correo das inmeras falhas do maculado sistema atual.

7. Anseio social. Com efeito, a par da autorizao legal concedida por vrios pases, so inmeras as sociedades constitudas para a defesa judicial do chamado home schooling. H um anseio social para a legitimao desse mtodo educacional que, segundo acima j se salientou, no est, de forma alguma, proibido no Brasil, seja pela Constituio Federal, seja pela Lei de Diretrizes e Bases.

8. Inexistncia de conduta penal tpica. No se pode, por esse motivo, condenar nenhuma famlia que pretenda, desde que condies para tanto tenha, por amor aos filhos, garantir-lhes a educao de forma alternativa escola. Pelo contrrio, o esforo, que tal empresa demanda dos pais, em benefcio unicamente dos filhos, deveria a eles render apenas elogios, tanto da sociedade como do Estado. No h, tampouco, como tipificar a conduta dos pais de educarem seus filhos em casa como delito de abandono intelectual. Pelo
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O fracasso de todos ns, por Gilberto Nascimento, in Educao, Ano 27, n. 231, julho de 2000, ps. 39/40.

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contrrio, o nico crime que se lhes poderia imputar seria, in casu, o desabandono intelectual. O crime de abandono intelectual est tipificado no artigo 246 do Cdigo Penal, que dispe: Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar: Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. Segundo Celso Delmanto, ao analisar o elemento objetivo do tipo, deixar de prover tem a significao de no tomar as providncias necessrias. Assim, o agente omite-se nas medidas que podem propiciar instruo primria (de 1 grau) de filho em idade escolar. Para a tipificao impe-se que a conduta seja sem justa causa (elemento normativo)13. Damsio E. de Jesus, nessa esteira, assevera que a conduta delituosa consiste na omisso das providncias necessrias para que o filho, dos sete aos catorze anos de idade, receba a instruo de primeiro grau e esclarece que o crime se consuma quando o sujeito, aps o filho iniciar a idade escolar, deixa de tomar medidas necessrias para que ele receba instruo, por tempo juridicamente relevante14. J Heleno Cludio Fragoso ensina que o bem jurdico tutelado atravs da figura criminosa em questo o interesse do Estado na instruo a ser ministrada aos menores que constitui alis, dever jurdico dos pais e que se trata de crime omissivo puro, pois a conduta consiste em deixar de prover a instruo primria, sem justa causa, isto , em

Cdigo Penal Comentado, 3 edio, Renovar, 1991, p. 393. Cdigo Penal Anotado, Editora Saraiva, 2 edio ampliada e atualizada, 1991, p. 643.
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omitir as medidas necessrias para que seja ministrada ao filho instruo de nvel primrio 15. A conduta dos pais-educadores, ao reverso, ser sempre comissiva, pois, diuturnamente, se empenham em prover a educao primria de seus filhos e a obrigao se cumpre no somente pelo fazer freqentar o filho escola pblica ou particular, como tambm ministrando em casa o ensino16.

9. Interpretao gramatical e lgica. A exigncia de freqncia escola, presente tanto na Constituio como na Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional), do mesmo modo, apenas pode ser interpretada de forma a significar a necessidade do comparecimento peridico dos estudantes escola e no, necessariamente, presena diria no estabelecimento de ensino. Freqentar est ligado idia de periodicidade. Freqentar vem de frequentare que significa repetio ou reiterao de eventos, fatos, ou acontecimentos. Em nenhum dicionrio da lngua ptria est escrito que freqentar significa repetio diria. Convm transcrever, ilustrativamente, as seguintes exposies sobre o sentido dessa palavra: Freqente adj. assduo, repetido, continuado XVII. Do lat. Frquns ntis; freqncia XVI. Do lat. Frqunt-a; freqencMETRO XX; freqentAO XVI. Do lat. Frquntt-o nis; freqentADOR XVII; freqentAR XVII. Do lat. Frequentre; freqentATIVO 1813; Infreqncia

Lies de Direito Penal, vol. 2, 1984, p. 133, apud Alberto Silva Franco, Rui Stoco, Jos Silva Jnior, Wilson Ninno, Sebastio Oscar Feltrin, Luiz Carlos Betanho e Vicente Celso da Rocha Guastini, Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, vol. 1, tomo II, Parte Especial, 6 edio revista e ampliada, RT, ps. 3.179/3.180. 16 Nlson Hungria e Romo Crtes de Lacerda, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. VIII, Forense, Rio de Janeiro, p. 446.

