UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS FACULDADE DE DIREITO CURSO DE GRADUAO EM DIREITO 8 PERODO

COMPNDIO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

Daniel Leo Souza Fernanda Rodrigues Guimares Andrade Junia Castro Bernardes Rezende Pedro Brando e Souza

Belo Horizonte Maio de 2010

1.

Leiam o livro: O queijo e os vermes, de Carlo Ginzburg ou vejam o filme:

Sombras de Goya, de Milos Forman. Aps, apreciem o sistema judicial de apreciao da verdade e, com fundamento, na realidade da sociedade punitiva atual apontem sobrevivncias ou persistncias no processo penal brasileiro da atualidade.

- Pai de Ins: Voc foi intimada pelo Santo Ofcio? Voc faz idia do que pode ser? - Ins: No. Sem saber a razo de sua intimao, Ins comparece ento ao Santo Ofcio, onde levada a uma sala escura em que se encontra uma pequena mesa de madeira com trs cadeiras de um lado e uma de outro. Aps um tempo, entram trs membros da Igreja encapuzados e vestindo longas tnicas. Os que se sentam nas extremidades da mesa tm uma expresso sbria, imutvel. Enquanto aquele que se coloca ao centro, e que ser o nico a falar durante todo o interrogatrio, passa uma impresso de tranqilidade, e com uma gentileza quase amigvel se dirige menina e lhe convida a se sentar: - Inquisidor: Temos apenas algumas perguntas a lhe fazer e esperamos que as responda com a verdade. - Ins: Sim, eu o farei. (...) - Inquisidor: Serviram-lhe porco? - Ins: Sim, mas eu no comi. - Inquisidor: Por que no? - Ins: Eu no gosto de porco. - Inquisidor: Voc pode jurar pela Santa Cruz que diz a verdade? - Ins: Sobre o porco? - Inquisidor: Ento, pode? - Ins: Eu juro pelas chagas de Jesus que eu estou dizendo a verdade. - Inquisidor: E suponho que no far objees a que seja-lhe dada a chance de provar. - Ins: No, eu ficaria grata. Como gostaria que eu provasse. Ins ento submetida tortura em frente ao seu inquisidor e dois outros membros do clero que a observam, sem expressar qualquer emoo, enquanto continuam sua busca pela verdade real. A deixam nua, amarram suas mos atrs de suas costas com uma corda e a puxam de modo com que fique iada do cho e todo o peso de seu corpo seja sustentado

por seus braos que no podem se mover. Com perfeio tcnica os defensores da f repetem diversas vezes a tcnica confessional, imprimindo interrogada uma dor capaz de criar realidades irreais sem verter nem mesmo uma gota de sangue. - Inquisidor: A senhorita disse a verdade? - Ins: Sim, eu disse! - Inquisidor: Temos motivo para suspeitar o contrrio. - Ins: Por qu? - Inquisidor: Suspeitamos que tenha evitado o porco por ser uma judaizante. - Ins: Uma o qu? - Inquisidor: A senhorita ? - Ins: Que isso? - Inquisidor: Pratica os ritos judaicos? - Ins: No, eu no fao isso! - Inquisidor: Se tem algo a confessar, confesse agora. - Ins: Mas eu ... O que quer que eu confesse? - Inquisidor: A verdade. - Ins: Mas eu j disse! Recomeam ento o processo de tortura. A dor e o desespero so evidentes na face de Ins, que com dificuldade se dirige a seu inquisidor: - Ins: Diga-me qual a verdade! Diga-me qual a verdade!1 A passagem acima citada, presente no filme As Sombras de Goya, demonstra como se dava a investigao acerca de um possvel crime no Sistema Inquisitorial Moderno realizado pela Igreja Catlica durante a Idade Mdia. A fase inquisitorial iniciou-se no final do sculo XII e incio do sculo XIII com os Conclios de Verona e Latro e foi finalizada apenas quando os Tribunais do Santo Ofcio foram extintos em Portugal e na Espanha nos anos 1821 e 1834, respectivamente. A Inquisio comeou mais branda (se que se pode usar tal adjetivo para caracterizar este sistema) e se tornou mais perversa com o passar do tempo. A chamada Inquisio Medieval, em geral subordinada ao poder poltico, era itinerante e tinha como principal funo o fortalecimento do papado. medida que este sistema se tornava mais difundido, foram editadas Bulas Papais que o normatizavam, sobretudo a Bula Ad Extirpanda, e manuais que possibilitaram a aplicao prtica do sistema jurdicocannico recm criado, sendo Directorium Inquisitorum (1937) e Malleus Maleficarum (1489) os mais importantes destes. As duas principais obras das Inquisies (romano-germnica e espanhola) forneceram as chaves de leitura que instrumentalizaram procedimentos baseados em denncias annimas e vagas, em estruturas probatrias centradas na confisso e na busca da verdade material, bem
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Fime: As Sombras de Goya, Milos Forma. EUA: 2006

como na priso processual como regra- um suspeito podia ser preso a qualquer momento, sem saber o que se queria dele. Nunca ficava conhecendo o nome de quem o acusou, nem lhe era comunicado o motivo da priso, nem o lugar em que havia cometido o crime de que era acusado, nem com quem havia pecado. 2 J na Segunda Fase da Inquisio, denominada Moderna, no se tinham mais as Visitaes do Santo Ofcio, que eram itinerantes, e sim os fixos Tribunais do Santo Ofcio. Neste perodo, coexistiam trs jurisdies penais: a central, na qual atuavam os juzes do rei, a locais, tendo em vista a necessidade de se impor a justia nas diversas regies do reinado, e a eclesistica, responsvel pelo julgamento de questes relevantes para a Igreja. A Inquisio, agora rigidamente sistematizada, estava sob o Poder Estatal, que em contrapartida a apoiava, legitimava-a e lhe dava enorme grau de autonomia para ditar suas prprias normas e institutos. Assim, enquanto a legitimao para o sistema penal religioso advinha do Estado, este se fortalecia com o respeito e medo imposto por aquele. Pode-se dizer ento, que o sistema inquisitorial surgiu no seio da Igreja Catlica, como uma resposta defensiva contra o desenvolvimento daquilo que se convencionou chamar de doutrinas herticas. Trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o mundo j conheceu e conhece.3 A estrutura inquisitorial inicia a lgica do direito penal de periculosidade, no qual todos eram suspeitos e qualquer conduta podia ser um indcio de crime. Neste contexto e seguindo as orientaes do Malleus Maleficarum, considerado por alguns autores o primeiro modelo integrado de criminalstica com direito penal e processual penal4, no existia no processo penal a presuno da inocncia, o contraditrio ou a ampla defesa; as denncias eram pblicas e podiam ser realizadas por qualquer pessoa, que teriam, inclusive, sigilo quanto sua identidade, mesmo em relao ao acusado. O inquisidor, que poderia ser aquele que realizou a imputao, era tambm responsvel pela defesa (em real, inexistente), pela produo de provas e era ainda, o julgador. O processo era sigiloso, o que contribua para fomentar a liberdade de ao dos juzesinquisidores, e escrito, impossibilitando ao ru de acompanhar seu prprio julgamento. A insuficincia de provas no auxiliava na absolvio do suspeito, uma vez que elas deveriam mostrar de maneira incontroversa a sua inocncia (o que era praticamente impossvel) ou apenas confirmar a imputao realizada pelo inquisidor/juiz/defensor. A prova suprema do sistema inquisitorial era a confisso, demonstrao evidente da verdade real. E para se chegar a esta reconstruo dos fatos era permitida, e muitas vezes incentivada, a tortura. Os juzes deviam se valer dos meios legais (ou seja, a tortura em que no fosse vertido sangue) para fazer com que o acusado confessasse seu crime. Com o fomento de tal prtica, aumentaram gradativamente as condenaes por heresia, dada a facilidade de fazer com que um suspeito submetido s dores e angstias da tortura confessasse um crime cometido ou que jamais existiu. Leciona Cordero sobre este mtodo de produo de prova: o instrumento inquisitrio desenvolve um teorema
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CARVALHO, Salo de, Revista Desconstruo do Modelo Jurdico Inquisitorial. p. 38, e citao de NOVINSKY, A Inquisio, p. 58-59. 3 COUTINHO, O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. 4 ZAFFARONI, BATISTA, SLOKAR E ALAGIA, Direito Penal Brasileiro. p. 511.

bvio: culpado ou no, o indiciado detentor das verdades histricas, tenha cometido ou no o fato; nos dois casos, o acontecido constitui um dado indelvel, com as respectivas memrias; se ele as deixasse transparecer, todas as questes seriam liquidadas com certeza; basta que o inquisidor entre em sua cabea. Os juzos tornaramse psicoscopia.5 Assim, o acusado, ao invs de ser um sujeito de direito, era um mero objeto de investigao, que detinha a verdade material, e que deveria, a qualquer custo, expor os acontecimentos (muitas vezes no ocorridos) para que figurassem no papel, e conclussem o processo penal, caracterizado por um excessivo formalismo grfico e por uma perversa noo de justia em nome de Deus. No filme As Sombras de Goya, Ins, aps ser torturada, confessa ser praticante de ritos judaicos, apesar de nunca t-los praticado. depois deixada em um calabouo escuro e sujo, onde ficou acorrentada junto a diversos outros acusados, que tambm haviam sido submetidos ao interrogatrio, para esperar seu julgamento, que at a dissoluo da Inquisio espanhola pelas ordens de Napoleo (aps 15 anos de sua priso) no ocorreu. Os pais de Ins, ricos comerciantes, no conseguiam notcias de sua filha depois de sua apresentao ao Santo Ofcio. Por isso, com o intermdio do artista Francisco Goya, entraram em contato com um padre de importante posio hierrquica dentro do tribunal do Santo Ofcio. Este padre, Lorenzo, informou-lhes que Ins deveria aguardar seu julgamento, pois havia confessado o crime pelo qual havia sido acusada. O irmo da menina pergunta a Lorenzo se ela havia sido torturada e ele responde que sim, que ela havia sido submetida ao Interrogatrio. O pai ento, revoltado, escreve um termo no qual Lorenzo afirma ser o filho de um chipanz com um orangotango e pede que este o assine. Diante da negativa do padre, o pai, com a ajuda de seus serventes e de seus filhos, tortura-o da mesma maneira em que sua filha havia sido torturada e o instiga a assinar o documento que havia escrito. Aps alguns minutos de submisso ao Interrogatrio realizado pelo pai de Ins, Lorenzo assina o absurdo documento, demonstrando a deturpao do mtodo de confisso mediante tortura. Diante da ameaa de que este termo se torne pblico, Lorenzo requer ao Bispo, autoridade mxima do Tribunal do Santo Ofcio, que aceite a vultosa doao oferecida pelo pai de Ins e que permita que ela retorne sua casa.
-Bispo: Ela foi submetida ao Interrogatrio? - Lorenzo: Sim, padre, ela foi submetida ao Interrogatrio. - Bispo: Aceitaremos esse magnnimo presente com a mais humilde gratido. Tambm mandaremos gravar o nome do doador no convento para celebrizar sua generosidade eternamente. Quanto filha, rogo a Deus que lhe conceda Sua misericrdia mas solt-la iria contra os princpios da nossa f, pois sugeriria que a Igreja duvida do valor do interrogatrio.

CORDERO, Guida alla Procedura Penale. p. 48.

O pai de Ins, aps perceber que Lorenzo seria incapaz de interceder pela liberao de sua filha, vai ao rei e mostra o documento assinado pelo padre, alegando a impossibilidade de se valorar a confisso obtida com tortura, como fazia o tribunal eclesistico. O rei se diverte com a declarao de que o padre seria um macaco e diz que tomar as medidas cabveis. O documento ento entregue ao Bispo, que depois de constatar que Lorenzo havia fugido, realiza a queima pblica de uma pintura de sua imagem, declarando que o padre havia sido contaminado por foras demonacas e devia ser perseguido, e no modifica em nenhuma medida o sistema inquisitorial vigente. Quinze anos aps esses acontecimentos, a Espanha (onde se passa todo o filme) invadida pela Frana, agora sob o comando de Napoleo. Com base na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o Tribunal do Santo Ofcio dissolvido, seus membros so presos e submetidos a julgamento. Lorenzo agora promotor e ser ele a promover a acusao, pblica e oral, contra o Bispo. Utilizando-se do mesmo discurso de perseguio feito pela Igreja, falando, porm, em nome da dignidade humana, e no da supremacia de Deus, afirma o ex-padre, permanente acusador que se adqua ao modelo inquisitorial:
- Eu estou aqui para servir aos ideais da grande Revoluo Francesa! Eles me abriram os olhos como abriram os olhos dos cegos do mundo inteiro porque eles so irresistveis. Eles so lgicos, so justos, universais. Todos os homens nascem livres. Todos tm os mesmos direitos, e aqueles que se recusam a ver a luz da liberdade no tero misericrdia. No haver liberdade para os inimigos da liberdade! Padre Gregorio, no tome isto pessoalmente, no entanto, o senhor a encarnao do fanatismo cego e do nepotismo. o instrumento pelo qual uns poucos mantiveram muitos acorrentados. o exemplo do que h de pior na Espanha, e por isso ser julgado pelos seus feitos.

