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PARADOJA DE H. KELSEN SOBRE LA INDETERMINACIN JURDICA?

J. Alberto del Real Alcal Universidad de Jan

SUMARIO. I. Introduccin. II. Argumentos susceptibles de contradecir la indeterminacin en H. Kelsen. III. Conclusin: la paradoja kelseniana acerca de la tesis de la indeterminacin del Derecho.

I. INTRODUCCIN En el debate contemporneo sobre la indeterminacin del Derecho, suele afirmarse habitualmente que la teora del Derecho Hans KELSEN admite la tesis de la indeterminacin jurdica. En este texto, me propongo, muy sintticamente, dar algunas razones de peso que ponen en cuestin esa asercin. Si dichas razones son ciertas, la teora jurdica de H. KELSEN se encontrara ms cerca de contener una tesis de la completitud del Derecho que la de su indeterminacin. Las razones que proporciono pueden sintetizarse en una sola: que la teora jurdica del austriaco no contempla realmente borderline cases (casos marginales), desde el momento en que puede resolver todos los casos presentes y posibles conforme a Derecho. Y parecera un sin sentido admitir la tesis de la indeterminacin del Derecho, pero, al mismo tiempo, negar la existencia de casos indeterminados en el Derecho. En mi opinin, esto es lo que hace la teora del Derecho de H. KELSEN. De ah, que cuestione aquella afirmacin tradicional de que el austriaco admite la tesis de la indeterminacin jurdica.

II. ARGUMENTOS SUSCEPTIBLES DE CONTRADECIR LA NDETERMINACIN EN H. KELSEN Cuatro argumentos de peso llevaran a dudar que la teora del Derecho de H. 1

KELSEN contiene una tesis de indeterminacin. Son los siguientes: 1. El argumento de la distincin entre normas individuales y normas generales: Desde el punto de vista kelseniano, la norma puede tener carcter individual o general. Una norma tiene carcter individual cuando dicta un comportamiento debido nico e individualmente determinado; por ejemplo, la decisin de un juez; y una norma presenta un carcter general cuando dicta un comportamiento debido determinado en el nivel general.1 En la perspectiva kelseniana, la norma individual parece corresponderse con los clear cases (casos claros). Lgicamente, el Estado de Derecho provee a los jueces de procedimientos precisos, y en buena medida objetivos, con los que los que dirimir, conforme a Derecho preestablecido, los clear cases. En esta clase de casos judiciales, la resolucin puede ser deducida desde dentro del Derecho, en contraste con los casos que slo pueden ser resueltos discrecionalmente. Sin embargo, esos procedimientos no son suficientes cuando el caso judicial planteado no encuentra una respuesta correcta en el sistema jurdico, porque se trata de borderline cases (casos marginales). Probablemente, si consideramos que H. KELSEN equiparara la norma individual a las situaciones tpicas de los clear cases, parecera que la norma general se correspondera con aquellas que singularizan los borderline cases. Sin embargo, es aqu donde surgira la contradiccin en la teora jurdica kelseniana, tal como puede verse a continuacin. 2. A partir de la anterior distincin, el argumento de la la norma como marco: Tal como H.L.A. HART constat, los borderline cases se ubican en la zona de incertidumbre o penumbra del mbito de aplicacin de las reglas, pues en cualquier orden jurdico habr siempre ciertos casos jurdicamente no regulados.2 Los cuales, resultan

KELSEN, H.: Teora General de las Normas, traduccin espaola de Hugo Carlos Delory Jacobs, revisin tcnica de Juan Federico Arriola, Editorial Trillas, Mxico D.F., 2003, p. 25. 2 HART, H.L.A.: Postscript, en ID., The Concept of Law, 2. edicin, Clarendon Press, Oxford, 1997, edicin de Penlope A. Bullock y Joseph Raz, pp. 238-276; hay trad. esp., ID., Post scriptum al concepto de derecho, edicin de Penlope A. Bullock y Joseph Raz, estudio preliminar, traduccin, notas y bibliografa de Rolando Tamayo y Salmorn, UNAM, Mxico D.F., 2000, p. 54.

