2.

10 A Jurisprudncia dos Valores A Jurisprudncia dos Valores tem como linha de fora o neokantismo sudocidental alemo do incio do sculo XX. Deste movimento participaram filsofos como Rudolf Stammler, Wilhelm Windelband, Heinrich Rickert,
218. Idem, p. 21.
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Emil Lask e Gustav Radbruch. Com o relativo abandono do pragmatismo no final do sculo XIX e incio do XX, entra em cena a idia de valor, que alcana tambm o direito.219 A concepo cientfica do positivismo at ento prevalecente apenas admitia como cincia as cincias da natureza, a lgica e a matemtica. E da o esforo de Hans Kelsen em incluir no mbito de apoditicidade, o direito. As reas correspondentes dimenso histrico-cultural, que envolvem necessariamente valores, eram desconhecidas do mundo cientfico pela carncia de mtodos prprios. S o mtodo adequado visto como capaz de conferir objetividade relao cognoscitiva, que aproxima o cientista do seu objeto de conhecimento, que pode ser a prpria ao humana. Dessa forma, a Jurisprudncia dos Valores ou Jurisprudncia de Valorao, conforme quer Larenz, trabalhar com as dicotomias valor/realidade, ser/dever ser, natureza/cultura, como campos distintos e sujeitos a formas tambm distintas de conhecimento.220
219. Emil Lask, por exemplo, considera o direito como uma "cincia de valores", na medida em que o direito trabalha a cultura em sua relao com seus valores. "Values are 'trans-empirical', that is, they are not inherent in or logically deducible from empirical reality, but are derive by a mental operation upon reality. Since the mind can operate only by the use of categories or types, 'typical values', that is, types of value, are the subject matter of legal philosophy." Cf. Edwin W. Patterson, Cardozo, Professor of Jurisprudence of the Columbia University. The legal philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, p. XXIX. De acordo com o prprio Lask, "the critical theory of values differs from any Platonistic two-worlds theory in that it regards empirical reality as the only kind of reality, but at the same time as the scene or the substratum of transempirical values or meanings of general validity." Emil Lask. "Legal Philosophy", in The legal philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, p. 4. 220. Vale conferir o trabalho de Trcio Sampaio Ferraz Jr., Conceito
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Apesar dos rumos mais diversos que tenha tomado, ou que ainda venha a tomar, a Jurisprudncia dos Valores importante por reconhecer o direito como parte de um campo at ento desconsiderado pela teoria do conhecimento, e que toma como referncia bsica a cultura.m Podemos entender cultura como o somatrio de crenas e tradies transmitido de gerao em gerao, a ponto de gerar uma pauta de valores aceitos em determinada comunidade.222 Cabe assinalar, com Larenz, o esforo desempenhado por Rickert, em 1902, no sentido de estabelecer uma refede sistema no direito, quando este analisa a teoria dos filsofos de Marburgo e Baden, procurando extrair os vrios sistemas que compem ou que informam o direito, quando destacada a questo dos princpios e dos valores. 221. Para Miguel Reale, a cultura consiste na projeo histrica da subjetividade. O valor, diz Miguel Reale, "envolve uma orientao e, como tal, postula uma quarta nota, que apreferibilidade. por esta razo que para ns toda teoria do valor tem como conseqncia, no causal, mas lgica, uma teleologia ou teoria dos fins. Da dizermos que fim no seno um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo de conduta. Toda sociedade obedece a uma tbua de valores, de maneira que a fisionomia de uma poca depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam. aqui que encontramos outra caracterstica do valor: a sua possibilidade de ordenao ou de graduao preferencial ou hierrquica, embora seja incomensurvel." Introduo filosofia, p. 144. 222. De acordo com Larenz, o conceito de "cultura" surge cada vez mais como pano de fundo das cincias histricas. Cultura, conforme Larenz, no seu sentido mais amplo " tudo o que, pela sua referncia a valores, ganha sentido e significado para o homem que reconhece esses valores como tais.[--.] Valores, sentido e significao so algo que ns no podemos 'perceber', mas apenas 'entender', enquanto interpretamos objetos percebidos. Por isso natureza 'o ser livre de significao que somente perceptvel e no entendvel'; cultura, pelo contrrio, 'o ser significante e susceptvel de compreenso'". Metodologia da cincia do direito, p. 111 e 112.
