Regras para Citao: MONTEIRO, P. H. D. A Abstrativizao do Controle Difuso e o Precedente Vinculante.

Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Braslia, n. 8, p. 228-258, 2009.

A ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO E O PRECEDENTE VINCULANTE

Paulo Henrique Drummond Monteiro
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Resumo: O presente artigo tem como objetivo uma discusso ainda pouco trabalhada sobre o controle difuso de constitucionalidade brasileiro: o fenmeno da abstrativizao. Trata-se de uma modificao do controle de constitucionalidade promovido pelas recentes reformas processuais que, em conjunto, revelam uma verdadeira alterao na concepo dogmtica da jurisdio constitucional, com repercusso no procedimento do controle de constitucionalidade e na abrangncia dos efeitos de suas decises. Palavras-chave: jurisdio constitucional, controle de constitucionalidade difuso, abstrativizao, fora vinculante. Abstract: The present article aims a discussion of an unsuficiently studied theme about the brazilian judicial review: the phenomenon the Brazilians call abstrativizao. It is an modification of the brazilian judicial review that means a significative modification of the dogmatic conception of the constitucional apliacation, with repercution in the process and in the effects of the judicial review.

1. Apresentao do tema O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro tem passado, nos ltimos ano, por mudanas significativas, orientadas por uma concepo de jurisdio constitucional bastante peculiar. Tais mudanas so sustentadas por uma ordem de argumentao pautada, sobretudo, nos princpios da eficincia da prestao jurisdicional, da celeridade e da segurana jurdica. A emenda constitucional n 45, por exemplo, criou a smula vinculante em matria constitucional bem como consagrou, no texto da Constituio, a orientao do STF de conferir efeito tambm vinculante s decises proferidas em causas de controle concentrado de constitucionalidade (em ADIN ou ADC: art. 102 pargrafo 2, CR/88). A seu turno, as recentes reformas processuais promoveram a transformao do recurso extraordinrio, tpico instrumento de controle difuso, em instituto apto a servir ao controle abstrato2. Trata-se da abstrativizao do controle de constitucionalidade difuso. A anlise incidental da constitucionalidade, por sua vez, passa a ser feita em tese, embora por qualquer rgo judicial. o que acontece quando se instaura o incidente de inconstitucionalidade perante os tribunais de segunda instncia, em que a anlise da questo constitucional tem sido feita em tese vinculando o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em outras oportunidades3. Esse conjunto de inovaes processuais atinentes jurisdio constitucional difusa permeia uma tcnica de fortalecimento normativo dos juzos de fundamentao da deciso judicial, transformando-os em verdadeiros precedentes vinculativos para a jurisdio ordinria, ainda que se trate de parte incidental da causa. Assim, da soluo de um caso concreto particular, extrai-se uma regra de direito generalizada.
Graduando em Direito pela UFMG (9 perodo) e intercambista da Universidade de Coimbra. No se confunda a classificao controle difuso/concentrado com a de controle concreto/abstrato. O controle difuso se refere jurisdio constitucional exercida por todos os juzes, enquanto controle concreto significa o exerccio da jurisdio constitucional incidentalmente em uma lide j instaurada, sendo a questo constitucional uma prejudicial no caso concreto. 3 DIDIER JR (2007; p. 105)
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 essa nova tcnica processual que explica as inovaes processuais da smula vinculante; a valorizao das smulas dos tribunais no sistema recursal; a possibilidade do julgamento liminar de causas repetitivas (art. 285-A do CPC); o instituto da repercusso geral e seu exame por amostragem; entre outras inovaes legislativas e teses jurisprudenciais. Historicamente no Brasil, o controle difuso tem exercido o papel de aproximar a jurisdio constitucional e a sociedade. Disperso por todos os ramos do judicirio, essa modalidade de controle tem o condo de incrementar o exerccio da cidadania, robustecendo a noo de democracia. Pautado pelo mais amplo contraditrio, o processo subjetivo permite s partes a discusso democrtica acerca dos direitos fundamentais no espao mais eficaz para a efetivao desses direitos: o caso concreto. Portanto, as inovaes no sistema difuso devem ser bem trabalhadas pela doutrina sob pena de se criar um dficit de legitimidade da jurisdio. Imprescindvel, pois, um estudo histrico-comparativo do controle difuso brasileiro a fim de proceder a uma melhor anlise desse fenmeno tendo por base a sua legitimidade e o seu papel fundamental na construo da democracia. Trabalharemos brevemente uma conceituao cientfica do controle de constitucionalidade e o seu desenvolvimento histrico no Brasil, para, por fim, procedermos anlise do fenmeno da abstrativizao com fundamento histrico e cientfico. 2. SISTEMA JUDICIAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCEITUAO Considerando apenas os aspectos formais do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, pode-se conceitu-lo como o mecanismo de verificao da compatibilidade entre uma lei ou outro ato normativo infraconstitucional e a Constituio da Repblica4. Tal conceito, porm, peca por desconsiderar a funo preponderante do sistema de controle de constitucionalidade, qual seja, a funo de canal jurdico-democrtico de construo da salvaguarda dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o controle de constitucionalidade deve ser entendido, por um lado, como uma das tcnicas institudas pela Constituio capaz de promover o respeito aos direitos das minorias frente s maiorias parlamentares eventuais. Por outro, como um modelo constitucional de processo estabelecido pelo constituinte que garanta a plena construo discursiva da interpretao constitucional5. A conceituao jurdica de controle de constitucionalidade aqui trabalhada permeia, portanto, trs aspectos que no podem ser desconsiderados num Estado Democrtico de Direito, sob pena de feri-lo em seus fundamentos: 1) O seu aspecto formal - Sendo entendido como mecanismo de salvaguarda da harmonia do sistema jurdico, consistindo na verificao da compatibilidade entre uma lei ou outro ato normativo infraconstitucional e a Constituio da Repblica, pautando-se na rigidez e supremacia constitucionais; 2) O seu aspecto material Sendo entendido como tcnica instituda pela Constituio capaz de promover salvaguarda dos direitos fundamentais; 3) O seu aspecto processual Sendo entendido como canal jurdico-democrtico revelado num modelo constitucional de processo que garanta a plena construo discursiva da interpretao constitucional. O aspecto formal tem a funo de garantir a fora normativa formal da Constituio frente s normas infraconstitucionais. Trata-se de parmetro de validade do sistema jurdico insubstituvel num Estado de Direito, porquanto preza pela defesa da validade das normas, trazendo previsibilidade e segurana-jurdica. Este o primeiro passo, no que se refere ao sistema constitucional, da sada de um Estado da Poltica para um Estado de Direito: a parametricidade formal da Constituio6. Por outro lado, o aspecto material tem uma funo que vai alm do estabelecimento de uma parametricidade formal. Sob esse ponto de vista, o
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BARROSO (2007; p. 1-2) CATTONI (2001; p. 8) 6 BARROSO (2007; p. 1-2)