finalmente casos indeterminados.3 Los borderline cases se caracterizan por ser: i)casos marginales, en virtud de que son casos que se ubican al margen de la clara aplicabilidad o clara inaplicabilidad del Derecho. ii)casos dudosos, en virtud de que hay incertidumbre sobre si estn o no estn situados realmente en el ncleo de certeza aplicativa del Derecho. iii)casos indeterminados, en virtud de las consecuencias, que son de indeterminacin, que suponen a la hora de abordar la aplicacin del Derecho. iv)casos difciles (hard cases), en virtud de la complejidad que conlleva la construccin de la decisin judicial en estos supuestos de indeterminacin, regulados de forma incompleta, o incluso no regulados en ningn sentido, por el sistema jurdico. En contraste, claro est, con la sencillez con la que se construye la decisin en los clear cases. Segn ENDICOTT, los borderline cases pueden definirse sintticamente como aquellos casos en los que uno simplemente no sabe si hay que aplicar o no la regla, y el hecho de que uno no sepa no se debe a la ignorancia de los hechos.4 Utilizo la nomenclatura borderline cases o casos marginales, por ser la ms habitual en las teoras jurdicas que admiten la tesis de la indeterminacin. Pues bien, tradicionalmente, aunque la categora borderline cases y la tesis de la indeterminacin jurdica suelen ser habituales de las teoras jurdicas positivistas. Ahora bien, aqu un caso interesante es la teora del Derecho de H. KELSEN, uno de los paradigmas del positivismo jurdico. La teora jurdica kelseniana presuntamente admite algn tipo de tesis de indeterminacin jurdica, pero tambin trata de hacerla compatible con la tesis contraria de la completitud del Derecho. En mi opinin, de afirmar una cosa y su contrario al mismo tiempo no puede resultar sino una paradoja. Esta contradiccin se generara fundamentalmente a raz de constatarse que, en la teora jurdica kelseniana, realmente no se observan en la casustica judicial casos realmente incompletos. Ocurre que, en verdad, todos los casos judiciales que esta teora jurdica tiene en cuenta pueden ser

HART, H.L.A.: The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1961; traduccin espaola: ID., El concepto de Derecho, traduccin de Genaro R. Carri, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, p. 158. 4 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 31.

resueltos conforme a Derecho. Algo que parecera violar la propia naturaleza de un autntico borderline case. La labor de completitud del Derecho, y de la consecuente eliminacin de cualquier indeterminacin en el mismo, la lleva a cabo H. KELSEN desde la doctrina de la norma como marco. En este sentido, para l,
El orden jurdico es un sistema de normas generales e individuales entrelazadas entre s de acuerdo con el principio de que el derecho regula su propia creacin. Cada norma de este orden es creada de acuerdo con las prescripciones de otra y, en ltima instancia, de acuerdo 5 con lo que establece la fundamental que constituye la unidad del sistema.

Desde un punto de vista dinmico, la decisin del tribunal representa una norma individual,
creada sobre la base de una norma general del derecho legislado o consuetudinario, del 6 mismo modo que esta norma general es creada por la Constitucin.

Por tanto, el juez es siempre legislador, incluso en el sentido de que el contenido de sus
resoluciones nunca puede encontrarse exhaustivamente determinado por una norma 7 preexistente del derecho substantivo.

Por lo dicho, para el intelectual austriaco, una decisin judicial es un acto por el cual una norma general, una ley es aplicada; pero al mismo tiempo es norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto. De modo que al resolver la controversia entre dos particulares, ocurre que el tribunal aplica, es verdad, una norma general de derecho consuetudinario o legislado. Y, aunque, como afirma H. KELSEN, al mismo tiempo crea una norma individual que establece determinada sancin que habr de imponerse a cierto individuo, sin embargo, no se trata de una creacin en la que el juez sale del Derecho. Porque, esta norma individual puede ser referida a normas generales en la misma forma en que la ley es referida a la Constitucin.8 De lo que puede deducirse, que el sistema jurdico siempre puede proveer desde dentro del Derecho la solucin a cualquier caso judicial.