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rncia entre "cincias histricas" e valor. Algumas de suas idias so assim traduzidas por Larenz: Se o historiador realmente "refere" a valores os fenmenos efetivamente ocorridos e se para os expor tem de encontrar neles um interesse geral, ento a significatividade dos valores que assume como fundamento no pode apenas existir para ele tem de existir tambm para outros. Tem, por conseguinte, de tratar-se de valores que sejam de fato geralmente reconhecidos, pelo menos na comunidade cultural a que o historiador pertence. O que "em princpio se h de constatar atravs da experincia", ou seja, um fato emprico. Mas o reconhecimento ftico de um valor no o mesmo que "validade normativa geral". Um valor tem validade normativa geral quando o seu reconhecimento exigido de todos e cada um. [...] O valor faticamente vigente costuma aparecer-nos com uma certa pretenso de reconhecimento, quer dizer, de validade "normativa". Ao mesmo tempo introduz-se com isto um outro conceito extremamente importante: o conceito de "comunidade cultural", como a comunidade que constituda atravs da vigncia ftica de valores.223 Institui-se, a partir da, uma dicotomia cientfica conforme a considerao do objeto, j anteriormente anunciada por Stammler, outra figura central na teoria jurdica dos valores. Stammler firmara a distino entre percepo e vontade correspondendo, respectivamente, a relaes de causa e efeito cincia da natureza (ou cincia causal) e relaes de meio e fim cincia final. De acordo com Stammler, "a vontade, como conceito especfico, no deve ser entendida como uma causa fsica, mas como uma pauta diretiva de nossa conscincia, consistente na eleio de meios para a consecuo de fins".224 Dessa forma, "o crit223. Idem, p. 111.
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rio fundamental que separa decididamente o mundo da vontade do da percepo a faculdade de opo, caracterstica de todo o fim. Fim no seno um objeto a que se aspira alcanar, e meio, uma causa que se pode eleger".225 As cincias da natureza so consideradas em funo do seu objeto ser livre de valores e oferecerem sentidos passveis de demonstrao, ao passo que as cincias finais, objeto da cultura, possuem objeto somente possvel de ser compreendido. Nesse sentido, os objetos culturais, tal como as aes humanas, so dotados de significao porque relacionados a valores. Logo, a hermenutica tambm dever orientar-se em funo dos valores, como instncia de compreenso.226 A respeito, afirma Larenz: Valores, sentido e significao so algo que ns no podemos "perceber", mas apenas "entender", enquanto interpretamos objetos percebidos. Por isso natureza "o ser livre de significao, que somente perceptvel e no entendvel"; cultura, pelo contrrio, "o ser significante e suscetvel de compreenso".227
224. R. Stammler. Tratado de filosofia dei derecho, p. 75. 225. Idem, p. 76. 226. A propsito cabe conhecer a diferena que existe entre explicar e compreender ensinada por Miguel Reale: "Dizemos que explicamos um fenmeno quando indagamos de suas causas e variaes funcionais, ou seja, quando buscamos os nexos necessrios de antecedente e conseqente, assim como os de interdependncia, capazes de nos esclarecer sobre a natureza ou a estrutura dos fatos; e dizemos que o compreendemos quando o envolvemos na totalidade de seus fins, em suas conexes de sentido. [...] Explicar descobrir na realidade aquilo que na realidade mesma se contm. [...] Compreender no ver as coisas segundo nexos causais, mas ver as coisas na integridade de seus sentidos ou de seus fins, segundo conexes vivenciadas valorativamente." Introduo filosofia, p. 195, 196 e 200. 227. Idem, p. 112.
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Para o neokantismo, o valor apresenta-se como um a priori que se pretende ver realizado na ao.228 E este, por exemplo, o entendimento de Radbruch, um dos principais expoentes da Jurisprudncia dos Valores, conforme podemos apreender de suas palavras:
C e r t a m e n t e a cultura no o m e s m o q u e a realizao d o s valores, m a s o conjunto d o s d a d o s q u e t m para ns a significao e o sentido de os p r e t e n d e r e m realizar, ou c o m o e s c r e v e S t a m m l e r o de uma aspirao para aquilo