controle de constitucionalidade tem a finalidade tambm de salvaguardar direitos fundamentais de injunes estritamente polticas. a defesa efetiva de direitos que a comunidade jurdica previamente estatuiu como fundamentais na deciso constituinte. No se trata aqui de mera defesa formal, haja vista que se comea a pensar em concretizao de direitos fundamentais7. Paulo Bonavides explicita bem essa funo que revela tambm uma passagem histrica do controle de constitucionalidade:
O controle material de constitucionalidade delicadssimo em razo do elevado teor de politicidade de que se reveste(...). controle criativo, substancialmente poltico. Se constitui no desespero dos publicistas que entendem reduzi-lo a uma feio puramente jurdica, feio inconcilivel e incompatvel com a natureza do objeto de que ele se ocupa, que o contedo da lei mesma, contedo fundado sobre valores, na medida em que a Constituio faz da liberdade o seu fim e fundamento primordial.(...) Fazendo assim apreensivo o nimo de quantos suspeitam que atravs dessa via a vontade do juiz constitucional se substitui vontade do Parlamento e do 8 Governo, gerando um superpoder (...)

A partir desse momento terico o constitucionalismo comea a conceber a jurisdio constitucional com uma feio jurdico-poltica, na medida em que a defesa efetiva dos direitos fundamentais e a chamada Concretizao da Constituio pressupem decises polticas de cunho constitucional. Surge assim o problema de se delimitar o rgo competente para a tomada dessas decises: a questo de se estabelecer um guardio legtimo da Constituio.9 Evidencia-se assim a problemtica da legitimidade da jurisdio constitucional, to debatida nesse momento por Kelsen e Schmitt na tentativa de resolv-la ao criarem mecanismos institucionais da tutela de direitos fundamentais.10 Para solucionar a questo da legitimidade num paradigma de Estado Democrtico fazse necessria ainda a reflexo sobre um terceiro aspecto do controle jurisdicional de constitucionalidade: o aspecto processual, por meio do qual se concebe as decises num sistema constitucional como jurdicas e polticas ao mesmo tempo, na medida em que no possvel separar essas duas dimenses. Nesse sentido, a legitimidade da jurisdio constitucional faz objeo busca por um nico guardio da Constituio11, tendo em vista que no se pode dar a um nico ente a competncia para estabelecer a interpretao dos direitos fundamentais numa sociedade plural como a contempornea, sob pena de se homogeneizar nacionalmente o seu contedo, ideologizando uma Constituio que se pretende democrtica. Nesse contexto, imprescindvel refletir sobre a proposta de Peter Haberle para a hermenutica constitucional: estabelecer uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio, de tal modo que no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos no sendo possvel estabelecer-se um elenco numerus clausus de intrpretes da Constituio12. Quanto face jurdica do controle de constitucionalidade, s se pode pensar, num Estado Democrtico de Direito, um modelo constitucional de processo que garanta o amplo debate acerca dos direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, regule as aes dos atoresintrpretes segundo a principiologia processual-constitucional. Dessa forma, mantm-se a contnua tenso entre normatividade e politicidade. Isso s possvel atravs do respeito ao
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BONAVIDES (2005; p. 299) BONAVIDES (2005; p. 297) 9 LOPES (2006; p.39) 10 Referimo-nos ao debate Kelsen-Schmitt acera da entidade legtima a quem caberia a tutela da Constituio. Partindo de concepes diametralmente opostas, Kelsen e Schmitt chegam s seguintes concluses: enquanto Schmitt defende ser o presidente do Reich o guardio mais adequado da Constituio, Kelsen sustenta a necessidade de criao de um tribunal constitucional a quem caberia, com exclusividade, a guarda da Constituio. 11 HABERLE (1997) 12 HABERLE (1997; p. 13)

devido processo legal e a seus corolrios, o contraditrio e a ampla defesa. Da a importncia do controle difuso de constitucionalidade, tema deste trabalho. No se pode, como visto, num Estado Democrtico de Direito, desfazermo-nos de qualquer dos trs aspectos do conceito aqui exposto de controle de constitucionalidade. O aspecto formal, enquanto fundamento do Estado de Direito frente a um puro decisionismo do Estado da poltica; o aspecto material, enquanto fundamento de um Estado Democrtico, no sentido da efetivao dos direitos fundamentais de todos, sobretudo das minorias; e o aspecto processual, enquanto fundamento da sntese, em um Estado Democrtico de Direito, da tenso entre direito e democracia13, da qual a resultante no pode ser seno a garantia da legitimidade das decises e, ao mesmo tempo, de sua validade jurdica, tendo em vista a supremacia da Constituio. Conceituando, portanto, o sistema judicial de controle de constitucionalidade na contemporaneidade, podemos identific-lo como um conjunto de tcnicas processuais de defesa da supremacia da Constituio frente as normas jurdicas infra-constitucionais que permite a devida efetivao dos direitos fundamentais por meio de um modelo constitucional de processo respaldado no devido processo legal e capaz de garantir tanto a legitimidade das decises quanto a fora normativa da Constituio. sob esse conceito de controle de constitucionalidade, sintetizado a partir da evoluo histrica e terica da jurisdio constitucional, que vamos analisar a abstrativizao da sua modalidade difusa no Brasil. 3 O CONTROLE DIFUSO-INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE O controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro O surgimento do controle difuso de constitucionalidade no Brasil tem relao intrnseca com a criao do Supremo Tribunal Federal (STF) nos primrdios da Repblica. O STF foi institudo pelo decreto 848 de 11 de outubro de1890, sendo entendido pelos doutrinadores como uma instituio de salvaguarda dos interesses da Repblica frente a ameaa monarquista que controlava grande parte do legislativo14. respaldado nessas questes de ndole poltica que surge no Brasil um tribunal concebido para atuar nos moldes do controle de constitucionalidade norte-americano tendo por escopo opor freios aos excessos do legislativo como se pode extrair da exposio de motivos do decreto 848, segundo a qual o tribunal,
No instrumento cego, ou mero intrprete do poder legislativo. Antes de aplicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sano, se ela lhe aparecer conforme ou contrria lei orgnica. O poder de interpretar as leis envolve necessariamente o direito de verificar se elas so conformes ou no Constituio(...) a vontade absoluta das assemblias legislativas que se extingue, nas sociedades modernas (...). Essa misso histrica incumbe, sem dvida, ao poder judicirio, tal como o arquitetam poucos povos contemporneos e se acha 15 consagrado no presente decreto.