Os seis julgadores senteciam por unanimidade o padre penal capital. Este, porm, nunca sofreu os efeitos da condenao, uma vez que pouco depois a Inglaterra expulsou os franceses do territrio espanhol e restituiu Igreja o poderio sobre a justia penal eclesistica. O Bispo assumiu ento a funo de acusador e julgador, e de acordo com a estrutura processual penal presente em certos aspectos at a atualidade, ou seja, a estrutura inquisitorial, condenou Lorenzo morte. Com o surgimento do humanismo cvico, da Ilustrao e do Renascimento, o Sistema Inquisitorial entra em declnio. O conceito de direitos humanos se espalha para todos os ramos do direito, que no sculo XIX comea a ser estudado como cincia, ou seja, fruto da razo, desvinculado da Igreja e da f. Contudo, a separao entre direito e moral no acabou com a lgica inquisitorial presente no sistema penal e processual penal do Ocidente. O sistema inquisitrio confessional foi substitudo por um modelo laicizado de idntica natureza autoritria, obstaculizando o desenvolvimento e

consolidao do sistema acusatrio.6 Atualmente, a maior parte dos pases democrticos adotam modelos processuais penais acusatrios. Entretanto, dentre estes exceo possuir um sistema puramente acusatrio, sem resqucios do autoritarismo advindo do processo inquisitrio. A. O PROCESSO PENAL BRASILEIRO NA ATUALIDADE

A maior parte da doutrina considera que o processo penal brasileiro na atualidade possui natureza mista, ou seja, um sistema acusatrio com traos e aspectos do sistema inquisitrio. No entanto, h doutrinadores que no incluem o inqurito policial no processo e por isso alegam ser o sistema processual penal nacional somente acusatrio, e no misto. Nesse sentido o Procurador Eugnio Pacelli de Oliveira: No que se refere fase investigativa, convm lembrar que a definio de um sistema processual h de limitar-se ao exame do processo, isto , da atuao do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inqurito policial no processo, misto no ser o sistema processual, ao menos sob tal fundamentao. 7 Entretanto ainda que se leve em considerao a excluso do inqurito policial do processo, o que para ns seria um excesso de formalismo e uso de conceitos rgidos como forma de amenizar as mazelas presente em nosso sistema, tal classificao no procede, uma vez que tambm em relao fase judicial esto presentes em nossa legislao, dispositivos de evidente carter inquisitrio, como o art. 156 do CPP, sobre o qual dissertaremos frente. O Cdigo de Processo Penal brasileiro foi editado em 1941 sob a inspirao da legislao processual italiana da dcada de 1930, perodo em que a Itlia se encontrava sob o regime fascista. Por isso, no surpreendente que o CPP brasileiro tenha um aspecto fortemente autoritrio, principalmente em sua redao original. O princpio fundamental do Cdigo era a presuno de culpalidade, o que coadunava com os ensinamentos de grande parte da doutrina da poca, bem representada pelo italiano Manzini, que dizia ser ilgica a existncia de uma ao penal contra quem seria presumidamente inocente. Pacelli de Oliveira aponta como sendo as mais relevantes caractersticas do originrio CPP: 1) a potencial e virtual culpa do acusado, 2) a prevalncia da segurana pblica em relao liberdade individual, 3) a alegao da busca da verdade real como legitimadora para prticas abusivas e autoritrias por parte das autoridades pblicas, 4) a realizao do interrogatrio do ru em ritmo inquisitivo, sem a interveno das partes, e exclusivamente como meio de prova, e no de defesa.8 Com o passar dos anos, a mudana do contexto histrico, os horrores vistos nas guerras, nos campos de concentrao e nos regimes comunistas, mostraram a necessidade de se proteger o indivduo acusado contra outros indivduos e contra o poder Estatal. Os diversos ramos do Direito, incluindo o Direito Processual Penal, foram ento sendo modificados para se adequar nova concepo de justia. Neste novo sistema, o processo inquisitorial se mostrava completamente inadequado e o
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CARVALHO, Salo de, Revista Desconstruo do Modelo Jurdico Inquisitorial. p 1. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 12. 8 Idem. p. 6.

processo acusatrio passou a ser incorporado pela legislao nacional. O modelo acusatrio caracterizado pela distino entre os rgos de acusao, defesa (que deve ser tcnica) e julgamento. Alm disso, nesse sistema, o processo se inicia somente com o oferecimento da acusao (no pelo julgador, Princpio da Inrcia), e se desenvolve atravs do contraditrio e da ampla defesa, sob os auspcios de um juiz natural e imparcial (o que no significa um juiz neutro, j que impossvel no ser influenciado pela realidade, costumes e contexto histrico no qual se est inserido). Dentro do sistema acusatrio no se busca a qualquer custo a verdade real. A verdade judicial sempre uma verdade processual e no do ru o nus da prova, e sim do rgo acusador, no Brasil, o Ministrio Pblico. Ademais, a deciso do juiz deve ser sempre fundamentada, possibilitando parte sua impugnao, caso julgue necessrio. Deve-se mencionar ainda, que no sistema acusatrio esto presentes o direito ao silncio (art. 5, LXII CF/88), que no deve ser valorado positiva ou negativamente e o direito a no auto-incriminao. Na dcada de 1970, o CPP brasileiro passou por inmeras alteraes, e relevantes mudanas foram realizadas, como a flexibilizao de regras restritivas do direito liberdade. Foi feito, inclusive, o projeto de um novo Cdigo de Processo Penal, que, entretanto, jamais foi aprovado. em 1988, contudo, com a edio da Constituio da Repblica, que o processo penal no Brasil radicalmente alterado. A nova Constituio se baseia nas garantias individuais e na defesa da dignidade da pessoa humana. E ao contrrio do CPP, que presume a culpabilidade do acusado, a Constituio de 1988 afirma que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII). Em razo da hierarquia de normas, diversos dispositivos do Cdigo de Processo Penal deixaram de viger por no terem sido recepcionados pelo Diploma Superior. Ainda assim, atualmente so aplicados inmeros dispositivos de clara natureza inquisitria, que vo de encontro com os princpios norte do nosso sistema constitucional. Examinemos agora alguns dos artigos do CPP de natureza inquisitria e que so aplicados na praxe forense: O art. 5, II do citado diploma permite que o inqurito policial nos crimes de ao pblica seja iniciado por requerimento da autoridade judiciria. Permisso esta contrria ao sistema acusatrio, no qual o juiz, pelo princpio da inrcia, s pode atuar aps ser provocado. O juiz no deve atuar na fase do inqurito policial (a no ser para praticar atos de natureza jurisdicionais que tenham por fim assegurar direitos fundamentais no relacionados, diretamente, com o fato em apurao)9, por isso mesmo no pode possuir a prerrogativa de ordenar o seu incio. Deveria o juiz ter a possibilidade de comunicar o possvel fato criminoso ao Ministrio Pblico, como prev do art. 40 do CPP, que ento requisitaria a abertura do inqurito policial se julgasse cabvel. Tambm permitindo a atuao do juiz na fase do inqurito policial, tem-se o art. 10, pargrafo terceiro, que permite ao magistrado impor prazo para a realizao de
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HAMILTON, Sergio Demoro, A Ortodoxia do Sistema Acusatrio no Processo Penal Brasileiro: Uma Falcia, in HTTP://amperj.org.br/associados/dalla/artigos41.htm

diligncias necessrias para elucidar o inqurito pela autoridade policial, o que se mostra incoerente, uma vez que, se para quem o responsvel pela investigao tais providncias se mostram difceis, impossvel ao juiz, que ao menos teoricamente estaria afastado da fase inquisitiva, saber o tempo necessrio para que elas sejam realizadas. E ainda o art.13, II, que permite que o juiz requisite diligncias autoridade policial. Talvez seja este o dispositivo de maior afronta ao sistema acusatrio na fase do inqurito policial. Ao juiz no cabe investigar e ao conceder a ele a possibilidade de requerer diligncias nessa fase, permite-se que o juiz imagine situaes que podem ter ocorrido e ento busque uma forma de prov-las. Isto significa dar ao julgador poder que tinha o inquisidor na Idade Mdia, ou seja, a busca da confirmao de um fato que pensa ser existente. O art. 127 do CPP dispe que o juiz, de ofcio, pode ordenar o seqestro de bens, mesmo antes de oferecida a denncia ou a queixa. Ora, se o seqestro se mostra necessrio, no cabe ao juiz faz-lo antes de iniciado a fase judicial sem o requerimento do ofendido ou do Ministrio Pblico, por consubstanciar ofensa direta e explicita ao devido processo legal e aos demais princpios garantidores presentes na Constituio Federal. De todas as previses de natureza inquisitria presentes no CPP, as que permitem ao juiz a iniciativa de prova so provavelmente aquelas de demonstram maior contradio com o modelo processual acusatrio. Diz o art. 156:
A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir a sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvidas sobre ponto relevante.

O inciso II do art. 156 no nos parece desarrazoado uma vez que a iniciativa probatria do juiz est restrita necessidade de esclarecimento de dvidas surgidas a partir das provas produzidas pelas partes no processo. J o inciso I de transparente carter inquisitrio. Mostra-se novamente presente na legislao a autorizao para que o juiz busque a dita verdade real, ou seja, a verdade que pensa ser real. Como poder o juiz saber qual a prova necessria? Se as provas presentes no processo no o permitem condenar o ru, deveria o juiz concluir pela necessria absolvio e no buscar uma forma de confirmar a culpa que pensa existir. Na mesma esteira, encontram-se tambm os artigos 168, 209, 234 e 242, todos do CPP. Vale lembrar a lio de Hamilton: Nunca o juiz, ainda que supletivamente, poder intervir para buscar prova que incumbia ao querelante produzir. Nos casos de exclusividade da ao privada, a atuao do juiz s se dar em favor do querelado, quando este, no importa a razo, deixe de

produzir prova que eventualmente, possa benefici-lo. Justifica-se tal atuar em razo do princpio do favor libertatis10. O requerimento de provas de ofcio em favor do ru no est em desacordo com o modelo acusatrio e justifica-se pela desigualdade de partes existente no processo penal. Diferentemente do que o ocorre no processo civil, no processo penal a relao desigual tendo em vista que de um plo da relao tem-se o acusado e do outro o Estado, e no um outro indivduo.11 Na legislao esparsa tambm esto presentes diversas previses contrrias ao sistema acusatrio. A Lei do Crime Organizado (9034/95) e a Lei da Interceptao Telefnica (9296/96) permitem ao juiz, de ofcio, determinar a realizao de diligncias na fase do inqurito policial. A Lei de Falncias (Decreto-lei 7661/45) prev um inqurito presidido pelo juiz, absurdo que nas palavras de Sergio Demoro Hamilton, um velho rano inquisitorial, mais uma vez, a fazer tabula rasa do sistema acusatrio. Cumpre dizer que o legislador nacional no se mostra totalmente alheio s anomalias presentes em nosso sistema processual e vem recentemente promovendo reformas para retificar algumas das falhas presentes. Merece congratulao a Lei 11689/08 ao modificar o art. 474 do CPP permitindo ao acusado submetido ao tribunal do jri no comparecer aos procedimentos judiciais se considerar que assim que lhe ser mais vantajoso. E ao estabelecer no art. 384 do CPP que somente ao Ministrio Pblico cabe aditar a denncia. Entretanto, como no raro acontece no Brasil, no mesmo perodo em que so editadas normas que fazem com que o Direito nacional caminhe para frente (como deveria ser o processo de acordo com sua etimologia), so tambm editadas normas que o fazem caminhar para trs. Dessa forma, vale mencionar que o desarrazoado art. 156 j comentado, que permite ao juiz tutelar a qualidade da investigao, novidade trazida pela Lei 11690/08. O Processo Penal brasileiro e o inqurito policial, considerando-se ou no que o segundo est includo no primeiro, devem sofrer uma reforma radical com o objetivo de fazer com que qualquer resqucio do sistema inquisitorial seja eliminado. Em nome da dignidade da pessoa humana, em sua concretude e no apenas como retrica, forma em que muitas vezes esse princpio foi utilizado no curso da histria, o Direito deve formular e extinguir normas com o objetivo de definitivamente acabar com a supresso das liberdades individuais para assegurar a segurana pblica. Deve-se exterminar qualquer resqucio, ainda que brando, da reao diablica existente entre o inquisidor e o acusado.
H uma coisa apenas que excita os animais mais do que o prazer: a dor. Sob tortura tu vives como sob o efeito de ervas que produzem alucinaes. Tudo o que ouviste contar, tudo que leste, volta tua mente como se fosses transportado, no ao cu mas ao inferno. Sob tortura dizes no apenas o que quer o inquisidor, mas tambm aquilo que imaginas possa lhe dar prazer, porque se estabelece uma
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Idem. p. 14

relao (esta sim, realmente diablica) entre tu e ele. (Umberto Eco)

2.

Leiam o inteiro teor do AI 762146 RG / PR PARAN/REPERCUSSO GERAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO/Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 03/09/2009 (disponvel no site: www.stf.jus.br). Respondam: houve ofensa aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e do estado de inocncia?

O Agravo de Instrumento 762146 que teve como relator o Ministro Cezar Peluso, e julgou que o recurso que versa sobre a imposio de efeitos de sentena penal condenatria transao penal como de repercusso geral no propriamente o objeto de analise quanto ofensa ou no dos princpios do devido processo legal, do contraditrio e do estado de inocncia. No caso em tela importante analisar se o acrdo do TJPR que tece analise quanto efeitos da sentena homologatria da transao penal realizada no 2 Juizado Especial Criminal de Londrina representa ofensa aos supracitados princpios. O instituto da transao penal encontra guarida constitucional no art. 98, I da Constituio da Repblica, que dispe:
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; (grifo nosso)

Posteriormente foi regulado pela lei 9.099 de 1995, que em seu art. 76 estabeleceu que:
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Todavia, a partir da criao deste instituto, alguns questionamentos foram trazidos pela doutrina, e em alguns pontos enfrentados pela jurisprudncia, relacionados natureza do mesmo. Teria a sentena que homologa a transao penal status equivalente ao da sentena condenatria e por conseqncia os efeitos relacionados a esta (como o previsto no art. 91 do Cdigo Penal), ou a deciso que venha a homologla teria efeitos apenas declaratrios. O acrdo da Turma Recursal do Paran, referente ao caso em tela, que julgou apelao de Luis Carlos de Almeida quanto impossibilidade de restituio dos bens que constituem instrumento ou produto do crime no caso de transao penal, adotou a

posio de consider-la como de natureza condenatria ainda que sumria ou imprpria e com os efeitos inerentes de uma sentena condenatria. Deve-se observar ento se o conferimento de tais efeitos sentena que homologa a transao penal representa ofensa ou no ao principio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Antes de uma analise mais aprofundado da questo, cumpre uma breve analise acerca dos princpios acima elencados. I. PRINCIPIOS i. Principio do Devido Processo Legal Historicamente computa-se o nascimento de tal principio Carta Magna em seu capitulo 39 em 1215, como reao s polticas perpetradas pelo Rei Joo Sem Terra na Inglaterra. Desde ento muito se produziu e se desenvolveu em torno de tal principio. O devido processo legal o principio que orienta todo o arcabouo jurdico processual, dentro da perspectiva procedimental a clausula do devido processo legal, garante ao cidado, diante do Estado que as normas existentes e legitimas sejam aplicadas e asseguradas pelos rgos pblicos. Alem disso, possui tambm aspecto material (doutrina desenvolvido principalmente nos E.U.A) que impede que as normas materialmente ilegtimas ou injustas sejam elaboradas, exercidas ou aplicadas12. . Tal principio est enunciado como clausula ptrea na Constituio em seu art. 5 , LIV, que dispe:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Como denota Manoel Gonalves Ferreira Filho faz parte da analise de devido processo legal que as normas aplicadas quanto ao objeto do litgio no sejam desarrazoadas e portanto implicitamente injustas. Importante ressaltar que com o passar dos anos tornou-se necessrio esmiuar aspectos mais especficos do que deve ser um processo justo. Assim, outros princpios ao longo dos anos foram ganhando autonomia e caractersticas mais especificas, ainda que se note em muitos deles grande relao de interdependncia. o caso, por exemplo, dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. I.2 Principio do Contraditrio O principio do contraditrio faz parte da rede garantista que advm do devido processo legal e no se resume simples participao das partes autora e r no processo, mas est muito ligado idia de paridade de armas das partes dentro de um processo13. Deve-se observar se as partes durante o processo tm oportunidades de
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FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Codigo de Processo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 2 ed. So Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2004. p. 15 13 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 32.

resposta com mesma intensidade e extenso. A idia de dialtica parte indissocivel de sua compreenso, . Est enunciado na Constituio Federal, tambm no art. 5, inciso LV:
V - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Alem disso, a prpria Conveno Americana de Direitos Humanos enfatiza tal princpio em seu art. 8, dispondo tambm sobre o principio da ampla defesa:
Artigo 8 - Garantias judiciais (...) 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; (...) f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos;

A jurisprudncia em diversas oportunidades teceu consideraes acerca do principio, destacando sua importncia fundamental dentro do sistema jurdico ptrio, em especial no direito processual penal.
O principio do contraditrio pressupe a igualdade das partes e se revela na dialtica da atividade probatria e das manifestaes processuais, em relao s quais deve haver necessidade de informao e possibilidade de reao. O seu limite atinge todos os pontos de fato ou de direito que,

durante o desenvolvimento da causa, se mostrem relevantes para o seu deslinde14

Por fim, cabe observar que o principio do contraditrio deve ser exercido de maneira plena dentro da perspectiva do sistema acusatrio, podendo ser restringido em dadas situaes de procedimentos inquisitivos15 I.3 Principio da Ampla Defesa O principio da ampla defesa est relacionado de maneira muito forte com o principio do contraditrio. A alegao fica clara pela prpria maneira como costumam ser tratados em conjunto pelo legislador, como se pode observar nos diplomas legais supracitados. Todavia ainda que parea obvia a alegao, deve-se observar que no se tratam de princpios idnticos. Enquanto o contraditrio exige a garantia de participao, o principio da ampla defesa vai alem, impondo a realizao efetiva dessa participao. Sendo assim, vem a se manifestar por meio da autodefesa, da defesa efetiva e por qualquer meio de prova capaz de demonstrar a inocncia do acusado.16 Segundo o Superior Tribunal de Justia:
O principio do contraditrio enseja contradizer fatos e alegaes da acusao. O direito de defesa, por seu turno, d a oportunidade de deduzir consideraes, relativas situao jurdica do ru17.

