Superacao As Dialogo Fontes

REVISTA DA ESMESE, N 07, 2004 - DOUTRINA - 15
SUPERAO DAS ANTINOMIAS PELO DILOGO DAS FONTES: O MODELO BRASILEIRO DE COEXISTNCIA ENTRE O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CDIGO CIVIL DE 20021 Cludia Lima Marques, Professora Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. Doutora em Direito pela Universidade de Heidelberg, Alemanha. Mestre em Direito pela Universidade de Tbingen, Alemanha. Especialista em Direito Europeu pela Universidade do Sarre, Alemanha. Coordenadora do PPGDir./ UFRGS (2000-2004). Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor-BRASILCON. Diretora da Association Internationale de Droit de la Consommation, Bruxelas (2003-2005) INTRODUO Neste VII Congresso Nacional de Direito do Consumidor, organizado pelo Brasilcon, gostaria de trazer aos colegas um alerta e duas reflexes. Com a entrada em vigor em 2003, de um Cdigo Civil central, que unifica as obrigaes civis e empresariais, as relaes privadas
Trabalho publicado in Revista de Direito do Consumidor (RT, So Paulo), vol. 51, jul.set. 2004, p. 34-67, palestra com o ttulo de Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil : superao das antinomias pelo dilogo das fontes, apresentada em Ouro Preto, durante o VII Congresso Nacional de Direito do Consumidor/Brasilcon, IV Encontro Nacional do Ministrio Pblico do Consumidor e IV Congresso Mineiro de Direito do Consumidor, intitulados Regulao e a proteo ao consumidor: o direito a ser ouvido, organizados pelo Brasilcon e MPCon, com apoio do DPDC/MJ e UFPO. Este texto aprofunda idias apresentadas no artigo Dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas, publicado na Revista de Direito do Consumidor, vol. 45, p. 71 a 99 e consolidadas no meu livro Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor- Art. 1 a 74 Aspectos materiais, So Paulo: RT, 2004, em conjunto com Antnio Herman Benjamin e Bruno Miragem, no captulo inicial e nos comentrios aos Artigos 1 a 51, p. 24 a 730, de minha lavra. A autora agradece Antnio Herman Benjamin, no s por disponibilizar seus excelentes comentrios ao Art. 429 do CC em relao ao Art. 35 do CDC, como pelas frutferas discusses sobre o tema.
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Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n 07. 2004
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entre iguais, sem, porm, regular as relaes mistas entre consumidores e fornecedores (as relaes entre diferentes), opta o Brasil por criar um Direito Privado sui generis, diferente do existente nos pases principais do Direito Comparado romano-germnico, seja a sempre citada Itlia, a Alemanha ou a Frana. Conhecer e dominar este modelo brasileiro de regular de forma especial a relao entre consumidor e fornecedor2 a primeira e necessria reflexo, desde sua origem constitucional (Art. 48 dos ADCT/CF1988) at a preciso quanto aos elementos que definem o campo de aplicao subjetivo e material do CDC e do CC/2002 (Parte I). A segunda reflexo, que gostaria de aqui trazer, um conseqente aprofundamento da teoria de meu mestre alemo Erik Jayme sobre o atual dilogo das fontes (Parte II). Na pluralidade de leis ou fontes,3 existentes ou coexistentes no mesmo ordenamento jurdico, ao mesmo tempo, que possuem campos de aplicao ora coincidentes ora no coincidentes, os critrios tradicionais da soluo dos conflitos de leis no tempo (Direito Intertemporal)4 encontram seus limites. Isto ocorre porque pressupe a retirada de uma das leis ( a anterior, a geral e a de hierarquia inferior) do sistema, da propor Erik Jayme o caminho do dilogo das fontes, para a superao das eventuais antinomias aparentes existentes entre o CDC e o CC/2002. J quanto ao alerta, destaque-se que vivemos hoje um momento chave para a evoluo do Direito e da Justia no Brasil. O Brasilcon, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, foi criado pelos autores do Anteprojeto de Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1991, para assegurar que a defesa do consumidor no fosse apenas uma bela lei (law in the books), mas alcanasse efetividade e mudasse a realidade do mercado brasileiro (law in action). Isto efetivamente
Veja sobre antinomias, BOBBIO, Norberto, Des critres pour rsoudre les antinomies, in PERELMAN, CH. (Coord.), Les antinomies en Droit, Bruxelas, Ed. Bruylant, 1965, p. 255 e seg. 3 Veja a favor do pluralismo jurdico a bela anlise de BELLEY, Jean-Guy, Le pluralisme juridique comme doctrine de la science du droit, in Pour un Droit Pluriel-Etudes offertes au professeur Jean-Franois Perrin, Helbing & Lichtenhahn, Genbra, 2002, p. 135 e seg. No Brasil, veja Fachin, Luiz Edson, Transformaes do direito civil brasileiro contemporneo, in Dilogos sobre Direito Civil-Construindo a Racionalidade Contempornea, Org.. Carmen Lucia Ramos, Gustavo Tepedino et alii , Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 43. 4 Veja, por todos, Wilson de Souza, Direito Intertemporal, Rio, Forense, 1980, p. 187.
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aconteceu e o CDC transformou-se em lei ou setor de excelncia no sistema de nosso abalado direito privado. A tarefa realizada com sucesso por estes pioneiros da defesa do consumidor, a quem homenageio na pessoa de Adalberto Pasqualotto, atual presidente do Brasilcon, renovase agora com a entrada em vigor do Cdigo Civil (Lei 10.406/2002). No Brasil de hoje, a construo de um Direito Privado com funo social, proposta por Jhering e Gierke, e o futuro da Justia para os mais fracos nos tribunais brasileiros est a depender do grau de domnio, que os aplicadores da lei conseguirem alcanar neste momento, sobre o sistema de coexistncia do Direito do Consumidor, presente no CDC, e do Direito Civil e Direito Comercial das Obrigaes, presente no CC/2002. A tarefa de especializao e de excelncia no uso das normas de direito do consumidor renova-se. Quem, neste momento, for ingnuo e seguir as primeiras vises do CC/2002 repetindo os preceitos do Direito Civil dos iguais do sculo XIX ou do CC1916, contribuir para o fim do Direito Comercial e para um esvaziamento inconstitucional do Direito do Consumidor. Quem for ingnuo e seguir os modelos eruditamente colocados como definitivos de direito comparado, sem um distanciamento crtico e rigor cientfico, transformar o Cdigo Civil em centro no s do Direito Privado, mas do direito econmico, desconstruindo as conquistas de tratamento diferenciado do Direito Comercial e da sociedade de consumo de massas no mercado brasileiro. A hora de especializao e rigor, de ateno e estudo, pois a reconstruo do direito privado brasileiro identificou 3 sujeitos: o civil, o empresrio e o consumidor, mesmo se os princpios do CC/2002 e CDC so - em geral - os mesmos! Vejamos. I - OS TRS MODELOS DE COEXISTNCIA DO DIREITO DO CONSUMIDOR E DO CDIGO CIVIL NOS PASES DA FAMLIA ROMANO-GERMNICA Natalino Irti , na primeira edio de 1979 de seu famoso livro, Let della decodificazione, perguntava-se como salvar o Cdigo Civil.5 Respondia que, na dcada de 70, em um mundo de insegurana, da
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Reproduo in IRTI, Natalino. Let della decodificazione. 4.ed., Milo: Giuffr, 1999, p. 42.
fuga do Cdigo Civil atravs da descodificao em microssistemas, o Cdigo Civil italiano teria apenas uma funo residual e de centro do Direito Privado (il policentrismo e la funzione residuale del codice civile).6 J no prefcio da quarta edio de 1999 do mesmo livro, intitulada descodificao, vinte anos aps concluiu o autor italiano que o mtodo dos microssistemas, apropriando-se da tradio civilstica, no reduzia a racionalidade sistmica do Direito Privado italiano, apesar da multiplicao das leis especiais.7 Novas influncias criativas viriam da prpria pluralidade de mercados, dos espaos econmicos (integrados, no caso da Europa) e seus atores econmicos (fornecedores e consumidores).8 Certo que devemos considerar a importante diferena9 do valor poltico do Codice Civile Italiano de 1942, que uma lei identificada com a identidade cultural italiana e que se manteve ntegra e adaptada, apesar das constantes crises constitucionais e polticas na Itlia,10 e o eventual reduzido valor poltico do Cdigo Civil de 2002,11 projetado durante a ditadura militar brasileira,12 frente fora normativa da
IRTI, Let della decodificazione, p. 44 e 45. IRTI, Let della decodificazione, p. 6 a 8. No original, p. 7 e 8: La divisa, di sapore jheringhiniano, con la quale si chiude il libro, atraverso il codice civile, ma oltre e al di l del codice civile, sta a indicare che il metodo dei micro-sistemi, appropriandosi della tradizione civilistica, no riduce la razionalit sistematica, ma cura di allagarla ed espanderla ai territori delle leggi speciali. 8 IRTI, Let della decodificazione, p. 10 e 11. 9 Assim ensina JAYME, Erik, Vises para uma teoria ps-moderna do direito comparado, in Revista dos Tribunais (So Paulo), nr. 759, p 25: A minha Tese principal a seguinte: O direito comparado moderno perseguia o objetivo, de determinar, de encontrar o que era comum, igual (das Gemeinsame), e que apenas superficionalmente podia aparecer e ser percebido de forma diversa, nos tambm apenas superficionalmente diversos, sistemas de Direito do mundo. O direito comparado ps-moderno procura, ao contrrio, o que divide(das Trennende), as diferenas (die Unterschiede). 10 IRTI, Let della decodificazione, p. 9, menciona uma crise da Constituio Italiana e um plusvalore politico do Codice civile de 1942, tema que desenvolve em seu outro livro, IRTI, Natalino, Codice Civile e societ politica, 3.ed., Roma: Laterza, 1999, p. 5 e seg. IRTI, in Codice Civile e societ politica, p. 9, afirma: Alla stanchezza costituzionale si contrappone la stabilit del codice civile; alla controversia sulle istituzioni, la serena continuit di una legge, in cui tutti si riconoscono ed a cui ciascuno affida la tutela degli interessi particulari...circunstanze storiche attribuiscono cos al codice civile 9diremo con formula schmittiana) una sorta di plusvalore politico, cio un significato unificante et una capacit mediatrice, che trascendono la posizione di legge ordinaria. 11 Veja sobre o valor poltico do Cdigo Civil de 1916 e de 2002, o interessante ensaio poltico de GRINBERG, Keila, Cdigo Civil e cidadania, Rio de Janeiro: Zahar, 2001, p. 7 e seg. 12 A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Cdigo Civil Brasileiro, teve um rduo caminho para sua aprovao. Foram mais de 30 anos, tendo a Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil iniciado seus trabalhos em 23 de maio de 1969 (Exposio
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democrtica Constituio Federal brasileira de 1988.13 Vale frisar que foi a Constituio Federal de 1988, a que modificou e moldou profundamente o Direito Privado brasileiro ao estabelecer as bases para o tratamento privilegiado de uns atores econmicos, os consumidores (Art. 5,XXXII da CF/1988), impondo uma nova ordem constitucional do mercado (Art. 170 da CF/1988), e, por fim, mandou organizar um Cdigo especial de proteo deste sujeito de direitos fundamentais (Art. 48 ADCT/CF/88), reconstruindo, assim, com uma diviso trplice (de direito civil, comercial e de proteo do consumidor, art. 22,I c/c Art. 48 ADCT da CF/88), o Direito Privado brasileiro.14 Com estas ressalvas, a lio de Irti pode nos servir de inspirao: centralidade, subsidiariedade e pluralidade. Efetivamente, o grande desafio atual estabelecer o campo de aplicao do Cdigo Civil de 2002, que unificou as obrigaes civis e comerciais e regulou o direito
