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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II 5 AULA: Professora Raquel Pianesso Resposta do ru: contestao: preliminares de mrito: (1) vcio de citao,

(2) incompetncia absoluta, (3)inpcia da inicial, (4) perempo, (5) litispendncia, (6) coisa julgada.

PRELIMINARES DE MRITO: Conhecida como defesa processual, pois, tem contedo apenas formal, no se discute mrito. Pressupe-se que o processo exista e seja vlido, no entanto, ocorre que nem sempre isso acontece, h situaes em que a petio inicial no respeita algum ou alguns pressupostos de validade (petio inicial apta, competncia e imparcialidade, capacidade de ser parte e capacidade processual), de existncia (existncia de jurisdio, existncia de demanda, capacidade postulatria e citao),alm de todos os requisitos exigidos para que o processo esteja formalmente em ordem, e cabe ao ru a anlise da existncia da existncia ou no da regularidade do processo atacando, antes do mrito, as preliminares objetivando com isso a sentena de extino do processo. O artigo 301 CPC traz a relao das situaes passiveis de serem levantadas como preliminares de mrito. Artigo 301: I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. As preliminares devem ser analisadas antes do mrito e o acolhimento delas implica nas seguintes conseqncias jurdicas: Extino do processo sem resoluo do mrito: inpcia da inicial, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada, a conveno, a arbitragem e a carncia de ao. Defesa dilatria: no implica na extino. So preliminares que se referem a vcios do processo, que

tm de ser sanados para que possa ter prosseguimento. Inexistncia ou nulidade de citao; incompetncia absoluta; conexo, incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao e falta de cauo ou de outra prestao que a lei exige como preliminar. I - INEXISTNCIA OU NULIDADE DA CITAO: A citao nula quando efetuada sem a observncia dos preceitos legais dos artigos 213, ss e 247, CPC. EX:a pessoa sem poderes para representar a empresa (artigo 215, CPC); a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; ao cnjuge ou a qualquer parente morto, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral em 2, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; aos noivos nos trs primeiros dias de bodas, etc. No caso do ru perceber a nulidade na citao, poder peticionar ao juiz da causa, requerendo o reconhecimento da nulidade da citao, neste caso o prazo para contestar comear a contar da intimao da deciso, entretanto, temerrio esta postura do ru, visto que se o juiz considerar regular a citao anteriormente efetuada, o ru poder ter perdido o prazo para oferecer a contestao, o mais prudente a fazer argir a preliminar na contestao, apresentando inclusive as outras defesa inclusive de mrito. II INCOMPETNCIA ABSOLUTA A competncia absoluta quando fixada em razo da matria, ou da hierarquia funcional, ao contrrio da incompetncia relativa (local) que deve ser aduzida por meio de exceo. A incompetncia absoluta deve ser dita na contestao como preliminar, por mais que seja matria de ordem pblica no ocorrendo a precluso podendo ser alegada a qualquer momento, cabe ao ru argi-la na primeira oportunidade (contestao) sob pena de arcar com todas as custas (artigo 113, CPC). Observa-se a competncia absoluta pela matria atacada na inicial, depende muito da organizao judiciria de cada comarca. EX: matria cvel, penal, famlia, sucesses...). caso seja reconhecida a incompetncia absoluta o juiz incompetente suspende o processo e remete ao juiz competente. III INPCIA DA INICIAL Deve-se argir esta preliminar quando ocorrer na inicial uma das irregularidades a que se refere o pargrafo nico do artigo 295 CPC. considera inepta a petio inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III o pedido for juridicamente impossvel; IV contiver pedidos incompatveis entre si. Inpcia da inicial significa que ela no est apta, sem aptido, irregular, defeituosa, falha, incapaz de produzir os efeitos legais. Est ligada basicamente ao PEDIDO, o que vem a ser pedido? o objeto da ao o

