Teoria do processo cautelar: caractersticas e classificaes doutrinrias

Sumrio:1. Introduo; 2. Notas sobre o processo cautelar; 2.1. Processo Cautelar importncia prtica; 2.2. Tutela cautelar; 2.3. Medida Cautelar; 2.4. Ao Cautelar; 3. A tutela cautelar e suas caractersticas; 3.1. Caractersticas do Processo Cautelar para a doutrina instrumentalista tradicional; 3.1.1. Autonomia; 3.1.2. Acessoriedade; 3.1.3. Instrumentalidade; 3.1.4. Preventividade; 3.1.5. Provisoriedade; 3.2. Classificao de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Arenhart; 3.2.1. Tutela assecuratria da tutela do direito material ou da situao jurdica tutelvel; 3.2.2. Perigo de dano; 3.2.3. Probabilidade do direito tutela do direito material; 3.2.3. Temporariedade; 3.2.4. No-satisfatividade; 3.2.5. Instrumentalidade; 3.2.6. Referibilidade; 3.2.7. Cautelaridade e no-preventividade; 4. Requisitos para a concesso da tutela cautelar; 5. Classificao estrutural do processo cautelar na doutrina; 5.1. Classificao para Galeno Lacerda; 5.2. Classificao de Alexandre Freitas Cmara; 5.3. Classificao de Humberto Theodoro Jr.; 6. Concluso; Referncias Bibliogrficas.

Resumo Busca-se, com o presente estudo, apresentar algumas consideraes acerca do processo cautelar brasileiro. Para tanto, far-se- abordagem de alguns conceitos prprios deste ramo do direito processual civil. O ponto central da anlise consiste na apresentao de suas caractersticas e classificaes estruturais, com ateno para as variaes doutrinrias do estudo da matria.

2.Notas sobre o processo cautelar Para a vertente instrumentalista do processo

[01]

, amplamente majoritria no Brasil, concebe-se a

tutela jurisdicional como sendo aquela dispensada pelo Estado aos seus cidados e que deve ser idnea para realizar, em efetivo, o desgnio para o qual foi engendrada (pacificao dos conflitos de interesses). [02] O deslinde do feito no processo de cognio, ou seja, at que se saiba quem tem razo em um litgio, deve-se passar necessariamente por inmeras fases procedimentais. No rito ordinrio do

CPC h a previso da fase postulatria, saneadora, instrutria e decisria que, por si s, para atingir todo este iterprocedimental, que necessariamente feito em contraditrio, transcorre considervel perodo de tempo. Durante todo este lapso de tempo, inmeros danos podem ocorrer s partes.

Exemplificam que de nada adiantaria condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se esta j inexistisse ao tempo da sentena; ou garantir parte o direito de colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva j estiver falecida quando chegar fase instrutria do processo; ou, ainda, declarar em sentena o direito percepo de alimentos a quem, no curso da causa, vier a perecer justamente por carncia dos prprios alimentos. neste contexto apresentado que se demonstra a imprescindvel importncia do estudo do processo cautelar, que, conforme a exposio de motivos do CPC de Buzaid, a tutela jurisdicional cautelar o terceiro gnero (tertium genus), ou seja, tem por objetivo prevenir a ocorrncia de danos, por meio da outorga de uma deciso provisria parte, com o fim precpuo de assegurar a efetividade e utilidade do processo do conhecimento ou de execuo. 2.2.Tutela cautelar A tutela cautelar o instrumento destinado a eliminar o risco da dilao temporal indevida, mediante a incidncia de uma constrio cautelar na esfera jurdica do demandado adequada, idnea e suficiente para lograr o seguinte efeito: assegurar a pretenso de direito material veiculada na ao principal. A tutela cautelar , pois, uma Tutela de Segurana. [04] Os professores Marinoni e Arenhart vislumbram a tutela cautelar como sendo a tutela assecuratria do direito material, isto , trata-se de um direito da parte e um dever do Estado, com o fim precpuo de dar segurana tutela do direito material.
[05] [03]

2.3.Medida Cautelar Humberto Theodoro Jr. aduz que a medida cautelar a "providncia concreta tomada pelo rgo judicial para eliminar uma situao de perigo para direito ou interesse do litigante, mediante conservao do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessrio para o desenvolvimento do processo principal".
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Portanto, atravs da conceituao do notvel mestre mineiro, podemos identificar as caractersticas das medidas cautelares: Trata-se de providncia concreta; adotada pelo rgo jurisdicional; Tem a finalidade de eliminar uma situao de perigo para direito ou interesse do litigante; Medida Cautelar Atravs de atos de conservao; De estado de fato ou de direito que envolve as partes; Durante todo o tempo necessrio para o desenvolvimento do processo principal.