de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil (1975), Mensagem 160, in NERY, Nelson e NERY, Rosa, Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados, 2.ed., Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2003, p. 117), composta dos seguintes juristas: Jos Carlos Moreira Alves (Parte Geral); Agostinho Alvim (Direito das Obrigaes), Silvio Marcondes (Direito da Empresa), Erbert Chamoun (Direito das Coisas), Clvis do Couto e Silva (Direito de Famlia), Torquato Castro (Direito das Sucesses). Sobre os juristas que compuseram a Comisso e sua formao acadmica, veja LOTUFFO, Renan, Da oportunidade da codificao civil e a Constituio, in SARLET, Ingo Wolfgang (Org.), O novo Cdigo Civil e a Constituio, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed.,2003, p. 11 e seg. Foram publicadas quatro redaes do Anteprojeto da Comisso (em 1972, 1973, 1974 e, a definitiva de 1975, que levou o nmero 634-D/1975), veja REALE, Miguel, Viso Geral do novo Cdigo Civil, in Revista de Direito Privado, vol. 9 (jan./mar. 2002), p. 11. Na Cmara dos Deputados e Senado o projeto tramitou, j com as crticas e modificaes incorporadas pela Comisso, com o nmero 118/1984, e recebeu muitas emendas atualizadoras, especialmente em Direito de Famlia, tendo em vista s fortes inovaes impostas pela democrtica Constituio Brasileira de 1988. Foram mais de 1000 emendas na Cmara Federal e 333 no Senado, com votao at 1998, conforme informa Soares Hentz, Luiz Antnio, Direito de empresa no Cdigo Civil de 2002, So Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 1. 13 Veja manifestaes crticas ao Cdigo Civil de 2002, in AZEVEDO, Antonio Junqueira de, O Direito ps-moderno e a codificao, in Revista Direito do Consumidor, vol. 33 (2000), p. 124 e seg. FACHIN, Luiz Edson, Transformaes do direito civil brasileiro contemporneo, in Dilogos sobre Direito Civil-Construindo a Racionalidade Contempornea, Org.. Carmen Lucia Ramos, Gustavo Tepedino et alii , Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 43. E TEPEDINO, Gustavo (Coord.), Direito Civil-Constitucional, Renovar, Rio de Janeiro, 2001, p. 11 e seg. e ainda do mesmo autor, O Novo Cdigo Civil: duro golpe na recente experincia constitucional brasileira, Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, 2001, vol. 7, sn. 14 Veja meu artigo MARQUES, Cludia, Direitos bsicos do consumidor na sociedade ps-moderna de servios: o aparecimento de um sujeito novo e a realizao de seus
da empresa,15 e sua convivncia ou coexistncia com o campo especial do Cdigo de Defesa do Consumidor. Entre os pases principais do Direito comparado existem trs modelos diferentes, o da Frana, da Alemanha e da prpria Itlia, que analisaremos a seguir (A), os quais comparados ao modelo brasileiro, apresentam diferenas substanciais, que devem ser aqui destacadas (B). A) OS MODELOS DOS PASES PRINCIPAIS: FRANA, ITLIA E ALEMANHA Como destaca Natalino Irti, em sua obra sobre o Cdigo Civil e a Sociedade Poltica, ao desafio da sociedade de consumo de massa, somou-se o das novas exigncias de um mercado integrado.16 Estas novas formas sociais e da economia mundial, 17 tiveram forte repercusso legislativa nos Estados industrializados, a ponto de criarse um Direito Privado Comum Europeu, entre os pases membros da Unio Europia.18 Efetivamente, as Comunidades europias e, hoje, a Unio Europia so um forte legislador do direito econmico, civil e comercial,19 e em especial sobre temas de proteo do consumidor,20
direitos. Revista de Direito do Consumidor 35, 2000, p. 61 a 96. E, ainda, as obras especficas sobre o tema: NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteo constitucional do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 1 e seg e VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto, O Princpio Constitucional da Igualdade e o Direito do Consumidor, Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2002, p. 19 e seg. 15 Assim GONALVES, Carlos Roberto, Principais Inovaes no Cdigo Civil de 2002, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 6 a 8. 16 IRTI, Codice Civile e societ politica, p. 65 e seg. 17 IRTI, Codice Civile e societ politica, p. 58. 18 Assim concluso de IRTI, Let della decodificazione, p. 12 e 13. Veja tambm a obra do espanhol SNCHEZ LORENZO, Sixto A., Derecho privado europeo, Granada: Ed. Comares, 2002. 19 Veja tambm GEBAUER, Mar tin, Grundfragen der Europisierung des Privatrechts, Universittsverlag C. Winter, Heidelberg, 1998. 20 Veja sobre o tema meu artigo, MARQUES, Cludia Lima. Normas de proteo do consumidor (especialmente, no comrcio eletrnico) oriundas da Unio Europia e o exemplo de sua sistematizao no Cdigo Civil alemo de 1896 Notcia sobre as profundas modificaes no BGB para incluir a figura do consumidor. Revista de Direito Privado 4, out.-dez./2000, So Paulo, p. 50 a 93. Veja, como autor europeu, o livro de Martis, construindo a anlise da proteo do consumidor ,em 1998, toda baseada nas leis alemsoriundas de Diretivas europias, MARTIS, Rdiger. Verbraucherschutz. Munique: Beck, 1998, p. 1 e seg.
a ponto de professores franceses defenderem no final do sculo XX a idia de um Cdigo Europeu do Consumo.21 No incio do sculo XXI, autores alemes consideram que a influncia legislativa europia modificou to profundamente os direitos nacionais que, quebrando tradies puramente civilsticas e evoluindo para uma viso econmico-privatista, que se pode falar de um novo Direito Privado do Consumidor (Verbraucherprivatrecht).22 Assim, o Direito Privado do sculo XXI seria tripartite, reunindo o Direito Civil, o que restou do Direito Comercial e um forte Direito do Consumidor! Todas estas linhas tm como convergncia o fato de procurarem dar respostas efetivas para o desafio da imposio, em nossas sociedades ps-modernas (sejam em pases industrializados ou em pases emergentes, como o Brasil), de uma nova coexistncia de leis especiais e gerais, que regulam o mercado de consumo em massa. Estes modelos merecem nossa ateno. 1. O MODELO FRANCS: CONSUMO COMO TEMA TRANSVERSAL DO DIREITO PRIVADO E PBLICO Certo que o sistema jurdico brasileiro fruto de uma histria colonial portuguesa, e foi sempre permevel a conceitos e idias jurdicas estrangeiras.23 No Direito Comparado, os autores alemes classificam o Direito brasileiro como pertencente chamada famlia romana de
Assim reflexes de grandes professores europeus reunidas por OSMAN, Filiali. Vers un Code Europeen de la Consommation- Codification, unification et harmonisation du droit des tatsmembres de lUnion europenne. Bruxelas: Brylant, 1998, p. 3 e seg. Veja crtico em relao possibilidade de um Cdigo civil europeu, SNCHEZ LORENZO, p. 274: La codificacin europea, de forma muy sinilar a la codificacin internacional, entraa un especial riesgo de petrificacin... 22 Assim ttulo do livro de BLOW, Peter e ARTZ, Markus, Verbraucherpruvatrecht. Heidelberg: C.F. Mller, 2003. 23 Veja PONTES DE MIRANDA, Francisco. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, 1981, pg. 93 e seg, e COUTO E SILVA, Clvis V. de. O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de Futuro, in: Revista de Informao Legislativa (Braslia), Nr. 97 (I-1988), pg. 163 e seg. Sobre as influncias, portuguesa, francesa, italiana e germnica, veja meu artigo sobre o tema, com detalhadas citaes, MARQUES, Cludia Lima. Cem anos de Cdigo Civil alemo: o BGB de 1896 e o Cdigo Civil brasileiro de 1916. RT 741, p. 11-37 e ENNECERUS, Ludwig e Nipperdey, Hans Carl. Derecho Civil- Parte General, vol. 1, Traduo espanhola de Blas Prez Gonzlez, Barcelona, 1953, pg. 87 (12 VIII).
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direitos.24 Neste grupo ou famlia de ordens jurdicas, o grande modelo legislativo o Code Civil francs de 1804,25 da a natural importncia do modelo francs. Tambm o grupo de especialistas, que foi autor do Anteprojeto de Cdigo de Defesa do Consumidor,26 recebeu, tanto na sua formao acadmica (na Itlia, Blgica, Alemanha, Frana , Estados Unidos e Mxico),27 como na elaborao do texto da futura Lei 8.078/ 90, forte influncia do Direito Comparado.28 Segundo os autores do Anteprojeto, a legislao estrangeira que serviu de inspirao principal para o CDC brasileiro foi o Projeto Calais-Auloy de Cdigo do Consumo (Projet de code de la consommation).29 Este projeto francs no entrou em vigor, no seu texto original, em seu pas natal, mas deu o nome a uma legislao da dcada de noventa, que reuniu (sem modificlas ou sistematiz-las) algumas das diversas leis de proteo do
ZWEIGERT, Konrad e Ktz, Hein. Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3. Aufl., Tbingen: Mohr, 1996, pg. 114 ( 8 VI). Veja tambm BETTI, Emilio, Systme du Code Civil Alemand, Milan: Guiffr, 1965, pg.7. Contrariamente, prefere Ren David a idia de uma famlia romano-germnica (famille de droit romano-germanique), veja DAVID, Ren, Les grands systmes de droit contemporains, Paris: Dalloz, 1988, pg. 33ss.(Nr. 25 e 67). 25 Assim ZWEIGERT/KTZ, pg. 74 ( 6 I) e BETTI, pg. 7. 26 Os autores do anteprojeto de CDC foram os professores Ada Pelegrini Grinover (Presidente), Kazuo Watanabe, Zelmo Denari e os membros do ministrio Pblico de So Paulo, Daniel Fink e Jos Geraldo Filomeno e, como assessores, Antnio Herman Benjamin (Ministrio Pblico), Eliana Cceres (Advogada), Marcelo Sodr, Mariagela Sarrubo e Regis Rodrigues Bonvicino (Movimento de Defesa dos Consumidores) e Nelson Nery Jnior (Professor PUC/SP),veja PELLEGRINI GRINOVER, Ada et alii, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor- comentado pelos autores do anteprojeto, 5. ed, Forense universitria Ed, Rio de Janeiro, 1997, p. 1. 27 MARQUES, Cludia Lima. Notas sobre o sistema de proibio de clusulas abusivas no CDC (entre a tradicional permeabilidade da ordem jurdica e o futuro ps-moderno do direito comparado). Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 1, vol. 1, jan.-mar./ 2000, p. 13 e seg. 28 Assim PELLEGRINI GRINOVER, p. 2, tambm agradece a colaborao de professores estrangeiros que contriburam para a crtica do Anteprojeto, dentre eles: Thierry Bourgoignie (Blgica), Ewoud Hondius (Pases Baixos), Eike von Hippel e Nobert Reich (Alemanha), e Mrio Frota (Portugal), 29 PELLEGRINI GRINOVER, p. 9 e 10: O Cdigo, como no poderia deixar de ser, foi buscar sua inspirao em modelos legislativos estrangeiros j vigentes.Os seus redatores, contudo, tomaram a precauo de evitar, a todo custo, a transcrio pura e simples de textos aliengenas...a maior influncia sofrida pelo Cdigo veio, sem dvida, do Projet de code de la consommation , redigido sob a presidncia do Professor Jean Calais-Auloy.
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consumidor existentes ento na Frana e de origem da Comunidade Europia.30 Efetivamente, desde a dcada de setenta autores franceses influenciaram em muito o direito latino-americano com suas idias sobre a proteo dos consumidores.31 O Cdigo de Consumo francs (Code de la consommation) foi estabelecido pela Lei 93-949 de 26 de julho de 1993,32 possui uma parte legislativa (artigos L, de ) e uma parte regulamentaire (em vigor pelo Decreto 97-293 de 27 de maro de 1997, Artigos R) e remisses Lei 95-125 de 8 de fevereiro de 1995 relativa organizao das juridies de processo civil, penal e administrativo.33 Permanecem em vigor o Code Civil e o Code de Commerce.34 O Code de la Consommation possui cinco livros: Livro I- Informao ao consumidor e formao dos contratos (Art. L 111 a Art. L 141), Livro II- Conformidade e segurana dos produtos e dos servios (art. L 211 a 225), Livro III Endividamento (Art. L 311 a L 341), que inclui o crdito ao consumo (Art. L 311 e seg.) e o tratamento do superendividamento, inclusive administrativo e processual (Art. L 331-1); o livro IV- As associaes de consumidores (Art. 411 a 422), que inclui o processo coletivo; e livro V- As instituies (Art. L 531 a 562), que inclui a Comisso de Clusulas abusivas e todo o controle administrativo. Em resumo, os franceses optaram por manter seu Code Civil de 1804 e seu Code de Commerce intactos35 e consolidaram todas as normas de proteo do mercado de consumo (incluindo a proteo do consumidor, normas de processo, administrativas, de direito penal
Assim a crtica de CALAIS-AULOY, Jean e STEINMETZ, Frank, Droit de la consommation, 5. ed., Paris: Dalloz, 2000, p. 31: Celui-ci ne contient que des textes gnraux, applicables lensemble de nombreux textes spciaux...Ces textes restent, pour la plupart, en dehors du code de la consommation. Ils sont prsents en appendice dans le code Dalloz. Une plus grave critique doit tre adresse au code de la consommation: il est, je lai dit, une simple compilation. Il reproduit donc les imperfections des textes antrieurs, et notademment leur manque de cohrence. 31 Assim SAUPHANOR, Nathalie, LInfluence du Droit de la Consommation sur le systme juridique, Paris, LGDJ, 2000, p. 4, mencionando os estudos hoje clssicos de Malinvaud, Borysewicz, Calais- Auloy e Steinmetz. 32 SAUPHANOR, p. 5. 33 Veja@, p. 30 e 31 e explicao do Code le da consommation, Dalloz, Paris, 2000, p. VI. 34 CALAIS-AULOY/STEINMETZ, p. 28 a 31. 35 Sobre a importncia desta distino, GUIMEZANES, Nicole, Introduction au droit franais, Baden-Baden: Nomos, 1995, p. 28: Le droit priv se subdivise essentiellement entre le droit civil et le droit commercial. Le droit civil est le droit priv commun par opposition au droit commercial qui concerne que les relations commerciales.