objetivo maior de ter o autor procurado o juzo; a CAUSA DE PEDIR so os fatos e fundamentos jurdicos do pedido, ou seja, os motivos pelos quais acredita ter razo para ir a juzo e pedir a providencia jurisdicional. Deve-se observar que deve haver ausncia da causa de pedir, pois, a simples incompreenso no gera a extino do processo. Sobre a NARRAO DOS FATOS NO DECORRER LOGICAMENTE A CONCLUSO, se refere aos acontecimentos localizados no tempo e no espao, aqui deve-se diferenciar fatos jurdicos de fatos simples, estes no produzem efeitos jurdicos, so acontecimentos da vida, sem relevncia jurdica, EX: a chuva que cai, as ondas do mar, uma pedra atirada no lago, j os fatos jurdicos produzem efeitos regulados pelo direito EX: emprstimo de $, o furto, a omisso de socorro. A petio tem um conjunto de fatos simples e fatos jurdicos que devem estar conjugados logicamente, com os fundamentos de direito e o pedido. Para isso costuma-se aplicar o silogismo lgico:
Premissa maior= todo o homem mortal Premissa menor= Joo homem Concluso= Joo mortal Fundamento de direito= artigo 927 CC todo aquele que causar dano a outrem obrigado reparao; Fundamento de fato= o ru causou dano ao autor; Pedido= que o ru repare o dano.

EX. de quando ocorre discrepncia dos fatos narrados e o pedido; o autor se diz com direito a alimentos e pede que seja reconhecida a paternidade em relao ao ru. Quando o PEDIDO FOR JURIDICAMENTE IMPOSSIVEL significa o pedido ser desprovido de previso legal, ou seja, o que se pede no tem amparo na lei. EX: antes de 1977 era impossvel requerer o divrcio, pois no havia previso legal. PEDIDOS INCOMPATVEIS ENTRE SI revela a situao em que houver cumulao de pedidos, no entanto, o juiz por questes lgica ou jurdica no pode atender a todos eles, ou seja, um acaba anulando o outro. EX: o autor pretende que o contrato seja rescindido por falta de cumprimento da obrigao pelo ru e, ao mesmo tempo, quer que o ru seja condenado a cumprir a obrigao. IV PEREMPO A perempo um direito de ao negativo, porque estabelece um limite ao abuso de direito praticado pelo autor, pois, o artigo 268 conceitua perempo o que pode ocorrer quando o autor der causa por 3 vezes extino do processo por no ter promovido os atos e diligncias que lhe competirem, abandonando assim, a causa. Ocorrendo este fato o autor fica proibido em propor novamente a mesma ao contra o mesmo ru e com o mesmo pedido. O seu acolhimento acaba por extinguir o processo sem resoluo do mrito artigo 267, V, CPC. V LITISPENDNCIA (lide pendente): H litispendncia quando se reproduz ao anteriormente ajuizada e que ainda est em curso (artigo 301, 1 e 3, CPC). Para que fique caracterizada a

litispendncia necessrio que as aes sejam idnticas, mesmo que ajuizadas em comarca diferentes. Segundo o artigo 301, duas ou mais aes so idnticas quando tm as mesmas partes, a mesma causa de pedir, e o mesmo pedido. Somente a citao vlida, que vincula as partes do processo, induz a litispendncia. Quando ocorrer a litispendncia o processo litispendente, no caso, o segundo, no deve prosperar, devendo o juiz extinguir o processo sem resoluo de mrito artigo 267, V, CPC.
O.B.S(1) Em relao a causa de pedir, importante dividi-la em 4 partes para efeito de identificao da litispendncia: A) fatos simples; B) fatos jurdicos; C) fundamentos legais; e D) fundamentos jurdicos. No influenciam na ocorrncia de litispendncia nem os fatos simples, nem os fundamentos legais. Os fatos simples so aqueles que no influenciam no mundo jurdico, j que so acontecimentos naturais da vida, sem relevncia jurdica, que servem apenas para complementar a narrao dos fatos jurdicos. Os fundamentos legais, tambm no identifica a litispendncia pois, no faz parte dos requisitos obrigatrios. J os fatos jurdicos e os fundamentos jurdicos so ensejadores de litispendncia. Deve ser o mesmo fato jurdico para figurar a litispendncia caso contrrio no configura. EX: A prope ao contra B uma ao para receber indenizao por danos em seu veiculo, ocorridos no estacionamento. Em outro dia, o mesmo ru causa novo dano, no mesmo carro, no mesmo local. A segunda ao se for proposta no ir gerar a litispendncia, pois foi um outro acidente em outro dia, trata-se de outro fato jurdico. Os fundamentos jurdicos da mesma forma, a conseqncia jurdica do fato jurdico. (2) em relao ao pedido, vale salientar que serve tanto para o pedido imediato quanto para o mediato, os dois dever ser repetidos na outra ao.