Atividade jurisdicional cautelar, em sentido amplo, dirige-se, assim, segurana e garantia do eficaz desenvolvimento e do proveitoso resultado das atividades de cognio e execuo. No d soluo lide, mas cria condies para que essa soluo ocorra no plano da maior justia dentro do processo chamado de principal.

2.4.Ao Cautelar Elucida Humberto Theodoro Jnior que "o processo o mtodo de atuar a jurisdio e a ao o direito da parte de fazer atuar e instaurar o processo" [...] "se existe um processo cautelar, como forma de exerccio de jurisdio, existe, tambm, uma ao cautelar", que considerado pela doutrina tradicional, com fulcro no art. 5, XXXV da CF, como o direito pblico subjetivo autnomo e abstrato de provocar o rgo judicial a tomar providncias que "conservem e assegurem os elementos do processo principal (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaa de perigo ou prejuzo iminente e irreparvel ao interesse tutelado no processo principal". [07] Deveras, ao prever o ordenamento processual uma tutela acautelatria, a providncia jurisdicional assecuratria dos males do tempo deve ser buscada por meio de ao, que inicia o processo cautelar. A CF/88, no seu artigo 5, inciso XXXV elucida que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito", isto , se a parte buscar tutela jurisdicional com fim precpuo de se acautelar de eventual leso a direito (perigo de dano), o far por meio da ao

cautelar, em que o suscitar ao Poder Judicirio que adote providncias que conservem ou assegurem um determinado bem da vida objeto de litgio.

3.A tutela cautelar e suas caractersticas De incio, podemos apresentar, em sntese, dois blocos de classificaes quanto s caractersticas do processo cautelar. Uma tradicional, com poucas variaes e amplamente seguida pela doutrina processual instrumentalista e outra mais inovadora, apresentada pelos professores Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. Eis um quadro explicativo acerca das caractersticas do processo cautelar e as classificaes apresentadas pela doutrina: Classificao tradicional [08] 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Autonomia Acessoriedade Instrumentalidade Preventividade Provisoriedade Sumariedade Cognio no exauriente Revogabilidade Para Marinoni-Arenhart 1. Tutela assecuratria da tutela do direito material ou da situao jurdica tutelvel 2. Perigo de dano 3. Probabilidade do direito tutela do direito material 4. Temporariedade 5. No-satisfatividade 6. Instrumentalidade 7. Referibilidade 8. Cautelaridade e no-preventividade

3.1.Caractersticas do Processo Cautelar para a doutrina instrumentalista tradicional 3.1.1.Autonomia No CPC, intui-se a sua autonomia pela anlise estrutural do mesmo, que reparte os processos em livros, sendo o livro III o que disciplina o processo cautelar. O processo, tal qual como concebido no Cdigo de Processo Civil, gnero, do qual so espcies: i- Processo de conhecimento ii- Processo de execuo iii- Processo cautelar

Desta forma, o processo cautelar foi criado como o "terceiro gnero" tertium genus em expresso cunhada por Carnelluti que se situa ao lado do processo de conhecimento e execuo. [09] O processo cautelar autnomo tendo em vista que o mesmo tem fins prprios a serem seguidos, que so realizados independentemente do sucesso ou no do processo principal a que a cautelar visa servir. Humberto Theodoro Jr, em outras palavras, aduz que "o pressuposto da autonomia do processo cautelar encontra-se na diversidade de sua funo diante das demais atividades jurisdicionais". [10] 3.1.2.Acessoriedade O processo cautelar considerado acessrio uma vez que existe to somente para proteger um processo principal. No um fim em si mesmo, mas h uma relao de dependncia para com os demais "processos". A relao de acessoriedade est ligada ao acrscimo que se opera a um dado objeto, sem que se dela faa. Assim o o processo cautelar. No que tange aos efeitos prticos, o a cautelar distribuda e apensada ao processo principal de cognio ou de execuo sendo o juzo competente para julg-la o mesmo do processo principal. O CPC previu a acessoriedade no seu artigo 796 que "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente". A dependncia a que se refere o artigo em comento significa a acessoriedade, entendida como a finalidade de assegurar o resultado do processo principal. [11]

3.1.3.Instrumentalidade Tendo em perspectiva a noo exposta no item anterior o da acessoriedade possvel traar outra caracterstica do processo cautelar: a instrumentalidade. A acessoriedade e instrumentalidade so conceitos que se entrelaam um liga ao outro uma vez que o processo para a corrente instrumentalista que a concebeu instrumento para a tutela do direito material e o processo cautelar instrumento para a proteo do resultado til do processo principal, ou seja, conforme a concepo de Calamandrei muito repetido na doutrina o processo cautelar instrumento do instrumento.