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econmico e sobre superendividamento) 36 em um Cdigo do Consumo transversal. Assim, sem modificar seu Direito Privado, em 1993, a Frana preferiu organizar um Cdigo de Consumo (Code de la Consommation), consolidando todas as suas leis internas e as Diretivas especiais de defesa do consumidor.37 Como se observa, o tema do novo Cdigo de consumo no o consumidor, mas o consumo mesmo e o mercado de consumo, com todas suas implicaes. Em outras palavras, o tema consumo transversal e transpassa vrias disciplinas, direito civil, direito comercial, econmicos, administrativo, penal e processual. Em uma figura de linguagem, o sistema francs composto de vrios pilares (ou disciplinas, que continuam intactas) e um novo Cdigo, tema ou disciplina que e transversal a todos, como uma ponte sustentada por vrios pilares de naturezas diferentes. 2. O MODELO ITALIANO: INCORPORAO DE ALGUMAS LEIS ESPECIAIS NO CDIGO CIVIL O modelo italiano o mais citado na comparao com o CC/ 2002, pois o Codice Civile tambm unificou o tratamento das obrigaes civis e empresarias. Alerte-se que estas semelhanas podem levar a concluses errneas, pois as diferenas- em relao ao nosso tema- so mais substanciais do que uma similitude de unificao das obrigaes. A Itlia optou por modificar pontualmente a parte especial de seu Codice Civile, incluindo a proteo do consumidor nas normas contratuais, cumprindo assim a Diretiva 93/13/CEE sobre clusulas abusivas ao incluir no Cdigo um captulo novo intitulado Dei contratti del consumatore.38 Assim os Artigos 1469-bis a 1469-sexies tratam, no
Como ensina Gilles Paisant, o direito do superendividamento francs tambm conheceu evoluo lenta, com normas mais processuais e administrativas, e hoje se encontra no Ttulo III do Code de la Consommation (PAISANT, Gilles, La rforme de la procdure de tratement du surendettement par la loi du 29 juillet 1998 relative la lutte contre les exclusions, in RTDcom. 51 (4), oct.-dc.1998, p. 743 e seg). 37 Veja detalhes in CALAIS-AULOY/STEINMETZ, p. 30-32. 38 Veja Artigos 1469-bis a 1469-sexies tratando no Cdigo Civil Italiano especificamente do tema dos contratos com consumidores, Capo XIV-bis - Dei Contratti del consumatore, in DE NOVA, Giorgio, Codice civle e leggi collegate, Ed. Zanichelli, UTET, Torino,1999/2000, p. 238 e seg.
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Cdigo Civil Italiano unificado, especificamente do tema dos contratos com consumidores e trazem normas especiais, por exemplo de clusulas abusivas (como a clusula penal),que no so abusivas nas relaes entre iguais, mas que so abusivas na relao do forte/empresrio frente ao vulnervel/consumidor.39 Note-se que o Codice Civile apenas uma das diversas fontes legislativas que compe o Direito do Consumidor italiano, cuidando mais do controle do contedo dos contratos.40 Aqui no h, pois, a exclusividade do Cdigo Civil para o tratamento das relaes de consumo.41 Resumindo, com a unificao do Direito Privado e coexistncia com as normas especiais para contratos de consumo no Cdigo Civil e em leis especiais, o direito privado italiano hoje tripartite, mas sistematizado a partir do Cdigo Civil de 1942. Como ensina Alpa, na Itlia, continua a existir uma necessidade de coordinamento con altre disposizioni do Cdigo Civil e das leis especiais de proteo do consumidor.42 Em uma figura de linguagem, o modelo italiano possui um crculo maior, que o Cdigo Civil de 1942 e dentro do qual se encontram algumas normas especiais para consumidores, mas uma srie de outras nor mas especarsas e especiais de defesa dos consumidores, em forte descodificao. A especificidade em relao ao francs incluir, no Cdigo Civil, a figura do contrato com consumidores e manter leis especiais, diferentemente do modelo francs, que optou por duas codificaes em separado. 3. O MODELO ALEMO: CONSUMIDOR COMO NOVO SUJEITO DO CDIGO CIVIL E A INCORPORAO DE TODAS AS LEIS ESPECIAIS PROTETIVAS NA LEI GERAL E SOCIAL
39 Veja sobre asimetria di potere contrattuale e un nuovo paradigma, ROPPO, Vicenzo, Il contratto del duemila, Giappichelli Editore, Torino, 2002, p. 23 e seg. 40 Assim ALPA, Guido. Il Diritto dei Consumatori. Roma: Laterza, 2002, p. 10 e seg. 41 Sobre a aplicao destas novas normas do Codice civile em matria de contratos de consumo, veja DI GIOVANNI, Francesco, La regola di transparenza nei contratti dei consumatori, Giappichelli Editore, Torino, p. 18-23. 42 ALPA, Guido et allii, La disciplina generale dei contratti, 8. ed., Giappichelli Ed. Torino, 2001, p. 613 e seg.
Assim como o BGB despertou no sculo XX intensa ateno cientfica,43 tambm esta modificao alem para a criao de um direito civil , social e geral, deve ser estudada com todo interesse hoje. Os juristas alemes caracterizam-se pela forte capacidade de sistematizao e preciso conceitual.44 Da no supreender que tenham optado por um modelo diferente e sistematizador, reintroduzindo todas (!) as leis especiais de defesa do consumidor em seu famoso Cdigo Civil de 1990, o BGB. Nas reformas de 2000 a 2002, da Parte Geral e do livro do Direito das Obrigaes, os alemes optaram por uma conceituao estrita de consumidor (Verbraucher, 13 BGB-Reformado) e de empresrio/fornecedor (Unternehmer, 14 BGB-Reformado), 45 optando tambm pela manuteno e expanso das clusulas gerais combinadas com normas especiais, mais protetivas, e pequenas clusulas gerais,46 quando o civil envolvido na relao obrigacional tambm consumidor. Como j escrevi,47 a Alemanha no s modificou profundamente suas normas contratuais da parte especial do BGB, em 2002, mas igualmente optou por incluir na parte geral de seu famoso Cdigo Civil de 1896, entre os sujeitos de direito (da ps-modernidade), o
43 Assim resume SALLEILES, Raymond. Introduction ltude du droit civil allemand. Paris: Pichon, 1904, p. 3: Le Code civil allemand aura t loeuvre juridique la plus considrable du sicle qui vient de finir. Non seulement il rsume lui seul tout le mouvement scientifique du XIXe. sicle, mais il parat destin servir de point de dpart une nouvelle volution gnrale du droit, comparable, toutes proportions gardes, ce quavait t le dveloppement scientifique issu de lapparition du Code civil franais laube du XIXe. sicle. 44 Veja como exemplo, as obras de CANARIS, Claus-Wilhelm, Pensamento sistemtico e conceito de Sistema do Direito, Gulbelkian, Lisboa, 1989 e de WIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia, trad. Trcio S. Ferraz Jr., Braslia, Departamento de Imprensa Nacional, MJUnB, 1979. 45 Veja definio includa , em 29.06.2000, no Cdigo Civil alemo. No original: BGB- 13 Verbraucher - Verbraucher ist jeder natrliche Person, die ein Rechtsgeschft zu einem Zweck abschliesst, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer sebstndigen beruflichen Ttigkeit zugerechnet werden kann. (BGB- 13- Consumidor - Consumidor qualquer pessoa fsica, que conclui um negcio jurdico, cuja finalidade no tem ligao comercial ou com sua atividade profissional.) 46 Veja sobre o tema o artigo de MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 50, p. 9-35. 47 Veja meu artigo, Veja meu artigo com Ulrich Wehner, Normas de proteo do consumidor (especialmente, no comrcio eletrnico) oriundas da Unio Europia e o exemplo de sua sistematizao no Cdigo Civil Alemo de 1896 - Notcia sobre as profundas modificaes no BGB para incluir a figura do consumidor sobre o tema in RDC vol. 34, p. 50 a 53..
consumidor e o empresrio/fornecedor.48 Entre 2000 e 2002, o Parlamento alemo modificou substancialmente o Cdigo Civil Alemo e uma srie de leis esparsas, cumprindo assim a determinao das Diretivas Europias e os reclamos de sistematizao da proteo do consumidor naquele pas.49 No Direito das Obrigaes, os 305 a 310 receberam o contedo da famosa AGBG de 1976, o 312 passou a regular o comrcio eletrnico e as informaes especiais impostas neste tipo de comrcio a distncia, foi criado um direto geral de arrependimento e garantias especiais para os consumidores ( 280, 346 e 347, 361a), regulado ainda mais o dever de informar do fornecedor ( 361b) e de viagens (609). Em geral, foi criado um direito de denncia dos contratos (cativos) de longa durao por motivo justo ( 314), possibilidade de resciso e renegociao pela quebra da base do negcio ( 313), responsabilidade pela culpa in contrahendo ( 311) e positivou-se a responsabilidade pela confiana e a existncia dos deveres anexos de conduta de boa-f, criando-se uma nova clusula geral no 241,2 do BGB-Reformado. A clusula geral sobre os deveres oriundos de uma relao obrigacional a seguinte: 241. 2.As relaes obrigacionais podem, conforme o seu contedo, obrigar a outra parte a considerar direitos (Rechte), patrimnio (Rechstegtern) e interesses (Interessen) da outra parte. E, em um pas de primeiro mundo, com um sistema excelente de comunicaes e transportes, considerou-se por bem aumentar os prazos prescricionais, que agora so de 3 anos, 10 anos e, para atos ilcitos que tenham conexo com direitos humanos (veja 195, 196 e 199,2 do BGB-Reformado), de at 30 anos! Mesmo as normas gerais possuem sempre um inciso referindo-se ao consumidor, como, por exemplo, o 241a do BGB-Reformado sobre envio de produtos no solicitados. Os incisos 1 e 2 so para o direto civil em geral, j o inciso 3 inicia afirmando: Se o envio foi para um consumidor...este no suportar os custos da devoluo... Assim, para consumidores a regra semelhante ao nosso Art. 39, pargrafo nico, para iguais, no. Outro
Veja meu artigo, MARQUES, Cludia Lima, Cem anos de Cdigo Civil Alemo: O BGB de 1896 e o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, in Revista dos Tribunais de julho 1997 , So Paulo, Nr. 741, pg. 11 a 37. 49 Desde von HIPPEL prega a doutrina alem que a sistematizao da proteo do consumidor era necessria e til, veja HIPPEL, Eike von, Verbraucherschutz, J.C.Mohr Verlag, Tbingen, 1986, p. 44 e 45
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bom exemplo, so as pequenas clusulas gerais para beneficiar os consumidores, como o famoso 9 da AGBGesetz que se transformou no 307 do BGB-Reformado, com o ttulo Controle de contedo dos contratos de adeso ou com condies gerais contratuais, que continua a aplicar de forma mais forte- a boa-f nestas relaes, sem prejuzo da manuteno do 242 como sempre foi! Em resumo, a Alemanha modificou seu Direito das Obrigaes incluindo normas especiais e mesmo clusulas gerais especiais para a proteo dos consumidores. Como explica Medicus, o direito das obrigaes existia em leis especiais ao lado do BGB desde 1900 (no Cdigo Comercial-HGB, na Lei sobre pagamento-AbzG de 1894, na lei do imprio sobre responsabilidade civil de 1871 (ReichshaftpflichtGesetz),50 da a vontade dos alemes de sistematizarem estas normas incorporando-as lei geral. Intacto restou o Cdigo Comercial alemo, HGB. Destaque-se, na parte geral, no captulo dedicado s pessoas (Erster Abschnitt. Personen), a incluso das figuras do consumidor e do fornecedor, de forma surpreendente e original, ainda mais se observarmos que no houve definio de relao de consumo, considerada apenas mais uma relao jurdica (Rechtsgeschft- 104 e seg. BGB) civil entre fracos (leigos) e fortes (profissionais), e que mesmo a Unio Europia jamais definiu consumidor de forma genrica para todas as suas Diretivas. Trata-se de uma opo original em Direito Comparado, uma modificao da parte geral como forma de sistematizar a proteo do consumidor, consolidando as regras especiais para as relaes de consumo dentro de seu Cdigo Civil de 1896, como expresso de um renovado Direito Civil social e de proteo dos mais fracos.51
Medicus, Dieter. Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 13.Ed., Munique: Beck, 2002, p. 19 (Nr. 3739). 51 Note-se que em 2000, na introduo a 45 edio do BGB-dtv, Helmut KHLER j especificava a opo alem de incluir o Direito do Consumidor dentro do Direito Civil e dividia seu texto em 10 partes: I-Conceito e Funo do Direito Privado; IIOrigens do BGB; III-Linguagem e Tcnica Legislativa do BGB; IV- Contedo, Estrutura e Conceitos Bsicos do BGB; V- O desenvolvimento do Direito Civil no sculo 20; VIDireito Civil e Proteo do Consumidor, VII - Direito Civil e proteo do meio ambiente, VIII - Direito Civil e Reunificao Alem, IX- Direito Civil e Unio Europia, X. Interpretao e Desenvolvimento (Fortbildung) do Direito Civil (KHLER, Helmut, Einfhrung zum BGB, 45. Ed., Beck Verlag/DTV, Munique, 2000, p. IX a XXXIII).