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1844. Do lat. Infrqunt-a; INfreqentaADO 1873; Infreqente 1844. Do lat. infrequens entis17. Frequentar, v. a. (do Lat, frequentare) Continuar, ir muitas vezes, visitar a miude, conversar com frequencia alguem, alguma casa, lugar, praa, templo: v.g. um mancebo que frequenta esta cortez; frequentar a casa de alguem; as igrejas. Fazer alguma cousa repetidas vezes; menos que amiudar: frequentar requerimentos com alguemB. 4.2.3. frequentar os sacramentos i. , chegar-se a elles muitas vezes. Concorrer muitas vezes: v.g. o povo frequenta este jardim. (Sa o u; e em todos os deriv.)18. FRQUENS, ENTIS. Adj. Cic. Frequente, numeroso, ordinrio. Frequens Rom: Cic. clebre em Roma. Via frequens: Ovid. caminho frequentado ou trilhado. Frequens auditorium: Cic. auditrio numeroso. Frequentissimi venerunt mercatores: Cic. os mercadores vieram em grande nmero. Frequens est cum eo: Cic. est sempre com ele. Frequentior. Comp. Cic. Frequentissimus. Sup. Cic.19. Freqentar Transitivo Ir com assiduidade a; visitar

amiudadas vezes: sses que FREQENTAM os reais paos. (Cames, Lusadas, IX, 27.). Viver na intimidade de; conviver com: Os que me FREQENTAVAM, quando na nossa terra havia a estabilidade do lar. (Rui, C. Inglaterra290.). Tratar familiarmente; conversar: Francisco de Castro reverenciava o Bluteau; porque estava habituado a FREQENT-LO. (Rui, Rplica, n. 496.). Cursar, seguir (aula, disciplina): FREQENTANDO a exame por mais de trs vzes, continue, ou no, a FREQENTAR o o sexto ano, graduou-se em doutor. (Aulete.) Ningum pode submeter-se

Antnio Geraldo da Cunha, in Dicionrio Etimolgico Nova Fronteira da Lngua Portuguesa, Editora Nova Fronteira, 1982, Rio de Janeiro, p. 368. 18 Antonio de Moraes Silva, in Dicionrio da Lngua Portuguesa, Tomo II 7 edio melhorada, e muito acrescentada, Lisboa, 1878, p. 60. 19 Geraldo de Ulhoa Cintra e Jos Cretela Junior, in Dicionrio Latino-Portugus, So Paulo, 1944, p. 451.

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ginsio.

(Rui,

Q.

Imprio,

I,

412.).

Repetir

amiudadas

vzes:

FREQENTAR requerimentos. (Morais.)20. Freqentar 1 t.d. visitar com freqncia, ir seguidamente a (algum lugar) Ex: no de hoje que ele freqenta a casa da namorada. 2 t.d. conviver com, viver na intimidade de; Ex: sempre gostou de f. as altas rodas. 3 t.d. cursar, estudar, seguir (colgio, curso, aula etc.); Ex: optou por f. o curso de francs do consulado. 4 t.d. fig. consultar (livros, peridicos etc.) com certa regularidade; Ex: o seu prazer f. velhos alfarrbios e dicionrios. 5 t.d. ant. tornar freqente, repetir amide; Ex: f. um hbito, um gesto, uma reflexo. ETIM lat. frequnto, s, vi, tum, re freqentar, ser assduo junto a; celebrar, festejar; fazer freqente, repetir, reiterar; reunir em multido, acumular, amontoar, povoar, encher; ver freqent. ANT desfreqentar. HOM freqente (13p.s.), freqentes (2p.s.) / freqente (adj.2g.) e pl.; freqentveis (2p.pl.) / freqentveis (pl. freqentvel [adj.2g.])21. Freqentar. [Do lat. frequentare.] V.t.d. 1. Ir com freqncia a; visitar amiudadas vezes: & Comeou a freqentar a casa de Augusta na qualidade de amigo e vizinho. (Machado de Assis, Histrias Romnticas, p. 285.) 2. Conviver com; viver na intimidade de: freqentar o meio artstico; & e Onofre foi acusado de receber esmolas das cortess, ... de freqentar os pagos (Ea de Queirs, ltimas Pginas, p. 293). 3. Consultar ou estudar amide: freqentar os dicionrios. 4. Cursar (estabelecimento de ensino): & Renan freqentou os seminrios de Issy e de Saint-Sulpice (Machado de Assis, Pginas Recolhidas, p. 143); freqentavam escolas. (Antnio Justa, Praia do Desterro, p.8). [Pret. imperf. ind.: freqentava, ...freqentveis, freqentavam; pres. subj.:

Francisco Fernandes, in Dicionrio de Verbos e Regimes, Editora Globo, Porto Alegre, 1979, p. 356. 21 Antnio Houaiss, in Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Editora Objetiva, Rio de Janeiro, 2001, p. 1390.