KELSEN, H.: Teora General del Derecho y del Estado, traduccin de Eduardo Garca Mynez, UNAM, Mxico, D.F., 1995, p. 156. 6 KELSEN, H.: Teora General del Derecho y del Estado, cit., p. 171. 7 KELSEN, H.: Teora General del Derecho y del Estado, cit., p. 174. 8 KELSEN, H.: Teora General del Derecho y del Estado, cit., pp. 157 y 159.

Lo que parece claro es que la decisin judicial en los casos indeterminados kelsenianos, que son resueltos desde la nocin de la norma como marco, no se corresponde exactamente con las caractersticas tpicas que presenta la resolucin judicial en los autnticos borderline cases, es decir, aqullos que no slo se presentan inicialmente como indeterminados, sino que finalmente resultan tales. Y, por eso, no encuentran resolucin dentro del sistema jurdico. Pero ocurre que KELSEN no contempla esta clase de casos. Y, desde su perspectiva, en la resolucin de los casos indeterminados (kelsenianos), el juez no resuelve saliendo fuera del Derecho, sino desde dentro de las posibilidades de la norma y, en consecuencia, segn Derecho. La cuestin que aqu se plantea es que un autntico caso indeterminado no puede ser resueltos segn Derecho, porque entonces no se trata finalmente de un caso indeterminado, sino de un caso difcil (hard cases) pero previsto por el Derecho (pivotal cases). 3. Aun cuando H. KELSEN acepta la figura del juez legislador, el argumento de que su teora jurdica impugna la teora de las lagunas en el Derecho viene a negar la indeterminacin del mismo:
Esta teora [de las lagunas] es errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna obligacin a cargo de un individuo, su comportamiento est permitido. [Y] en el caso de que no sea posible la aplicacin de una norma jurdica aislada, es posible en cambio la aplicacin del orden jurdico, y ello tambin 9 constituye aplicacin del derecho.

Adems, H. KELSEN considera que la teora de las lagunas es una ficcin, admitiendo la tesis de que siempre es posible la completitud del Derecho:
El orden jurdico no puede tener lagunas. La teora de las lagunas constituye en realidad una ficcin, pues siempre es lgicamente posible, aun cuando algunas veces resulte inadecuado, aplicar el orden jurdico en el momento de fallar.10 4. El argumento de la completitud del Derecho, por el que aboga desde un positivismo

KELSEN, H.: Teora Pura del Derecho, traduccin espaola. de la 2. edicin alemana de Roberto J. Vernengo, Editorial Porra, Mxico D.F., 1993, p. 255. 10 KELSEN, H.: Teora General del Derecho y del Estado, cit., pp. 176 y 177.

jurdico que cataloga de consecuente, es incompatible con la tesis de la indeterminacin jurdica: H. KELSEN pretende salvaguardar ante todo el postulado del positivismo del derecho de que cada caso concreto debe ser resuelto con base en el derecho positivo vigente.11 Y, en su perspectiva, desde el punto de vista de un positivismo consecuente del derecho es indispensable demostrar que el orden del derecho positivo contiene tal autorizacin [de llenar sta o aqulla laguna] expresa o tcita.12 Ahora bien, que el Derecho positivo puede resolver cualquier clase de caso no parece una idea demasiado compatible con la tesis de la indeterminacin.