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Efetivamente, parece extremamente significativo, que a Alemanha, um pas principal do Direito Comparado, tenha modificado agora o seu Cdigo Civil para receber a figura do consumidor (novo 13 BGBVerbraucher) e do fornecedor (novo 14 BGB-Unternehmer), absorvendo assim, no seio da codificao do Direito Civil, o seu filho mais novo, o Direito do Consumidor. Assim, as relaes de consumo so hoje Direito Civil geral na Alemanha. Estas relaes mistas, entre um empresrio, pessoa fsica ou jurdica profissional que fornece produtos ou servios ( 14 do BGB), e um consumidor, pessoa fsica com fins no profissionais (13 do BGB) so Direito Civil, no Direito Comercial ou Direito puramente Econmico, como muitos defendiam. O Direito Civil renasce como centro cientfico do Direito Privado para abraar a proteo dos mais fracos, dos vulnerveis, dos consumidores. Um Direito Civil assumindo a sua funo social e de harmonia em todas as relaes civis, inclusive as de consumo, evitando assim o radicalismo das disciplinas autnomas e procurando uma nova sistematizao. Este modelo alemo pode ser comparado (permitam-me a figura de linguagem) a um crculo abrangente, que seria o direito civil novo do BGB-Reformado, com , e um ncleo duro, composto pelas normas especiais para proteo dos consumidores, nos novos pargrafos incorporados das antigas leis especiais, assim como suas clusulas gerais privilegiadoras. Outro crculo seria o Direito Comercial. B) O MODELO SUI GENERIS BRASILEIRO: UM CDIGO PARA IGUAIS E UM CDIGO PARA DIFERENTES Segundo o coordenador da Comisso elaboradora do novo Cdigo Civil Brasileiro, o Professor da Universidade de So Paulo, Miguel Reale, esta nova lei, unificadora das obrigaes civis e comerciais, seria uma verdadeira constituio do homem comum...lei por excelncia da sociedade civil.52 A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituindo o Cdigo Civil Brasileiro,53 revogou ao mesmo tempo o Cdigo Civil
52 Reale, Miguel.Viso Geral do novo Cdigo Civil, Revista de Direito Privado, vol. 9 (jan./ mar. 2002), p. 9. 53 Dirio Oficial de 11 de janeiro de 2002, edio extra. A vacatio legis de um ano imposta
de 1916, elaborado por Clvis Bevilqua,54 e a parte primeira do Cdigo Comercial de 1850 (Art. 2.045 da Lei 10.406/2002),55 Inovar com prudncia, em um sentido de evoluo (no revoluo), foi a opo da Comisso elaboradora do Anteprojeto.56 Segundo Miguel Reale, os trs princpios fundamentais ou diretrizes do novo Cdigo so: eticidade, socialidade e operabilidade.57 O princpio da eticidade procura incluir valores ticos na prtica do direito privado brasileiro atravs da introduo de muitas (e claras) clusulas gerais, a fim de possibilitar a criao de modelos hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais.58 Assim impe a interpretao segundo a boa-f (Art. 113), traz uma nova definio de abuso de direito (Art. 187), uma clusula geral da boa-f (Art. 422), e a possibilidade de reviso por onerosidade excessiva (Art. 478), conferindo maior poder ao juiz para encontrar a soluo mais justa e eqitativa.59 Por socialidade entende Miguel Reale o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto carter individualista da Lei vigente [CC/1916], feita para um pas eminentemente agrcola, com cerca de 80% da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de 80%...Da o predomnio do social sobre o individual .60 Impe o novo Cdigo Civil, assim, a funo social do contrato (Art. 421),61 a interpretao a
pelo Art. 2.044 concluiu-se em 12 de janeiro de 2003, segundo defendem Nery, Nelson e Nery, Rosa, Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados, 2.ed., Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2003, p. 853. 54 Sobre o antigo Cdigo Civil de 1916, veja Lima Marques, Claudia, Das BGB und das brasilianische Zivilgesetzbuch von 1916, no livro Auf dem Wege zu einem gemeineuropischen Privatrecht - 100 Jahre BGB und die lusophonen Lnder, Erik Jayme/Heinz Peter Mansel (Coord.), Nomos, Baden-Baden, 1997, pg. 73-97. 55 O texto : Art. 2.045. Revogam-se a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850. 56 Assim se manifesta Reale, Miguel, O projeto de Cdigo Civil, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 25. 57 Reale, Viso Geral do novo Cdigo Civil , p. 12. 58 Reale, Viso Geral do novo Cdigo Civil , p. 12. 59 Assim ensina, Gonalves, Carlos Roberto, Principais Inovaes no Cdigo Civil de 2002, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 5 60 Reale, Viso Geral do novo Cdigo Civil , p. 12. 61 Veja, por todos, Theodoro Jr., Humberto, O contrato e sua funo social, So Paulo: Forense, 2003, p. 1 e seg. Assim tambm Sens dos Santos, Eduardo, O novo Cdigo Civil e as clusulas gerais: exame da funo social do contrato, in Revista Forense, vol. 364 (nov./ dez.2002), p. 99 ( 83-102): O direito de contratar deve ser exercido de acordo com o que determina a atual conjuntura da sociedade: visando coletividade, aos interesses difusos,
favor do aderente nos contratos de adeso (Art. 423), a natureza social da posse a facilitar o usucapio para moradias (art. 1238, 1239, 1240 e 1242) e regulamenta a funo social da propriedade (Art. 1228).62 A socialidade deve refletir a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundamental da pessoa humana.63 J a diretriz ou princpio bsico da operabilidade visa facilitar a aplicao (uso, operao, interpretao ou efetividade) do novo texto legal. Nas palavras de Reale: Dar ao Anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual, procurando configurar os modelos jurdicos luz do princpio da realizabilidade, em funo das foras sociais operantes no Pas, para atuarem como instrumentos de paz social e de desenvolvimento.64 Em outras palavras, visa estabelecer solues normativas de modo a facilitar sua interpretao e aplicao pelo operador do direito.65 Sendo assim especial cuidado foi dado s definies legais da Parte Geral, visando terminar com polmicas, como as em relao aos casos de prescrio e de decadncia, flexibilizar a aplicao, por exemplo, permitindo o arbitramento de aluguis e usando o recurso legislativo das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados66 para casos difceis, que necessitam da concreo do juiz.67 Segundo Miguel Reale,68 as outras diretrizes do novo Cdigo foram justamente conseqncias destas trs, como a deciso de manter uma Parte Geral, desenvolvendo os direitos da personalidade (art. 11 a 21) e incluindo os negcios jurdicos (Art. 104 a 184, regulamentando a representao), assim como, na parte especial, unificar as obrigaes
ao bem-estar e ao desenvolvimento. Veja ainda crticos, Theodoro de Mello, Adriana Mandim, A funo social do contrato e o princpio da boa-f no novo Cdigo Civil Brasileiro, in Revista Forense, vol. 364 (nov./dez.2002), p. 8 e 9 (p. 3-19) e Wald, Arnold, A funo social e tica do contrato como instrumento jurdico de parcerias e o novo Cdigo Civil de 2002, in Revista Forense, vol. 364 (nov./dez.2002), p. 29. 62 Exemplos dados por Reale, Viso Geral do novo Cdigo Civil ,p. 13. 63 Assim ensina, Gonalves, p. 5 64 Mensagem 160 Exposio de Motivos, in Nery/Nery, p. 119. 65 Reale, Viso Geral do novo Cdigo Civil, p. 14. 66 Sobre esta tcnica legislativa escreve Cambler, Everaldo Augusto, Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro- Direito das Obrigaes, vol. III (Arts. 233 a 3003), Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 18: utiliza as denominadas clusulas gerais, ou seja, normas jurdicas incorporadas de princpios ticos, orientadoras das partes e do Juiz na soluo do caso concreto, autorizando-o a que estabelea, de acordo com aquele princpio, a conduta que deveria ter sido originalmente adotada. 67 Assim exemplifica Reale, Viso Geral do novo Cdigo Civil ,p. 14. 68 Assim explica Reale, Viso Geral do novo Cdigo Civil , p. 15.
civis e comerciais, incluindo um livro sobre o Direito da Empresa, ficando de fora o Direito do Trabalho e as demais leis especiais no incorporadas (Art. 2.035). Vejamos, pois, as conseqncias prticas destas opes legislativas do novo Cdigo Civil de 2002, em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor e s relaes de consumo. 1. O MANDAMENTO CONSTITUCIONAL DE DEFESA DO SUJEITO VULNERVEL, O CONSUMIDOR (ART. 5, XXII DA CF/88) E DA ELABORAO DE UM MICROCDIGO AUTNOMO E PROTETIVO (ART. 48 ADCT/CF/88) Segundo o grande jusfilsofo alemo Gustav Radbruch, a imagem que um sistema jurdico faz de pessoa, a proteo e a tutela que assegura s pessoas, caracteriza este sistema jurdico.69 Em nosso caso, a opo da Constituio Federal de 1988 de tutela especial aos consumidores, considerados agentes econmicos mais vulnerveis no mercado globalizado, foi uma demonstrao de como a ordem econmica de direo devia preparar o Brasil para a economia e a sociedade do sculo XXI. Efetivamente, o direito do consumidor direito fundamental, direito humano de nova gerao, direito social e econmico positivado na Constituio Brasileira (art. 5, XXXII CF/ 88). E se a ps-modernidade, segundo Erik Jayme, a poca do pluralismo, com reflexos no direito na pluralidade de leis especiais, de agentes a proteger, de sujeitos de uma relao de consumo, certo que, segundo este pensador alemo, a este pluralismo se une o Leitmotiv do renascimento dos direitos humanos, do revival da importncia dos direitos fundamentais, individuais ou mesmo coletivos, contrapondose antinomicamente ao movimento de aproximao econmica e de abertura comercial mundial.70
Radbruch, Gustav. Rechstphilosophie, 2. edio comentada por DREIER, Ralf e PAULSON, Stanley L., Heidelberg: C.F. Mller, 2003, p. 124 a 127. Veja sobre a importncia da aula magna de Gustav Radbruch na Universidade de Heidelberg, em 1926, intitulada A pessoa no Direito (RADBRUCH, Gustav, Der Mensch im Recht (Heidelberger Antrittsvorlesung, Tbingen, Mohr, 1927, p. 9 a 22), in LAUFS, Adolf, Persnlichkeit und Recht, Baden-Baden, Nomos, 2001, p. 182. 70 JAYME, Recueil des Cours, pg. 36.