Envolvido na divulgao do sistema americano, Rui Barbosa, atuou quase solitrio entre os operadores do Direito nos estudos da viabilidade de sua implantao no Brasil. Foi o mais influente jurista na consolidao do STF, sobretudo, por sua atuao como guardio de direitos fundamentais por meio do manejo do habeas corpus (HC). Remdio ainda pouco conhecido e utilizado pelos juristas brasileiros, desde sua introduo no Brasil em 1832 com a
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HABERMAS (1997) STRECK (2004; p. 424) 15 Trecho da exposio de motivos do decreto 848 encontrado em BALEEIRO (1968; p. 20); e em SRTECK (2004, p. 423)

edio do Cdigo de Processo Penal, e mesmo aps sua constitucionalizao em 1891.16.O HC era a nica ao garantidora dos direitos fundamentais no Brasil, o que incumbiu ao gnio de Rui vislumbrar a ampliao de seu campo de incidncia, no o restringindo liberdade de locomoo, transformando-o em sucedneo dos outros writs norte-americanos. Tinha incio ento a doutrina brasileira do habeas corpus17, a partir da qual o STF, em alguns poucos casos, pode promover a salvaguarda de liberdades fundamentais suplantando as presses polticas do executivo. O controle difuso de constitucionalidade, entretanto, foi introduzido em terrae brasilis por um ato formal, enquanto nos Estados Unidos ele se consolidou com a prtica reiterada dos tribunais na garantia da Constituio e dos direitos fundamentais frente s normas infraconstitucionais. Nesse sentido, enquanto nos Estados Unidos se percebe uma evoluo histrica mais espontnea do sistema, no Brasil tentou-se introduzir abruptamente um sistema inovador em uma comunidade jurdica conservadora, ainda extremamente apegada velha tradio monarquista, como aponta Baleeiro:
(...)Devia ser algo de revolucionrio a provectos juzes de instituies ulicas (...) a idia de declararem inconstitucionais as leis, negando-lhes a eficcia no caso concreto trazido a seu julgamento, ou anulando atos do legislativo e do executivo. (...) tradicionalistas, leais s instituies monrquicas, esses magistrados, cujos nomes esto esquecidos, aderiram repblica, mas, no fundo da mentalidade, eram 18 prisioneiros do passado a que pertenciam.

Verifica-se ainda que nos termos do art. 59 da constituio de 1891 o controle de constitucionalidade feito pelo STF derivou-se tambm da necessidade de se controlar as decises do judicirio dos estados, sobretudo aps a consolidao do entendimento por seus ministros de que a Constituio lhes havia outorgado no um controle pleno, mas restrito apreciao das leis estaduais perante ela.19 A Constituio de 1891, porm, no previu a possibilidade de uma uniformizao da jurisprudncia pelo STF, vez que as decises emanadas do controle difuso s poderiam surtir efeitos inter partes, pois a questo constitucional era tratada incidenter tantum. Urgia ,pois, um mtodo de controle das decises da jurisdio ordinria dos estados, a fim de garantir a coercibilidade do direito evitar o arbtrio. Da aponta Cappelletti a inconsistncia da introduo do mtodo difuso em sistemas romano-germnicos para essa finalidade:
(...) Pois bem, a introduo, nos sistemas de civil law, do mtodo americano de controle levaria conseqncia de que uma mesma lei ou disposio de lei poderia no ser aplicada, porque julgada inconstitucional por alguns juzes, enquanto poderia, ao invs ser aplicada, porque no julgada em contraste com a Constituio, por outros. (...) A conseqncia, extremamente perigosa de tudo isso, poderia ser uma grave situao de conflito entre os rgos e de incerteza do direito, situao 20 perniciosa, quer para o indivduo , quer para a coletividade e o Estado.