Em sntese, pode ser assim resumido: Processo principal Instrumento para a tutela dos direitos Processo cautelar Instrumento do processo O processo cautelar no tem por finalidade dizer o direito ou satisfaz-lo. Estas so funes do processo de conhecimento e de execuo, respectivamente. O processo cautelar tem uma funo instrumental: a de assegurar a efetividade dos demais processos. Eis a concepo que entende ser o processo cautelar o instrumento do instrumento o carter instrumental do processo cautelar.

3.1.4.Preventividade O intuito do processo cautelar afastar o perigo da ineficcia ou inutilidade do provimento jurisdicional buscado no processo principal, isto , visa, por meio de medidas prprias, assegurar que o processo principal, ao ser julgado ou ao se chegar ao fim do procedimento, tenha alguma utilidade. Visa impedir que se ocorra grave dano ao direito das partes que litigam em processo de conhecimento ou execuo, de modo a evitar que os efeitos danosos do tempo ou atividades praticadas pelo ru possam impedir a efetividade do processo principal.

3.1.5.Provisoriedade A provisoriedade significa que a medida cautelar produzir efeitos por um determinado lapso de tempo, notadamente at que persista a situao de emergncia
[12]

. Humberto Theodoro Jnior

elucida que a provisoriedade significa "que as medidas cautelares tm durao limitada quele perodo de tempo que dever transcorrer entre a sua decretao e a supervenincia do provimento principal ou definitivo".
[13]

Em verdade, no s at o deslinde do processo principal, entendido como o lapso temporal para a sua soluo, que seria o perodo em que a cautelar produz efeitos. Pode ocorrer que a situao de emergncia perca a sua razo de ser/existir, ou seja, havendo alterao da circunstncia ftica, pode a medida cautelar deferida ser revocada, por ser desnecessria.

3.2.Classificao de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Arenhart 3.2.1.Tutela assecuratria da tutela do direito material ou da situao jurdica tutelvel Toda pretenso nasce para tutelar uma situao jurdica prevista no direito material. Assim sendo, "a tutela cautelar assecuratria da tutela prometida pelo direito material e da situao a que o direito material confere tutela jurdica". Para Marinoni e Arenhart a tutela direito da parte e um dever do Estado e no se funda no direito de ao, mas sim, no prprio direito material a ser tutelado. [14]

3.2.2.Perigo de dano O direito ou situao tutelvel, como pressuposto para a concesso da tutela cautelar, devem estar em perigo, que deve estar fundado em elementos objetivos, racionalmente expostos pela parte. Para os professores Marinoni e Arenhart, no basta a mera ineficcia do provimento jurisdicional final, mas sim, que direito tutelvel corra perigo de dano, com a demonstrao da existncia de sua causa. [15]

3.2.3.Probabilidade do direito tutela do direito material No basta o perigo de dano ao direito material. Deve a alegao da parte ser verossmil ou provvel. Para Marinoni e Arenhart, para a obteno da tutela cautelar, deve o autor convencer o juzo de que lhe ser concedido o direito material tutelvel. A deciso baseada na verossimilhana da alegao se justifica tendo em vista o perigo de dano ao direito material, ou seja, tendo em vista uma situao de urgncia. Importa salientar que a cognio baseada na verossimilhana uma cognio sumria, ou seja, no exauriente. 3.2.4.Temporariedade No se vislumbra a durao da tutela cautelar at que sobrevenha a deciso definitiva de mrito (sentena), mas sim, enquanto perdurar a situao de perigo de dano, mesmo que a deciso no processo de conhecimento seja de improcedncia da pretenso. Para esta concepo a tutela cautelar deve perdurar enquanto no desaparecer o perigo de dano.

Nas palavras dos professores Marinoni e Arenhart, "a eficcia da tutela cautelar se liga ao perigo de dano, tendo com ele uma relao de temporariedade, e no com a sentena de mrito, com a qual teria uma relao de provisoriedade". [16] No que tange revogabilidade da deciso que concede tutela cautelar, obtempera o professor Marinoni que "o juiz deve revogar a tutela cautelar, antes de chegar ao momento de proferir sentena, no apenas quando surgir um fato novo capaz de lhe permitir a formao de nova convico sobre o direito tutela ou a respeito do perigo de dano, mas tambm quando surgir nova prova, derivada do prosseguimento do debate em torno do litgio". [17]

3.2.5.No-satisfatividade O no-satistatividade um conceito que deve ser absorvido pelo intrprete. A tutela cautelar tem a finalidade estritamente assecuratria, ou seja, no pode satisfazer o direito material, mas sim resguard-lo (para futura realizao). Por esta razo que Ovdio Baptista da Silva e os professores Marinoni e Arenhart criticam a posio dos alimentos provisionais no rol das medidas cautelares tpicas, uma vez que referida medida realiza (satisfaz) o direito objeto de litgio, isto , nada tem de assecuratrio, mas sim, de natureza de antecipao dos efeitos da tutela do direito material. A tutela cautelar tutela de segurana, que " prestada na eventualidade do reconhecimento do direito material e, desta forma, para garantir que, na hiptese de procedncia do pedido, a tutela do direito possa ser til e efetiva". [18]

3.2.6.Instrumentalidade A instrumentalidade, para os autores, no tem o mesmo vis finalstico dos autores clssicos. No se concebe a tutela cautelar como instrumento do instrumento (como dito por Piero Calamandrei [19]), mas sim, como instrumento apto a dar segurana tutela do direito buscada pela parte no processo principal. [20]Em outras palavras, concebe-se que a tutela jurisdicional visa tutelar o direito material. Neste sentido, a tutela cautelar assegura (confere segurana) a este direito material a ser tutelado pela Jurisdio.

3.2.7.Referibilidade A referibilidade significa, para Marinoni e Arenhart, que a tutela cautelar deve se referir a uma tutela de direito material, ou, nas palavras dos autores, a "uma situao substancial acautelada". [21] Reportam aos importantes ensinamentos do professor Kazuo Watanabe, da USP, que diz que a referibilidade d-se no plano do direito material e que, sob o aspecto processual, seria a causa de pedir remota.

3.2.8.Cautelaridade e no-preventividade Como as medidas cautelares tm o fim precpuo de assegurar a tutela dos direitos e, assim sendo (tendo o carter assecuratrio), tida como no-satisfativa. A tutela jurisdicional idnea contra a ameaa a direitos (art. 5, XXXV) a tutela inibitria, ou seja, destina-se a "proteger o direito contra a possibilidade de sua violao", isto , " voltada a impedir a prtica de ato contrrio ao direito, assim como a sua repetio, ou, ainda, a sua continuao".
[22]

Para o professor Marinoni, a tutela inibitria o meio idneo para a preveno, repetio ou continuao de danos, tendo o a finalidade de inibir agresso a direito a sua violao, fato este que no se confunde com a tutela assecuratria.
[23]

Antigamente, como no havia o desenvolvimento da concepo atual de tutela inibitria, valiamse as partes e o Judicirio das cautelares inominadas, o que dava a impresso de que a tutela cautelar era idnea para a preveno de danos. Nos dias atuais, no mais h que se confundir as tutelas cautelar e inibitria. A inibitria previne danos e satisfativa dos direitos a serem tutelados. A tutela cautelar no tem o condo de prevenir danos, mas sim, a aptido para assegurar e dar segurana a efetividade de eventual tutela ressarcitria. [24] A tutela inibitria, diferentemente da tutela cautelar, apresenta as seguintes caractersticas
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I - Basta a ameaa a direitos, prescindindo da verificao da ocorrncia de dano, in concreto; II -Em se tratando de ato ilcito, este se caracteriza, em geral, por uma atividade continuada ou por uma srie de atos passveis de repetio, ou, ainda, pela iminncia de ocorrncia de um ato ilcito, que configura o interesse de agir (necessidade de prevenir) [26];

III - A ao ilcita a ser inibida deve ser passvel de ser impedida em seus efeitos futuros, seja evitando que se produzam novos danos ou diminuindo o j produzido, como no caso de poluio ambiental ou a difuso de notcias inverdicas; IV - No se discute a questo da culpa em aes para a prestao de tutela inibitria, uma vez que no possvel saber e avaliar referido elemento subjetivo de uma conduta antijurdica futura; V -No raro, a tutela jurisdicional inibitria visa impedir a ocorrncia de prejuzos que, ao se concretizarem, no so quantificveis monetariamente. Ainda que este elemento no essencial, nesse campo onde maior desenvolvimento tem apresentado nos danos aos direitos da personalidade e ao meio ambiente; VI -Outro ponto, conexo com o anteriormente apontado, a da presena de bens infungveis como objeto de tutela jurisdicional, ensejando, por oportuno, a preveno de danos.
[27]

. Basta pensarmos