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Como afirmamos anteriormente,71 do seu aparecimento nos Estados Unidos levou certo tempo para o consumidor surgir como figura legislativa no Brasil.72 Da a importncia da Constituio de 1988 ter reconhecido este novo sujeito de direitos, assegurado sua proteo (Art. 5, XXXII e Art. 170, inciso V da CF/88) e mandado (Gebot) legislar sobre seus direitos (Art. 48 dos ADCT). A Constituio de 1988 a origem da codificao tutelar dos consumidores no Brasil.73 Interessante obser var que tambm Jayme procura na Constituio a resposta para as antinomias modernas e a complexidade de sistemas legais descodificados.74 o que parece acontecer no Brasil,75 onde a Constituio de 1988 prima pela lista de direitos fundamentais, dentre os quais se destaca o definido pelo inciso XXXII do art. 5: O Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor. O art. 48 das Disposies Transitrias da Constituio Federal de 1988 ordenou ao legislador ordinrio organizar um Cdigo de Defesa do Consumidor, em plena era da descodificao. 76 Assim, desta lista de direitos fundamentais nascer a legislao infraconstitucional, os novos cdigos, uma codificao j diferente.77 a reconstruo atravs de nova
Veja detalhes em meu texto, Direitos bsicos do consumidor na sociedade psmoderna de servios: o aparecimento de um sujeito novo e a realizao de seus direitos. Revista de Direito do Consumidor 35, 2000, p. 61 e seg. 72 Sobre a evoluo no direito comparado e a tramitao do projeto no Brasil, veja a introduo de Ada Pellegrini Grinover e Antnio Herman Benjamin, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto, 8.ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitria, 2004, p. 1 a 11. 73 Veja definio de Nolde: La Codification pourrait tre dfinie comme la cration de systme de rgles de droit logiquement unifies, citado por JAYME, Erik, Considerations historiques et actuelles sur la codification du Droit International Priv, in Recueil des Cours de lAcadmie de la Haye, n. 177 (1982, IV), p. 23. Pela sobrevivncia da idia de codificao no Brasil, veja ANDRADE, Fbio Siebeneichler de, Da Codificao- Crnica de um Conceito, Ed.Livraria dos Advogados, Porto Alegre, 1997, p. 172. 74 JAYME, Recueil 1995, p. 36 e seg. 75 CLAVERO, Bartolom, Codificacin y Constitucin: Paradigmas de un binomio, in Quaderni Fiorentini, Nr. 18 (1989), p. 81 e 82. 76 A expresso constitui o ttulo da famosa obra de 1979 do italiano Natalino Irti (Let della decodificazione), na qual previa o fim das codificaes que marcaram os scs. XVIII e XIX. Os cdigos superados pelas leis esparsas passariam a fonte residual do direito privado. Apesar de realista a observao, contra ela levantaram-se autorizadas vozes, no XI Congresso da Acadmie de Droit Compar, em 1982, em Caracas, alertando que legislar em forma de Cdigo trazia em si muitas vantagens. 77 Defendendo uma codificao diferenciada, souple e especializada em tempos neoliberais, Nusdeo, Fbio, Fundamentos para uma Codificao do Direito Econmico, Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 169 e seg.
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microcodificao.78 O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/ 90, nasce, pois, da Constituio brasileira. O artigo 5 estabelece como direito fundamental do cidado brasileiro, a defesa dos seus direitos como consumidor. O artigo 170 estabelece que a ordem constitucional econmica do nosso mercado ser baseada na livre iniciativa (caput), mas limitada pelos direitos do consumidor (inciso V). E por fim, o artigo 48 das disposies transitrias, determina elaborar lei tutelar exatamente em forma de cdigo: um todo construdo, conjunto de normas sistematizado por uma idia bsica, a da proteo deste sujeito especial. O instrumento de renovao terica, o instrumento de renovao dos direitos fundamentais do cidado, estava dada, estava posto na Constituio. Eis porque identificar este sujeito protegido, sujeito de direitos especiais, agente escolhido para receber um microssistema tutelar legal a pedra de toque do CDC. Os direitos bsicos positivados so do consumidor, assim definido pelo CDC e de ningum mais. Da correto o CDC, que, em seu artigo primeiro, esclarece que este Cdigotutelar, este sistema de normas construdo e organizado a partir da identificao do sujeito beneficiado, estabelece normas de proteo do consumidor, de ordem pblica e interesse social. Neste sentido, de se refletir se no fere o Princpio da Igualdade, da Dignidadade da Pessoa Humana e o Princpio imanente da Justia Social tratar os iguais (profissionais) como se diferentes (e fracos) fossem, como defende a teoria maximalista.79 As relaes inter-empresariais so relaes , em princpio entre iguais, e recebem no CC/2002 um tratamento justo e equitativo. Somente as excesses, em que se puder equiparar um dos empresrios a consumidor que o CDC pode encontrar aplicao excepcional, em detrimento do outro fornecedor. A entrada em vigor do CC/2002 representa assim uma chance para a teoria finalista,80 como veremos a seguir.
78 Segundo Filomeno, p. 19, o CDC um microssistema jurdico de carter inter e multidisciplinar, Filomeno, Jos Geraldo Brito, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitria, Rio de Janeiro, 6.ed., 1999, p. 19. 79 Veja as obras de Antonio Effing, Alinne Arquette Leite Novais e Mrcio Casado, todas da Bibloteca Direito do Consumidor, dentre as mais recentes. 80 Veja a polmica entre finalistas e maximalistas, sobre o campo de aplicao subjetivo do CDC e a jurisprudncia dos 10 primeiros anos de vigncia da lei em meu livro, Contratos,4. ed., p. 252 a 500.
Assim, se analisamos o CDC como sistema, como contexto construdo, codificado, organizado de identificao do sujeito beneficiado, veremos que o CDC brasileiro no um Cdigo de consumo, como a consolidao legal francesa, nem uma lei geral, que contm dentro de si normas especiais protetivas para a proteo dos mais fracos ou consumidores como o BGB-Reformado. O CDC brasileiro concentra-se no sujeito de direitos (e no em atos de consumo) , visa proteger este sujeito identificado constitucionalmente como vulnervel e especial, sistematiza suas normas a partir desta idia bsica de proteo de apenas um sujeito diferente da sociedade de consumo: o consumidor. Cdigo (todo construdo sistemtico) de Proteo (idia bsica instrumental e organizadora do sistema de normas oriundas de vrias disciplinas necessrias ao reequilbrio e efetivao desta defesa e tutela especial) do Consumidor ! 2. A NO REVOGAO EXPRESSA OU TCITA DO CDC PELO CC/2002: PROTEO DO CONSUMIDOR COMO TEMA NO INCORPORADO Como escrevi anteriormente,81 a revogao do CDC pelo CC/ 2002 como lei geral mais nova no ocorreu. A lei geral mais nova geralmente preserva as leis especiais e regula expressamente os conflitos e sua hierarquia. O CC/2002, na sua verso aprovada em janeiro de 2001, no possui uma norma de revogao geral tcita, mas, sim, revoga expressamente o prprio Cdigo Civil de 1917 e parte do Cdigo Comercial de 1850, afirmando apenas: Art. 2.045. Revogam-se a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850. J o Art. 2043 preserva apenas as normas penais, processuais e administrativas, indicia a existncia de uma revogao tcita, mas revogao somente das leis especiais incorporadas expressamente no texto do CC/2002, afirmando:Art. 2.043. At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Cdigo.
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Repetiremos aqui parte do texto de meu livro, Contratos, 4. ed., p. 552 a 559.
Ocorre que o novo Cdigo Civil Brasileiro, a contrrio do Cdigo Civil alemo reformado em 2000,82 nada menciona sobre consumidores. Esta expresso constitucional (Art. 170,V da CF/88) no mencionada em 2.045 normas 83 do novo CC/2002 (so mencionadas apenas as expresses consumo, em seu sentido clssico de destruio, no Art. 86, 307, 1290 e 1392, bens destinados a consumo, nos Art. 206 e 592 e crimes contra as relaes de consumo, no 1 do Art. 1.011). Sendo assim, podemos concluir, com certeza, que ao CDC no se aplica a norma do Art. 2.043 do CC/2002. Em outras palavras, de se concluir que o CDC e o tema de defesa do consumidor no foi incorporado ao CC/2002. Ao contrrio, considerado pelo prprio CC/2002 como um tema a ser regulado por lei especial (como expressamente prev a Constituio Federal, Art. 48 dos ADCT). A histria legislativa do projeto ensina que a redao anterior do artigo final do Cdigo (antigo Art. 2040) era mais abrangente e afirmava que ficariam : revogados o Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850, e toda a legislao civil e mercantil abrangida por este Cdigo, ou com ele incompatvel...(grifo nosso). Como explica o relator, Deputado Fiza, a boa tcnica legislativa o levou Cmara a determinar quais as leis que o CC/2002 revogaria e a redao do Art. 2.045 do CC/2002 ficou como se apresenta hoje: sem a revogao tcita do CDC.84 Sendo assim, se a mensagem de 1975 pretendia incluir na sistemtica do Cdigo...a matria contida em leis especiais promulgadas depois de 191685 A verdade que, face ao mandamento constitucional de elaborar um Cdigo (Art. 48 ADCT/CF), uma lei especial voltada para a defesa s do consumidor, o CC/2002 restringiu-se a incorporar
Veja meu artigo com Ulrich Wehner sobre o tema in RDC. Note-se que o inciso I do Art. 1467 menciona a palavra consumidores como sinnimo de fregueses dos hospedeiros e dos fornecedores de alimentos e pousada ao regular o penhor legal. O texto o seguinte: I -os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a tiverem feito; 84 Veja Cmara dos Deputados, Relatrio final do Relator Deputado Ricardo Fiuza, Cdigo Civil, Braslia, 2000, p. 115. 85 Mensagem nr. 160 de 1975, in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, O Novo Cdigo Civil, Del Rey, 2001, p. 322.
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leis anteriores a 1975, em matria obrigacional, com algumas adaptaes nos anos 90. Conclui-se que os revisores do CC/2002 no tiveram a pretenso de incorporar o CDC ou qualquer norma de proteo especfica do consumidor ao Cdigo Civil de 2002. A proteo assegurada geral, respeitando a lei especial de tutela dos direitos dos consumidores. 3. UNIFICAO DAS OBRIGAES CIVIS E COMERCIAIS E A DISTINO DAS RELAES DE CONSUMO: IGUALDADE E EQIDADE NO TRATAMENTO DOS SUJEITOS DESIGUAIS E SUAS RELAES MISTAS Conforme Miguel Reale, uma diretriz principal da elaborao do novo Cdigo Civil foi a de superar o individualismo do Cdigo Civil de 1916 e unificar as obrigaes civis e comerciais, respeitando a existncia de leis especiais, de forma a estabelecer: a) a compreenso do Cdigo Civil como lei bsica, mas no global, do Direito Privado, conservando-se em seu mbito, por conseguinte, o direito das obrigaes sem distino entre obrigaes civis e mercantis, consoante diretriz j consagrada, nesse ponto, desde o Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes de 1941, e reiterada no Projeto de 1965.86 O novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002 deseja ser, pois, um Cdigo central e para iguais ! Mister destacar, portanto, a noo subjacente da igualdade, que est intrinsecamente ligada a noo to importante em matria contratual- da eqidade (Justia para o caso concreto) ! Em outras palavras, no sendo o Cdigo Civil de 2002 (CC/2002) um Cdigo exaustivo ou total e sim um Cdigo central, pressupe, em suas regras de transio ou disposies voltadas para o conflito de leis no tempo, a continuao de leis especiais. Dentre as leis de Direito Privado mais importantes no Brasil na ltima dcada encontra-se o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), cujo esprito e teleologia esto ligados a um novo paradigma, o paradigma de diferena, da igualdade dos desiguais, do tratamento desigual para os desiguais, do tratamento de grupos ou plural, de
86 Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil (16 de janeiro de 1975), Mensagem 160, in Nery/Nery, p. 115.
interesses difusos e de eqidade, em uma viso mais nova, tambm chamada de ps-moderna.87 Efetivamente, o Cdigo de Defesa do Consumidor-CDC um contraponto em relao ao campo de aplicao do CC/2002, pois prev o tratamento especial dos diferentes ou vulnerveis caracterizados como consumidores (Art. 2, caput, Pargrafo nico do Art. 2, Art. 29 e Art. 17 do CDC). Assim, pode ser considerado o mais importante exemplo do atual pluralismo de fontes e agentes no direito privado brasileiro. O pluralismo,88 a pluralidade de mtodos, de fontes e de agentes econmicos caracteriza e desafia o Direito Privado brasileiro atual. o desafio proposto pelo aparecimento de novos sujeitos de direitos, que levam distino do campo de aplicao de uma nor ma subjetivamente com base no agente econmico envolvido (civil, empresrio ou consumidor). A pergunta que fica se a pluralidade de agentes ou subjetivismo no levar - novamente - fragmentao (Zersplitterung) do Direito Privado e uma necessria co-habitao de dois paradigmas, duas lgicas: a relao entre iguais e a relao entre diferentes.89 Autores espanhis j esto dividindo o Direito Privado (Europeu), que centrado na regulao do mercado integrado, logo, com campo de aplicao ratione materiae, novamente em direito privado patrimonial, que incluiria o aqui tratado direito obrigacional reunificado, o direito civil patrimonial, o direito empresarial, o direito do consumidor e o direito privado no-patrimonial (direito de famlia e sucesses).90 Como ensina Philippe Mastronardi, a maneira de pensar do jurista quase sempre bipolar (direitos/deveres, Schuld/Haftung, objetivo/
Sobre a caracterizao do CDC com traos ps-modernos, veja Lima Marques, Claudia. Direitos bsicos do consumidor na sociedade ps-moderna de servios: o aparecimento de um sujeito novo e a realizao de seus direitos, in Revista Direito do Consumidor, 35 (2000), p. 61 e seg . 88 Segundo Jayme, Recueil des Cours, 251 (1995), p. 60 e seg., o pluralismo a grande caracterstica do direito ps-moderno. Veja sobre pluralismo jurdico e ps-modernismo tambm, Hespanha, Antnio M. , Panorama histrico da cultura jurdica europia, Ed. EuropaAmrica, 2.ed., p. 246 e seg. (em especial, p. 255 a 259). 89 Assim, analisando a Amrica Latina, como exemple de cohabitation de deux cultures et de deux langues, JAYME, Erik, Langue et Droit. Rapport gnral-Bristol 1998, in: Rechtsvergleichung- Ideengeschichte und Grundlagen von Emerico Amari zur Postmoderne, C.F. Mller, Heidelberg, 2000, p. 118. 90 Veja neste sentido, SNCHEZ LORENZO, Sixto A., Derecho privado europeo, Ed. Comares, Granada, 2002, p. 202 e 203.