Ao tratar da Ampla Defesa o Supremo Tribunal Federal coloca ainda que esta significa dar ao ru todas as oportunidades e meios que a lei lhe propicia para defender-se18 Feita breve analise acerca dos princpios do devido processo, do contraditrio e da ampla defesa, volta-se para a analise do caso em tela, mais especificamente dos efeitos inerentes sentena que homologa a transao penal, e de sua conformidade ou no com os princpios acima elencados. B. SENTENA QUE HOMOLOGA A TRANSAO PENAL II.1 Efeitos da Sentena que Homologa a Transao Penal A discusso em torno dos efeitos da sentena que homologa a transao penal uma das mais controversas dentro do Direito Processual Penal atualmente, e apresenta posies bem diversificadas tanto no mbito doutrinrio quanto no jurisprudencial.
14

TRIBUNAL DE JUSTIA DE SAO PAULO. 1 Cmara Criminal. Agravo 276.239-3/0-00 Rel. Jarbas Mazzoni, 29.11.1999. 15 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p.17 16 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 35. 17 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 6 Turma. RHC 3242 Rel. Vicente Cernicchiaro, 07.12.1993. 18 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC Rel. Moreira Alves RT 688/385

Para Ada Pellegrini19 e Lucas Pimentel de Oliveira trata-se de sentena homologatria de transao penal com eficcia de ttulo executivo. Para Paulo de Tarso Brando, Damsio de Jesus trata-se de sentena meramente declaratria. J Cezar Bitencourt afirma ser essa deciso uma sentena declaratria constitutiva20. O Superior Tribunal de Justia ao analisar a questo tomou posio favorvel natureza condenatria de tal sentena:
A sentena homologatria da transao penal gera eficcia de coisa julgada material, impedindo a instaurao da ao penal no caso de descumprimento da pena alternativa aceita pelo autor do fato. Assim, tendo a sentena homologatria da transao penal natureza condenatria, o descumprimento da pena de multa aplicada pelo Juizado Especial Criminal deve receber o mesmo tratamento pelo Juizado Criminal Comum, aplicando-se o art. 51 do CP com a redao dada pela Lei n 9.268/96. Aps a vigncia da referida Lei, a pena de multa passou a ser considerada tosomente dvida de valor, sendo revogadas as hipteses de converso em pena privativa de liberdade ou restrio de direitos. Logo, a pena de multa no cumprida no prazo legal deve ser inscrita na dvida ativa da Fazenda Pblica.21

Nesse mesmo sentido dispe deciso do Superior Tribunal de Justia, (inclusive citada no acrdo prolatado pelo TJPR, alvo de analise desta dissertao).
A sentena homologatria da transao penal, por ter natureza condenatria gera a coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo feito pelo autor do fato a instaurao de ao penal.22

Ainda que exista mais de uma manifestao da jurisprudncia de tribunais superiores apontado para a natureza condenatria de tal sentena seria pretensioso afirmar que a questo encontra-se pacificada. Tal proposio pode ser demonstrada justamente pela ampla divergncia manifestada por parte de respeitados nomes da doutrina ptria. Independentemente da corrente que se adote, no caso em tela necessrio que se analise as conseqncias que teriam o conferimento de uma ou outra natureza. E, mais do que isso, se a incluso da previso legal do art. 91 do Cdigo Penal dentre elas, ofenderia princpios do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio.

19

GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 20 BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais, So Paulo: Saraiva, 2003. p 20. 21 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp 194.637-SP. Rel. Jos de Arnaldo Fonseca, 20.04.1999. 22 SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp 223.315-SP. Rel. Fernando Golaves, 23.10.2001.

II.2 Aplicao do art. 91 do Cdigo Penal em casos de Sentena que Homologam a Transao Penal Dispe o art. 91 do Cdigo Penal:
Art. 91 - So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.

Retomando a discusso do tpico anterior, dentro da perspectiva de que a deciso que homologa transao penal no representa sentena condenatria, fica claro que no incidiriam sob a mesma os efeitos previstos no art. 91, que se refere expressamente a efeitos da condenao. Todavia, se partirmos da perspectiva que a coloca com natureza condenatria, indispensvel que seja feita uma analise mais profunda acerca da extenso dos efeitos dessa natureza condenatria, e quanto aplicao ou no do art. 91 do Codigo Penal no rol de tais efeitos. Deve-se observar que o instituto da transao penal representa termo consensual entre autor do fato e Ministrio Pblico em que se impem determinadas penas restritivas de direito ou multa. Contudo, no h espao para discusso em tal procedimento acerca da culpabilidade ou no, comprovao dos fatos ocorridos, analise de provas, etc. Com tal afirmao no se busca questionar, neste momento, a legitimidade do instituto da transao penal em si (que nos parece inclusive ser legitimo - visto que acolhido pela prpria Constituio Federal, e por constituir um direito subjetivo do ru (ponto tambm controverso), que deve no momento de sua escolha estar assessorado por um advogado, dentro de um procedimento prprio estabelecido pela lei 9.099 de 199523, que visa evitar que seja aplicada pena restritiva de liberdade em hipteses de cometimento de delitos de menor potencial lesivo). Contudo, ao pretender estender os efeitos decorrentes da sentena homologatria e em ultima instancia da prpria transao queles presentes em uma sentena
23

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p.269

condenatria ordinria, isto , fruto de processo regular que culmina em sentena prolatada pelo juiz, acaba-se por ofender princpios do contraditrio, da ampla defesa e por conseguinte do prprio devido processo legal. Isto porque, no h nem mesmo averiguao quanto a incidncia ou no do crime, tornando-se abusivo impor o recolhimento do instrumento que tenha sido usado para o mesmo. Alem disso, o argumento mais substancial, no caso em tela, refere-se ao fato do art. 91 no fazer parte do acordo celebrado entre autor do fato e Ministrio Pblico e posteriormente homologado pelo juiz de Direito. Fica clara a diferenciao da extenso destes efeitos quando se observa que a transao penal no importa na caracterizao de reincidncia nem consta de anotaes criminais, registrando-se a aplicao da penalidade apenas com vistas a impedir que o autor do fato, no perodo de 5 (cinco) anos, se veja novamente alcanado pela medida benfica Nesse sentido ensina Julio Fabrini Mirabete:
Por disposio expressa, a sentena homologatria da transao no tem os efeitos civis (art. 76, pargrafo 6), como previsto para a sentena penal condenatria (art. 91, I, do Cdigo Penal, art. 63 do Cdigo de Processo Penal). Fica excluda, tambm, a possibilidade de invocao do art. 584, III, do Cdigo de Processo Civil, que considera como ttulo executivo judicial a sentena homologatria de transao. Assim, a vtima e os demais interessados devero propor ao de conhecimento no juzo cvel para obter a reparao dos danos e outros efeitos civis. Sendo genrico o dispositivo, ao se referir a 'efeitos civis', tambm no gera a sentena homologatria da transao a perda dos instrumentos ou produto do crime (art. 91, 'a' e 'b', do Cdigo Penal). Tambm se pode afirmar que, tratando-se de sentena condenatria imprpria, no causa a sentena os efeitos civis e administrativos previstos no art. 92, do Cdigo Penal, eventualmente aplicveis ao autor da infrao de menor potencial ofensivo, mesmo porque tais efeitos no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena (art. 92, pargrafo nico, do Cdigo Penal)."24

Tal posio corroborada pela prpria jurisprudncia, conforme deciso do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, ao estabelecer que:
"A sentena homologatria de transao penal no pode ter o efeito de condenao do artigo 91, II 'a', porque no cabe interpretao extensiva contra o ru. Ademais, a sentena no pode ir alm do que foi acordado pelas partes. (impedir a restituio de arma apreendida)"

C.

CONCLUSO

Independentemente da natureza que se coloque para a sentena que homologa a transao penal, a negativa de restituio de bens apreendidos no caso de transao penal constitui ofensa aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio.
24

MIRABETTE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 4a. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 75.

Para tanto, basta analise aprofundada dos princpios acima enunciados. Diante de tal situao no se estabelece a possibilidade de ampla defesa, nem de contraditrio pelo autor do fato, uma vez que com a transao opera-se extino da punibilidade, e no h espao para discusso acerca da culpabilidade ou no do autor. Alem disso, ofende-se o devido processo legal em sentido amplo por no haver previso especifica quanto a tal efeito condenatrio, que no consta inclusive no prprio termo estabelecido entre autor e Ministrio Pblico. 3. . Apreciem os problemas relativos ao moderno garantismo e mitigao das

garantias individuais processuais os casos de quebra de sigilo de dados na internet, em bibliotecas etc. na persecuo ao terrorismo e lavagem de capitais.
e tratar de compreender que o imenso organismo era inatacvelSe algum, no lugar em que lhe cabia estar, mudava algo por sua conta, teria to-somente removido o cho sob os seus prprios ps e se desnucaria, enquanto o grandioso organismo facilmente poderia se ressarcir em outra parte posto que tudo estava relacionado da ferida sofrida em algum ponto. (Franz Kafka, O Processo).

O garantismo consiste no conjunto de direitos e garantias de cunho processual que resguardam o indivduo contra as arbitrariedades, excessos e abusos do jus puniendi estatal. No magistrio de Aury Celso Lima Lopes Junior,
O processo, como instrumento para a realizao do Direito Penal, deve realizar sua dupla funo: de um lado, tornar vivel a aplicao da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitao da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir a plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presuno de inocncia, contraditrio, defesa, etc. O objeto primordial da tutela no ser somente a salvaguarda dos interesses da coletividade, mas tambm a tutela da liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo.25

O autor identifica cinco princpios bsicos sobre os quais se assenta o garantismo: (i) jurisdicionalidade a aplicao da pena tem como pressuposto o processo penal, realizado por juiz natural que satisfaa os requisitos de independncia e

25

LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima Lopes. A Instrumentalidade Garantista do Processo Penal. Disponvel em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/17011/public/1701117012-1-PB.htm. Acesso em: 27 de abril de 2010.

imparcialidade; (ii) inderrogabilidade do juzo; (iii) separao das atividades de julgar e acusar; (iv) presuno de inocncia; (v) contraditrio e ampla defesa.26 Atualmente, assiste-se a verdadeiro atentado ao garantismo. Esta tendncia, que se assemelha reproduo, na realidade ftica, de todas as violaes retratadas por Kafka, no clssico da literatura ocidental O Processo, verifica-se de forma particularmente clara na persecuo ao terrorismo e lavagem de capitais. Passa-se, agora, a anlise pormenorizada de cada uma destas situaes. No tocante s estratgias de repreenso ao terrorismo, concentrar-se- em trs vertentes, quais sejam: (i) a adoo do Ato Patritico pelo governo norte-americano; (ii) a flexibilizao da proibio da tortura e de outras modalidades de maus-tratos; (iii) e, o desrespeito ao devido processo legal pelo Ato das Comisses Militares (Military Commission Act) de 2006 e pela prtica de blacklisting no Conselho de Segurana. Ressalve-se que outros aspectos so igualmente dignos de ateno. Porm, devido s limitaes da presente proposta pedaggica, decidimos nos ater questo de forma abrangente, apresentando apenas os seus contornos principais. Para tanto, as aludidas vertentes mostram-se suficientes. Importa observar, outrossim, que tomamos os Estados Unidos como referncia, por ter este pas se apresentado como o baluarte da luta internacional contra o terrorismo. Quanto ao crime de lavagem de capitais, realizar-se- anlise dos dispositivos da Lei 9.613/98, luz dos direitos e garantias fundamentais consagradas pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF). D. O GARANTISMO PROCESSUAL NA PERSECUO AO

TERRORISMO ii. O Ato Patritico O Ato Patritico, submetido ao Senado dos Estados Unidos em 24 de outubro de 2001, objetiva, como esclarece a sua ementa, deter e punir atos terroristas nos Estados Unidos e em todo o mundo, expandir mecanismos investigativos para o cumprimento da lei, entre outros propsitos.27 Para tanto, estabelece uma srie de medidas excepcionais, que, provavelmente no seriam admitidas em outras circunstncias, por contrariarem o esprito democrtico de que tanto se orgulha a sociedade norte-americana. Sem
26 27

Ibidem. H. R. 3162. Disponvel em: http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi? dbname=107_cong_bills&docid=f:h3162enr.txt.pdf. Acesso em: 26 de abril de 2010 (traduo livre).

pretender realizar estudo pormenorizado das referidas medidas, os ttulos do Ato Patritico so esclarecedores quanto aos seus contornos: ttulo I expandindo a segurana domstica contra o terrorismo; ttulo II procedimentos de vigilncia ampliada; ttulo V removendo obstculos investigao do terrorismo; ttulo VIII fortalecendo as leis penais contra o terrorismo; ttulo IX inteligncia melhorada. Igualmente reveladores so os ttulos de alguns dispositivos elencados pelo diploma em tela, dos quais destacam-se: seo 105 expanso da Iniciativa da Fora Tarefa Nacional contra Crimes Eletrnicos; seo 201 autoridade para interceptar comunicaes telegrficas, orais e eletrnicas relativas ao terrorismo; seo 202 autoridade para interceptar comunicaes telegrficas, orais e eletrnicas relativas a fraude informtica e ofensas abusivas; seo 209 apreenso de mensagens de voz conforme mandado; seo 217 interceptao de comunicaes de transgressores de informtica. Tais determinaes foram recentemente acompanhadas da exigncia de que os servidores de internet forneam todos os registros de IP e que as bibliotecas disponibilizem o histrico das obras consultadas por seus usurios. Destarte, sob a justificativa de perseguir, de forma mais eficiente, a consecuo de seus objetivos e, notadamente, do combate ao terrorismo, o Ato Patritico elimina, como obstculos indesejveis, direitos e garantias fundamentais de ordem constitucional, como a intimidade, a privacidade e a liberdade de expresso. Esclarea-se que no se est aqui a sustentar que tais direitos devem ser compreendidos em termos absolutos. Ao contrrio, admitem excees, quando sopesados com outros direitos e princpios fundamentais, no caso concreto. O que suscita estranhamento e preocupao no Ato Patritico o fato de que, apropriando-se de discurso embasado na segurana nacional e na defesa do interesse pblico e bemestar coletivo, justifica genrica e abstratamente restries ilegtimas a direitos de todos os cidados norte-americanos, mesmo daqueles que nunca estiveram envolvidos em prticas terroristas. Alm de malfica em si mesma, a flexibilizao em abstrato de direitos e garantias fundamentais se encontra na origem de problemas mais amplos e graves. Isso porque pode ser utilizada para legitimar violaes a outros direitos, contrariamente ao que determina o princpio da proibio do retrocesso, para o qual os direitos historicamente conquistados se incorporam automaticamente ao patrimnio jurdico de seus titulares, no podendo ser alvo de quaisquer medidas tendentes a anul-los, revoglos ou aniquil-los. A ttulo de ilustrao, a quebra de sigilo de dados na Internet,

efetuada para investigar e reprimir atos terroristas, pode passar a ser aceita em outros contextos, e antes que se perceba a proteo intimidade e privacidade definitivamente banida do cyber espao. Da mesma maneira, o acesso das autoridades competentes a livros locados em bibliotecas pblicas, inicialmente um elemento da poltica anti-terrorismo, pode ser logo generalizado. Rapidamente, at mesmo os livros didticos utilizados por crianas para pesquisas escolares, e as obras literrias pegas por senhoras aposentadas para entreter suas horas vagas, podero ser registrados nas bases de dados do governo. A partir da, j no to difcil resignar-se a interceptaes telefnicas, quebra de sigilo bancrio, instalao de cmaras de vigilncia em espaos pblicos enfim, recriao do programa Big Brother no mbito da sociedade. Ressalte-se que estes novos mecanismos de controle podem ser explorados pelos rgos que compem o aparato punitivo estatal para obterem provas de condutas criminosas e enrobustecerem a acusao e as penas aplicadas. Trata-se de releitura de todo o sistema processual penal, desenvolvido em torno da pessoa do acusado e assentado em princpios como a no auto-incriminao e a vedao a utilizao de provas produzidas por meios condenados pela moral, a ordem pblica, os bons costumes e as normas jurdicas. Alis, a proibio de provas ilcitas j tem sido flexibilizada nos Estados Unidos e na Alemanha. A Suprema Corte dos EUA defensora da doutrina dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), que veda as provas ilcitas por derivao passou a admitir as provas que, apesar de ilcitas, poderiam ser obtidas no curso das investigaes regulares. J a Corte Constitucional da Alemanha adota a teoria da proporcionalidade, segundo a qual as provas ilcitas podem ser aceitas, desde que haja interesse pblico a esse respeito. O pior que os cidados muitas vezes no se encontram em condies de se oporem a este movimento. Sensibilizados pelo discurso oficial, atemorizados com o terrorismo e outras ameaas, aceitam e apiam todas as iniciativas aptas a fazer frente a elas. O que lhes importa que os bandidos sejam detidos e que as suas vidas e de suas famlias sejam resguardadas, ainda que, para isso, a dignidade da pessoa humana tenha que ser desrespeitada. Para concluir, pode-se questionar a compatibilidade entre o Ato Patritico e o devido processo legal. Este, em sua dimenso material ou substantiva, orienta a produo normativa, a fim de assegurar a observncia de direitos fundamentais, como o

trinmio vida-liberdade-propriedade, privacidade, intimidade, personalidade e famlia.28 Como se prope a sacrificar estes direitos e garantias, em nome de um suposto interesse maior de segurana nacional, o Ato Patritico contraria o devido processo legal. Deve-se atentar para que a lgica do Ato Patritico no se reproduza no Brasil, onde j se observa maior rigor na repreenso ao terrorismo. A ttulo de exemplo, observe-se que o artigo 5, inciso XLIII da CF o define como crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, assim como o faz o artigo 2 da Lei 8.072/90. O artigo 83, inciso V, do Cdigo Penal, por sua vez, impe requisitos mais severos para a concesso do livramento condicional quele que o haja perpetrado. J a Lei Complementar 105/2001, em seu artigo 1, 4, admite expressamente a quebra de sigilo bancrio no tocante aos crimes de terrorismo. Todavia, antes que sequer se cogite de aplicar estes artigos e de punir o terrorismo como crime, no Brasil, necessrio tipific-lo, conforme todos os requisitos do princpio da legalidade v.g. clareza e preciso. De fato, os diplomas nacionais e tratados internacionais ratificados pelo pas que tratam do assunto so insuficientes para que se possa falar em tipo de terrorismo em nosso ordenamento jurdico. I.2 A Flexibilizao da Proibio da Tortura e de Outras Modalidades de Maus-Tratos Antes de adentrar o mrito da questo, convm distinguir entre as diversas espcies que compem o gnero maus-tratos, ou seja: tortura, tratamento desumano (tambm denominado cruel) e tratamento degradante. De acordo com a jurisprudncia das Cortes Europia e Interamericana de Direitos Humanos, no se pode definir a priori quais atos pertenceriam a cada uma destas categorias. Tal somente poderia ser feito casuisticamente, a partir de uma anlise das circunstncias especficas de cada caso concreto, com destaque a: durao do tratamento, os seus efeitos fsicos ou mentais e, em alguns casos, o sexo, idade e estado de sade da vtima.29 A conduta vexatria seria, ento, classificada conforme a intensidade do sofrimento infligido e o fim almejado.30 A tortura seria a forma mais grave de maus-tratos, praticado com o intuito,
28

STONE, Geoffrey R.; SEIDMAN, Louis M.; SUNSTEIN, Cass R.; TUSHNET, Mark V. Constitutional Law, 4th ed. New York: Aspen, 2001, pp. 710, 810 29 Corte Europia de Direitos Humanos, Case of Ireland v. the United Kingdom., [1978] ECHR 1, 1978, para.162 (traduo livre). 30 Corte Europia de Direitos Humanos, Aksoy v. Turkey., [1996] ECHR 68, 1996, paras.63-64; Corte Europia de Direitos Humanos, Case of Aydin v. Turkey., [1997] ECHR 75, para.82; Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Relatrio sobre Terrorismo e Direitos Humanos, 22 out. 2002. OEA/Ser.L/V/II.116 Doc. 5 rev. 1 corr., para.158; Caso Luis Lizardo Cabrera. Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Caso 10.832, 1997, para. 80; Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso

inter alia, de obter informao ou confisso da vtima ou de terceiro, castigar, intimidar, coagir ou discriminar. J o tratamento degradante, considerado o menos grave entre as trs modalidades de maus-tratos, poderia ser definido como aquele que humilha o indivduo de maneira grave diante de terceiros ou o leva a atuar contra a sua vontade ou conscincia.31 Finalmente, o tratamento desumano, de nvel intermedirio, aquele que deliberadamente causa sofrimento fsico e particularmente grave, que, dado a situao particular, injustificado.32 Observa-se, contudo, no Direito Internacional, tendncia a expandir o conceito de tortura, de modo que este abarque atos antes definidos como tratamento desumano ou degradante. Nesse sentido, de acordo com a Corte Europia de Direitos Humanos:
levando em considerao que a Conveno [a Conveno Europia de Direitos Humanos] um instrumento vivo que deve ser interpretado luz das condies hodiernas (...), a Corte considera que certos atos que eram classificados no passado como tratamento desumano ou degradante em oposio tortura poderiam ser classificados de forma diferente no futuro. Ela adere viso de que os altos e crescentes padres requeridos na rea de proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, de acordo e inevitavelmente, requerem maior firmeza na determinao da violao de valores fundamentais s sociedades democrticas.33

Na contramo do movimento internacional, o governo norte-americano defende uma definio restritssima de tortura, que compreenderia apenas as condutas mais extremas e egrgias, responsveis por dor fsica equiparvel falha de rgos e funes corporais e morte. o que se depreende do Memorandum enviado pelo AdvogadoGeral Adjunto, Jay Bybee ao Conselheiro da Casa Branca Alberto R. Gonzales34:
para um ato constituir tortura (...) ele deve infligir dor que difcil de suportar. Dor fsica correspondente tortura deve ser equivalente em intensidade dor acompanhando srias leses fsicas, como falha dos rgos, prejuzos a funes corporais ou at mesmo a morte. Para sofrimento ou dor puramente mental corresponder tortura (...), deve resultar em significativo

Loayza Tamayo. Serie C No. 33, 2000, para.57; Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Ximenes Lopes v. Brasil. Serie C No. 149, 2006, para.127. 31 Greek Case. Anurio da Conveno Europia de Direitos Humanos, No. 12, 1969, p.186 (traduo livre). 32 Idem (traduo livre). 33 Corte Europia de Direitos Humanos,Case of Selmouni v. France. [1999] ECHR 66, 1999, para.101 (traduo livre). 34 Ressalte-se que, devido repercusso negativa que ocasionou junto ao pblico, o Memorandum de Jay Bybee foi substitudo por Memorandum formulado pelo ento Advogado-Geral Adjunto Daniel Levin ao Vice Advogado-Geral James B. Comey. Porm, apesar de criticar a concepo restritiva de tortura de seu antecessor, Levin no se afastou da mesma. Com efeito, ilustra, como prticas passveis de serem consideradas tortura espancamentos severos na genitlia, cabea e outras partes do corpo, com canos de mental, ns de lato, bastes, tacos de baseball e vrios outros itens; remoo de dentes com alicates; chutes no rosto e costelas; fratura de ossos e costelas e deslocamento de dedos (Office of the Assitant Attorney General. Memorandum for James B. Comey Deputy Attorney General: Legal Standards Applicable under 18 U.S.C 2340-2340A, 2004, p. 10 (traduo livre).

dano psicolgico de longa durao, e.g. durando por meses ou at mesmo anos (grifos nossos).35

A adoo, por Bybee, do aludido marco terico no se deu de forma isolada. Ao contrrio, foi acompanhada por manifestaes de outras autoridades. A ttulo de exemplo, o ento Vice Advogado-Geral Adjunto, Mark Richard em discurso perante o Senado por ocasio da deliberao sobre a adoo da Conveno da ONU contra a Tortura esclareceu que a tortura compreendida como sendo aquela crueldade brbara que se encontra no topo da pirmide de condutas vexatrias envolvendo os direitos humanos. Similarmente, o Comit de Relaes Exteriores do Senado sustentou que para um ato ser tortura, deve ser uma forma extrema de tratamento cruel e desumano, causando dor severa e intencionada a causar dor e sofrimento severos.36 A veiculao de uma definio restritiva de tortura associa-se ao argumento de que ao contrrio do que determinam os tratados,37 a doutrina38 e a jurisprudncia internacionais39 - o tratamento desumano ou degradante no caracterizaria violao do ordenamento jurdico norte-americano. Com efeito, a lei que internaliza a Conveno da
ONU contra a Tortura se limita a criminalizar a tortura, no estendendo qualquer punio ao tratamento desumano ou degradante. Estas duas espcies de maus-tratos abarcariam

somente atos que no devem ser cometidos e os quais os Estados devem se esforar para
prevenir, mas que os Estados no precisam criminalizar, deixando-os sem o estigma das

penalidades criminais.40 Ainda que assim no fosse, argumentava-se tambm que, por fora de reserva feita pelo Senado Conveno da ONU contra a Tortura, no haveria, sob o artigo 16, qualquer proibio a respeito do uso de tratamento cruel, desumano ou degradante contra estrangeiros alm-mar (inclusive na Baa de Guantnamo que, para esses efeitos, no era considerada como parte do territrio norte-americano).41
35

Office of the Assistant Attorney-General. Memorandum for Alberto R. Gonzales, Counsel for the President: Standards of Conduct for Interrogation under 18 U.S.C. 2340-2340A, 2002, p.1. 36 Memorandum Daniel Levin, op.cit., p. 7 (traduo livre). 37 Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Nova York, 16 Dez. 1966, em vigor 23 Mar. 1976. 999 U.N.T.S. 171, art.7; Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Conveno Europia sobre Direitos Humanos). Roma, 4 nov. 1950, art.3; Conveno Americana sobre Direitos Humanos. San Jos da Costa Rica, 22 nov. 1969, em vigor 18 jul. 1978, UNTS 17955, art.5(2): 38 QUIROGA, Ceclia Medina. La Convencin Americana: Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial. San Jos: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, p. 153. 39 A jurisprudncia entende mesmo que a proibio de todas as formas de maus-tratos atingiu o status de norma imperativa de Direito Internacional (jus cogens): C.f. Ximenes Lopes, op.cit., para. 126; Caso Cantoral Benavides. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Serie C No. 69, 2000, para. 95. 40 Memorandum Jay Bibee, op.cit., p. 15 41 Responses to Senator Richard J. Durbins Written Questions for Timothy Flanigan, Nominee to be Deputy Attorney General. Disponvel em http://balkin.blogspot.com/flanigan.durbin.pdf, acesso em: 26 de abril de 2010, p.1.

Apoiando simultaneamente uma concepo restritiva de tortura e a no criminalizao de outras condutas vexatrias, o governo norte-americano pretendia excluir o maior nmero possvel de situaes do espectro de condutas legalmente proibidas e, portanto, viabilizar prticas que do contrrio seriam condenadas. Nesse sentido, poca em que era Secretrio de Defesa, Donald Rumsfeld elaborou relatrio sobre as tcnicas de interrogatrio oficialmente autorizadas para uso contra os combatentes ilegais (unlawful combatants) detidos em Guantnamo. Dentre elas, incluem-se: o aumento moderado ou significativo do medo do inquirido; a sua humilhao; a manipulao de seu regime alimentar e de sono, apta a ocasionar transtornos biolgicos e fisiolgicos; o seu isolamento de outros detentos.42 Ademais, at mesmo os atos passveis de serem definidos como tortura no seriam peremptoriamente vedados: eles poderiam ser realizados se visassem a fim mais nobre do que a mera integridade fsica da vtima. Trata-se de revisita ao velho aforismo maquiavlico de que os fins justificam os meios. Particularmente ilustrativo dessa perspectiva o paradigmtico caso da ticking bomb. Imagine-se a seguinte situao: o FBI prendeu suspeito de terrorismo em Nova York, que lhes informa ter instalado bombas em pontos estratgicos da cidade. Ele j as tinha ativado e em algumas horas, toda a cidade seria destruda e milhares de pessoas morreriam. Apesar de saber como desativ-las, ele se recusa a contar a seus captores. Poderiam eles tortur-lo, a fim de extrair a informao vital que impediria o desastre? Nesta hiptese excepcional, na qual o problema colocado em termos simples, como a escolha entre a integridade corporal de um indivduo e a preservao da vida de milhares de pessoas, no seria difcil angariar apoio generalizado utilizao da tortura. Porm, a realidade ftica nunca se apresenta com tamanha obviedade. A maioria das situaes envolve fatores e variveis que no so contempladas no paradigma da ticking bomb: o prisioneiro pode nada saber sobre as bombas ou como desativ-las; as prprias bombas podem ser um mero rumor; a confisso extrada pode ser falsa ou no ser obtida a tempo de salvar os indivduos ameaados. Alm disso, mais provvel que os valores em confronto no sejam to dspares quanto queles apresentados hipoteticamente, e, ento, torna-se ainda mais complicado determinar quem teria a autoridade para decidir que a integridade fsica de algum menos digna de proteo do que outro direito.
42

Department of Defense of the United States of America the Secretary of Defense. Memorandum for the Commander, US Southern Command. Subject: Counter-Resistance Techniques in the War on Terrorism. April 16 2003. Disponvel em http://www.humanrightsfirst.com/us_law/etn/gonzales/memos_dir/mem_20030416_Rum_IntTec.pdf. Acesso em: 26 de abril de 2010.

O dilema da ticking bomb manipulado com o objetivo de priorizar a perspectiva do torturador em detrimento daquela do torturado e de apresentar a tortura como ato herico e no como uma conduta vexatria e degradante. Novamente colocase o risco, j discutido na sesso anterior, de que uma pequena abertura na norma, permitida para um caso especfico e excepcional, transforme-se em um rombo, representado pela flexibilizao generalizada da norma a uma infinidade de outras circunstncias. Atenta a isso, a Suprema Corte de Israel, no caso Public Committee Against Torture v. Israel enfatizou que o emprego da tortura em estado de necessidade no implica em autorizao indiscriminada para o seu uso no futuro:
a defesa de necessidade no constitui uma fonte de autoridade autorizando os investigadores do GSS [General Security Service Servio Geral de Segurana, em sua sigla em ingls] a fazerem uso de meios fsicos durante o curso das interrogaes (...). A defesa de necessidade tem o efeito de permitir aquele que age sob circunstncias de necessidade a escapar de condenao criminal (...). Ela no autoriza o uso de meios fsicos para o propsito de permitir que investigadores executem os seus deveres em circunstncias de necessidade. O prprio fato de que um ato em particular no constitui um ato criminoso (devido defesa da necessidade) no autoriza, em si, a administrao a conduzir este fato e, em fazendo isso, infringir os direitos humanos. A Regra do Direito requer que uma infrao de um direito humano seja prescrita por um estatuto, autorizando a administrao neste sentido. A suspenso da responsabilidade criminal no implica autorizao para infringir um direito humano.43

Deve-se estar atento, portanto, para que o terrorismo no seja utilizado para legitimar a violao de uma das principais garantias individuais contra o poder de investigao e punio do Estado. Foi custa de muita luta e esforo que a tortura foi banida do processo penal e pela primeira vez desde a Segunda Guerra Mundial, este importante consenso da comunidade internacional parece ter sido posto sob questionamento.44 Aderir a este entendimento abrir as portas para um dos maiores retrocessos da histria da humanidade e do garantismo processual penal.

I.3. O Ato das Comisses Militares e a Prtica de Blacklisting no Conselho de Segurana

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ISRAEL. Corte Suprema de Israel. Public Committee Against Torture in Israel v. The State of Israel and The General Security Service. HCJ 5100/94, 1999, p. 34. 44 Statement of the Special Rapporteur on Torture, Manfred Nowak to the 61st Session of the UN Commission on Human Rights apud FOOT, Rosemary. Torture: The Struggle over a Peremptory Norm in a Counter-Terrorist Era. Thousand Oaks, London, 2006.

Analisadas as ofensas aos direitos liberdade de expresso, intimidade, privacidade e integridade fsica, deve-se examinar como as estratgias de represso ao terrorismo violam os direitos e garantias de ndole propriamente processual. Para tanto, cumpre chamar ateno para os dispositivos mais relevantes do Ato das Comisses Militares de 2006 (Military Commissions Act). Primeiramente, por serem estabelecidas ex post facto por ato do executivo,45 para julgarem condutas especficas (violao das leis da guerra e outras ofensas passveis de serem julgadas por comisses militares46) perpetradas por um grupo determinado de pessoas (estrangeiros definidos como combatentes inimigos envolvidos em hostilidades contra os Estados Unidos47), em 11 de setembro de 2001, ou depois desta data, 48 conclu-se que constituem tribunais de exceo e, por isso, violam o princpio do juiz natural. Este corolrio do Estado Democrtico de Direito e do devido processo legal e determina que competente o juiz constitucionalmente pr-constitudo para a causa, por critrios abstratos previstos em lei. Ele tambm exige que o juiz seja imparcial e que no tenha qualquer interesse na resoluo da lide. Em segundo lugar, nos processos perante as comisses militares, observa-se desrespeito proibio da apresentao de provas obtidas ilicitamente, sendo admitidas, em algumas circunstncias, at mesmo provas produzidas por meio da coero. Nesse sentido, o 948r determina que os depoimentos anteriores ao estabelecimento do Ato de 2005 sobre o Tratamento de Detentos, em relao aos quais se questiona o nvel de coero utilizado, podero ser admitidos se o juiz militar considerar que a totalidade das circunstncias torna o depoimento confivel e portador de valor probatrio suficiente e se os interesses da justia seriam melhor atendidos pela admisso do depoimento como evidncia. Quanto aos depoimentos de mesmas caractersticas que sejam posteriores ao aludido diploma normativo, eles sero aceitos se satisfeitos aqueles dois requisitos e se os mtodos de interrogatrios utilizados para obter o depoimento no constituem tratamento cruel, desumano ou degradante proibido pela seo 1003 do Ato de 2005 relativo ao Tratamento de Detentos. Contrario sensu, a interpretao gramatical do dispositivo sugere que os depoimentos anteriores a este ato seriam acolhidos mesmo se houvessem decorrido da prtica de maus-tratos.
45

Military Commissions Act of 2006, Public Law 109366OCT. 17, 2006. Disponvel em: http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi? dbname=109_cong_public_laws&docid=f:publ366.109.pdf. Acesso em: 26 de abril de 2010, 948h. 46 Ibidem, 948b (a). 47 Idem. 48 Ibidem, 948d (a).

H, tambm, a autorizao de que, ao elaborar as regras sobre evidncia aplicveis as comisses militares, o Secretrio de Defesa preveja o seguinte: a evidncia ser admissvel se o juiz militar determinar que ela teria valor probatrio a uma pessoa razovel; a evidncia no ser excluda do julgamento pela comisso militar sob o fundamento de que a evidncia no foi apreendida conforme mandado de busca ou outra autorizao; um depoimento do acusado que de outra forma admissvel no ser excluda do julgamento por comisso militar sob o fundamento de suposta coero ou auto-incriminao compulsria desde que a evidncia cumpra os requisitos da seo 948r; a evidncia ser admitida como autntica, desde que (i) o juiz militar da comisso militar determine que h base suficiente para considerar que a evidncia o que considera ser; e o juiz militar instruir os membros a considerarem quaisquer questes de autenticao ou identificao da evidncia na determinao do peso, se algum, a ser dado a ela.49 Dos dispositivos supracitados, depreende-se que, nas comisses militares, acolhida evidncia que seria rejeitada como ilcita no trmite processual regular, alm de haver clara violao do princpio da no auto-incriminao, para o qual ningum deve ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Outra caracterstica digna de ser mencionada a confuso entre os papis de acusador e julgador, que afeta a imparcialidade do mesmo e remete ao sistema inquisitorial. Com efeito, ao juiz so conferidos poderes significativos no tocante determinao das provas que sero ou no apreciadas. Os artigos do Ato das Comisses Militares tambm impem inmeras restries aos direitos ampla defesa e ao contraditrio. Particularmente importantes a este respeito so as seguintes regras: (i) o acusado deve ser representado por um defensor militar; se optar por um defensor civil, este deve satisfazer todos os requisitos enumerados no 949c (b) (3), inclusive ter sido considerado apto ao acesso a informao confidencial classificada no nvel Secreto ou mais elevado; (ii) o juiz autorizado a excluir o acusado de determinados procedimentos, nos termos do 949d (3) (e), se considerar que tal necessrio para garantir a segurana fsica de indivduos ou prevenir que o acusado perturbe o trmite processual; (iii) para proteger informaes definidas como confidenciais pelo chefe de departamento executivo ou militar ou agncia governamental, o juiz pode permitir: a supresso ou substituio de tais informaes de documentos submetidos ao acusado ou apresentados como evidncia
49

Ibidem, 949a (b) (A)-(D).

perante a comisso militar; a substituio de um relato de fatos relevantes que a informao confidencial se destinaria a provar; (iv) ao juiz militar dado admitir que a acusao no revele as fontes, mtodos ou atividades pelas quais teve acesso a prova, se decidir que as referidas fontes, mtodos e atividades so confidenciais e que a prova confivel; (v) a pedido do Governo, materiais tidos como privilegiados no devero ser divulgados ao acusado; (vi) so limitadas as normas jurdicas nas quais o ru pode se embasar; ele no pode, por exemplo, invocar as Conveno de Genebra de 1949. O acima exposto indica que, alm das restries que sofre no tocante escolha de seu advogado e s suas oportunidades de defesa no plano do Direito Material, o acusado v limitadas sobremaneira as suas possibilidades de contradizer os fatos e provas apresentados pela acusao. Basta que uma informao seja considerada confidencial ou privilegiada sem que ele possa questionar a sua definio como tal para que se torne inacessvel. No restam dvidas de que tal abre um vasto espectro de arbitrariedade e abuso pela acusao e pelo julgador. Finalmente, a seo 7 priva o indivduo de uma das mais importantes garantias e ferramentas contra o jus puniendi estatal: o habeas corpus. De acordo com o dispositivo em comento, nenhuma corte, justia, ou juiz, ter jurisdio para ouvir ou considerar pedido por um writ de habeas corpus interposto por ou em nome de um estrangeiro detido pelos Estados Unidos que considerado pelos Estados Unidos como tendo sido propriamente detido como combatente inimigo ou que esteja aguardando tal determinao.50 de se observar, contudo, que a Suprema Corte do pas contradisse o teor de tal deciso, tendo decidido, no caso Rasul v. Bush, que os detentos de Guantnamo tambm so titulares dos direitos assegurados sob a Constituio, incluindo o habeas corpus, uma vez que os EUA exercem jurisdio sobre a Baa e seus prisioneiros.51 Sendo o devido processo legal o aglutinador de todos os direitos e garantias processuais, com destaque ao contraditrio e ampla defesa, de se concluir que ele desrespeitado pelas Comisses Militares norte-americanas. Outra prtica que contraria frontalmente o devido processo legal levada a cabo pelo Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas (ONU) e, notadamente, por seu Comit de Sanes. Em procedimento conhecido como blacklisting, este pode elaborar, por conta prpria, ou a requerimento de Estados, lista de suspeitos de
50 51

Ibidem, sec. 7 (traduo livre). Rasul v.Bush [2004] 542 U.S.466, 124 S.Ct.2686, pp.2692-2698.

terrorismo e outras transgresses, a quem sero aplicadas sanes, como o congelamento de bens e ativos financeiros.52 No entanto, eles no so notificados e no tm a oportunidade de se defender. Apenas depois de terem sofrido a sano que podem se manifestar pela retirada de seus nomes da lista, procedimento este que, alm de lento e pouco eficaz, depende da boa-vontade dos Estados. Paradigmticos a este respeito so os casos Kadi53 e Yusuf54, nos quais estes indivduos interpuseram aes perante o Tribunal de Primeira Instncia das Comunidades Europias, requerendo a supresso de seus nomes da lista do Conselho de Segurana, assim como reparao pelos danos sofridos. O Tribunal indeferiu os pedidos, tendo concludo que, apesar de contrariar a exigncia de acesso justia, o procedimento de blacklisting era vlido como mecanismo de represso ao terrorismo. Aps alvoroo causado pela deciso, Kadi e Yusuf foram retirados da lista, por iniciativa do governo suo. Curioso observar que os procedimentos seguidos pelas Comisses Militares e pelo Conselho de Segurana no so muito diferentes da descrio de Kafka do processo a que se submete seu personagem K. em O Processo:
Lamentavelmente, e tinha que se advertir K., poderia ocorrer que as primeiras alegaes no fossem sequer lidas. Eram anexadas ao expediente porque, de momento, os interrogatrios e a observao direta do acusado eram mais importantes que todos os escritos juntos. Quando o peticionrio se mostrava demasiado insuportvel, era informado que, antes da sentena, e quando todo o material estivesse reunido, estudar-se-iam todas as atas em seu conjunto e, com elas, naturalmente, tambm as primeiras alegaes. Porm, lamentavelmente, isso tampouco era de todo seguro, porque as primeiras alegaes quase sempre se transpapelavam, se no se perdiam por completo; se eram conservadas at o final, segundo rumores, quase nunca eram lidas. Tudo isso era penoso, mas no de todo injustificado. K. deveria levar em conta que no se tratava de um procedimento pblico. Se o tribunal o julgasse necessrio, poderia faz-lo pblico, mas a lei no o exigia. Devido a isso, nem o acusado, nem a defesa tinha acesso s atas do tribunal, e menos ata de acusao. Por isso, via de regra, no se sabia ou no se sabia bem o que concretamente se devia refutar nas alegaes iniciais, e era casual que contivessem algo que pudesse ser de interesse para a causa. As boas alegaes se podiam elaborar muito mais tarde, quando no curso dos interrogatrios se delineassem ou ao
52

BIANCHI, Andrea. Security Councils Anti-terror Resolutions and their Implementation by Member States. Journal of International Criminal Justice, pp 1045-1073, Volume 4, NO. 5, November 2006. 53 Tribunal de Primeira Instncia das Comunidades Europias, Yassin Abdullah Kadi v. Council of the European Union and Commission of the European Communities. Caso T-315/01, 21 de setembro de 2005. 54 Tribunal de Primeira Instncia das Comunidades Europias, Ahmed Ali Yusuf and Al Barakaat International Foundation v. Council of the European Union and Commission of the European Communities, Caso T-306/01, 21 de setembro de 2005.

menos se deixassem adivinhar os diversos aspectos da acusao e seus fundamentos. Nestas condies, a defesa padecia uma situao desfavorvel, difcil. Porm, era justamente isso o que se buscava. Porque a lei no estipulava a defesa, unicamente a tolerava, e nem todos estavam de acordo neste ponto.55

Pedindo perdo pelo trusmo e pela obviedade da constatao, no se pode falar em garantismo processual nesse contexto. E. II. O GARANTISMO PROCESSUAL NA PERSECUO AO CRIME DE

LAVAGEM DE CAPITAIS A lavagem de capitais consiste na ocultao da origem ilcita dos ganhos obtidos, com o objetivo de conferir-lhes aparncia de legalidade. Este crime encontra-se disciplinado na Lei 9.613, de 03 de maro de 1998, que o define, em seu artigo 1, 1, como a ocultao ou dissimulao dos valores provenientes da prtica das condutas tipificadas no caput, atravs de: sua converso em ativos ilcitos; sua aquisio, recebimento, troca, negociao, dao ou recebimento em garantia, guarda, depsito, movimentao ou transferncia; importao ou exportao de bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. O caput do dispositivo em comento, por sua vez, identifica como antecedentes da lavagem de capitais: o trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins; o terrorismo e seu financiamento; o contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; a extorso mediante seqestro; crime contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; crime contra o sistema financeiro nacional; crime praticado por organizao criminosa; crime praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira. A gravidade do crime de lavagem de capitais, assim como de terrorismo, justifica a atuao mais incisiva da mquina repressiva estatal. De fato, ele produz resultados em nvel macro capazes de afetar toda a sociedade, e no apenas um nico indivduo -, como: concorrncia desleal, oscilaes nos ndices de cmbio, ingresso de capitais especulativos, instabilidade econmica, precariedade e impreciso na delimitao das polticas pblicas.56 Contudo, por mais sria que seja a conduta
55 56

KAFKA, Franz. El Proceso. Madrid: Narrativa, pp. 112-113 (traduo livre). LIMA, Vinicius de Melo. Apontamentos Crticos Lei Brasileira de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613, de 3 de MARO de 1998). Disponvel em:

incriminada, no se justificam violaes nos direitos e garantias processuais consagrados pela Constituio Federal e que compem a essncia do garantismo, na concepo de Ferrajoli. Cumpre, pois verificar, se a Lei 9.613/98 encontra-se em conformidade com as aludidas exigncias. Uma primeira crtica que se pode fazer a ela diz respeito ao artigo 1, caput, inciso VII c/c artigo 1, 1, que tipificam a lavagem de capitais provenientes de quaisquer atividades ilcitas perpetradas por organizaes criminosas. Por ser demasiado abrangente e no ter contornos bem definidos, a descrio da conduta incriminada contraria o princpio penal da legalidade. Retratado no brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege, este impe, como pressuposto da persecuo penal, a previso da conduta em lei que especifique os elementos que permitam a sua delimitao com preciso. Em segundo lugar, o artigo 2, 1 da Lei em exame determina que [a] denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento o autor daquele crime. Em razo de seu carter estigmatizante, a admissibilidade da ao penal requer justa causa, ou seja, lastro probatrio mnimo que corrobore a razoabilidade da suspeita quanto autoria e materialidade do delito. Diante disso, a autorizao de que seja interposta ao por lavagem de dinheiro, com base to-somente em indcios da ocorrncia de crime antecedente a respeito do qual pode no haver sentena condenatria transitada em julgado e cuja investigao no tenha sido talvez sequer iniciada, como se depreende do artigo 2, caput, inciso II57 insuficiente para proteger o indivduo dos abusos do jus puniendi estatal. Argumenta Thais Bandeira Oliveira:
Num processo penal onde vigora a presuno de no culpabilidade, indcios no podem ser levados categoria de prova, mesmo que, erroneamente, o critrio topogrfico do Cdigo de Processo Penal assim os tenha disposto. Aury Lopes Jnior adverte, com exatido: ningum pode ser condenado a partir de meros indcios [...]. Pensar o contrrio significa desprezar o sistema de direitos e garantias previstos na Constituio. preciso mais do que isso. preciso prova. E como se falar em prova, se o delito antecedente no precisa estar transitado em julgado? Mais uma das mazelas de uma incriminao feita para no funcionar, cheia de defeitos e

http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/LAVAGEM%20DE%20CAPITAIS.pdf. Acesso em: 27 de abril de 2010. 57 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas.

brechas, prontas para serem alegadas durante a instruo criminal, como forma de furtar-se aplicao da lei penal.58

Em terceiro lugar, o artigo 3 da Lei 9.613/98 esclarece que os crimes por ela disciplinados so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. O princpio do estado de inocncia (tambm denominado princpio da no culpabilidade ou presuno de inocncia) determina que, at a prolao de sentena condenatria transitada em julgado, o acusado deve ser tratado como se inocente fosse, no podendo ser juridicamente estigmatizado por inqurito ou processo a que responde. Corolrio deste princpio a excepcionalidade e indispensabilidade do confinamento provisrio: a regra a liberdade e o acusado s pode ser preso antes da concluso do processo, se as circunstncias do caso concreto o justificarem. Destarte, ao estabelecer, em abstrato, a inaplicabilidade da liberdade provisria, o dispositivo em tela contraria as exigncias do estado de inocncia. Igualmente digno de preocupao o artigo 4. De acordo com seu caput:
O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, apreendendo-se na forma dos arts. 125 e 144 do Decreto-lei n. 3.869, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.

Desta redao, pode-se extrair um resqucio do sistema inquisitorial no ordenamento jurdico brasileiro, a saber: a confuso entre as funes de acusao e julgamento, j que se faculta ao juiz, de ofcio, ou seja, mesmo sem o requerimento do Ministrio Pblico, determinar o seqestro ou a apreenso de bens, direitos e valores do acusado. Ademais, o 2 do mesmo dispositivo dispe que [o] juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. Tal poderia implicar em inverso do nus da prova: o seqestro e a apreenso poderiam ser realizados com base em simples indcios; caberia ao acusado provar a licitude da origem dos seus valores, bens e direitos para que estes fossem liberados.

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OLIVEIRA, Thais Bandeira. Lavagem de Capitais. (Dis)Funes Poltico-Criminais no seu Combate. A Perda de Efetividade do Sistema Penal, a Quebra das Garantias Constitucionais e os seus Prejuzos Cidadania. Salvador, 2009. Disponvel em: http://www.bibliotecadigital.ufba.br/tde_busca/arquivo.php? codArquivo=2434. Acesso em: 27 de abril de 2010, p. 154.

Finalmente, o artigo 10 da Lei 9.613/98 impe s pessoas referidas no artigo 9,59 as obrigaes de: (i) identificar seus clientes e manter cadastro atualizado, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes; (ii) manter registro de toda transao em moeda nacional ou estrangeira, ttulos e valores mobilirios, ttulos de crdito, metais, ou qualquer ativo passvel de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instrues por esta expedidas60. O artigo 11, inciso II, determina, ainda, que aquelas pessoas comuniquem, abstendo-se de dar aos clientes cincia de tal ato, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), s autoridades competentes todas as transaes (ou suas propostas) constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condies por ela estabelecidas. J o artigo 10-A prev que o Banco Central do Brasil manter registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituies financeiras, bem como de seus procuradores. Sendo essas informaes sigilosas, em respeito ao direito intimidade e privacidade, assegurado pelo artigo 5, inciso X, da CF, as pessoas a que se refere o artigo 9 e o Banco Central do Brasil devero mant-las em sigilo. o que dispe o artigo 1 da Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001: [a]s instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados.

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(i) pessoas jurdicas que tenham, em carter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no: a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; a custdia, emisso, distribuio, liquidao, negociao, intermediao ou administrao de ttulos ou valores mobilirios; (ii) as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; (iii) as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdncia complementar ou de capitalizao; (iv) as administradoras de cartes de credenciamento ou cartes de crdito, bem como as administradoras de consrcios para aquisio de bens ou servios; (v) as administradoras ou empresas que se utilizem de carto ou qualquer outro meio eletrnico, magntico ou equivalente, que permita a transferncia de fundos; (vi) as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring); (vii) as sociedades que efetuem distribuio de dinheiro ou quaisquer bens mveis, imveis, mercadorias, servios, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisio, mediante sorteio ou mtodo assemelhado; (viii) as filiais ou representaes de entes estrangeiros que exeram no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; (ix) as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorizao de rgo regulador dos mercados financeiro, de cmbio, de capitais e de seguros; (x) as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionrias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exera qualquer das atividades referidas neste artigo; (xi) as pessoas jurdicas que exeram atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis; (xii) as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem jias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antigidades; (xiii) as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exeram atividades que envolvam grande volume de recursos em espcie. (Includo pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) 60 Nos termos do artigo 10, 3, este registro ser efetuado tambm quando a pessoa fsica ou jurdica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo ms-calendrio, operaes com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

Esta lei, entretanto, autoriza a quebra de sigilo quando necessria para apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do processo judicial, especialmente nos crimes, inter alia, de terrorismo e lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores (artigo 1, 4, incisos I e VIII). Particularmente no tocante lavagem de dinheiro, dados confidenciais podero ser disponibilizados ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) (artigo 2, 6 da Lei Complementar 105/2001), responsvel por disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas na Lei 9.613/98 (artigo 14 da Lei 9.613/98). A retro mencionada quebra de sigilo (tanto nos casos de terrorismo quanto de lavagem de dinheiro), inclusive ao COAF, s poder ocorrer, se assim o determinar ordem judicial. Nesse sentido o artigo 3, caput, da Lei Complementar 105/2001: [s]ero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide. Devero ser observados, tambm, os demais requisitos da Lei Complementar n 105/2001. Esta a interpretao mais compatvel com a CF: embora o sigilo bancrio no deva ser protegido de forma absoluta e inderrogvel, uma garantia fundamental e, portanto, s admite restries em situaes excepcionais e indispensveis. Destarte, deve se submeter a controle de necessidade, proporcionalidade e de legitimidade dos fins a que visa a atender. Em um Estado Democrtico de Direito, tal controle deve caber ao Poder Judicirio. 4. Os irmos Grimm, famosos como fabulistas e como estudiosos da

lingstica, apreenderam em vrios de seus contos, lendas e fbulas a percepo popular do certo e do errado. Aprecie a fbula seguinte luz do princpio da no auto-incriminao. A protegida de Maria Irmos Grimm Traduo de Karin Volobuef Na orla de uma extensa floresta morava um lenhador e sua esposa. Eles tinham apenas uma filha, que era uma menina de trs anos. Mas eles eram to pobres que no tinham mais o po de cada dia e j no sabiam o que haveriam de

dar-lhe para comer. Certa manh o lenhador foi com grande preocupao at a floresta para cuidar de seu trabalho e, quando estava cortando lenha, l apareceu de repente uma mulher alta e bela que trazia na cabea uma coroa de estrelas cintilantes e lhe disse "Sou a Virgem Maria, me do Menino Jesus, e tu s pobre e necessitado: traga-me tua filha, vou lev-la comigo, ser sua me e cuidar dela." O lenhador obedeceu, foi buscar a filha e entregou-a Virgem Maria, que a levou consigo para o Cu. L a menina passava muito bem, comia po doce e bebia leite aucarado, e seus vestidos eram de ouro, e os anjinhos brincavam com ela. Quando completou quatorze anos, a Virgem Maria a chamou e disse "Querida menina, partirei em uma longa viagem; tome sob tua guarda as chaves das treze portas do reino celestial; tu poders abrir doze delas e contemplar os esplendores que h l dentro, mas a dcima terceira, cuja chave esta pequena aqui, est proibida para ti: cuidado para no abri-la, pois seria a tua infelicidade." A menina prometeu ser obediente e, quando a Virgem Maria havia partido, comeou a olhar os cmodos do reino celestial: a cada dia abria um deles, at que todos os doze tinham sido vistos. Em cada um dos cmodos estava sentado um apstolo cercado de grande esplendor, e toda aquela suntuosidade e magnificncia dava grande alegria a ela, e os anjinhos, que sempre a acompanhavam, alegravam-se tambm. At que, ento, faltava apenas a porta proibida, e ela sentiu um grande desejo de saber o que estava escondido atrs dela. Por isso disse aos anjinhos "No abrirei a porta por inteiro e tambm no entrarei, mas vou entreabri-la para olharmos um pouquinho pela fresta". "Oh, no," disseram os anjinhos, "seria um pecado: a Virgem Maria proibiu fazer isso, alm do mais, isso poderia facilmente trazer-te a desgraa." Ento ela se calou, mas o desejo no silenciou em seu corao, mas, ao contrrio, continuou roendo e corroendo-a com fora, no lhe permitindo ficar em paz. E certa vez, quando os anjinhos haviam todos sado, pensou "Agora estou totalmente sozinha e poderia olhar l dentro, afinal, ningum ficar sabendo o que fiz". Procurou a chave e, to logo a apanhou, enfiou-a na fechadura e, uma vez ela estando l, sem pensar duas vezes, girou-a. A porta abriu de um salto e ela viu a Trindade sentada em meio ao fogo e luz. Ficou parada um momento, observando tudo com assombro, depois tocou de leve com o dedo aquela luz, e o dedo ficou totalmente dourado. No mesmo instante foi tomada de intenso pavor, bateu a porta com fora e correu dali. Mas o pavor no diminua, ela podia fazer o que fosse mas o corao continuava batendo acelerado e no havia como acalm-lo: assim tambm o ouro continuou no dedo e no saa de jeito algum, no importa o quanto lavasse e esfregasse. No passou muito tempo e a Virgem Maria retornou de sua viagem. Ela chamou a menina e solicitou as chaves de volta. Quando ela apresentou o molho, a Virgem olhou em seus olhos e perguntou: "E no abriste mesmo a dcima terceira porta?" "No", respondeu. Ento ela pousou a mo sobre o corao da menina e sentiu como ele estava batendo sobressaltado, de modo que percebeu que sua ordem tinha sido desobedecida e a porta fora aberta. Ento perguntou mais uma vez: "Realmente no a abriste?" "No", respondeu a menina pela segunda vez. A a Virgem avistou o dedo que ficara dourado pelo toque do fogo celestial e teve

certeza de que ela pecara, e perguntou pela terceira vez: "No a abriste?" "No", respondeu a menina pela terceira vez. Ento a Virgem Maria disse: "Tu no me obedeceste e alm disso ainda mentiste, portanto no s mais digna de permanecer no Cu." Nesse momento a menina caiu em profundo sono e quando despertou jazia l embaixo sobre a terra em meio a um lugar agreste. Quis gritar, mas no conseguiu emitir qualquer som. Levantou-se de um salto e quis fugir, mas para onde quer que se dirigisse sempre era detida por sebes espinhosas que no conseguia atravessar. Nesse ermo em que estava encerrada havia uma velha rvore oca que agora teria de ser sua morada. Era l para dentro que rastejava quando caa a noite, e era l que dormia, e, quando vinham chuvas e tempestades, era l que buscava abrigo. Levava uma vida lastimvel, e quando recordava como tudo havia sido to bom no Cu, e como os anjinhos costumavam brincar com ela, chorava amargamente. Razes e frutas silvestres eram seus nicos alimentos, e ela os procurava ao redor at onde podia ir. No outono juntava as nozes e folhas que haviam cado no cho e levava-as para o oco da rvore; comia as nozes no inverno e, quando chegavam a neve e o gelo, arrastava-se como um animalzinho para debaixo das folhas para no sentir frio. No demorou muito e suas vestimentas comearam a se rasgar e um pedao aps outro foi caindo do corpo. To logo o Sol voltava a brilhar trazendo o calor, ela saa e sentava-se diante da rvore e seus longos cabelos encobriam-na de todos os lados como um manto. Assim foi passando ano aps ano e ela ia experimentando a misria e sofrimento do mundo. Uma vez, quando as rvores tinham acabado de cobrir-se outra vez de verde, o rei que l reinava estava caando na floresta e perseguia uma cora, e como esta havia se refugiado nos arbustos que rodeavam a clareira da floresta, ele desceu do cavalo e com sua espada foi arrancando o mato e abrindo caminho para poder passar. Quando finalmente chegou do outro lado, avistou sob a rvore uma donzela de maravilhosa beleza que l estava sentada totalmente coberta at os dedos dos ps pelos seus cabelos dourados. Ficou parado admirando-a com assombro at que finalmente dirigiu-lhe a palavra e disse: "Quem s tu? Por que ests aqui no ermo?" Mas ela no respondeu, pois sua boca estava selada. O rei falou novamente: "Queres vir comigo at meu castelo?" Ela apenas assentiu levemente com a cabea. Ento o rei a tomou nos braos, carregou-a at seu corcel e cavalgou com ela para casa, e, quando chegou ao castelo real, ordenou que a vestissem com belos trajes e tudo lhe foi dado em abundncia. Embora no pudesse falar, ela era afvel e bela, e assim ele comeou a am-la do fundo de seu corao e, no demorou muito, casou-se com ela. Quando se havia passado cerca de um ano, a rainha deu luz um filho. Nessa mesma noite, quando estava deitada sozinha em seu leito, apareceu-lhe a Virgem Maria, que disse "Se quiseres dizer a verdade e confessar que abriste a porta proibida, destravarei tua boca e devolverei tua fala, mas se insistires no pecado e teimares em negar, levarei comigo teu filho recm-nascido." Nesse momento foi dado rainha responder, porm ela manteve-se obstinada e disse: "No, no abri a porta proibida", e a Virgem Maria tomou-lhe o filho recm-nascido dos braos e

desapareceu com ele. Na manh seguinte, quando no foi possvel encontrar a criana, comeou a correr um murmrio no meio do povo de que a rainha comia carne humana e teria matado seu prprio filho. Ela ouvia tudo isso e no podia dizer nada em contrrio, mas o rei recusou-se a acreditar naquilo porque a amava muito. Depois de um ano nasceu mais um filho da rainha. Naquela noite voltou a parecer a Virgem Maria junto dela dizendo: "Se quiseres confessar que abriste a porta proibida, devolverei teu filho e soltarei tua lngua; mas se insistires no pecado e negares, levarei tambm este recm-nascido comigo." Ento a rainha disse novamente: "No, no abri a porta proibida", e a Virgem tomou-lhe a criana dos braos e levou-a consigo para o Cu. De manh, quando mais uma vez uma criana havia desaparecido, o povo afirmou em voz bem alta que a rainha a tinha devorado, e os conselheiros do rei exigiram que ela fosse levada a julgamento. Mas o rei a amava tanto que no quis acreditar em nada, e ordenou aos conselheiros que, se no estivessem dispostos a sofrer castigos corporais ou mesmo a pena de morte, que deixassem de insistir no assunto. No ano seguinte a rainha deu luz uma linda filhinha e, pela terceira vez, apareceu noite a Virgem Maria e disse: "Acompanha-me". Tomou-a pela mo e conduziu-a at o Cu, mostrando-lhe ento os dois meninos mais velhos, que riam e brincavam com o globo terrestre. A rainha alegrou-se com aquilo e a Virgem Maria disse: "Teu corao ainda no se abrandou? Se confessares que abriste a porta proibida, devolverei teus dois filhinhos." Mas a rainha respondeu pela terceira vez "No, no abri a porta proibida". Ento a Virgem Maria a fez descer novamente terra, tomando-lhe tambm a terceira criana. Na manh seguinte, quando a notcia correu, todo o povo gritava "a rainha come gente, ela tem que ser condenada", e o rei no conseguiu mais conter seus conselheiros. Ela foi submetida a julgamento e, como no podia responder e se defender, foi condenada a morrer na fogueira. Quando haviam juntado a lenha e ela estava amarrada a um pilar e o fogo comeava a arder a sua volta, ento derreteu-se o duro gelo do orgulho e seu corao encheu-se de arrependimento e ela pensou: "Ah, se antes de morrer eu ao menos pudesse confessar que abri a porta". Nesse momento voltou-lhe a voz e ela gritou com fora "Sim, Maria, eu a abri!" No mesmo instante uma chuva comeou a cair do cu apagando as chamas do fogo, e sobre sua cabea irradiou uma luz, e a Virgem Maria desceu tendo os dois meninos, um de cada lado, e carregando a menina recm-nascida no colo. Ela falou-lhe com bondade: "Quem confessa e se arrepende de seu pecado, sempre perdoado", e entregou-lhe as trs crianas, soltou-lhe a lngua e deu-lhe de presente a felicidade para a vida inteira.

A anlise da fbula A protegida de Maria sob a perspectiva do princpio da noauto incriminao imprescinde de uma explanao prvia sobre o mesmo, dada a relevncia de sua funo no Processo Penal contemporneo. Portanto, antes de se

proceder ao tratamento contextualizado do princpio, far-se- uma explanao sobre sua definio, sua histria e sua configurao em alguns ordenamentos jurdicos. Em poucas palavras, o princpio da no-auto incriminao, tambm conhecido pela expresso nemo tenetur se detegere, assegura que no se pode exigir legalmente de homens e mulheres que forneam respostas as quais contribuiro na sua condenao por um crime.61 Cabe destacar, a este respeito, a relao existente entre a garantia de no auto-incriminao e o direito ao silncio. Segundo Helmholz, autor de estudo autorizado sobre o tema, o direito de permanecer calado surgiu com o fim preencher de contedo o princpio da no auto-incriminao, compondo o seu significado atual.62 Da a necessidade de abordagem do referido princpio luz do direito ao silncio na presente questo tema este, tambm, central compreenso da fbula dos irmos Grimm, em que a busca pela confisso d vida e sentido histria. Difcil tarefa determinar, com algum grau de exatido, a origem histrica do princpio. J se disse que alguns sistemas jurdicos da Antiguidade previam-no em uma forma embrionria, geralmente associada a valores religiosos. O Direito Hebreu, a exemplo, impedia que um acusado depusesse contra si mesmo. Tal atitude poderia levar uma disposio, pelo acusado, de seu corpo ou vida, bens pertencentes to apenas entidade divina.63 Afirma-se, ainda, que o Direito Cannico tambm contm algumas bases do princpio de no auto-incriminao: em comentrio de So Joo Crisstomo Carta de So Paulo aos Hebreus, datado do sculo V, afirmava-se a desnecessidade de autoincriminao diante de outros homens, pois revelaes dessa ordem eram indispensveis apenas perante Deus.64 A exegese medieval do referido comentrio teria permitido a incluso do princpio em questo no ius commune da Europa Continental, de forma a que o Speculum Iudiciale, famoso manual de processo compilado em 1296, bem como

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HELMHOLZ, R.H. et al. The privilege against self-incrimination : its origins and development. Chicago: University of Chicago Press, 1997. p. 1 (traduo livre) apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. Extenso e limites da garantia de no auto-incriminao. Belo Horizonte: UFMG, 2006. 168 p. Dissertao (Mestrado). Programa de Ps-Graduao em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006. 62 HELMHOLZ, R.H. et al. op. cit. apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit. 63 COUCEIRO, Joo Cludio. A garantia constitucional do direito ao silncio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 30 e 31 apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit.. 64 HELMHOLZ, R.H. et al. The privilege against self-incrimination : its origins and development. Chicago: University of Chicago Press, 1997. p. 26. apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit.

outras obras jurdicas disseminadas no continente, trouxesse previso expressa de seus dizeres.65 Apesar das divergncias sobre o nascimento do princpio da no auto-incriminao, ponto pacfico se refere sua influncia no Direito Ingls apontado por alguns, inclusive, como seu verdadeiro bero.66 Naquele pas, a garantia, alcunhada privilege against self-incrimination, nasceu na transio entre os sculos XVI e XVII, em reao s persecues religiosas conduzidas por tribunais eclesisticos contra pessoas acusadas de heresia. As prticas inquisitoriais realizadas por essas cortes, como os juramentos ex officio, o exame compulsrio de pessoas condenadas por heresia e mesmo a tortura, recebiam certa rejeio desde aquela poca,
no tanto porque um acusado se via obrigado a depor contra si mesmo a respeito das acusaes especficas formuladas contra ele, mas sobretudo em razo de que tal prtica permitia a investigao geral sobre a conduta e o comportamento de uma pessoa, por mais alheios que eles fossem acusao em jogo.67

No muito tempo aps a adoo do princpio nas jurisdies eclesisticas inglesas, sua recepo tambm se daria nos tribunais de common law, aos quais tambm se passou a negar a autoridade para o exerccio de poderes inquisitoriais quando da conduo de um processo. Assim, os tribunais de direito comum passaram a reconhecer o princpio primeiro em casos envolvendo a prtica de crimes e, aps, mesmo em processos civis. Ao final do sculo XVII, o princpio j havia galgado tamanha importncia no ordenamento ingls que, aparentemente, o Parlamento teria considerado redundante sua incluso no Bill of Rights.68 Importa destacar, ainda, que a no auto-incriminao recebeu contribuies doutrinrias relevantes, datadas tambm do sculo XVII. Thomas Hobbes, por exemplo, afirma em, Do Cidado, que ningum est obrigado, por pacto algum, a acusar a si mesmo, ou a qualquer outro, cuja eventual condenao v tornar-lhe a vida amarga.69

65 66

Ibidem, pp. 17 e 18 apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 432. 67 INBAU, Fred. E. Self-incrimination What can an accused person be compelled to do? Journal of Criminal Law and Criminology, Chicago, v. 89, n. 4, p. 1330, vero, 1999. (traduo livre) 68 Idem. 69 HOBBES, Thomas. Do cidado. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50 apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit..

Em O Leviat, o pensador britnico voltaria a se referir ao princpio, dessa vez, com enfoque processual mais pronunciado:
Se algum for interrogado pelo soberano ou por sua autoridade, relativamente a um crime que cometeu, no obrigado (a no ser que receba garantia de perdo) a confess-lo, porque nenhum homem, conforme mostrei no mesmo captulo, pode ser obrigado por um acordo a acusarse a si prprio.70

A expanso colonial inglesa Amrica do Norte se deu no mesmo momento em que o nemo tenetur se detegere gozava de grande aplicao nos tribunais eclesisticos, e j algum reconhecimento nos tribunais de common law. No surpreende, portanto, que o mesmo princpio ganhasse espao tambm nas Treze Colnias, onde viria a ser, posteriormente, objeto de importante ateno legislativa e jurisprudencial. A Quinta Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica, datada de 1791, afirma que nenhuma pessoa ser compelida, em qualquer caso criminal, a ser testemunha contra si mesma71. Tal dispositivo recebeu aplicao paradigmtica no caso Miranda v. Arizona, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Nele, o demandante, sob custdia policial, havia sido questionado em uma sala isolada, sem haver sido previamente informado de seus direitos. O interrogatrio havia conduzido produo de provas orais, utilizadas no provimento final de acusao. Quando do julgamento do caso, a Suprema Corte concluiu, inter alia: 1. A promotoria no pode se valer de declaraes obtidas em interrogatrio conduzido enquanto o indivduo se encontrava sob custdia ou privado de sua liberdade, a menos que tenham sido respeitados os procedimentos previstos pela Quinta Emenda para se assegurar o privilege against self-incrimination. 2. Interrogatrios conduzidos sob o modo incommunicado tm o efeito de intimidar o interrogado, razo pela qual destituem de valor o princpio da no auto-incriminao. 3. O privilege against self-incrimination desempenha funo basilar no sistema acusatrio e garante o direito de permanecer calado a no ser que se opte por falar, em um exerccio genuno da prpria vontade, durante interrogatrio conduzido sob

70

HOBBES, Thomas.O Leviat. So Paulo: Rideel, 2005. p. 129 apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit.. 71 ISRAEL, Jerold H.; LAFAVE, Wayne R. Criminal Procedure: Constitutional limitations. Minnesota: West Group, 2004, p. 202 (traduo livre) apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit.

custdia, no mbito de uma corte ou durante o desenvolvimento de outras investigaes oficiais. 4. Em respeito Quinta Emenda, necessrio informar ao interrogado sob custdia de seu direito de permanecer calado. Tal procedimento deve anteceder ao incio do interrogatrio. 5. Se o interrogado indicar que prefere se manter em silncio, o interrogatrio dever ser interrompido. 6. O fato de que um indivduo respondeu a algumas questes durante um interrogatrio realizado sob custdia no significa a renncia de seu direito de permanecer calado. Portanto, tal indivduo poder invocar esse direito a qualquer momento.72 luz das consideraes supra, a Suprema Corte resolveu que o interrogatrio do caso Miranda havia, portanto, violado os padres constitucionais de proteo do privilege against self-incrimination.73 A Dcima Quarta Emenda Constituio estadunidense tambm j foi aplicada pela Suprema Corte do mesmo pas como fonte do princpio da no auto-incriminao. Segundo a Corte, no caso Malloy v. Hogan, o mesmo nvel de proibio da no observncia do privilege against self-incrimination, incidente sobre o Governo Federal por fora da Quinta Emenda, seria estendido a cada um dos Estados norte-americanos, pela Dcima Quarta Emenda.74 Aspecto interessante que o princpio da no auto-incriminao, em sua conformao norte-americana, no inclui o direito do acusado de mentir. 75 A Suprema Corte dos Estados Unidos tambm j teve oportunidade de se declarar a respeito do tema, no caso Janice R. LaChance, Acting Director, Office of Personnel Management v. Lester E. Erickson Jr. et al. A deciso da Corte, datada de 21 de 1998, rejeita, em termos expressos, a noo de que a oportunidade de ser ouvido por um tribunal inclui o
72

Supreme Court of the United States. Miranda v. Arizona. Deciso de 13 de junho de 1966. Pontos resolutivos 1, 1.a, 1.b 1.d, 1.e, 1.g. 73 Ibidem, ponto resolutivo 3. 74 Supreme Court of the United States. Malloy v. Hogan. Deciso de 15 de junho de 1964. Pontos resolutivos 1, 2 e 3. 75 The New York Times. No constitutional right to lie. 24 jan. 1998. http://www.nytimes.com/1998/01/24/opinion/no-constitutional-right-to-lie.html?pagewanted=1. Acesso em: 28 de abril de 2010.

direito de proferir declaraes falsas sobre a acusao.76 Contudo, mesmo antes, em deciso de 1969, a Suprema Corte j havia adotado orientao semelhante, de modo ainda mais claro:
Nosso sistema legal oferece instrumentos para se questionar o direito do Estado de interrogar mentir no um deles. Um cidado pode recusar-se a responder a uma pergunta, ou respond-la honestamente, mas no pode, de forma consciente e voluntria, respond-la com falsidade, sem ser punido por isso.77

Como se depreende da passagem supra, a prtica de declaraes falsas por um interrogado em processo criminal pode at mesmo dar ocasio a punies por parte do Estado. Tal posio tambm j foi proferida pela Suprema Corte norte-americana:
bem estabelecido que o direito de um acusado de testemunhar no inclui o direito de cometer perjria (ex.: Nix v. Whiteside, 475 U.S. 157, 173, 106 S.Ct. 988, 997, 89 L.Ed.2d 123), e que punies podem lhe ser constitucionalmente impostas (ex.: United States v. Wong, 431 U.S. 174, 178, 97 S.Ct. 1823, 1825-1826, 52 L.Ed.2d 231) ou elevadas, se j existentes (ex.: United States v. Dunnigan, 507 U.S. 87, 97, 113 S.Ct. 1111, 1118, 122 L.Ed.2d 445), pela prtica de perjria.78

Outros ordenamentos jurdicos, outrossim, contm previso expressa do princpio nemo tenetur se detegere, assimilado, em geral, com o fim de vedar mtodos de interrogatrio que resultem na auto-incriminao e que infrinjam a integridade fsica e moral do acusado.79 assim, por exemplo, que o Cdigo de Processo Penal alemo reconhece a prerrogativa de se manter em silncio sobre fatos que possam conduzir incriminao prpria ou de parentes (arts 55.1 e 55.2). Igualmente, em Portugal, o argido no obrigado a prestar declaraes, sem que o exerccio de seu silncio possa desfavorec-lo (art. 343.1 do Cdigo de Processo Penal daquele pas). O direito espanhol, por sua vez,
76

Supreme Court of the United States. Janice R. LaChance, Acting Director, Office of Personnel Management v. Lester E. Erickson Jr. et al. Deciso de 21 de janeiro de 1998. Opinio do Chief Justice Rehnquist. 77 Supreme Court of the United States. Bryson v. The United States. Deciso de 8 de dezembro de 1969. Opinio do Mr. Justice Harlan (traduo livre). 78 Supreme Court of the United States. Janice R. LaChance, Acting Director, Office of Personnel Management v. Lester E. Erickson Jr. et al. Deciso de 21 de janeiro de 1998. Opinio do Chief Justice Rehnquist (traduo livre). 79 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 240 apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit.

tem alguns elementos da no auto-incriminao erigidos categoria constitucional: o art. 24.2 da Carta Poltica do pas prev aos acusados o direito de no declararem contra si mesmos, de no se confessarem culpados e de se beneficiarem da presuno de inocncia. Merece destaque, ainda, o ordenamento argentino, que traz rica disposio a respeito do tema, dado o seu grau de detalhamento. Por isso, digna de nota: O imputado poder se abster de declarar. Em nenhum caso lhe ser requerido juramento ou promessa de dizer a verdade, nem se exercer contra ele coao, ameaa ou outro meio para obrig-lo, induzi-lo ou determin-lo a declarar contra sua vontade, nem lhe sero feitos encargos ou repreenses tendentes a obter sua confisso (art. 296, Cdigo de Processo Penal da Nao Argentina traduo livre). No Brasil, em semelhana ao que se verifica no ordenamento espanhol, do princpio da no auto-incriminao decorreu uma norma de status constitucional: o art. 5, LXIII da Constituio Federal prev que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado. Trata-se, como afirmado pela doutrina ptria, de dispositivo protetor da pessoa fsica e da dignidade do acusado, vez que veda a presso para confessar presente, por exemplo, nas instituies policiais. Probe, tambm, a utilizao de declaraes inverdicas ou distorcidas, proferidas pelo acusado em situaes intimidadoras.80 Ponto de que no se deve descuidar, quando da leitura do art. 5, LXIII da Constituio brasileira, que muito embora seu texto contenha o vocbulo preso, o direito ao silncio ali assegurado no deve se restringir a essa figura, mas encontrar aplicao tambm para indivduos no presos e para interrogados. De forma semelhante entendem Ada Pellegrini, Scarance e Magalhes, ao afirmarem que
aludindo ao direito ao silncio e assistncia do advogado para o preso, a Lei Maior denota simplesmente sua preocupao inicial com a pessoa capturada: a esta, mesmo fora e antes do interrogatrio, so asseguradas as mencionadas garantias. Mas isto no pode nem quer dizer que ao indiciado ou acusado que no esteja preso no seja

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SOUZA, Jos Barcelos de. Bafmetro, intervenes corporais e direitos fundamentais. In SOUZA, Jos Barcelos de. Recursos, artigos e outros escritos: doutrina e prtica civil e criminal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 142 apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit.

estendida a mesma proteo, no momento autodefesa, que o interrogatrio.81

maior da

O Cdigo de Processo Penal brasileiro tambm traz disposies relativas ao silncio do interrogado. O art. 186, em sua redao antiga, dispunha que Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. Em face do texto constitucional transcrito supra, a doutrina majoritria orientava-se pela no recepo da parte final do art. 186: a ineficincia da atividade dos rgos acusatrios em trazer elementos de prova suficientes para a condenao no devia ser recebida pelo juiz em prejuzo do ru. Nucci afirma, a esse respeito, que o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado, sem a menor necessidade de se valer do prprio interessado para compor o quadro probatrio da acusao.82 A jurisprudncia, por sua vez, dividia-se acerca do tema, havendo entendimentos favorveis a ambas as vertentes interpretativas:
i) o silncio do ru garantia constitucional e de forma alguma poder ser prejudicado por isso! (...) O ru pode permanecer absolutamente inerte, comparecer ou no aos interrogatrios, responder ou no, sem que essa conduta lhe prejudique a defesa83; ii) embora sendo um direito constitucional seu, a apelante permanecera silente na fase inquisitorial, o que se mostra deveras estranhvel, uma vez que devidamente assistida por advogado, poderia de pronto, oferecer sua verso exculpatria, justificando seus atos e refutando a acusao84.

A dvida foi suprimida quando a edio da Lei 10.792/2003, que modificou o art. 186, suprimindo-lhe a ltima parte e introduzindo-lhe um pargrafo nico, no qual se l que O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
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GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 67. (grifo no original) 82 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. 83 TJSP. Ap. 286.117-3. So Paulo, 7 C. Frias de Janeiro de 2000, rel. Celso Limongi, 12.01.2000 apud NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. 84 TJSP. Ap. 262.056-3/8, Ribeiro Preto, 2 C. rel. Egydio de Carvalho, 08.02.1999 apud NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit.

Resta ainda, no Cdigo de Processo Penal, o art. 198, que prev que o silncio do acusado, apesar de no importar confisso, poder ser elemento empregado na formao do convencimento do juiz. Deve-se reputar tal artigo como portador de clara inconstitucionalidade: no h sentido em se conceder ao ru o direito de se calar, como o faz a Constituio, em seu art. 5, se o silncio pode ser a base de convencimento do juiz em uma eventual sentena condenatria.85 No ordenamento brasileiro, ao contrrio do que ocorre nos Estados Unidos, a mentira por parte do ru no lhe importa punio.86 O Cdigo Penal, ao prever o crime de falso testemunho ou falsa percia (art. 342), elenca como sujeitos ativos a testemunha, o perito, o contador, o tradutor ou o intrprete, excluindo o imputado de sua abrangncia. No mesmo sentido, afirma Mirabete:
no h um verdadeiro direito de mentir, tanto que as eventuais contradies em seu depoimento podem ser apontadas para retirar qualquer credibilidade das suas respostas. Mas o acusado no presta compromisso de dizer a verdade como a testemunha, e sua mentira no constitui crime, no ilcita87.

Tambm no Direito Internacional Pblico, o princpio da no auto-incriminao assegurado com enfoque sobre o direito a permanecer em silncio por tratados de grande relevncia em matria de proteo dos direitos fundamentais do homem. A exemplo, a Conveno Americana de Direitos Humanos (1969), conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica e documento-base do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, prev, em seu artigo 8:
2.Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...) g. direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;

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NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 432. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 278 apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit. 87 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado: referencias doutrinrias, indicaes legais, resenha jurisprudencial. So Paulo: Atlas, 1994. p. 282 apud ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. op. cit.

Outro sistema regional de proteo dos Direitos Humanos, atuante no continente europeu, tambm j teve ocasio de se posicionar sobre o assunto. Naquele sistema, embora no haja uma previso convencional expressa sobre a no auto-incriminao, a Corte Europia de Direitos Humanos estendeu o mbito de aplicao do artigo 6 (devido processo legal) da Conveno Europia de Direitos Humanos (1950) com o fim de nele incluir a garantia do referido princpio. O caso Saunder v. United Kingdom paradigmtico neste sentido:
A Corte destaca que, embora no especificamente mencionado no Artigo 6 da Conveno (art. 6), o direito ao silncio e o direito a no se auto-incriminar so standards internacionalmente reconhecidos, nucleares noo de um processo justo sob o Artigo 6 (art. 6).88

De forma anloga, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966), atinente ao sistema protetivo conduzido pelas Naes Unidas, possui norma semelhante em seu artigo 14.3.g. Recente previso internacional da no auto-incriminao pode ser encontrada, ainda, no Estatuto de Roma (1998), fundamento jurdico da criao do Tribunal Penal Internacional. O Estatuto dispe, em seus artigos 55.1.a, 55.2.b fase de inqurito e 67.1.g fase de julgamento , o direito de no depor contra si mesmo ou declarar-se culpado e de manter silncio, sem que tal atitude seja considerada para efeitos da condenao ou da absolvio. Realizada a anlise do princpio nemo tenetur se detegere em sua definio, histria e tratamento em distintos sistemas de Direito sobretudo sob a perspectiva do direito ao silncio , passa-se, agora, sua aplicao fbula A protegida de Maria, de autoria dos irmos Grimm. A histria delineia, na Virgem Maria, uma figura essencialmente inquisitria. Ao voltar de sua viagem, havendo ordenado criana que no abrisse a dcima terceira porta, Maria procede a um interrogatrio. Nele, assume postura deveras investigativa: olha fixamente nos olhos da garota ao proferir as perguntas; pousa-lhe a mo no corao, a fim de perscrutar seu estado de nervosismo e, da, realizar inferncias sobre seu comportamento prvio; procura por outros sinais de desobedincia, como o dedo dourado da garota; e, por fim, insiste em perguntar-lhe a mesma questo repetidas
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European Court of Human Rights. Saunders v. The United Kingdom. Deciso de 17 de dezembro de 1996, 68. (traduo livre)

vezes, em claro exerccio de um poder de intimidao sobre a menina, tendente a que ela confessasse sua falta. Trata-se, com efeito, da representao de uma entidade religiosa onisciente e feitora de justia, a quem se deve prestar contas e que detm o poder de aplicar sanes pelo descumprimento de preceitos morais e religiosos. A relao estabelecida entre a Virgem e a criana, neste ponto especfico, atinge o domnio da superioridade religiosa e do respeito, mas no s: envolve tambm, e principalmente, o medo. Diante desses elementos autoridade religiosa da Virgem, funo inquisitria e ameaa da aplicao de sanes seria materialmente impossvel garota permanecer em silncio, em exerccio de um eventual direito a no se declarar culpada. esta, a propsito, uma situao prxima registrada nos tribunais eclesisticos europeus da Idade Mdia, baluartes do modelo inquisitorial e porta-vozes de uma figura divina opressora e vingativa. No surpreende, por isso, que a verso mais aceita pela doutrina identifique o nascedouro do princpio da no auto-incriminao justamente nas cortes eclesisticas inglesas dos scs. XVI e XVII, como afirmado em momento anterior. Ademais, percebe-se que o convencimento da Virgem Maria sobre a conduta pecaminosa da garota havia se dado com base em provas produzidas contra a vontade desta ltima, obtidas a partir da anlise de seus batimentos cardacos e de seu dedo, sem a sua autorizao. Vejam-se as seguintes passagens a esse respeito:
Ento ela pousou a mo sobre o corao da menina e sentiu como ele estava batendo sobressaltado, de modo que percebeu que sua ordem tinha sido desobedecida e a porta fora aberta. (...) A a Virgem avistou o dedo que ficara dourado pelo toque do fogo celestial e teve certeza de que ela pecara. (grifos nossos)

Tal atitude, por parte da Virgem, pode ser interpretada como afronta ao princpio nemo tenetur se detegere, vez que a prpria garota foi utilizada como fonte das provas analisadas em seu desfavor. Um terceiro elemento digno de nota que a Virgem Maria, no decurso da narrativa, parece obedecer lgica segundo a qual a resposta do acusado deve corresponder obrigatoriamente verdade dos fatos. No haveria, portanto, um direito do acusado mentira, estando ele sujeito a sofrer punies caso opte por dizer inverdades.

Como j visto, trata-se da postura assumida hodiernamente no Direito norteamericano, para o qual o acusado no pode, voluntariamente, fornecer respostas inverdicas de forma impune. Tal a orientao exposta por Maria, na fbula: Tu no me obedeceste e alm disso ainda mentiste, portanto no s mais digna de permanecer no Cu. A esse episdio, o leitor v seguir-se a sano imposta garota por sua infidelidade: do Cu, onde recebia alimentao e vestimentas de qualidade, na afvel companhia de anjos, a garota transportada a uma floresta incua, em que se v sozinha, obrigada a se alimentar de razes e frutas silvestres, sujeita s intempries do tempo e destituda de roupas. Quando do nascimento de seus trs filhos, a garota, agora rainha, tambm viria a sofre sanes por mentir perante a Virgem Maria. Ao insistir em negar sua desobedincia, a Rainha viu cada um de seus bebs ser levado ao Cu, sendo privada de sua companhia. O silncio imposto garota tambm foi, efetivamente, uma ltima forma de punio. Apesar de no lhe ser permitido falar desde que voltara do Cu, o silncio, em um primeiro momento, no havia impedido a garota de conquistar o amor do rei e de ser por ele esposada. Essa punio adquire relevncia na narrativa, contudo, a partir do momento em que a rainha acusada pelo povo de se alimentar de seus prprios filhos. No podendo se defender ou, em outros termos, sendo obrigada a manter silncio acerca de sua inocncia a rainha levada a julgamento e condenada aps o desaparecimento de seu terceiro filho. A relao de causalidade entre o silncio da rainha e sua condenao fica clara na seguinte passagem: Ela foi submetida a julgamento e, como no podia responder e se defender, foi condenada a morrer na fogueira. (grifo nosso). Importa destacar, aqui, que uma anlise rigorosa do princpio da no autoincriminao sob a perspectiva do direito ao silncio impediria a condenao da rainha. No havendo provas que conduzissem a uma certeza acerca das acusaes contra ela os rumores dos sditos no seriam suficientes para tal fim , a condenao seria destituda de razes. Como afirma Nucci, em trecho j citado supra, o processo penal deve conter elementos suficientes para a condenao, sem se valer do acusado para tanto. A ausncia de defesa da rainha, portanto, no deveria ter sido interpretada em seu desfavor. Tal atitude , obviamente, contrria ao princpio nemo tenetur se

detegere. Como j bem se disse no teria o menor sentido dar ao ru o direito de se calar, ao mesmo tempo em que se usa tal ato contra sua prpria defesa. Ningum, em s conscincia, permaneceria em silncio, sabendo que, somente por isso, o juiz poderia crer na sua culpa.89 Da afirmar-se que o silncio, em um sistema no qual sua interpretao desfavorvel ao ru, como na fbula em anlise, foi tambm uma forma de punio imposta pela Virgem Maria rainha. Por fim, a histria passa a mensagem final de que a confisso, como expresso de arrependimento da prtica de um ato indevido, o meio idneo para a expiao da culpa e, ademais, conducente felicidade posterior de quem lhe pratica. De fato, pode-se cogitar que caso a garota tivesse confessado suas atitudes quando do primeiro interrogatrio conduzido pela Virgem, no teria sido submetida, talvez, s agrrias da floresta, ao rapto de suas crianas e ao julgamento dos sditos. o que se pode depreender da frase final da fbula: Ela falou-lhe com bondade: Quem confessa e se arrepende de seu pecado, sempre perdoado, e entregou-lhe as trs crianas, soltoulhe a lngua e deu-lhe de presente a felicidade para a vida inteira. Situao diversa acontece por ocasio de um processo criminal. Nele, a confisso, ainda que represente o alvio de conscincia do acusado, pode acarretar em sua condenao.90 De fato, a confisso do ru (...) constitui uma das modalidades de prova com maior efeito de convencimento judicial, embora, claro, no possa ser recebida como valor absoluto.91 A condenao e a pena privativa de liberdade que se lhe segue, bem se sabe, so diametralmente opostas expiao da culpa e felicidade para a vida inteira, experimentadas pela rainha aps a confisso de seus atos pregressos. Tal afirmativa adquire sentido quando da simples constatao de que uma sentena condenatria apenas corrobora o efeito de estigmatizao social j sofrido no transcorrer do processo, o qual, certamente, perseguir o indivduo mesmo aps o cumprimento de sua pena.
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NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 432 (grifo no original). O art. 197 do Cdigo de Processo Penal brasileiro prescreve, por exemplo, que o juiz confronte a confisso com as demais provas existentes no processo, a fim de verificar a existncia de compatibilidade daquela para com estas. No h, portanto, uma relao necessria entre confisso e condenao, embora ela possa se concretizar, eventualmente. Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 431 e OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 425. 91 OLIVEIRA. Eugnio Pacelli de. op. cit. p. 424.

No menos importantes so as condies de encarceramento a que se submeter o acusado, caso lhe seja aplicada a pena privativa de liberdade: superlotao, privaes de gua e alimentos, enfermidades e um sem-nmero de outras circunstncias prximas barbrie so de conhecimento geral, inclusive daqueles que respondem a um processo criminal. Seria possvel exigir-lhe, portanto, atribuir valor honorfico confisso ou a qualquer outra prova produzida com a participao prprio acusado, tal qual o fez a fbula analisada? A resposta mais provvel negativa: pertence natureza humana fugir incriminao e s suas conseqncias. No se deve exigir de algum nem mesmo o Direito deve faz-lo em relao a um acusado da prtica de condutas criminosas o exerccio de foras sobre-humanas. O Direito feito por homens e se destina aos homens, e no a heris.

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