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freqente,

etc.

Cf.

freqente,

adj.,

freqentveis,

pl.

de

freqentvel.]22. Ademais, ao se estudar tanto a disciplina constitucional como a regulamentao legal da matria, fcil constatar que o requisito da freqncia diz respeito somente aos casos em que a educao prestada por estabelecimento de ensino diverso da casa do estudante. Nesta, evidente a desnecessidade de controle de freqncia diria. No ensino fora de casa, claro, que se exija a freqncia do educando na escola e que, de fato, ele assista s aulas. No h, portanto, no sistema de educao em casa, qualquer semelhana com o ensino a distncia. Convm rememorar, tambm, o disposto na alnea c do inciso II do art. 24 da Lei de Diretrizes e Bases, que possibilita quele, que nunca cursou a escola, a classificao em alguma das sries do ensino fundamental independentemente de escolarizao anterior, mediante avaliao feita pela escola, que defina o grau de desenvolvimento e experincia do candidato e permita sua inscrio na srie ou etapa adequada, conforme regulamentao do respectivo sistema de ensino. Infere-se, em face disso, que, se a qualquer momento, qualquer cidado pode ingressar no ensino fundamental, mesmo que no tenha se deslocado um dia sequer sala de aula, e, por exemplo, ser classificado no ltimo ano, de acordo com a anlise do seu grau de desenvolvimento e experincia, nada est a empecer que tal classificao se d anualmente, bimestralmente, mensalmente ou semanalmente, consoante o regramento de cada instituio de ensino.

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Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, Editora Nova Fronteira, p. 942.

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10. Concluso. Impe-se considerar, contudo, que o que se est a defender na presente dissertao no o direito de todos os pais a educarem seus filhos em casa, a ser exercido sem limites, mas sim o direito dos que alegarem e demonstrarem possuir condies para a realizao dos objetivos constitucionais referentes educao. Evidencia-se, portanto, que esto cientes os pais-educadores da perlustrao de Aristteles no sentido de que quem incapaz de viver em sociedade, ou no tem necessidade disso, por se bastar a si mesmo, por fora tem de ser um animal ou um deus23. Esses educadores, evidncia, no desejam que seus filhos sejam animais, tampouco so megalomanacos a ponto de julgar que esto criando deuses. Impende realar que o importante o respeito liberdade de escolha dos pais. Se a eles dado o direito de escolher entre escolas pblicas e particulares, por que priv-los do direito de educar seus prprios filhos, submetendo essa educao s avaliaes oficiais de suficincia ? Quer-se tambm dizer que, se existirem pais qualificados para o mister, a esses no se pode negar o direito de opo, no sentido de enviarem seus filhos escola, se assim entenderem melhor para a prole. O fundamental aceitar-se o princpio do primado da famlia em tema dessa natureza, mormente em Estado Democrtico de Direito, que deve, por excelncia, adotar o pluralismo em funo da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Levada a obrigatoriedade de imposio da vontade do Estado sobre a dos cidados e da famlia, menos no fora do que copiar modelos fascistas, nazistas ou totalitrios.

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A Poltica, I, 2, 14, apud Johannes Messer in ob. cit., p. 131.

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Vale lembrar, nada obstante, que, os educandos devem ser submetidos a freqentes avaliaes para se aquilatar a eficincia do ensino ministrado em casa, de acordo com a discricionariedade da Administrao, a qual, de sua parte, no se poder furtar de seu dever pela simples ausncia do requisito da freqncia diria escola, uma vez que, como acima j se ressaltou, tal requisito subsidirio e somente se aplica aos casos em que o ensino se d integralmente na escola. Tal aferio, contudo, levar em conta apenas o currculo mnimo exigido pelo Estado, que, dessarte, tambm se no poder opor a que a esse currculo se acrescentem outras matrias e conhecimentos.

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