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subjetivo etc.), a procurar diferenas e semelhanas, a distinguir (differenzieren) desde o tempo dos romanos e a fazer generalizaes desde o sculo XII (generalisieren).91 Assim as distines entre os contratos ou obrigaes entre dois civis, dois empresrios e entre um empresrio e um civil ou consumidor, persistem e ganham fora apesar da unificao realizada pelo novo Cdigo Civil. H que se procurar na funo social de cada um destes contratos (Art. 421) a linha de sua interpretao. No caso dos contratos de consumo, haver prioridade (primazia) de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) em relao ao novo CC/2002.92 O diferente aqui o sincretismo de mtodos (Methodensynkretismus),93 temos a distino e a unificao lado a lado, ao mesmo tempo, no mesmo sistema de direito privado brasileiro. Um bom exemplo desta coabitao de mtodos legislativos o prprio Direito da empresa do CC/2002. De um lado, o CC/2002 faz uma opo italiana, ou semelhante ao Codice Civile de 1942, unificando o tratamento das obrigaes civis e comerciais e revogando a primeira parte do Cdigo Comercial. No Cdigo Civil de 2002, esta opo vem acompanhada de um livro novo dedicado empresa (elemento considerado unificador do Direito Privado), mas no vem acompanhada de mudanas substanciais na Parte Geral, referente aos sujeitos de direito (no h qualquer meno ao consumidor) e nem de um captulo (modelo italiano) especial sobre contratos de consumo ou normas e clusulas gerais especiais para a proteo dos mais fracos no Direito Privado (modelo alemo). Comparando opo brasileira com a realizada na Alemanha, na Reforma do BGB ocorrida nos anos 2000 e 2001, no Brasil houve a incluso da figura do Empresrio, mas no a de consumidor no Cdigo Civil de 2002. Esta incluso da figura do empresrio no Cdigo Civil Brasileiro de 2002, no Art. 966,94 sem que tenha sido includo a
91 Mastronardi, Philippe, Juristisches Denken, Verlag Paul Haupt, Berna/Stuttgart/Viena, 2001, p. 209. 92 Veja sobre tema detalhes meu artigo Marques, Claudia Lima, Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 45 (jan.-maro 2003), p. 71 a 99. 93 Assim ensina Kaufmann, Arthur, Das Verfahren der Rechstgewinnung- Eine rationale Analyse, Beck. Munique, 1999, p. 8 e seg. 94 O texto o seguinte: Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
do consumidor (semelhantemente ao Verbraucher do 14 do BGB), deixa intacto o microssistema de direito do consumidor. Assim, o CDC, continua a regular com suas normas especiais com primazia e prioridade - as relaes de consumo. As normas do CC/2002 podem ser aplicadas s relaes de consumo como normas gerais, subsidirias e no que couber, ou quando especifiquem sua aplicao ao caso ou contrato. A opo alem de incluir no BGB, Cdigo geral, todas as leis esparsas referentes as relaes ou contratos de consumo, regulando-as atravs de normas especiais e fazendo brilhar mais fortes as exigncias da boa-f e da proteo da confiana quando presente um consumidor, no foi seguida pelo direito brasileiro, que segue trabalhando com um Cdigo central, subsidirio e um microcdigo especial prevalente, que define seu prprio campo de aplicao exclusivo. Em resumo, se o novo Cdigo Civil de 2002 modificou o Direito Privado brasileiro, unificando o direito das obrigaes, e definiu o empresrio (Art. 966), a sociedade empresria (Art. 982) e o estabelecimento (art. 1.142), no definiu assim como tambm no o fez o Cdigo Civil Italiano de 1942- o elemento unificador do direito privado: a empresa. Trata-se, pois, de uma opo subjetiva: a definio do papel que o sujeito exerce no mercado, naquele preciso momento e naquele contexto relacional, que definiro o campo de aplicao das leis e a maneira como elas dialogam ou se aplicam, ao mesmo tempo, quela mesma situao jurdica: prioritariamente ou subsidiariamente! E mais do que isto, a finalidade (civil, empresarial ou de consumo) da relao outro fator a considerar. Isto valoriza a teoria finalista de interpretao do CDC e a definio principal de consumidor do artigo 2 do CDC: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Em outras palavras, do domnio desta destinao subjetiva e finalista (relao entre iguais, de finalidade puramente civil ou de finalidade comercial e relao mista entre diferentes ou de consumo), depende a prpria compreenso sobre a aplicao da nova lei (CC/
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
2002) e suas antinomias (reais e aparentes) ou dilogos com as leis especiais anteriores, como o CDC. Se tivssemos que utilizar uma figura de linguagem para descrever o modelo sui generis brasileiro, o direito privado brasileiro reconstrudo pela Constituio de 1988 seria semelhante a um edifcio. O Cdigo Civil de 2002 a base geral e central, o prprio edifcio, em que todos usam o corredor, o elevador, os jardins, a entrada comum a civis, a empresrios e a consumidores em suas relaes obrigacionais. J o CDC um local especial, s para privilegiados, como o apartamento de cobertura: l existem privilgios materiais e processuais para os diferentes, que passam por sua porta e usufruem de seu interior, com piscina, churrasqueira, vista para o rio ou o mar e outras facilidades especiais. Na porta da cobertura s entram os convidados: os consumidores, os diferentes, em suas relaes mistas com fornecedores. Sustentando conceitualmente o privilgio ou como base do CDC, est o CC/2002, com seus princpios convergentes (boa-f, combate ao abuso, leso enorme, onerosidade excessiva etc.), sempre pronto a atuar subsidiariamente. A diferena de paradigma , porm, substancial: a proteo do desigual concedida pelo CDC mais forte do que a boa-f normal das relaes entre iguais. Isto se deve aprender do modelo alemo, que optou por incluir normas diferentes e clusulas gerais especiais para a defesa do mais fraco. Assim, se h o paradigma da boa-f nas relaes entre iguais (dois empresrios) e h o dever de informar, claro que a informao entre experts deve ser mais branda, mesmo que leal, pois so dois profissionais e especialistas. J a informao do expert em relao ao consumidor um dever qualificado, h que se pressupor que ele um leigo, h dever de esclarecer, aconselhar, explicar dados que seriam banais e pressupostos entre dois empresrios, mas no entre um profissional e um leigo. Em outras palavras, o fornecedor que entre no apartamento de cobertura para fazer negcios com os consumidores sabe que sua boa-f deve ser qualificada, o que no quer dizer que nos outros andares do edifcio no tenham tambm que agir de boa-f. Esta grande lio da magistral reforma dos alemes, neste incio de sculo XIX: quem usar o mesmo paradigma e o CC/2002 (sem o CDC!) na relao
entre diferentes estar violando o valor (Wert) constitucional de proteger os consumidores de forma especial, mesmo que invoque a boa-f para faz-lo! Da a importncia de aprofundar a idia de dilogo das fontes. II OS TRS TIPOS DE DILOGOS POSSVEIS ENTRE O CDC E O CC/2002 Dilogo pressupe o efeito til de dois (di) e uma lgica ou fala (logos), enquanto o conflito leva a excluso de uma das leis e bem expressa a mono-soluo ou o monlogo de uma s lei. Este esforo para procurar novas solues plurais est visando justamente evitar-se a antinomia (conflitos pontuais da convergncia eventual e parcial do campo de aplicao de duas normas no caso concreto)95 pela correta definio dos campos de aplicao. Evitar, assim, a incompatibilidade total (conflitos de normas ou conflitos entre normas de duas leis, conflitos reais ou aparentes), que leve a retirada de uma lei do sistema, a qual levaria a no-coerncia96 do sistema plural brasileiro, que deixaria desprotegido os sujeitos mais fracos, que a Constituio Federal de 1988 visou proteger de forma especial, os consumidores. A) O DILOGO ENTRE O CDC E O CC/2002: BASES Como j mencionamos, em uma viso moderna ou perfeita do ordenamento jurdico no tempo, teramos a Tese (lei antiga), a anttese (lei nova) e a conseqente sntese (a revogao), a trazer clareza e certeza ao sistema (jurdico) de Direito Privado. Os critrios usados para resolver os conflitos de leis no tempo so apenas trs: anterioridade, especialidade e hierarquia, sendo a hierarquia, segundo Bobbio, o critrio definitivo.97
Veja detalhes em meu livro, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, RT, So Paulo, 2002, p. 515 e seg. 96 SAUPHANOR, Nathalie, LInfluence du Droit de la Consommation sur le systme juridique, Paris, LGDJ, 2000, p. 31. 97 Veja BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, Ed. Pollis/Universidade de Braslia, S. Paulo, Braslia, 1990, P. 92 e BOBBIO, Norberto, Des critres pour rsoudre les antinomies, in PERELMAN, CH. (Coord.), Les antinomies en Droit, Bruxelas, Ed. Bruylant, 1965, p. 255.
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Aceite-se ou no a ps-modernidade, a verdade que, na sociedade complexa atual, com a descodificao, a tpica e a microrecodificao (como a do CDC)98 trazendo uma forte pluralidade de leis ou fontes, a doutrina atualizada est procura de uma harmonia ou coordenao entre estas diversas normas do ordenamento jurdico (concebido como sistema).99 a denominada coerncia derivada ou restaurada (cohrence drive ou restaure),100 que procura uma eficincia no s hierrquica,101 mas funcional102 do sistema plural e complexo de nosso direito contemporneo.103 Erik Jayme104 alerta-nos que, nos atuais tempos ps-modernos, a pluralidade, a complexidade, a distino impositiva dos direitos humanos e do droit la differnce (direito a ser diferente e ser tratado diferentemente, sem necessidade mais de ser igual aos outros) no mais permitem este tipo de clareza ou de mono-soluo. A soluo atual ou ps-moderna sistemtica e tpica ao mesmo tempo, pois deve ser mais fluida, mais flexvel, a permitir maior mobilidade e fineza de distines. Hoje, a superao de paradigmas foi substituda pela convivncia ou coexistncia dos paradigmas,105 como indica nosso ttulo. Efetivamente, raramente encontramos hoje a revogao expressa, substituda pela incerteza da revogao tcita indireta, atravs da idia de incorporao, como bem expressa o Art. 2.043 do novo Cdigo Civil. H mais convivncia de leis com campos de aplicao diferentes, do que excluso e clareza . Seus campos de aplicao, por vezes, so convergentes e, em geral diferentes, mas convivem e coexistem em
98 Mencione-se aqui que a sempre citada obra de CANARIS, Claus-Wilhelm, Pensamento sistemtico e conceito de Sistema do Direito, Gulbelkian, Lisboa, 1989, constri sua idia de sistema justamente criticando a tpica, p. 255 e seg. sobre tpica veja WIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia, trad. Trcio S. Ferraz Jr., Braslia, Departamento de Imprensa Nacional, MJ-UnB, 1979. 99 Veja SAUPHANOR, p. 23 a 32. 100 Expresso de SAUPHANOR, p. 32. 101 Veja sobre a crise ou neutralizao do critrio da hierarquia e a utilizao de outros critrios, GANNAG, Lna, La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv, LGDJ, Paris, 2001, p. 25 e 26. 102 SAUPHANOR, p. 30. 103 Veja sobre a necessidade de coordinamento con altre disposizioni do Cdigo Civil e das leis especiais de proteo do consumidor, ALPA, Guido et allii,La disciplina generale dei contratti, 8. ed., Giappichelli Ed. Torino, 2001 , p. 613 e seg. 104 JAYME, Recueil des Cours, p. 60 e p. 251. 105 GANNAG, p. 17.