Diante desse dficit de coercibilidade e segurana jurdica do sistema, uma soluo apontada pela histria brasileira durante o sculo XX foi o fenmeno que, com propriedade, Silvia Regina Pontes Lopes chamou de germanizao da jurisdio constitucional brasileira21. De fato, seguidos institutos do modelo germnico foram aos poucos introduzidos no
Sobre essa fase histrica do Controle de Constitucionalidade Brasileiro consultar: BALEEIRO (1968); STRECK (2004, p. 416-453); BITTENCOURT (1976) 17 SOUZA CRUZ (2004; p. 281) 18 BALEEIRO (1968; p.18-19) 19 STRECK (2004; p. 427) 20 CAPPELLETTI (1992; p.77) 21 LOPES (2006; p.42)
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pas pelas constituies e pela legislao. A Constituio de 1934 introduziu formalmente o controle concentrado de constitucionalidade, mas restrito ao interventiva, e criou a possibilidade de dar efeitos erga omnes s decises do STF em ltima instncia, pela suspenso pelo Senado da norma impugnada. A constituio de 1946 transmudou a ao interventiva, que fazia a anlise da constitucionalidade da norma da Unio deflagradora da interveno para a anlise da compatibilidade do direito dos estados com os chamados princpios constitucionais sensveis. Em 1965 introduzido no Brasil o sistema concentrado por meio da criao da Ao Direta de Inconstitucionalidade. Mas esse processo de germanizao no termina a, podendo-se aferi-lo ainda em 1977, com o surgimento da argio de relevncia e da ao avocatria, bem como ,em 1988, com a manuteno do controle concentrado pela Constituio e a introduo da Ao Declaratria de Constitucionalidade a partir da emenda constitucional n. 03 de 1993. No entanto, a prpria Constituio de 1988 no deixou de prever o controle difuso, evidenciando o relevante papel desse sistema para a jurisdio constitucional. Porm o sistema difuso vem sofrendo modificaes em sua estrutura na mesma linha do processo de germanizao: a transformao de seus institutos em instrumentos de controle abstrato. Cumpre ponderar que, em prol da coercibilidade (fora normativa), esse processo de abstrativizao nos moldes em que vem sendo tratado no Brasil tem gerado um alto dficit de legitimidade da jurisdio constitucional. Afinal, os fenmenos a seguir apontados vm minando o modelo constitucional do processo como garantidor de um amplo debate acerca dos direitos fundamentais. Nessa medida, cumpre analisar o fenmeno sem perder de vista os trs aspectos que formam nosso conceito de controle de constitucionalidade. Com o fim de que se possa manter a contnua da tenso entre direito e democracia, da qual a resultante deve ser tanto garantia da legitimidade das decises, quanto de sua coercibilidade (fora normativa), sem que um desses aspectos suplante o outro, tendo em vista que isso inviabilizaria a prpria noo da sntese de um Estado Democrtico e de Direito. 4. A ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO Cumpre, de incio, estabelecermos um conceito de Abstrativizao mais ou menos capaz de congregar todas as modificaes legislativas e jurisprudenciais a que faremos referncia, numa clara tentativa de fazer convergir os pontos importantes destes fenmenos dentro uma mesma categoria cientfica. Por Abstrativizao entende-se a gradativa utilizao dos instrumentos do controle difuso de constitucionalidade como sucedneos para aplicao de efeitos inerentes deciso proferida em controle abstrato, inerentes anlise em tese da norma infraconstitucional.22. A doutrina tem expressamente identificado esse fenmeno argumentando que a distino entre os meios abstrato e difuso de jurisdio constitucional torna-se contemporneamente cada vez mais e mais nublada. Essa argumentao se sustenta sobretudo em dois pressupostos: A gradativa modificao, em sede legislativa e jurisprudencial dos efeitos da deciso em controle difuso (abstrativizao) e as alteraes atinentes s regras e princpios processuais desse mesmo sistema (objetivao do procedimento do controle difuso) . No que se refere abstrativizao, a doutrina tem apontado argumentos no sentido de que as decises do plenrio do STF, inclusive as prolatadas em controle difuso, so dotadas, tal como no controle concentrado, dos efeitos vinculante e erga omnes. Esse o entendimento por exemplo de Gilmar Mendes. Nesse sentido, o referido autor prope uma reinterpretao (mutao constitucional) do art. 52, X da Constituo Federal, tornando incua a resoluo suspensiva do Senado, uma vez que o prprio plenrio do STF deve modular os
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efeitos da deciso em controle difuso.23 Essa interpretao tem fundamento na sustentao por parte dos estudiosos do modelo continental de controle de constitucionalidade de que o movimento de ampliao do sistema concentrado pela constituio de 1988 e pela legislao que se segiu restringiu sobremaneira a funo do controle difuso24. Nesse sentido, seria necessrio atualmente compreender a presena desse sistema no pas como mero complemento ao controle concentrado. Nessa medida, os efeitos da deciso do STF em sede de recurso extraordinrio devem alcanar os memos objetivos daquele proferido sede de ADI, afinal, como argumenta Dirley da Cunha Jr, onde estria a lgica disso j que seja decidindo incidenter tantum ou principaler tantum- o rgo prolator da deicso o mesmo?. Destarte, no que tange determinao do art. 52, X da Constituio isso suscitaria, entre ns,
a necessidade de se repensar o papel do STF no controle difuso de constitucionalidade. Enquanto corte constitucional, qual a razo de fazer depender da interveno do senado os efeitos erga omnes da deicso do Supremo que declara a inconstitucionalidade de lei em face do caso concreto? Ser que o STF deixa de ser Corte constitucional s porque a inconstitucionalidade foi declarada luz de uma 25 controvrsia entre as partes?

O controle concentrado, porquanto originrio dos sistemas de civil law, teria no Brasil suas caractersticas transpostas para o controle difuso, sobetudo a partir das recentes modificaes legislativas acerca do processo constitucional. Respaldado nesses argumentos de ordem histrico-terica, disserta Gilmar Mendes, por exemplo, que a inovao trazida em 1934 a competncia do Senado para emprestar eficcia geral s decises de inconstitucionalidade do STF j nascera obsoleta, pois, desde 1919 (Constituio de Weimar) e 1920 (Constituio da ustria), fala-se na eficcia erga omnes das Cortes Constitucionais, independentemente da interveno de outro agente estatal.26 Tal movimento pe em causa a prpria distino entre controle difuso e concentrado, o que nos parece em desacordo com a Constituio, na medida em que esta prev expressamente os dois sistemas, conferindo-lhes objetvos diferentes. Ridicularizar o papel do Senado dando poderes ao STF de manipular os efeitos de sua deciso colocar em causa a integridade do sistema e de seus institutos, como a coisa julgada e os princpios constitucionais do processo.27 Baseados nos mesmos argumentos, aponta a doutrina do sistema continental que a valorizao dos precedentes (smula vinculante,smula impeditiva de recurso, etc.) sobretudo do STF, denota o mesmo efeito de confundir os sistemas difuso e concentrado, na medida em que o aspecto vinculante em decises emanadas de controle difuso, prpria do sistema abstrato. Nesse mesmo sentido, ao fazer aluso ao Judicial Review norte-americano alguns autores demonstram que mesmo nesse sistema a Suprema Corte desempenha um papel determinante, semelhante aos tribunais constitucionais do sistema continental, em
Em questo de ordem na reclamao 4335-5 vem sendo debatido o papel do senado (art. 52,X da CR/88) na conformao da eficcia erga omnes das decises do STF em controle difuso. os ministros Gilmar Mendes e Eros Grau defendem a ocorrncia de uma mutao constitucional do art. 52, X da CR/88, reduzindo a funo do senado. 24 MENDES(1999; p. 256-257) 25 CUNHA JR (2007; p. 73) 26 MENDES apud POGLIESE (2008; p.131/132) 27 Ver nesse sentido a deciso proferida no HC 82959, sobre a inconsitucionalidade da proibio da progressao de regime. O STF desconsiderando o debate nos tribunais e modificando sua interpretao j consagrada em decises anteriores deu efeitos erga omnes e ex tunc a essa deciso. Assim, uma nica deciso, em votao apertada de 6 X 5, contrria ao que o prprio tribunal vinha decidindo, abre espao para, em casos concretos j transitados em julgado, promover a progresso do regime de apenados, sem se atentar para a individualidade de cada caso. Dessa forma, o sistema cai em contradio na medida em que o fundamento da deciso no HC 82959 foi exatamente a individualizao da pena. Uma declarao em controle concentrado, nesses 15 anos de vigncia da norma evitaria o problema.
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virtude da existncia do princpio do stares decisis ( eficcia vinculante):