III. CONCLUSIN: LA PARADOJA KELSENIANA ACERCA DE LA TESIS DE LA INDETERMINACIN DEL DERECHO Por lo dicho, en todo caso, de ser correctos estos cuatro argumentos, ellos pueden cuestionar que la teora jurdica kelseniana admita la tesis de la indeterminacin, porque no parece lgico aceptar un Derecho indeterminado y a la misma vez un Derecho sin lagunas. O, dicho con otras palabras, si admitimos que esa teora jurdica admite al mismo tiempo una tesis (indeterminacin jurdica) y su contraria (completitud del Derecho), hemos de asumir, al menos, que en el tema de la indeterminacin, la teora jurdica de H. KELSEN contiene una paradoja. En mi opinin, segn lo expuesto, incluso podra afirmarse que hay ms razones para pensar que esta teora jurdica se encuentra ms cerca de la tesis de la completitud del Derecho que de la de su indeterminacin. O, al menos, las razones dichas parecen cuestionar de una manera sustantiva que esa teora del Derecho sustente verdaderamente una tesis de indeterminacin. Quizs sea clarificador de esta cuestin el poder distinguir entre los casos indeterminados kelsenianos, que no son verdaderos borderline cases, porque pueden ser

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KELSEN, H.: Teora General de las Normas, cit., p. 226. KELSEN, H.: Teora General de las Normas, cit., p. 139.

resueltos desde dentro del Derecho conforme a Derecho. Y los casos indeterminados, de raz hartiana, cuya resolucin slo es posible saliendo fuera del sistema jurdico, al tratarse realmente de casos no previstos por ste, o previstos de una forma incompleta. Slo estos constituiran autnticos borderline cases o casos indeterminados. Parece que cuando se menciona la indeterminacin, desde el punto de vista del positivismo jurdico contemporneo de raz hartiana, se estn mencionando casos no regulados (o, al menos, regulados de forma incompleta) por el Derecho. Y si se menciona la indeterminacin desde la ptica del austriaco, a lo que se alude es, por el contrario, a casos regulados por el Derecho dentro de la norma como marco. As, mientras que los casos indeterminados de raz hartiana no pueden ser resueltos por el sistema jurdico, por el contrario, los casos indeterminados contemplados por H. KELSEN, siempre pueden ser resueltos por el Derecho y el sistema de fuentes establecido, aplicando la doctrina de la norma como marco. Por consiguiente, estos ltimos supuestos nunca derivan finalmente en indeterminacin del Derecho aplicable. Cmo puede entonces decirse que la teora del Derecho de H. KELSEN contiene una tesis de la indeterminacin jurdica? Tngase en cuenta, adems, que, de admitirse que la teora jurdica kelseniana s contiene una tesis de indeterminacin, se tratara de una tesis de indeterminacin que niega la existencia de casos indeterminados. Algo que parece un sin sentido. Asimismo, si las razones expuestas son ciertas, a pesar de encontrarse en posiciones antagnicas, paradjicamente, las teoras jurdicas de H. KELSEN y de R. DWORKIN vendran a converger, desde caminos muy diferentes, en la idea de negar la indeterminacin jurdica. Es ms, en este supuesto, ambas incluiran una tesis de la completitud del Derecho.

BIBLIOGRAFA ENDICOTT, Timothy: Vagueness in Law, Oxford University Press, Oxford, 2000. HART, H.L.A.: The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1961; traduc. esp., ID., El concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998. ___ Postscript, en Hart, H.L.A.: The Concept of Law, 2. edicin, Clarendon Press, 7

Oxford, 1997, edicin de Penlope A. Bullock y Joseph Raz, pp. 238-276; hay trad. esp., ID., Post scriptum al concepto de derecho, edicin de Penlope A. Bullock y Joseph Raz, estudio preliminar, traduccin, notas y bibliografa de Rolando Tamayo y Salmorn, UNAM, Mxico DF, 2000. KELSEN, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, UNAM, Mxico, D.F., 1995. ___ ___ Teora Pura del Derecho, traduccin espaola. de la 2. edicin alemana de Roberto J. Vernengo, Editorial Porra, Mxico D.F., 1993. Teora General de las Normas, traduccin de Hugo Carlos Delory Jacobs, revisin tcnica de Juan Federico Arriola, Editorial Trillas, Mxico D.F., 2003.