um mesmo sistema jurdico que deve ser ressistematizado. O desafio este, aplicar as fontes em dilogo de forma justa, em um sistema de direito privado plural, fluido, mutvel e complexo.106 Seguirei aqui novamente a teoria de Erik Jayme, que prope em resumo- no lugar do conflito de leis a visualizao da possibilidade de coordenao sistemtica destas fontes: o dilogo das fontes.107 Uma coordenao flexvel e til (effet utile) das normas em conflito no sistema a fim de restabelecer a sua coerncia. Muda-se assim o paradigma: da retirada simples (revogao) de uma das normas em conflito do sistema jurdico ou do monlogo de uma s norma (a comunicar a soluo justa), convivncia destas normas, ao dilogo108 das normas para alcanar a sua ratio, a finalidade visada ou narrada em ambas. Este atual e necessrio dilogo das fontes109 permite e leva aplicao simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativas convergentes com finalidade de proteo efetiva.110 Como j escrevi, so trs os dilogos possveis entre o Cdigo de Defesa do Consumidor-CDC, como lei anterior, especial e hierarquicamente constitucional (veja mandamento expresso sobre sua
Do grande mestre da USP, vem a expresso sistema hiper-complexo, veja AZEVEDO, Antonio Junqueira de, O Direito ps-moderno e a codificao, in Revista Direito do Consumidor, vol. 33 (2000), p. 124 e seg. 107 JAYME, Recueil des Cours, 251 (1995), p. 60. 108 Como afirmamos anteriormente: Dilogo porque h influncias recprocas, dilogo porque h aplicao conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementariamente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntria das partes sobre a fonte prevalente (especialmente em matria de convenes internacionais e leis modelos) ou mesmo permitindo uma opo por uma das leis em conflito abstrato. Uma soluo flexvel e aberta, de interpenetrao ou mesmo a soluo mais favorvel aos mais fracos da relao (tratamento diferente dos diferentes). in RDC 45,p. 74 e 75 ou in MARQUES/BENJAMIN/MIRAGEM, p. 26 e 27. 109 JAYME, Recueil des Cours, 251 (1995), p. 259: Ds lors que lon voque la communication en droit international priv, le phnomne le plus important est le fait que la solution des conflits de lois merge comme rsultat dun dialogue entre les sources le plus htrognes. Les droit de lhomme, les constitutions, les conventions internationales, les systmes nationaux: toutes ces sources ne sexcluent pas mutuellement; elles parlent lune lautre. Les juges sont tenus de coordonner ces sources en coutant ce quelles disent. 110 Como ensina SAUPHANOR, p. 31, em direito, a ausncia de coerncia consiste na constatao de uma antinomia, definida como a existncia de uma incompatibilidade entre as diretivas relativas ao mesmo objeto. No original: En droit, labsence de cohrence consiste dans la constatation dune antinomie, dfinie comme lexistence dune incompatilit entre les directives relatives un mme objet.
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criao no sistema jurdico brasileiro no Art. 48 ADCT/CF 1988 e como includo entre os direitos fundamentais, Art. 5,XXXII da CF/ 88)111 e o novo Cdigo Civil, Lei 10.406/2002. 1) na aplicao simultnea das duas leis, uma lei pode servir de base conceitual para a outra (dilogo sistemtico de coerncia), especialmente se uma lei geral e a outra especial; se uma a lei central do sistema112 e a outra um microssistema especfico,113 no-completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade. Assim, por exemplo, o que nulidade, o que pessoa jurdica, o que prova, decadncia, prescrio e assim por diante, se conceitos no definidos no microssistema (como vm definidos consumidor, fornecedor, servio e produto nos Art. 2,17,29 e 3 do CDC), tero sua definio atualizada pelo entrada em vigor do CC/2002; 2) na aplicao coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicao da outra, a depender de seu campo de aplicao no caso concreto (dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais), a indicar a aplicao complementar tanto de suas normas, quanto de seus princpios, no que couber, no que for necessrio ou subsidiariamente. Assim, por exemplo, as clusulas gerais de uma lei podem encontrar uso subsidirio ou complementar em caso regulado pela outra lei. Subsidiariamente o sistema geral de responsabilidade civil sem culpa ou o sistema geral de decadncia podem ser usados para regular aspectos de casos de consumo, se trazem normas mais favorveis ao consumidor. Este dilogo exatamente contraposto, ou no sentido contrrio da revogao ou abrogao clssicas, em que uma lei era superada e retirada do sistema pela outra. Agora h escolha (pelo legislador, veja art. 777, 721 e 732 da Lei 10.406/2002, ou pelo juiz no caso concreto do favor debilis do Art. 7 do CDC) daquela que vai complementar a ratio da outra (veja tambm art. 729 da Lei 10.406/2002 sobre aplicao conjunta das leis comerciais);
Observe-se que mesmo BRIERE, p. 312 e seg. conclui que h uma hierarquia de convenes, se de direito humanos, o que se pode transpor para o direito privado como valorando o critrio da hierarquia e ainda mais a hierarquia constitucional dos direitos fundamentais, como o direito do consumidor. 112 Veja detalhes in PASQUALOTTO, Adalberto, O Cdigo de Defesa do Consumidor em face do novo Cdigo Civil, Revista Direito do Consumidor, n 43 (jul-dez..2002), p. 106. 113 Veja detalhes sobre o CDC como microssistema, in PASQUALOTTO, p. 106 e seg.
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3) h o dilogo das influncias recprocas sistemticas, como no caso de uma possvel redefinio do campo de aplicao de uma lei (assim, por exemplo, as definies de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influncias finalsticas do novo Cdigo Civil, uma vez que esta lei nova vem justamente para regular as relaes entre iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguaisfornecedores entre si, no caso de dois fornecedores tratam-se de relaes empresariais tpicas, em que o destinatrio final ftico da coisa ou do fazer comercial um outro empresrio ou comerciante), ou como no caso da possvel transposio das conquistas do Richterrecht (Direito dos Juzes) alcanadas em uma lei para a outra. a influncia do sistema especial no geral e do geral no especial, um dilogo de double sens114 (dilogo de coordenao e adaptao sistemtica). B) REFLEXES SOBRE O DILOGO ENTRE O REGIME DA INFORMAO E DA OFERTA AO PBLICO NO NOVO CDIGO CIVIL (ART. 429) E O DA OFERTA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (ART. 30 E 35): DILOGO SISTEMTICO DE COMPLEMENTARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE EM ANTINOMIA APARENTE Em meu primeiro artigo sobre o tema analisei as clusulas abusivas, agora nos interessa o dilogo (ou os reflexos) do Art. 429 do CC/2002, que regula a chamada oferta ao pblico com o sistema de oferta de consumo, sistema vinculante, imperativo, protetivo da confiana despertada nos consumidores, pblico em geral, e, assim, no-revogvel, dos Art. 30 e 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor, como exemplo do dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade, apesar da antinomia aparente. Na viso tradicional, a proposta ou oferta traduziria uma vontade definitiva de contratar naquelas bases oferecidas, e traria em si (todos) os elementos essenciais do futuro contrato (por exemplo, coisa e preo, na compra e venda), eis porque o direito sempre reconheceu efeitos jurdicos prprios proposta. A proposta
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Veja a obra de SAUPHANOR, p. 32.
obrigatria, tem fora vinculante em relao a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitao) do outro parceiro contratual e estar concludo o contrato (art. 427 do CCBr./2002). O novo Cdigo Civil de 2002 prefere utilizar a expresso proposta, repetindo em seu art. 427 a norma do art. 1.080 do CCBr./ 1916 e afirmando que a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. J as propostas a pessoa indeterminada ou ao pblico em geral, denominam-se ofertas, sendo que o prprio CDC utiliza sempre esta terminologia, indicando que o fornecedor no comanda a proposta aps a ter declarado na sociedade de massas atual. A diferena est na sua finalidade de consumo e nos sujeitos envolvidos, pois existem ofertas dos fornecedores voltadas para o (pblico) consumidor (varejo, em geral), existem ofertas feitas por um civil em relao a um objeto infugvel (por exemplo, ofertas feitas em classificados, por quem no empresrio, para vender seu carro ou celular ou alugar imvel) e ofertas (tambm ao pblico) voltadas para os comerciantes (ofertas do atacado, de mquinas e veculos industriais etc.), estas duas ltimas, ofertas entre iguais, agora, encontram regulao especial no novo CCBr./2002. Em resumo, as primeiras continuaram reguladas pelo CDC; j as segundas encontram especial regulao, se ofertas ao pblico, no art. 429 do CCBr./2002 que impe: A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. So dois sistemas diferentes, um sistema geral para as relaes entre iguais e um microssistema para as relaes desequilibradas, ou entre diferentes,115 mas apesar das finalidades e dos campos de aplicao subjetivos diferentes, possuem o mesmo princpio (da confiana) e tratam materialmente- de temas semelhantes. assim que no haver antinomia (conflito) real entre as normas, pois os campos de aplicao so diferentes, nem antinomia de princpios e, sim, dilogo (ou os
Sobre o CC/2002 como Cdigo de iguais, da igualdade generalizante, e o CDC, como Cdigo dos desiguais ou da equidade, da soluo tpica (igualdade com calma e com alma) para o caso concreto, veja meu artigo , Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas, in Revista Direito do Consumidor, vol. 45 (jan./mar. 2003), So Paulo, p. 71-99.
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reflexos) do Art. 429 do CC/2002, que regula a chamada oferta ao pblico, revogvel excepcionalmente e quando assim o expressa, em relao com o sistema de oferta de consumo, que , como vimos, vinculante, imperativo, protetivo da confiana despertada nos consumidores, pblico em geral, e no-revogvel ex vi Art. 30 e 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Aqui, a pergunta que nos move se realmente, como afirmaram alguns sob a gide do Cdigo Civil de 1916, inclusive o Slvio Lus Ferreira da Rocha,116 podemos considerar as expresses oferta e proposta como sinnimos verdadeiros. Cristina Pasqual, em sua dissertao de Mestrado na UFRGS, que mereceu a nota mxima, defende a tese de que oferta, seja de consumo, regulada expressa e exaustivamente no sistema especial do CDC, seja a oferta ao pblico, mencionada e regulada diferentemente no Art. 429 do CC/2002, no so sinnimos. A distintio da jovem jurista gacha importante e merece reflexo. Efetivamente, o argumento a contrario parece indicar que Cristina Pasqual est correta, pois se sinnimos fossem e se toda a oferta ao pblico no sistema geral do Cdigo Civil de 2002 fosse considerada proposta contratual, desnecessrio seria o novo Art. 429 do CC/ 2002. Note-se que este artigo especfico sobre a oferta ao pblico (ou a pessoas indeterminadas, presentes ou ausentes) no existia no sistema do CC/1916, sobre o qual escreveu Silvio Luis Ferreira da Rocha, em 1997! Diferentes seriam as expresses oferta (usada pelo CDC) e proposta, tanto que o prprio CC/2002 dedicar-lhe-ia um artigo para exatamente explicitar que, em alguns casos e - s nestes casos - do sistema geral, a oferta pode equivaler a uma proposta (contratual). E o Art. 429 do CC/2002 impor, em seu pargrafo nico, que neste caso - quando a oferta o pblico em geral equivaler proposta contratual o sistema da proposta-oferta ao pblico em geral ser outro, uma proposta contratual em princpio irrevogvel pela confiana despertada no pblico! Para ser revogvel ou para ser mais prxima ao sistema geral do direito privado, deve o proponente especificar na
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ROCHA, Silvio Lus Ferreira da, A Oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Editorial Lemos, 1997, p. 16: As expresses oferta e proposta so utilizadas como sinnimos.
oferta ao pblico que esta revogvel, no criando assim um suporte ftico de confiana na irrevogabilidade da oferta! Efetivamente, o CC/2002 dispe no Art. 429.... Pargrafo nico. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Em nenhum outro artigo o CC/2002 utiliza a expresso oferta e regula o regime geral apenas da proposta. Da entender-se que a oferta exceo em relao proposta, mesmo no sistema geral do CC/2002. O Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, desde 1990 utiliza a expresso oferta, neste caso, oferta de consumo com um regime forte e muito especial. O regiam da oferta de consumo (sempre ao pblico) , quebra dois dogmas da teoria clssica do contrato117: o da possibilidade autodeterminao (Sebstbestimmung) total do contedo e da extenso da proposta contratual, isto , a possibilidade de fazer uma proposta revogvel ou no, a todos ou a um s grupo, limitada ou no no tempo e no espao, para dar alguns exemplos (veja no CDC o Art. 39, considerando estas prticas comerciais como abusivas e o Art. 51,como clusulas nulas) e da autovinculao (Selbstbindung) desejada, isto , da vinculao do contratante somente aquilo que ele prometeu e quis que integrasse o futuro contrato ou proposta contratual (veja Art. 30,31, 24, 25, 33, 34, 46, 48, 54 do CDC). J adaptado ao novo paradigma da boa-f e da proteo da confiana despertada, o CDC expandiu a noo de oferta, para nela incluir toda a informao suficientemente precisa e mesmo a publicidade ou atos de marketing (Art. 30) e determinou que estes atos negociais prvios fossem no s vinculantes, mas que integrassem o contrato que vier a ser celebrado (queira o fornecedor ou no ex vi Art. 1 c/c Art. 30 do CDC), quebrando a possibilidade de autodeterminao prpria e autovinculao prpria. Em outras palavras, ao determinar o CDC , que: Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado, estava o CDC estabelecendo um paradigma de transparncia
117 Seguirei aqui os ensinamentos de KNDGEN, Johannes, Selbstbindung ohne Vertrge- Zur Haftung aus geschftsbezogenem Handeln, Tbingen: Mhr, 1981, p. 291 e seg.