que justo.229

Miguel Reale, ao tentar uma definio de valor, apenas afirma que "valor" aquilo que vale. O seu "ser" o "valer". Os valores possuem realidade em funo daquilo que vale. Ser e valer aparecem, segundo ele, como duas categorias fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a realidade. Diz ele, s pginas 141, 142 e 145: "Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto valem; e, porque valem, devem ser.[...] Os valores representam, por conseguinte, o mundo do dever ser, das normas ideais, segundo as quais se realiza a existncia humana, refletindo-se em atos e obras, em formas de comportamento e em realizaes de civilizao e de cultura, ou seja, em bens que representam o objeto das cincias culturais". Mas, para a cultura jurdica, abre o debate para o sentido teleolgico do Direito, ao afirmar que toda a teoria do valor tem como conseqncia, no causal, mas lgica, uma teleologia ou teoria dos fins, uma vez que fim no seno um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo de conduta. Cf. p. 144. 228. Cf. O conceito de sistema no direito, de Trcio Sampaio Ferraz Jr. 229. Gustav Radbruch. Filosofia do direito, p. 42. No nosso entender, o ser humano d significado s suas aes por meio de valores. Valora os acontecimentos, isto , assume posio sobre eles, positiva ou negativamente. Mas, ainda que a ao mostrese pessoal, acreditamos que o homem se reconhece em sociedade, pois na ao individual incorre necessariamente uma dimenso pblica, no sentido j demonstrado por Rousseau. O importante que indaguemos sobre a relao intersubjetiva verificada na prxis.
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Para Gustav Radbruch, conforme j anotamos, o direito considerado um dado da experincia, que, como toda obra humana, s pode ser compreendido por meio de sua idia, e a idia de direito no pode ser diferente da idia de justia. 230 No entanto, o importante a concepo de direito que o autor tem, como dado adstrito noo de justia. O direito, para ele, um fato ou um fenmeno cultural que no pode ser definido seno em funo do justo, pois "o valor do direito a justia".231 O sentido do direito vem a ser precisamente este: o de realizar o justo. E dessa forma, o direito passa a ser retratado como atitude valorativa, no sentido de s poder ser compreendido dentro de uma atitude que refere a realidade a valores.232 A filosofia do direito, ento considerada por Stammler como "teoria do direito justo", reconhece que a luta pelo direito s pode se dizer legtima quando tem por finalidade defender um direito justo. O autor fundamenta-se na idia de tica individual, tendo em vista que tanto na elaborao do direito (criao das leis) quanto na sua aplicao, s a pureza da vontade pode servir de base inquebran230. C f . Radbruch, ob. cit., p. 44 e 86. 231. Idem, p. 85 e segs. Porm, conforme escreve Edwin Patterson, "while Radbruch regards all law as oriented toward justice, he recognizes that justice alone does not explain the content of all legal norms." C f . The philosophies ofLask, Radbruch and Dabin, p. X X X I I I . 232. C f . Radbruch, ob. cit., p. 45. Nas palavras do Professor Edwin Patterson, sobre o pensamento de Radbruch, "law is a cultural phenomenon, a fact related to value. The 'concept' of law (which is distinguished from its validity) can be determined only as something which 'means' to be just, however short of that end it may fall. Legal science deals with law as a cultural fact; legal philosophy, as a cultural value." The philosophies ofLask, Radbruch and Dabin, p. X X X I I I .
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tvel de nosso esprito; a nica idia que pode trazer ao homem sua liberdade interior.233 Larenz um dos grandes fautores da jurisprudncia dos valores de meados do sculo passado. Segundo ele:
O legislador q u e estatui u m a n o r m a , ou, m a i s precisam e n t e , q u e intenta regular u m d e t e r m i n a d o setor d a vida p o r m e i o de normas, d e i x a - s e n e s s e plano guiar por c e r t a s i n t e n e s de regulao e por c o n s i d e r a e s de justia ou de o p o r t u n i d a d e , s quais s u b j a z e m e m ltima instncia determ i n a d a s valoraes. E s t a s valoraes m a n i f e s t a m - s e n o f a t o de q u e a lei c o n f e r e p r o t e o absoluta a c e r t o s b e n s , deixa o u t r o s s e m p r o t e o o u p r o t e g e - o s e m m e n o r escala; d e q u e q u a n d o e x i s t e conflito e n t r e os interesses envolvidos na relao da vida a regular f a z prevalecer um em d e t r i m e n t o de o u t r o [...]. N e s t e s t e r m o s , " c o m p r e e n d e r " u m a norma jurdica r e q u e r o d e s v e n d a r da valorao nela i m p o s t a e o seu alcance. A sua aplicao r e q u e r o valorar do caso a julgar em c o n f o r m i d a d e a ela, ou, dito de o u t r o m o d o , acolher de m o d o a d e q u a d o a valorao contida na n o r m a ao julgar o