A consequncia prtica disso [do stares decisis], de onde o sistema aure sua funcionalidade, que mesmo decidindo um caso concreto, as decises da supreme court produzem eficcia erga omnes, vinculando a todos(...)O princpio do stare decisis provoca uma verdadeira trasnformao em pronunciamneto com eficcia erga omnes daquele que seria uma pura e simples cognitio incidentalis com eficcia limitada ao caso concreto.

nesse sentido, por exemplo, que Mauro Cappelletti aduz que uma lei americana declarada inconstitucional pela suprema corte, embora permanea on the books, tornada a dead law , uma lei morta.28 Isso conforma, porm, uma interpretao equivocada do sistema norte americano de vinculao jurisprudencial, que no Brasil respaldada por um senso comum terico baseado num arcaico positivismo lgico-dedutivo. No se compreendende, assim, o formato discursivo da vinculao dos nossos precedentes (ou do stare decisis nos Estados Unidos) em meio incidental de jurisdio. Como a frente verificaremos a existncia dos precedentes no pressupe uma subsuno automtica mas opera como meio hermenutico na deciso do caso concreto. Exemplos do fenmeno: modificaes na jurisprudncia e legislao processual brasileira As duas mais importantes manifestaes da chamada abrstrativizao so a modificao do incidente de incosntitucionalidade em tribunal, e a modificao do recurso extraordinrio. Sobre elas dedicaremos pontos especficos. Quanto s outras verifiquemos a seguir: Em primeiro lugar, devemos nos atentar para as reformas na legislao processual que estabeleceram a transcendncia dos efeitos da deciso dos tribunais, sobretudo do STF, para alm do caso sob exame. Todos os dispositivos a seguir tm a mesma ratio relativamente fora vinculante da jurisprudncia dos tribunais: A) O art. 557 do CPC, com a redao dada pela lei 9756/98, estabelece um novo requisito de admissibilidade dos recursos: o no confronto do recurso com smula ou jurisprudncia dominante do STF, STJ ou do prprio tribunal. Por sua vez, o 1-A confere poder ao relator para julgar de plano o recurso se a deciso recorrida estiver em confronto com os referidos precedentes; B) Nesse mesmo sentido, o 1 do art.518 do CPC institui a chamada smula impeditiva de recurso, impossibilitando a admisso de apelao de sentena baseada sem smula do STJ ou do STF; C) O art 475 3, por sua vez, institui uma exceo ao reexame necessrio, quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio ou smula do STF, ou em smula do tribunal superior competente; D) Agora para alm do sistema recursal, o art. 285-A do CPC instituiu a possibilidade de julgamento liminar de causas repetitivas, antes mesmo da citao, quando a matria for unicamente de direito e no juzo j houver sido prolatada sentena de total improcedncia em outros casos idnticos; E) J no mbito dos juizados especiais federais, o 5 do art. 321 do regimento interno do STF estabelece que a deciso do STF em recurso extraordinrio vinculante para as turmas recursais. No que se refere jurisprudncia o fenmeno se verificou em vrios episdios, dentre os quais se destacam: A) O STF, no julgamento do HC n. 82.959, ao considerar inconstitucional o 1 do art.2 da lei lei dos crimes hediondos, aplicou o art. 27 da lei 9868/99 para dar eficcia ex nunc sua deciso, e lhe conferir eficcia erga omnes. No mesmo sentido o voto do ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 197.917-8-SP; B) O TSE, diante do julgamento do RE 197-917-SP (DJ, 27.02.2004), conferindo eficcia vinculante e erga omnes interpretao do STF, editou a
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CAPPELLETTI (1992; p. 81)

resoluo n.21.702/2004, na qual adotou o posicionamento da corte suprema. Essa resoluo foi, ento, debatida em duas ADI (3345 e 3365, rel. Min. Celso de Mello), que foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao expandir a interpretao constitucional definitiva do STF, Guardio da Constituio, submeteu-se ao princpio da fora normativa da Constituio29. Observa-se que uma deciso proferida em controle difuso passa a ter efeitos prprios do controle concentrado; C) O STF tem admitido reclamao constitucional de casos de desobedincia de suas decises proferidas em controle difuso, ainda que no exista smula vinculante, como no HC 82.959; D) Como j visto, o STF vem debatendo o papel do Senado (art. 52, X da CR/88) na conformao da eficcia erga omnes de suas decises em controle difuso de constitucionalidade. O recurso extraordinrio Uma transformao que merece ateno especial aquela operada na seara do recurso extraordinrio. Orientaes tanto de ordem legislativa quanto jurisprudencial tm contribudo para o fortalecimento de uma nova concepo do recurso extraordinrio que pode ser resumida nas palavras do ministro Gilmar Mendes:
Esse instrumento [RE] deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir; a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. (...) A funo do Supremo nos recursos extraordinrios(...) no a de resolver litgios de fulano ou beltrano(...). O processo entre as partes, trazido corte via recurso extraordinrio, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos. (REMC 376852, DJ 27.03.2003)

No que se refere s inovaes legislativas no recuso extraordinrio deve-se atentar para a criao de um novo requisito de admissibilidade: a repercusso geral. A emenda constitucional n 45/04, acrescentou o 3 ao art. 102 estabelecendo que o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais debatidas no caso, afim de que o tribunal examine a admissibilidade do recurso, somente podendo recus-lo mediante manifestao de dois teros de seus membros. A lei 11.418/06 regulamentando tal dispositivo constitucional acrescentou os arts. 543-A e 543-B ao Cdigo de Processo Civil, estabelecendo os conceitos inerentes ao instituto e criando seu exame por amostragem. A repercusso geral constitui, portanto, um requisito de admissibilidade pautado na relevncia da questo constitucional, do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Nesses termos, observa-se que a repercusso geral um instrumento que tenta estabelecer uma justificativa para a transcendncia da deciso do STF em sede de recurso extraordinrio. O exame por amostragem (art. 543-B do CPC) outro instrumento de desafogo do STF, pautado na pretensa identidade das questes suscitadas em processos diferentes. Ou seja, o juzo de admissibilidade em um processo transcende aos outros que tenham repercusso idntica. A repercusso Geral no recurso extraordinrio remonta antiga argio de relevncia da questo federal, que permitia o STF selecionar os casos a serem julgados, sendo estes tomados como Standards argumentativos para outros casos30. Tal instituto impede o acesso corte constitucional, na medida em que, por meio de um conceito indeterminado de interesse pblico (relevncia poltica, econmica etc.), o STF pode discricionariamente deixar de admitir os recursos. Nesse sentido, impede-se a formao democrtica das decises na medida em que os interessados no podem participar discursivamente de sua formulao. Da mesma
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Informativo do STF n 398, disponvel em: www.stf.jus.br , acesso em 26.12. 2008. BAHIA (2008; p. 368)