Lembrando que deve estar idnticas: as partes, a causa de pedir e o pedido, caso um desses requisitos diferencias na outra ao estaremos diante da conexo (artigo 103) ou continncia (artigo 104). VI COISA JULGADA A coisa julgada se caracteriza pela reproduo da ao idntica a outra anteriormente ajuizada, j decidida por sentena de mrito, da qual no caiba mais recurso, lembrando-se que ao idntica aquela que tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. A vedao coisa julgada e a litispendncia decorre do principio da unicidade da relao processual, que, com o escopo de evitar sentenas conflitantes, contraditrias, probe a repetio de lides fundadas nos mesmos fatos e entre as mesmas partes. Tudo que foi dito sobre a litispendncia vale para a coisa julgada, a nica diferena vem estampado no artigo 301 3, CPC: litispendncia a repetio de ao que est em curso. Coisa julgada a repetio de ao j decidida por sentena da qual no caiba mais recurso. Uma sentena no pode mais ser recorrida quando os recursos no foram interpostos no prazo legal, quando os recursos no forem cabveis, quando j no existem mais recursos a serem interpostos, quando se desistiu do recurso interposto ou se renunciou ao direito de recorrer. COISA JULGADA FORMAL Moacir Amaral dos Santos diz: consiste no fenmeno da imutabilidade da sentena pela precluso dos prazos para

recursos. No fora respeitado uma formalidade qual seja, a observncia do prazo processual. COISA JULGADA MATERIAL a prpria imutabilidade da sentena. Portanto, a coisa julgada se caracteriza na sentena de mrito. Assim no fazer coisa julgada material: as que extinguem o processo sem resoluo de mrito; decises interlocutria; despachos de mero expedientes; processo de jurisdio voluntria, por no decidirem a lide. VII CONEXO O artigo 103 CPC, conceitua conexo quando duas ou mais aes tiver em comum o objeto ou a causa de pedir. Sabemos que os elementos da ao so trs: a) parte; b) causa de pedir e c) objeto. O que diferencia da litispendncia que nesta devem estar presentes os trs elementos da ao enquanto que na conexo somente dois (causa de pedir ou o pedido, ocorre que na litispendncia devem estar presentes os trs elementos enquanto que na conexo apenas um dos dois, ou a causa de pedir ou o pedido. EX: ao de despejo e ao consignatria de pagamento, os fatos e fundamentos jurdicos so os mesmos, ou seja, a relao locatcia (o contrato) , no entanto, o pedido, diferente na ao de despejo visa a resciso do contrato, a desconstituio da relao jurdica contratual, a quebra do contrato, enquanto que na ao consignatria o pedido visa a declarao de quitao do valor de aluguel, mantendo-se a relao contratual entre o locador e locatrio. Outro exemplo, s que agora quando os fatos e o fundamento jurdico for diferente e o pedido for igual. EX: numa ao de separao proposta por ambos os cnjuges cada um com uma ao diferente, o pedido o mesmo, ou seja, a desconstituio do matrimnio, a desconstituio da relao, no entanto, os fatos e o fundamento podem ser diferentes. A conexo implica a reunio das duas aes para que o mesmo juiz possa prolatar uma s sentena, evitando contradio. Mas Qual juiz ser competente para julgar a conexo??? O artigo 106, CPC o juiz prevento ser aquele que despachar por primeiro a inicial ordenando a citao, essa regra somente se aplica quando a conexo se der na mesma comarca, pois, se for de comarcas diferentes dever levar em considerao a citao que ocorrer por primeiro. O.B.S. o artigo 301, VII, no se refere a continncia, somente a conexo, no entanto, quando esse fato ocorrer, poder ser alegada como preliminar. A continncia segundo o artigo 104 CPC quando h identidade na ao quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Mas como isso ocorre?? EX: uma ao o autor estiver cobrando parte de uma dvida, e em outra ao ele est cobrando toda a dvida; as aes sero reunidas a fim de que sejam decididas simultaneamente, o juiz competente ser o da ao que o pedido for maior, ou seja, que abranger o menos. VIII VCIO DE REPRESENTAO Diz respeito a incapacidade de ser parte. O CPC, diz que toda a pessoa, homem ou pessoa jurdica, inclusive o nascituro, capaz de ser parte, no entanto, para estar em juzo necessrio ter capacidade processual, ou seja, a