e de proteo da confiana. Toda a informao prestada pelos fornecedores, mesmo sobre a forma de publicidade ou apresentao de produtos e servios (Art. 35 do CDC), pode vincular o fornecedor, queira ele ou no, tenha ele ou no ressalvado na publicidade ou oferta que a ela no se vincula, tenha ele a feito veicular (pago) ou tenha ele simplesmente dela se aproveitado (institucionalmente, direta ou indiretamente!), se criou a confiana de boa-f nos consumidores! Sendo a Lei 10.406/2002, lei geral e mais nova, pergunta-se se teria ela estabelecido uma antinomia ou conflito entre o disposto no Art. 429 e o sistema da oferta de consumo (que tambm ao pblico!) prevista nos Art. 30 e 35 do CDC. O tema complexo e simplificaes apressadas ou irrefletidas, podem conduzir a concluses errneas: ou que o Art. 429 do CC/2002 e o sistema de proposta nenhuma lio traz para o Art. 30 do CDC, ou que toda a oferta de consumo do CDC uma oferta ao pblico, que seria agora regulada apenas ou em primeiro lugar pelo Art. 429, ficando o CDC para uma aplicao subsidiria?! De forma a no recair nestes equvocos, mister ponderar lentamente. Em primeiro lugar, mister analisar separadamente o sistema da proposta no novo CC/2002, seus artigos 427 a 435, Seo II intitulada Da formao dos contratos, do Cap. I, Das Disposies Gerais, do Ttulo V, dos Contratos em Geral da Parte Especial do CC/2002, Do Direito das Obrigaes, e o sistema da oferta de consumo, imposto imperativamente nos Artigos 30 e 35 do CDC combinados com os Art. 1, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40 e 48 do CDC. Em um segundo lugar, mister concluir quanto o tema que os une, o reflexo maior da boa-f e probidade nas relaes negociais, a proteo da confiana. A proposta contratual, no sistema geral, e a oferta de consumo do CDC despertam a confiana dos futuros contratantes ou aceitantes. Sendo assim, devemos considerar que tipo de dilogo haver entre o Art. 429 do CC/2002 e o Art. 30 e 35 do CDC no que se refere vinculao da oferta e determinao do contedo desta oferta no mercado. Como ensina Antnio Herman Benjamin, quatro idias bsicas distinguem a oferta ao pblico do Art. 429 do Art. 30 e 35 do CDC e levam conseqncia da inaplicabilidade do Art. 429 do CC/2002 para regular as ofertas de consumo, mantendo intacto o regime do
CDC.118 Ontologicamente os regimes da oferta de consumo do CDC e da oferta ao pblico do CC/2002 divergem. O CC/2002 segue a teoria da vontade (Art. 112 e seg. do CC/2002), enquanto o CDC segue a teoria da declarao, especificamente valorizando a confiana criada (Art.30 do CDC).119 Divergem tambm na diviso de riscos. O CC/2002 prev a responsabilidade objetiva como exceo, enquanto no CDC a regra. Em matria de contratos, o CDC permite um controle do contedo dos contratos segundo a boa-f muito maior do que o permitido no CC/2002. Diverge tambm o paradigma ticosocial, que no CC/2002 o das relaes entre iguais e no CDC, por mandamento constitucional, o da proteo do mais fraco, presumindo-se a vulnerabilidade do consumidor (Art. 4,I do CDC). No CDC, a oferta de consumo nunca revogvel e s pode haver limitao de sua eficcia. No CC/2002, a revogabilidade a regra (art. 428), sendo que o pargrafo nico do Art. 429 uma exceo, ao limitar a possibilidade de revogao, se a proposta foi ao pblico em geral (oferta). Logo, a proposta do CC/2002 alm de ter de ser completa para vincular (conter os elementos essenciais do contrato futuro), vincula e integra o contrato com muito menor fora, do que a oferta de consumo do Art. 30,31,33,34 e 35 do CDC.120 Como afirma Kndgen, a oferta e a publicidade so declaraes (no totalmente controlveis pelo empresrio) no mercado de massas (Erklrungen an die Markffentlichkeit) da seu regime excepcional, sejam de consumo, meramente civis ou entre empresrios.121 Neste sentido, as profundas observaes de Benjamin devem ser seguidas, pois poder revogar toda e qualquer oferta de consumo acabaria com a eficcia da teoria da confiana no CDC e com a vinculao de qualquer informao suficientemente precisa, ampliando demasiadamente o poder do ofertante, transformando a publicidade novamente em uma invitatio ad offeredum122 , aumentando a j gritante diferena de poder de barganha
118 Assim 8a edio de seus comentrios BENJAMIN, Antnio Hermnan, in PELLEGRINI, Ada et alii, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto, 8.Ed., Forense Universitria: So Paulo, 2004, p. 297 e 230. 119 Assim MARQUES, p. 437 in BENJAMIN/MARQUES/MIRAGEM. 120 Assim BENJAMIN/MARQUES/MIRAGEM, p. 437. 121 KNDGEN, p. 284. 122 KNDGEN, p. 291.
entre o fornecedor e o consumidor em matria de prticas comerciais pr-contratuais na sociedade de massas e no mercado de consumo. Mencione-se tambm que no sistema do CDC a oferta de consumo , por fora do Art. 30 e 35, um negcio jurdico unilateral e vincula o fornecedor que a veicular ou dela se aproveitar. Acostumados a examinar negcios jurdicos bilaterais (especialmente, os contratos), demonstramos dificuldade em separar os efeitos autnomos da oferta e aqueles oriundos da unio entre oferta e aceitao para a formao de um novo ser, o contrato. No podemos, porm, esquecer da existncia dos negcios jurdicos unilaterais, aqueles que criam obrigaes para um indivduo. E a obrigao pricipal aqui a vinculao, expressamente prevista no CDC no Art. 30, 34 e 48, alm dos deveres de boa-f. Acrescente-se tambm que uma clusula includa na publicidade ou na oferta de consumo (por e-mail, prospecto, carta comercial etc.), que permitisse ao fornecedor no cumprir com o prometido ou retirar o prometido unilateralmente uma clusula abusiva e no pode ter efeito de transferir este risco profissional (Art. 51,I e IV do CDC), como ensina o STJ no Resp. 396.943.123 Assim, os asteriscos ou limites includos na prpria oferta, permitindo ao fornecedor revogar a confiana na oferta ao pblico (se de consumo), contra o que dispe expressamente o Art. 30 e que direito do consumidor, seria uma clusula abusiva ex vi Art. 51,I c/c Art. 25 do CDC e pode ser propaganda enganosa do Art. 37 do CDC, como tem demonstrado a jurisprudncia.124 Esta clusula viola o disposto expressamente no Art.
123 Veja ementa: PUBLICIDADE. Concurso. Prmio. Numerao ilegvel. Cdigo de Defesa do Consumidor.A fornecedora de refrigerante que lana no mercado campanha publicitria sob forma de concurso com tampinhas premiadas, no se libera de sua obrigao ao fundamento de que a numerao ilegvel. O sistema do CDC, que incide nessa relao de consumo, no permite fornecedora - que se beneficia com a publicidade - exonerar-se do cumprimento da sua promessa apenas porque a numerao que ela mesma imprimiu defeituosa. A regra do art. 17 do Dec. 70.951/72 apenas regula a hiptese em que o defeito tiver sido comprovadamente causado pelo consumidor. Recurso no conhecido.(RESP 396943/RJ STJ , 4 T. , j. 02.05.2002 , Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). 124 Veja deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul sobre minsculos asteriscos, com a seguinte ementa: Publicidade enganosa. Danos morais. Montante indenizatrio. Critrios de fixao. 1. Ao de indenizao que visa a reparao por danos ocasionados pela veiculao, na mdia, de propaganda que, de forma enganosa, induzia a convico de
35 do CDC, viola o direito de boa-f de informao do consumidor (Art. 6,I,II e III do CDC) e a forte clusula geral de boa-f do CDC, a qual impe novos parmetros de lealdade nas ofertas e publicidades no mercado de consumo (Art. 4,III c/c Art. 51,IV e 1 do CDC). Em resumo, o Art. 429 do CDC, por todos estes motivos, no regula a oferta de consumo ou em outras palavras, o Art. 30 e 35 do CDC regulam a oferta de consumo prioritariamente, como decidiu o STJ no Resp. 363.939.125 Aqui o dilogo de subsidiariedade, primeiro aplica-se o CDC, que regula a oferta de consumo com primazia e em detalhes e somente, no que couber (se lacuna no sistema especial houver!), usa-se o CC/2002. OBSERVAES FINAIS Da anlise da primeira parte conclui-se que, efetivamente, o modelo brasileiro sui generis. So dois Cdigos separados e autnomos (semelhante ao modelo francs), existem normas (e clusulas gerais) especiais e mais fortes para a proteo do consumidor, presumido vulnervel e definido de forma especial (semelhante ao modelo alemo), h unificao das obrigaes civis e empresariais e definio de empresrio (semelhante ao modelo italiano), mas h protagonismo constitucional (ou primazia hierrquica, se preferirem) da lei especial mais antiga, o CDC, para as relaes entre consumidores e
recebimento de um celular habilitado, em decorrncia da assinatura anual da Revista Exame. 2. A insero de minsculos asteriscos que remetem ao regulamento da promoo afigura-se contrrio regulamentao sobre publicidade constante no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. Responsabilidade pelas conseqncias da publicidade enganosa. 4. Os critrios de fixao do quantum indenizatrio so de ordem subjetiva do julgador, e visam reparar os danos, bem como dissuadir o ru da prtica reiterada dos atos lesivos. Apelos dos rus improvidos. (TJ/RS, 10 CCiv., j. 15.08.2002, Rel. Des. Paulo Antnio Kretzmann). Veja do TARGS, semelhante deciso, com a seguinte ementa: Negcio jurdico e sua interpretao. Obrigao assumida, em oferta ao pblico, em tpica promoo de vendas, de readquirir quotas consortis, ao valor do bem, preo do dia. Intolervel reduzir valor, pelo expurgo da atualizao monetria, beneficiando-se da desdita financeira daquele que acreditou na publicidade que se oferecia como enganosa, a vingar tese da embargante. (EMI 194193652, 3 Grupo Cvel, TARGS, Juiz Arminio Jose Abreu Lima da Rosa,j.28/04/1995) . 125 Veja STJ, Resp. 369.939, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.06.2002, publicada na ntegra in Revista de Direito do Consumidor, vol. 44, p. 313 a 317. Assim conclui MARQUES, in BENJAMIN/ MARQUES/MIRAGEM, p. 420.
fornecedores e no do Cdigo Civil (diferente do modelo italiano), no houve incorporao da figura do consumidor no Cdigo Civil (diferente do modelo alemo), nem dos contratos de consumo (diferente do modelo italiano) e, por imposio (mandamento ou Gebot) constitucional, o (micro) Cdigo de defesa do consumidor e no do mercado (diferente do francs). Tudo isto impe uma viso nova e rigorosa da coexistncia, no mesmo ordenamento jurdico, do CDC e do CC/2002. Na h conflito real entre estas leis, somente antinomias, como a estuda entre o Art. 429 e o Art. 30 e 35 do CDC, mas em sua maior parte como a analisada so antinomias aparentes e no reais, que podem ser resolvidas com o uso da aplicao ordenada, subsidiria e especial do CDC e do CC/2002. til, pois, a idia de dilogo das fontes, dilogo que significa a aplicao simultnea, coordenada e sistemtica destas duas leis principais e coexistentes no Direito Privado brasileiro. Trs sero, em resumo, os dilogos entre o CC/2002 e o CDC: o dilogo sistemtico de coerncia, o dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade em antinomias (reais ou aparentes) e o dilogo de coordenao e adaptao sistemtica.

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