maneira, as peculiaridades dos casos e a argumentao desenvolvida pelos advogados se tornam impossibilitadas de influenciar o Tribunal em suas decises e na formao de sua jurisprudncia. No se olvide que at certo ponto legtimo o interesse na uniformizao da jurisprudncia do STF e no seu tratamento como corte constitucional que h por traz desse instituto. O STF sim corte constitucional que deve julgar questes relevantes para o pas como forma de garantir fora normativa Constituio (aspecto material). No entanto, a formao uniformizante da jurisprudncia constitucional no pode perder de vista o caso que tem diante de si e o debate em contraditrio assegurado pela Constituio (aspecto processual do controle de constitucionalidade), sob pena de se constituir uma noo solipsista da interpretao constitucional, com poderes discricionrios aos ministros do STF de se admitir ou no um recurso extraordinrio tendo em vista o que eles entendem por relevncia poltica , econmica etc31. A formao discursiva da ratio decidendi: garantia de fora normativa e legitimidade na anlise do precedente vinculante Diante do conceito de controle de constitucionalidade construdo neste trabalho imperioso reinterpretar algumas das modificaes de forma que elas se tornem condizentes com a jurisdio constitucional de um Estado Democrtico de Direito. Nesse passo, destaca-se que algumas dessas modificaes no constituem verdadeiramente uma abstrativizao, na medida em que nelas no se confundem os efeitos produzidos com aqueles prprios do controle abstrato. As alteraes recentemente promovidas no sistema recursal do Cdigo de Processo Civil (art. 557 caput e 1-A; art.518 1; art. 475, 3; art.285-A; art.481, pargrafo nico; etc), a jurisprudncia que institui a fora vinculante dos precedentes do STF, bem como a instituio da smula vinculante, no fazem confundir os efeitos do controle difuso com os do controle abstrato. Na verdade a abstrativizao tem se operado nessa seara na medida em que o judicirio brasileiro tem interpretado de forma equivocada o efeito vinculante dos precedentes que esses dispositivos proporcionam. que esses institutos no instituem uma vinculao da jurisprudncia nos moldes da vinculao legislativa, isto , uma subsuno formal. Instituem, em verdade, uma vinculao discursiva pela fundamentao do julgado, pela sua ratio decuidendi32. Esse conceito importantssimo para uma nova hermenutica constitucional em que a coercibilidade jurdica (vinculatividade) s possa surgir a partir do discurso livremente realizado entre os atores judicantes33, de tal forma que apenas a partir da motivao racional da deciso poderemos saber qual a interpretao constitucionalmente adequada ao caso concreto (e da aplicar ou no a jurisprudncia vinculante). Assim, devem os juzes perquirir se h ou no equivalncia entre a chamada ratio decidendi do precedente e a do caso a ser julgado. Por ratio decidendi entende-se a norma jurdica criada e contida na fundamentao do julgado34, isto , a razo dada pelo juiz para a deciso judicial35, trata-se das questes de fato e/ou de direito tomadas como fundamentos indispensveis no raciocnio da deciso judicial. Dela se difere a obiter dictum, que constituem juzos acessrios, que no tenham influncia relevante na tomada de deciso. Observa-se que a vinculao pela ratio decidendi, no efeito prprio do controle concentrado, mas tributria da histria do stares decisis norte-americano da qual se originou o controle de constitucionalidade brasileiro. Nesse sentido preciso entender que embora
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BAHIA (2008; p.368-370) SOUZA (2006; p. 126) 33 HABERMAS apud SOUZA CRUZ (2004, p. 224) 34 DIDIER JR (2007; p. 101) 35 SOUZA (2006; p.126)

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comumente se diga que a doutrina do stares decisis significa que as cortes devem seguir o precedente existente quanto ao caso em julgamento, na verdade o que as cortes esto obrigadas a seguir a ratio decidendi deste precedente36. Nesse passo, necessrio tambm compreender a possibilidade de, no cotejo entre o precedente e o caso em julgamento, se operar o distinguishing, o overrruling e a reversing37, para poder aplicar ou deixar de aplicar o primeiro no segundo. Isso porque a vinculao discursiva, se operando pelo debate regulado entre as partes. Tomemos como exemplo o mais importante dentre os j citados fenmenos de jurisprudncia vinculante no controle difuso: O incidente de inconstitucionalidade em Tribunal Uma das mais importantes modificaes do controle de constitucionalidade a alterao do incidente de inconstitucionalidade nos tribunais operada pela lei 9756/98. Como se sabe, no incidente de inconstitucionalidade a questo constitucional surge no desenrolar da lide, no como ponto principal do conflito de interesses, mas como premissa para a fundamentao de um direito, cuja titularidade se analisa38. uma questo prejudicial em relao ao pedido principal. Por questo prejudicial entende-se os pontos controvertidos de fato ou de direito que constituem antecedente lgico para o conhecimento da pretenso do autor, mas que no so decididos pelo juiz da causa, e sim, resolvidos por ele39. Em primeiro grau de jurisdio, o magistrado realiza sozinho esse procedimento, mas, no mbito dos tribunais, a aferio dar-se-, por fora do art. 97 da CR/88 (reserva de plenrio), por meio de uma deciso colegiada do pleno do tribunal ou de um rgo especialmente constitudo para esse fim40. A argio de incidente de inconstitucionalidade regulada no CPC pelos art. 480 a 482. Interessa-nos discutir aqui a insero do pargrafo nico ao artigo 481 do CPC pela lei 9756/98, porquanto revela o mais evidente caso de abstrativizao no controle difuso dos tribunais de segunda instncia brasileiros. O referido dispositivo assim dispe:
Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.