pessoa deve estar no exerccio de seus direitos (artigo 7, CPC), ou estar devidamente representado, no caso de incapacidade absoluta, ou assistida, no caso de incapacidade relativa (artigo 8, CPC). Considerando que as partes so representadas em juzo por advogado, quem tem capacidade postulatria, deve-se ainda, apontar eventual defeito ou mesmo a falta do mandato judicial. EX: falta de poderes especiais para propor aquela ao especial. IX COMPROMISSO ARBITRAL O ru deve informar, sob pena de precluso, sobre a existncia de clusula ou compromisso arbitral, que, quando regularmente constitudo afasta a jurisdio do juzo singular, levando a extino do feito. A lei 9.307/1996 disciplina a lei de arbitragem. mais comum em contratos comerciais. Pra entendermos melhor juzo arbitral importante fazer uma diferenciao entre clusula compromissria e compromisso arbitral. Clusula compromissria significa a obrigao contratual assumida pelas partes contratantes de se submeterem a rbitros ou a determinao de rgo arbitral ou tribunal arbitral para apreciao de conflitos que porventura surgirem em decorrncia do contrato firmado, j o compromisso arbitral significa o estabelecimento por ato judicial ou a conveno por ato extrajudicial de submisso de conflito j surgido e descrito, envolvendo as partes, deciso de rbitros nomeados, observando-se as regras convencionadas ou aceitas, bem como as normas legais, a simples existncia de clusula compromissria no contrato no retira do poder judicirio o exame das questes, trata-se de mero pacto, no entanto se for respeitado essa clusula compromissria e submeter o conflito ao tribunal arbitral e este sentenciando, acaba por criar o compromisso arbitral e da sim este compromisso faz coisa julgada material gerando a extino do processo sem resoluo do mrito, artigo 267, VII, CPC, e fundado no artigo 301, IX, CPC. X CARNCIA DE AO Tem-se a carncia da ao quando falta, na demanda, uma ou mais das condies da ao: legitimidade para ser parte, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. Legitimidade para ser parte legitimatio ad causam, aquele que titular do direito material expresso no pedido, o que a doutrina chama de legitimao ordinria, para propor ou contestar ao necessrio ter legitimidade. EX: o cnjuge na ao de separao, o credor na ao de cobrana etc. de regra o ordenamento jurdico probe a legitimao extraordinria, ou seja, ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando a lei autorizar (artigo 6) o que chamamos de substituio processual. No direito brasileiro h algumas situaes que se permite a substituio processual EX: qualquer cidado que prope ao popular, o Ministrio pblico. O ru na contestao dever alegar a falta de legitimidade tanto a ativa como a passiva das partes. O simples fato do ru ter sido citado no quer dizer que ele parte legitima mas sim que est em condies de alegar sua prpria ilegitimidade. Em relao ao interesse de agir, deve-se observar se realmente necessrio se utilizar do judicirio para resolver o conflito, se de outra forma no seria

possvel resolver extrajudicial? EX: divida entre credor e devedor, com data certa de vencimento, enquanto a divida no se vencer, o credor no ter interesse processual. Possibilidade jurdica do pedido, somente possvel fazer o pedido em juzo fundado em direito contido no sistema vigente, no possvel pedir a aplicao de norma jurdica que no conste no ordenamento jurdico, o exemplo j foi dado, antes de 1977 no era possvel pedir o divrcio pois, no existia no ordenamento nenhuma previso legal, o que mudou com o advento da lei 6.515/77. XI - FALTA DE CAUO OU DE OUTRA PRESTAO QUE A LEI EXIGE COMO PRELIMINAR Quando for legalmente exigvel, como no caso do artigo 835 CPC, O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento, o autor dever prestar cauo sob pena de extino do processo. O conceito de cauo: a garantia do cumprimento de um dever ou de uma obrigao consistente em colocar disposio do juzo bens ou dando fiador idneo que assegure tal finalidade Vicente Greco Filho IMPUGNAO DO MRITO : o artigo 300, diz que: compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. a defesa de mrito que como vimos pode ser indireta ou direta. Aps o ru se manifestar sobre as preliminares, ou seja, a defesa processual, cabe ao ru manifestar-se sobre o mrito, isto quer dizer manifestar sobre os fatos narrados na petio inicial, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos no impugnados (artigo 302), a doutrina chama de PRINCPIO DO NUS DA IMPUGNAO ESPECFICA, segundo o qual cabe ao ru o dever de atacar uma a um dos fatos articulados pelo autor, no sendo aceita a mera negao geral, tornando-se revel quanto aos fatos no expressamente impugnados (artigo 319). H algumas situaes que a lei permite a confisso ficta, so excees a regra: 1) quando no for admissvel a confisso em relao aquela matria, o caso dos direitos indisponveis, como as questes de estado e capacidade das pessoas. EX: investigao de paternidade, separao judicial, divrcio, anulao de casamento. 2) diz respeito falta de juntada, pelo autor, de instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato, ou seja, quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta artigo 366. O artigo 109 CC/02 e alei 6015/73 indicam os fatos que devem ser provados pela juntada de instrumento pblico ou certido de registro como: certido de casamento, nascimento, bito, emancipao, adoo. 3) ocorre quando os fatos no impugnados estiverem em contradio com a defesa em seu conjunto. EX: se o ru nega que estava no local dos fatos, ou seja, do acidente, no precisa impugnar a alegao que estava em alta velocidade. O.B.S. somente o curador especial, o advogado dativo e o rgo do Ministrio