233. Cf. R. Stammler. La gnesis dei derecho, p. 140. 234. Metodologia da cincia do direito, p. 252-253. E, sobre a importncia dos valores na filosofia, de um modo geral, trazemos as palavras de Johannes Hessen: "O sentido da vida humana reside, precisamente, na realizao dos valores. Dizendo isto, porm, tocamos aqui com o dedo no significado, desta vez prtico, da Teoria dos valores, na sua relao direta com a vida. Se, de fato, o sentido da vida se acha dependente dos valores a que est referida, atravs da qual estes alcanam a sua objetivao, evidente que a plena realizao do sentido da nossa existncia depender tambm, em ltima anlise, da concepo que tivermos acerca dos valores. Aquele que nega todos os valores, nada mais vendo neles do que iluso, no poder deixar de falhar na vida. Aquele que tiver uma errada concepo dos valores no conseguir imprimir vida o seu verdadeiro e justo sentido...". Filosofia dos valores, p. 22 e segs.
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Lembremo-nos aqui de Heck, quando este afirmava que tanto os interesses protegidos pela lei quanto os interesses considerados pelo julgador eram extrados de um campo de luta, sopesados, e, finalmente, legitimados. Assim, toda prtica decisria que viesse a legitimar um interesse (individual ou de grupo), em lugar de outros, passaria necessariamente por um processo de valorao, ou de ponderao. E a, esbarramos com o grande desafio cientfico, de sustentar, com um mnimo de objetividade, esse tipo de deciso: abre-se a questo de sabermos se o que valioso suscetvel de fundamentao racional. Para tanto, a hermenutica jurdica de muita utilidade, pois pela interpretao que se consubstancia a objetividade racional. O raciocnio jurdico, ainda que se apresente por meio da lgica, no capaz de seguir os passos exatos da lgica formal. A considerao valorativa sobre as premissas interfere nesse processo, impedindo, muitas vezes, a exatido dos resultados, ainda que no impea uma probabilidade de soluo. Larenz, por exemplo, sob uma concepo valorativa do Direito, exige da soluo jurdica uma razoabilidade de fundamento: A interpretao das leis, como toda a compreenso de expresses alheias, tem lugar num processo que se no pode adequar s restritas exigncias do conceito positivista de cincia. Exige, em rigor, a constatao dos fatos e, assim, a constatao do texto e de toda e qualquer circunstncia que possa vir a relevar para a interpretao. Exige ainda a observncia da lgica. Uma interpretao que no seja conforme s regras da lgica , conseqentemente, incorreta. Mas o que especfico na interpretao, ou seja, o apreender do sentido ou do significado de um termo ou de uma proposio no contexto de uma cadeia de regulao, vai para alm disso. Requerem-se tambm aqui consideraes de razoabilidade, uma vez que as constataes empricas ou as
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r e f u t a e s no so ou s o s o em e s c a s s a m e d i d a possveis.235

A partir da verifica-se uma inclinao pela valorizao da conduta tica e, em conseqncia, o compromisso das decises jurdicas com o "justo". De um lado ganha fora a filosofia de matriz neo-hegeliana, que reconhece valores e princpios "supralegais" ou "pr-positivos" subjacentes s normas jurdicas. Nessa linha, Larenz faz referncia a nomes como Zippelius, Pawlowski, Heinrich Hubmann e Helmut Coing, para quem a idia de direito encontra correspondncia nos princpios bsicos de uma tica da vida social, cuja tbua de valores pode ser encontrada no "ethos jurdico dominante na comunidade" ou nas "concepes dominantes de justia", podendo configurar-se em normas legais positivas; tomar a forma de um direito natural na qualidade de "smula de proposies de justia", como pode ainda aparecer sob a forma de contedos da conscincia.236 De outro lado, verifica-se a recuperao da matriz neo-aristotlica, que privilegia a fundamentao legitimadora da ao prtica, de base argumentativa, conforme anuncia esse nosso trabalho. Em Richtiges Recht237 (Direito Justo), escrito em 1978, Karl Larenz, na esteira de Rudolf Stammler, defende a natureza axiolgica da ordem jurdica com base na tese de que a mesma se sustenta sobre a "idia de direito", como algo devido. Da sucederiam os "princpios de direito justo", como determinaes mais detalhadas em seu conte235. Metodologia da cincia do direito, p. 141. 236. Idem, p. 147 a 153. 237. Obra traduzida para o espanhol em edio de 1985, Derecho justo: fundamentos de tica jurdica, traduzida por Luis Dez-Picazo, publicada pelo Editorial Civitas, no m e s m o ano.
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do, da "idia de direito", e que serviriam de pensamentos diretores ou causas de justificao para as regulaes concretas de direito positivo.238 No mesmo diapaso, o estudo de Claus-Wilhem Canaris, escrito em 1967, defende a idia de que o sistema jurdico, como ordem axiolgica, s se justifica a partir do "princpio da justia" e de suas concretizaes, a partir do "princpio da igualdade". O autor percebe que o pensamento jurdico ocorre fora do mbito da lgica formal, que lhe serve apenas de quadro, e anota que o elemento decisivo de todo esse processo no de natureza lgica, mas de natureza teleolgica ou axiolgica, e por isso sua justificao metodolgica no pode ser alcanada com os meios da lgica, mas atravs da reconduo ao valor da justia e ao princpio da igualdade nela compreendido.239 No poderamos chegar ao desfecho deste captulo sem abordarmos a questo que se apresenta para a hermenutica jurdica, de se privilegiar a "vontade da lei" ou a "vontade do legislador". Tratando-se a lei de um texto escrito inaltervel no tempo, at que outro o modifique ou revogue, a questo da vontade que lhe confere legitimidade merece ser considerada, e toca diretamente as posies anteriormente apresentadas, merecendo, portanto, acolhida no mbito de nossas consideraes. 2.11 "Vontade da Lei" e "Vontade do Legislador" Consistindo a lei num texto escrito, pelo menos para os pases que adotam o direito codificado, cabe indagar sobre
238. Vide Karl Larenz, Derecho justo, p. 37 e segs. 239. Cf. Claus-Wilhem Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 32 a 35.
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o seu elemento racional em funo do momento de sua elaborao e do momento de sua aplicao. Na filosofia do direito da segunda metade do sculo XIX, em decorrncia do historicismo alemo, abre-se a polmica entre as chamadas teorias objetivista e subjetivista da interpretao que, ao contrrio do que muitos afirmam, prepondera ainda nos dias atuais. A partir do vis histrico caracterstico do romantismo alemo, que procurava com a interpretao, a individualidade e o esprito do autor da lei, e a crtica francesa feita por Saleilles e Ripert240 sobre as vantagens de uma interpretao objetiva da lei, independentemente de quem lhe deu origem, questiona-se sobre o que deve prevalecer em termos hermenuticos: se a "vontade da lei" ou a "vontade do legislador". O que se apresenta como correto para a atividade do intrprete ou aplicador da lei: buscar a vontade de quem fez a lei, ou a vontade que, de forma objetiva, podemos extrair do seu texto? Lembremo-nos, que, para a Escola da Exegese, a palavra escrita sob a forma de lei funciona como garantia contra o arbtrio judicial; mas em outro momento, o de sua aplicao, exige-se-lhe a atualizao do significado de seus termos. A sociedade, em constante transformao, pede uma interpretao adequada ao novo tempo. Como, ento, entender a hermenutica jurdica? Inicialmente, procurava-se transpor a vontade legtima do legislador, do momento de criao da lei, para o momento de sua aplicao, como forma de se evitar o arbtrio. Mais tarde, verificou-se toda uma tendncia em se reconhecer, finalmente, a autonomia da lei com relao ao seu autor. Costumava-se dizer, inclusive, que a lei era muitas vezes mais sbia do que o legislador, por ser capaz de imaginar at mesmo situaes no previstas por ele.
240. Cf. Guido Fass, p. 161 e segs.
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O elemento histrico e o sistemtico, capazes de traduzir o esprito de um povo, somados aos elementos lgico e gramatical, que garantiam fidelidade ao texto legal, serviriam, conforme acreditava Savigny, a um nico processo hermenutico capaz de atualizar o direito, conformando-o atualidade dos institutos jurdicos. Savigny geralmente visto como um dos fautores do subjetivismo jurdico concordante com o romantismo de sua poca. E o que afirma, por exemplo, Karl Engish.241 Sob o enfoque do historicismo, no entanto, Larenz de opinio contrria, e acredita que, na realidade, Savigny buscava a fidelidade dos institutos jurdicos oriundos do esprito do povo.242 Acreditava que a atividade espiritual do intrprete, tal como a do legislador, deveriam deixar-se orientar pela intuio do "instituto jurdico", que deu base lei, isto , procurar atrs do pensamento do legislador, o pensamento jurdico objetivo que se realiza no instituto jurdico. Isso faz com que o grau de objetividade caracterstico da corrente defensora da "vontade da lei" ganhe fora progressiva nos escritos de Savigny. Percebe-se que no vem de suas primeiras lies, por volta de 1802, a defesa pela objetividade da lei. Ao contrrio, Savigny apresenta nesse incio um forte apego vontade do legislador. A vontade objetiva da lei acaba por prevalecer sobre a vontade subjetiva do legislador na doutrina jurdica do sculo XX, e se apresenta da seguinte forma, de acordo com o que escreve Karl Larenz:
A teoria " o b j e t i v i s t a " da interpretao a f i r m a no a p e nas q u e a lei, u m a v e z p r o m u l g a d a pode, c o m o q u a l q u e r palavra dita o u escrita, ter para o u t r o s u m a significao e m

241. Karl Engish. Introduo ao pensamento jurdico, p. 170. 242. Cf. Larenz, Metodologia da cincia do direito, p. 15, nota 5.
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q u e no pensava o seu autor o q u e seria um t r u s m o , m a s ainda q u e o juridicamente decisivo , em lugar do q u e p e n s o u o autor da lei, u m a significao "objetiva", independ e n t e d e l e e i m a n e n t e m e s m a lei. [...] A lei " m a i s racional" q u e o seu autor e, u m a vez vigente, vale por si s . 2 4 3

De fato, esta a tendncia prevalecente nos dias atuais, o que se d principalmente pela necessidade de adaptao do direito s novas realidades provocadas por constantes mudanas sociais. De outro lado, a idia de sistema que norteia o princpio da unidade do ordenamento jurdico exige a adaptao das leis antigas s leis novas num todo coerente e harmnico de interpretao, dando nfase aos elementos teleolgico e axiolgico da ordem jurdica.244 A teoria "objetivista" da interpretao, segundo Larenz, foi desenvolvida pelo pandectista alemo Windscheid, e melhor finalizada, nos anos de 1885 e 1886, por Binding, Wach e Kohler, sob a influncia do positivismo legal racionalista. Assim, escreve:
243. Idem, p. 36. A chamada vontade objetiva da lei amplamente cotada nos dias atuais. U m a quantidade de autores a defendem, entre os quais podemos citar Carlos Maximiliano. Outros, como Trcio Sampaio Ferraz Jr., estudam uma e outra forma de interpretao, no apontando nenhum tipo de preferncia. Podemos entender, na viso deste ltimo, a inexistncia de hierarquia nos mtodos apresentados pela hermenutica jurdica tradicional. Cabe ao aplicador da lei utilizar-se de um ou de outro mtodo, conforme a necessidade de seu trabalho. No entanto, acreditamos que a vontade objetiva aparece como argumento mais forte do que a subjetiva. Q u a n t o aplicabilidade prtica dessa questo no direito constitucional, informa-nos Konrad Hesse referindo-se jurisprudncia da Corte Constitucional Alem. Cf. Konrad Hesse, La Interpretacion Constitucional, in Escritos de derecho constitucional, p. 36. 244. Cf. Karl Engish. Ob. cit., p. 172 e segs.
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S e g u n d o W i n d s c h e i d , a interpretao da lei d e v e d e t e r minar o sentido q u e "o legislador ligou s palavras por ele utilizadas". Tal c o m o Savigny, W i n d s c h e i d exige q u e o int r p r e t e se c o l o q u e no lugar do legislador e e x e c u t e o s e u p e n s a m e n t o , para o q u e d e v e t o m a r em c o n s i d e r a o , q u e r as circunstncias jurdicas q u e f o r a m p r e s e n t e s no seu esprito q u a n d o ditou a lei, q u e r os fins p r o s s e g u i d o s p e l o m e s mo legislador. E m b o r a a interpretao se revele a s s i m c o m o u m a p u r a investigao histrico-emprica da v o n t a d e , algum a m a r g e m abre W i n d s c h e i d a u m a interpretao d e acordo c o m o q u e o b j e t i v a m e n t e a d e q u a d o , q u a n d o o b s e r v a q u e " de a t e n d e r , por ltimo, ao valor do r e s u l t a d o , pelo m e n o s na m e d i d a em q u e ser de admitir q u e o legislador p r e f e r i u dizer algo d e significativo, d e a d e q u a d o , e m v e z d e algo de vazio e i n a d e q u a d o " . 2 4 5

Para Trcio Sampaio Ferraz Jr., a doutrina subjetivista insiste em que, sendo a cincia jurdica um saber dogmtico dogma enquanto um princpio arbitrrio, derivado da vontade do emissor da norma seu compromisso com a vontade do legislador; portanto interpretao ex tunc (desde ento, isto , desde o aparecimento da norma pela positivao da vontade legislativa). Ressalta aqui o aspecto gentico e as tcnicas que lhe so apropriadas, como a do mtodo histrico. J para a doutrina objetivista, a norma goza de um sentido prprio, determinado por fatores objetivos (dogma aqui aparece como arbitrrio social), independente, at certo ponto, do sentido que lhe tenha desejado dar o legislador, donde a concepo da interpretao como uma compreenso ex nunc (desde agora, isto , tendo em vista a situao e o momento atual de sua vigncia). Ressalta aqui os aspectos estruturais em que a norma ocor-

245. Metodologia da cincia do direito, p. 31.

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re e as t c n i c a s a p r o p r i a d a s sua c a p t a o , c o m o a do m todo sociolgico.246 C a s t a n h e i r a N e v e s sugere q u e a o p o por u m a ou outra v e r t e n t e d e t e r m i n a d a p o r p r e s s u p o s t o s culturais, filosficos-jurdicos e teleolgicos de t o d o diversos. O s u b j e t i v i s m o t r a d u z u m a c o n c e p o cultural e h e r m e nutica de cariz e p i s t e m o l o g i c a m e n t e positivista, s e g u n d o a qual os s e n t i d o s culturais s e r i a m eles prprios e n t i d a d e s e m p r i c a s , f e n m e n o s psquicos o u d e r e d u o psicolgica em l t i m o t e r m o , e por isso interpret-los seria imput-los p s i c o l o g i c a m e n t e ao seu autor, perspectiv-los pelo processo da sua g n e s e histrico-psquica a s s i m na tica e na lgica, na histria e na filosofia, na h e r m e n u t i c a e m e s m o nas "cincias do esprito", assim t a m b m o direito. Enquanto o o b j e t i v i s m o j o r e f l e x o q u e r de um e n t e n d i m e n t o espiritual da cultura os sentidos culturais so r e m e t i d o s ao plano ontolgico e e p i s t e m o l o g i c a m e n t e a u t n o m o da " c u l t u r a " , p e r t e n c e m no ao d o m n i o e m p r i c o , m a s ao domnio do "ser espiritual" ( N . H a r t m a n n ) q u e r de u m a i n t e n o e s p e c i f i c a m e n t e " c o m p r e e n s i v a " (no explicativa) da h e r m e n u t i c a , e a s s i m as e x p r e s s e s significativas pass a m a r e c o n h e c e r - s e j na a u t o n o m i a e o b j e t i v i d a d e prprias do ser cultural, j c o m o irredutveis m a n i f e s t a e s histric o - c u l t u r a i s d o "esprito o b j e t i v o " . 2 4 7 D e a c o r d o c o m Karl Engish,248 t e m o s q u e a tarefa d o

compreender

abrange o puro " c o m p r e e n d e r de u m senti-

d o " , e n q u a n t o a p r e e n s o d o c o n t e d o real (objetivo) d e u m a expresso, b e m como o "compreender pelos motivos", enquanto apreenso dos motivos daquele que se ex-

246. Cf. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Introduo ao estudo do direito, p. 242. 247. Digesta, vol. 2, p. 355. 248. Karl Engish. Ob. cit., p. 165 e segs.
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prime. O escopo da compreenso, segundo Engish corresponde ao encontro espiritual com a individualidade que se exprime. No campo do direito, portanto, preciso, em primeiro lugar, distinguir entre as intenes da histria do direito e as da dogmtica jurdica. Ao historiador do direito compete descobrir os motivos da lei determinados pela situao histrica, enquanto ao jurista cabe definir o contedo e o alcance prtico da lei. Na luta ento travada no mbito da hermenutica jurdica sobre a prevalncia de uma ou de outra teoria de interpretao: subjetivista e objetivista, cujos argumentos a favor de uma e de outra foram to bem dispostos por Trcio Sampaio Ferraz Jr., 249 encontra-se subjacente uma luta poltica entre os poderes legislativo e judicirio. Em defesa do primeiro, argi-se pela democracia, no sentido de se privilegiar a vontade do legislador enquanto autntico representante do povo; na segunda hiptese, disputa-se maior autonomia para o poder judicirio, que procura interpretar objetivamente a lei no momento de sua aplicao, a fim de fazer justia para o caso concreto. Considerando-se, porm, que o direito se concretiza por meio de um jogo de foras entre as diferentes teses apresentadas como produto de sua interpretao, prevalecendo a de maior poder de convencimento, podemos concluir que qualquer das posies acima vlida medida que se apresente como argumentativamente apta a produzir um resultado de consenso. A defesa pela vontade objetiva da lei, por sua vez, abre caminho para o mtodo de interpretao teleolgico-axiolgico, uma vez que a viso objetiva da lei conduz o intr249. C f . Trcio Sampaio Ferraz Jr. Introduo ao estudo do direito, p. 242. 133

prete para a busca do fim nela contido, mediante a investigao das condies sociais de seu tempo e dos valores preponderantes. Afinal, trata-se de encontrar a soluo mais adequada e razovel para cada caso.

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