Como se desprende de seu texto, o pargrafo nico estabelece uma exceo submisso da questo constitucional ao plenrio/rgo especial, com base em decises anteriores do prprio rgo ou do plenrio do STF. Observa-se que as decises tomadas pelo pleno dos tribunais e pelo STF produziro efeitos que transcendem prpria relao jurdicoprocessual da qual se originaram. Esses efeitos so tidos como prprios do controle abstrato, porquanto vinculam o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em outras oportunidades. De fato, nos moldes em que a vinculao das decises anteriores vem sendo tratada pelo judicirio brasileiro, observa-se o fenmeno da abstrativizao, na medida em que o nosso judicirio no v a possibilidade de o rgo fracionrio deixar de aplicar (distinguishing) a jurisprudncia vinculante, considerando as peculiaridades do caso e o discurso das partes em contraditrio. Entretanto, essa interpretao da comunidade jurdica produto da incompreenso da possibilidade de, no sistema romano-germnico, se introduzir uma metodologia de vinculao da jurisprudncia de um sistema incidental, sem que se fale em
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SOUZA (2006; p.125) Possibilidades de no aplicao, revogao e reforma do precedente, respectivamente. SOUZA (2006). 38 CANOTILHO (1999; p.792) 39 MARINONI (2007; p. 154) 40 POGLIESE (2008; p. 161)

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anlise em tese da constitucionalidade. No h analise em tese no controle incidental, o juiz sempre est julgando um caso nesse mbito41. Por outro lado, no mesmo preconceito incorrem os que argem a inconstitucionalidade do dispositivo, sob o fundamento de haver ali uma violao da reserva de plenrio do art. 97 da CR/88. SOUZA CRUZ42 argumenta, por exemplo, que a nova redao do art. 481 do CPC estaria violando a idia de formao democrtica das decises judiciais, atentando-se contra o contraditrio e a livre apreciao do judicirio sobre as matrias que se lhe apresentam. Pensamos, porm, que esse problema advm menos da estrutura desse novo sistema que da mentalidade positivista-clssica dos membros do nosso judicirio. que o pargrafo nico do art. 481 tambm institui uma vinculao em moldes discursivos. Destarte, o rgo fracionrio, ao analisar a argio, no est obrigado a aplicar de pronto o precedente vinculante. Deve ele verificar se a ratio decidendi do precedente a mesma do caso a ser julgado, a partir das peculiaridades do caso , bem como da argumentao das partes no debate em contraditrio. Observa-se que no uma faculdade (discricionariedade) do rgo fracionrio, submeter ou no a questo constitucional ao plenrio/rgo especial. Ele dever obrigatoriamente faz-lo sob pena de violar o art. 97 da Constituio se verificar distino entre a ratio decidendi do precedente e a do caso a ser julgado. No est obrigado, porm, a aplicar subsuntivamente o precedente se no verificar essa incompatibilidade, ou se suas motivaes racionais (fundamentao) tenderem para uma deciso diferenciada. De qualquer forma, dever o magistrado fundamentar sua deciso, tanto se aplicar o precedente quanto se no o fizer. O mesmo se pode dizer da aplicao dos outros dispositivos mencionados do CPC que estabelecem uma vinculao jurisprudencial dando poderes de admissibilidade ao relator. Assim, afasta-se a idia de engessamento da jurisprudncia, pois se abre a possibilidade de modificao da interpretao pelos atores judicantes. Por outro lado, garantese a fora normativa da Constituio, j que no se deixa ao arbtrio do juiz a definio da interpretao. Nessa medida, a racionalidade discursiva do debate respeitar tanto a abertura interpretativa da Constituio (aspecto processual) como a segurana de uma construo uniforme (aspecto formal) da resposta constitucional adequada ao no caso concreto (aspecto material). Observa-se ainda que a reserva de plenrio no violada. que o art. 97 da CR/88 estabelece um desvio de competncia quando argida a inconstitucionalidade. Somente o plenrio ou rgo especial dos tribunais tem competncia para apreci-la. Nesse sentido, se o caso idntico no identificando o rgo fracionrio ratio decidendi diversa, ao mesmo tempo em que o discurso processual se delineia para as mesmas motivaes a aplicao dos precedentes a que se refere o pargrafo nico do art.481 do CPC no violar o art. 97 da CR/88, pois a apreciao pelo plenrio/rgo especial j foi feita. Garante-se assim a coercibilidade da interpretao constitucional j produzida. Em contrapartida, se o rgo fracionrio no identifica similitude no discurso ou verifica peculiaridades daquele caso, deve ele submeter ao plenrio/rgo especial a argio, com o escopo de permitir ao plenrio reformar a jurisprudncia mediante nova anlise da matria diante dos novos argumentos bem como das peculiaridades do novo caso. No Brasil, todavia, a prtica jurdica vem entendendo a alterao trazida pelo pargrafo nico do art. 481 do CPC de forma diversa, vislumbrando a criao de uma verdadeira anlise em tese da questo constitucional no controle difuso. Os operadores do direito entendem que a declarao de inconstucionalidade no incidente, tem os mesmos atributos da declarao proferida em sede de controle concentrado, isto , produzem efeito erga omnes e vinculante sempre incontestveis. Um equvoco que, no outro extremo, leva outros doutrinadores a defenderem a inconstitucionalidade do
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BAHIA (2008; p. 363) SOUZA CRUZ (2004; p. 349)

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dispositivo. Todavia, a declarao de inconstitucionalidade no controle incidental projeta diferentes efeitos em relao quela proferida em sede concentrada, como demonstra a histria do controle difuso brasileiro e seu baluarte norte-americano. A declarao de inconstitucionalidade no controle difuso no pode se esquivar do carter incidental do meio no qual proferida e, nesse sentido, no se pode separar o juzo de inconstitucionalidade da aplicao ao caso concreto43. O sistema difuso nasceu e foi construdo nos moldes norteamericanos. Contudo tem se amoldado incorretamente para funcionar numa concepo romano-germnica clssica, o que prejudica sobremaneira a sua compreenso. O precedente no contexto brasileiro Nessa medida a anlise de qualquer precedente no contexto brasileiro deve perpassar a discussividade inerente aos processos judiciais. No se olvide que eles possuem a funo de uniformizao da jurisprudncia nacional, mas o fazem exatamente por meio do debate entre os atores judicantes. O precedente no deve ser compreendido como uma expresso prescritiva que pretende, em moldes positivistas, abarcar o-maior-nmero-de- hiptesesfticas-possveis44. So na verdade standards argumentativos que operam na tentativa de promover a integridade do direito a partir da unidade da interpretao. Assim, numa sociedade hiper-complexa como a contempornea, qualquer pretenso de lgico-abstrata de tolher a hermenutica est fadada ao insucesso, por cair na mesma contradio do positivismo clssico: abrir espao discricionariedade nos termos da Moldura Kelseniana de interpretao. A vinculatividade dos precedentes aparece na verdade como contribuio ao encontro da resposta constitucionalmente adequada44, na medida em que proporcionam uma vinculao quanto aos fundamentos inerentes a julgados anteriores. Como bem pondera, Souza Cruz, a identidade [entre as causas] no trabalhada no campo do pedido das respectivas aes e sim, repita-se, na causa de pedir/fundamentao jurdica45. Nesse sentido os precedentes vinculantes no produzem efeitos imediatos e requerem at uma maior e mais complexa fundamentao dos julgados, em respeito ao dever constitucional de fundamentar todas as decises (art. 93, IX). Seu carter vinculativo/obrigatrio diz respeito ratio do julgado, que deve ser discursivamente demonstrada na fundamentao da deciso. Como exemplo disso, Marcelo Cattoni, em trabalho especfico, demonstra como o TST vem criando um sentido de interpretao smula vinculante n4 do STF.46 O que demonstra que a smula vinculante no tem aplicao automtica como a retrica dominante teima em repetir. Isso ocorre porque para a regulao de uma sociedade plural e complexa somente por meio do discurso possvel resgatar a resposta jurdica adequada segundo os princpios constitucionais, conferindo-nos uniformidade e segurana. 5. CONCLUSO Como sustentculo para a anlise do fenmeno da abstrativizao, estabeleceu-se como marco fundamental o conceito de controle de constitucionalidade construdo a partir de uma breve anlise do constitucionalismo contemporneo. A partir desse fundamento terico, compreendeu-se que esse fenmeno vem desconstituindo a funo de canal jurdico democrtico do processo constitucional47 em funo de uma viso passada a todos de que esse fenmeno uma exigncia da
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BAHIA (2008; p.367) STRECK. Hermenutica Constituio e processo. In: CATTONI; MACHADO (2009; p. 3/27) 45 SOUZA CRUZ (2004; p. 411) 46 CATTONI. A smula Vinculante n4 e o desvio Hermenutico do TST. In: CATTONI; MACHADO (2009; p.39) 47 CATTONI ( 2001; p.11)

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modernidade, apta a resgatar a credibilidade da justia por meio de decises vinculativas, sob o argumento de que isso permitiria uma prestao jurisdicional mais gil e equnime, reproduzindo um senso de segurana e certeza positivistas ao ordenamento jurdico.48 Ocorre, no entanto, que o que justifica a segurana jurdica e a legitimidade das decises, no contexto de uma sociedade plural e democrtica, so antes garantias processuais atribudas s partes, principalmente a do contraditrio e a da ampla defesa, alm da necessidade de fundamentao das decises.49 sob essa base terica que compreende-se a fora vinculante como meio hermenutico para a fundamentao do julgado, e no como instrumento para analisar em abstrato questes constitucionais. Inegvel a necessidade de uniformizao da jurisprudncia para a garantia de fora normativa, mas preciso entend-la nos moldes da vinculao jurisprudencial do controle difuso50, sob pena de se fazer cair por terra a prpria diferena entre controle concreto e controle abstrato. Destarte possvel reinterpretar as reformas processuais de acordo com o modelo constitucional de processo. Isso significa tomar os precedentes, como meios de garantir uma interpretao uniforme e adequada, analisando-se como visto a ratio decidendi. Garante-se assim a abertura da interpretao segundo a anlise das peculiaridades dos casos e dos argumentos das parte. Afinal, como disserta Streck, no que se refere, por exemplo, s smulas:
De todo modo, as smulas no constituem um mal em si(...) Por isso que, devidamente compreendidas como textos jurdicos e aplicadas a partir do respeito integridade e coerncia do direito, aliando-se tais circunstncias estrita obedincia do dever de fundamentar as decises, as smulas podem contribuir para a construo de respostas adequadas constituio. A questo do combate ao estado de natureza hermenutico no reside, assim, nas smulas, mas, sim, na pretenso metafsica do seu uso. Tudo depender da compreenso dogmtica 51 jurdica tratar do problema.

Assim, identificamos que a adequao entre os aspectos material, formal e processual do controle de constitucionalidade, no que se refere ao tema da fora vinculante, passa pela anlise fundamentada da ratio decidendi do precedente e do caso a ser julgado. Isso significa que todas as decises devem ser fundamentadas (em respeito ao art. 93, IX da CR/88). Tanto aquela que utiliza quanto a que deixa de aplicar o precedente. Essa a nica forma de garantir o controle jurdico-discursivo das decises, ampliando o espectro de normatividade e legitimidade da interpretao constitucional. Aplicao pura e simples do precedente uma afronta ao dever fundamental de justificar as decises. (art. 93, IX da CR/88). 52 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: BALEEIRO, Aliomar. O supremo tribunal federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os recursos extraordinrios e a co-originalidade dos interesses pblico e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios jurisdio desde uma compreenso procedimental do Estado Democrtico de Direito. In: CATTONI,

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SOUZA CRUZ (2004; p. 446) Para estudos mais aprofundados sobre o tema consultar GONALVES (1992) 50 SOUZA CRUZ (2004; p. 405) 51 STRECK. In: CATTONI; MACHADO (2009; p.15) 52 BAHIA (2008; p.368)

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Marcelo e MACHADO, Felipe Daniel Amorim (org).Constituio e Processo: A contribuio do Processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. BITTENCOURT, C. A. Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de janeiro: Forense, 1976. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1992. CATTONI, Marcelo. Uma justificao democrtica da Jurisdio Constitucional Brasileira e a inconstitucionalidade da lei 9868/99. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001. CATTONI, Marcelo; STRECK, Lnio Luiz; LIMA, Martnio Mont Alverne Barreto. A Nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso. Revista da Faculdade de Direito da PUC Minas, v. 10, n. 20. CATTONI, Marcelo; Marchado, Felipe Amorim (org). Constituio e Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. CUNHA JR, Dirley da. O princpio do stare decisis e a deciso do STF no controle difuso de constitucionalidade. In:CAMARGO, Marcelo. Leituras complementares de constitucional. Salvador: Juspodvm, 2007. DIDIER JR, Freddie. O recurso extraordinrio e a transformao do controle difuso de constitucionalidade brasileiro. In: CAMARGO, Marcelo. Leituras complementares de constitucional. Salvador: Juspodvm, 2007. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade abeta de intrpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. (Trad) Flvio Beno Siebeneicher. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. LOPES, Silvia Regina Pontes. Pluralismo e Democracia na Jurisdio Constitucional: uma anlise crtica do processo de ampliao do sistema abstrato de controle de constitucionalidade no Brasil. REGA, v. 8, p. 35-54, 2006. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. V.1. So Paulo: RT, 2006. POGLIESE, Marcelo Weick. Incidente de argio de inconstitucionalidade em tribunal. Salvador: Juspodivm, 2008. MENDES; Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva 1999. SRTECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru,

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