Pblico podem fazer a negativa geral na contestao. A defesa direta, aquela que o ru ataca o mrito, ou seja o pedido mediato, o bem da vida tutelado, o que o autor pretende do ru e o que este resiste. Na defesa direta de mrito que o ru nega os fatos narrados na petio inicial e tambm os efeitos jurdicos, lembrando que o ru deve atacar fato por fato apresentado pelo autor sob pena de precluso, ou seja, de presumirem verdadeiros, nos termos do artigo 302. A defesa indireta aquela que o ru no nega o fato apresentado pelo autor, no entanto, apresenta um novo fato que impede, extingue ou modifica os efeitos jurdicos do direito do autor. EX: no caso de cobrana de dvida, o ru no nega que tenha contrado o dbito, mas alega um fato extintivo, qual seja, o pagamento. O.B.S. a prescrio e decadncia so matrias que devem ser argidas no MRITO, pois esto nas causas de extino do processo com resoluo do mrito, artigo 269, IV. FATOS IMPEDITIVOS, EXTINTIVO OU MODIFICATIVOS DO DIREITO DO AUTOR a defesa indireta de mrito, quando o ru ao invs de atacar o pedido mediato, de negar o fato e o fundamento jurdico, nega apenas o fundamento jurdico, no negando o fato apresentado pelo autor. O artigo 333, II, CPC estabelece que o nus da prova incumbe ao ru quando ele opor algum fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor. FATO IMPEDITIVO aquele em que o ru praticou um ato que pela aparncia, feriria direito do autor, mas cuja ilicitude desaparece em razo do seu consentimento, EX: a alegao de ser dvida de jogo que no pode ser cobrada (artigo 814, CC); o ru concorda que de fato seu veculo chocou-se com a traseira do carro do autor. Todavia, o veculo do ru estava parado e fora impulsionado por outro veculo que nele se chocara. FATO EXTINTIVO ocorre alguma situao que isenta o ru da observncia do direito alegado pelo autor, EX: o fato existe, ou seja, o dano material ou moral alegado pelo autor ocorreu s que extinguiu o direito dele em exerc-lo, pelo prazo prescricional, (artigo 206, 3, CC); o autor demanda o ru para que este entregue a mercadoria adquirida e paga. O ru contesta, admitindo os fatos, mas prova que o pagamento se realizou com cheque sem fundos. FATO MODIFICATIVO so acontecimentos imprevistos que influenciam as relaes estabelecidas entre as partes. EX: alteraes contratuais futuras; o autor demanda o ru, este na qualidade de fiador, para pagar os aluguis no pagos pelo inquilino, bem como pela reparao de danos havidos no imvel. O ru concorda que responsvel pelos aluguis, mas invoca a regra contratual que no faz devedor dos valores referentes reparao de dano. PEDIDO

Na defesa processual ou indireta em que so argidas as preliminares o ru deve primeiro observar a conseqncia de cada uma delas: (A) EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO ao final de cada preliminar argida, o ru deve fazer o seguinte pedido. seja acolhida a preliminar extinguindo o processo sem resoluo de mrito com a condenao do autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios (B) DEFESA DILATRIA ao final de cada preliminar argida, o ru deve fazer o seguinte pedido. seja acolhida a preliminar fixando prazo para que o autor regularize o vcio sob pena de extino do processo sem resoluo do mrito, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios Na defesa de mrito o pedido um s: Por todo o exposto, dever o (s) pedido (s) ser julgado (s) totalmente improcedente, extinguindo o processo com resoluo de mrito com a condenao do Autor ao pagamento das custas do processo, despesas processuais e honorrios de advogados. O.B.S. os pedidos das preliminares podero ser feitos ao final antes do pedido de mrito. seja acolhida a preliminar extinguindo o processo sem resoluo de mrito, em no sendo acolhida dever (o) o (s) pedido (s) ser (em) julgado (s) totalmente improcedente, extinguindo o processo com resoluo de mrito com a condenao do autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios