A.

CASTANHEIRA NEVES

APONTAMENTOS COMPLEMENTARES

DE

TEORIA DO DIREITO
(SUMRIOS E TEXTOS)

O FUNCIONALISMO TECNOLGICO-SOCIAL
1. Movimento precursor a sociological jurisprudence. A sociological jurisprudence a que de modo eminente vai associado, como caput Scholae, o nome de ROSCOE POUND, professor de Harvard (1870-1964) tem claras afinidades com a germnica Interessenjurisprudenz afinidades que no resultaram s do conhecimento directo que POUND teve desta jurisprudncia, mas sobretudo da comum e decisiva inspirao em IHERING e ainda em BENTHAM (cfr., por todos, FIKENTSCHER, ob. cit., 233, ss.), este ltimo de evidente influncia em POUND e tambm no negvel em HECK e que se traduzem no comungarem ambas no princpio fundamental de que o jurdico, na sua compreenso geral, criao prescritiva e realizao concreta, seria determinado (mais geneticamente em HECK, mais funcionalmente em POUND) e teria os seus critrios prticos nos interesses socialmente relevantes. O que no exclui diferenas importantes, todavia mais de expresso metdica do que a implicarem divergncias decisivas quanto ao sentido e inteno fundamentais. Assim, anotaremos entre essas diferenas: 1) Uma menor acentuao na sociological jurisprudence da perspectiva de conflito de interesses, a favor antes da ideia de um correlativo equilbrio ou do maior possvel reconhecimento e satisfao global de todos os interesses (no que logo se ver mais a presena do sistemtico utilitarismo de BENTHAM do que o agnico teleologismo de IHERING) pois, se referia tambm POUND the balancing of competing interests, a soluo que visava com essa ponderao era menos uma deciso de preferncia em que o conflito constitutivamente persistisse, como em HECK, do que uma totalizante integrao social que superasse a competio inicial. 2) Uma evolutiva distanciao relativamente s instncias jurdico-autoritrias de criao do direito e assim a tendncia a irrelevar a mediao institucional, fosse legislativa ou judicial, na constituio e manifestao do direito mediao que, alis, o jurista deveria em princpio pressupor, como acentuava sobretudo a Interessenjurisprudenz atravs do princpio da obedincia lei e da autonomizao do Gebotseite. Distanciao e tendncia essas que concretamente se exprimiam na tentativa de inferir da prpria anlise sociolgica dos interesses a soluo jurdica, convertendo deste modo imediatamente o sociolgico em jurdico sentido final da sociological jurisprudence de POUND que ultrapassou uma algo distinta primeira fase (esta mais

2 prxima de HECK e em que o postulado principal era o de que a criao, a interpretao e a aplicao do direito no poderiam realizar-se sem a considerao dos social facts, sem o estudo da realidade social relevante cfr. DIAS, ob. cit., 596; KANTOROWICZ, ob. loc. cits., 102) e nos leva a pensar, no obstante todas as mais diferenas, em GNY e na sua livre investigao cientfica do direito. 3) E da uma base e uma investigao sociolgicas bem mais amplas em POUND, a objectivarem-se na sua Theory of Social Interests, em que a distino bsica entre interesses individuais, pblicos e sociais se prolonga numa larga especificao analtica (para uma informao geral, v. FIKENTSCHER, ob. cit., 229, ss.) e na qual se procura o prprio fundamento-critrio de juridicidade a theory of interests as a criterion of justice (J. STONE, Human Law and Human Justice, 273). 4) Por ltimo, e como a mais saliente diferena, a ideia do pensamento jurdico como uma social engineering ideia por que se assume pela primeira vez nesse pensamento uma inteno estritamente tecnolgica, e em que o juzo normativo (a implicar a relao entre um fundamento axiolgico-normativo e uma consequncia-concluso judicativamente prtica, numa racionalidade de validade) cede o lugar a um juzo tecnolgico (a implicar a relao entre fins e meios, numa nacionalidade de eficcia e de eficincia); inteno na verdade mais sugerida do que realizada por POUND, mas que havia de conhecer toda a sua projeco depois dele, particularmente nos nossos dias. Neste quadro se props, com efeito, a reconstituio da jurisprudence numa perspectiva sociolgica, cujo sentido seria exactamente o seguinte. O direito devia ser concebido e o pensamento jurdico constitudo como meio de um fim social e como instrumento do desenvolvimento social (FRIEDMANN, ob. cit., 297), ou seja, deveriam ser pensados e organizados como um sistema de contrle social que visasse obter, mediante o reconhecimento e a correlativa delimitao dos interesses, o equilbrio dinmico de todos os tipos de interesses socialmente discriminveis e relevantes (interesses individuais, pblicos e sociais), estabelecendo simultaneamente os meios adequados garantia desses mesmos interesses assim reconhecidos e delimitados. Trata-se de uma concepo do direito segundo a qual ele tem fins exclusivamente sociais, da doutrina segundo a qual o direito existe para garantir interesses sociais, pblicos e individuais, exigindo que os juristas estejam em contacto com a realidade consideraes abstractas e tericas no bastam para justificar uma norma jurdica (R. POUND, Lo spirito della Common Law, trad. it., 178). E a implicar um sistema jurdico, no como um sistema de limites negativos dirigidos a garantir o mero exerccio

3 dos direitos, mas antes como uma instituio social com o fim de conseguir positivamente a realizao dos fins sociais (Ibid., 178). que, como expressamente acentua POUND (Introduo Filosofia do Direito, trad. port., 49), no final do sculo passado e princpio do actual ter-se-ia desenvolvido um novo mtodo de pensar: os juristas comearam a pensar mais em termos de necessidades, desejos ou expectativas humanas do que de vontades humanas; principiaram a cogitar que o que lhes competia fazer no era simplesmente igualar ou harmonizar vontades, mas, se no pudessem igualar, pelo menos harmonizar a satisfao de necessidades; (...) comearam a pensar na finalidade da lei, no como um mximo de auto-afirmao, mas como um mximo de satisfao de necessidades. Mudana de atitude em que, como se v, ecoa manifestamente a influncia tanto de BENTHAM como de IHERING, e que, acabando verdadeiramente por significar a intencional superao de uma perspectiva poltico-social e juridicamente liberal por uma perspectiva orientada j por um compromisso e empenhamento sociais (v., alis, expressamente POUND, Lo spirito, cit., 176, ss., ao acentuar que o direito est a entrar numa nova fase de desenvolvimento (...) uma fase de socializao do direito), se traduzia num expressamente assumido utilitarismo social (Lo spirito, cit., 185, ss.) que convocava um pensamento de finalismo instrumental um ponto de vista instrumental (POUND, Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, trad. esp., 198) e em que as instituies legais e as doutrinas jurdicas constituem os instrumentos de uma forma especializada de controlo social (POUND, Sociologa y Jurisprudencia, in G. GURVITCH/W. E. MOORE, La Sociologa del Siglo XX, I, 275). De que modo, no entanto, se haveria de constituir metodicamente o pensamento jurdico para obedecer quela concepo e realizar este objectivo? O sentido da resposta era inequvoco e nele se tocava o ponto decisivo: se o problema da tica, da jurisprudncia e da poltica teria sido um problema de avaliao, um problema de encontrar critrios para julgar o valor relativo de interesses (Introduo, cit., 49), agora, e no pressuposto de um fundo cepticismo a respeito das possibilidades de um juzo absoluto de valor (Ibid., 52), tratar-se-ia antes de o problema de um equilbrio compatvel com a manuteno de todos os interesses, com a resposta a todas as necessidades e exigncias, a todas as expectativas que esto envolvidas na existncia social civilizada, ou, de outra forma, e que BENTHAM poderia subscrever, impor-se-ia um modelo de direito em que se d satisfao no mximo que for possvel ao todo de necessidades humanas, com um mnimo de sacrifcios (Introduo, cit., 54) No acredito, insiste POUND (Ibid., 52), em que o jurista tenha algo mais a fazer do que

4 reconhecer o problema [da dificuldade quanto aos critrios de valor] e compreender que este se lhe apresenta como sendo uma questo de garantir todos os interesses sociais, enquanto puder, de manter o equilbrio ou harmonia entre esses interesses, enquanto for compatvel com a garantia de todos eles; pelo que a ordem jurdica consiste no processo de ajustar pretenses contraditrias e de encontrar solues de compromisso entre necessidades ou desejos contrapostos, num esforo para dar eficcia a tantos quantos possamos no aqui e agora em que as necessidades se impem (Las grandes tendencias, cit., 207, s.). E da a proposta, decerto a mais original, de converter o pensamento jurdico numa engenharia social ou de reestrutur-lo segundo uma modalidade de engenharia social compreendendo a ordem jurdica como a tarefa ou uma srie de grandes tarefas de engenharia social, como um meio de eliminar frices e evitar desgastes, na medida do possvel, e satisfazer as inumerveis necessidades humanas com base numa reserva relativamente pequena de bens materiais, e nessa linha igualmente o direito como o conjunto de conhecimentos e de experincia com cuja ajuda esta parte de engenharia social pode levar-se a cabo (Las grandes tendencias, cit., 206). Ideia que POUND retoma no ltimo captulo do seu The Spirit of the Common Law, dedicado razo jurdica, nestes termos: Consenti que use termos de engenharia, que fale de uma passagem de uma interpretao poltica ou idealstico-moral a uma engenheirstica; consenti que considere o problema do fim do direito em termos de uma grande obra ou de uma srie de grandes obras de engenharia social; consenti que diga que esta mutao consiste em pensar no numa abstracta harmonizao da vontade de cada indivduo, mas numa concreta garantia e realizao dos interesses humanos. De um ponto de vista humano a tragdia central da existncia a de que os bens materiais dessa existncia no so suficientes para todos, que enquanto os desejos e as exigncias de cada indivduo so infinitos, os meios materiais para os satisfazer so limitados (...). O fim da ordem jurdica s pode ser, pois, o de impedir o desencontro entre as classes e de eliminar o desperdcio dos recursos garantindo-lhes a mais larga distribuio, de modo tal que, se no tudo o que se deseja possa ser assegurado, ao menos que seja distribudo a cada um o mximo possvel; e considerando o discurso nestes termos, procuramos satisfazer o maior nmero de exigncias e necessidades humanas i. , grande parte do global complexo dos interesses com o mnimo sacrifcio desses mesmos interesses (segundo a trad. cit., 177).

5 Proposta a que POUND no logrou dar, todavia, uma base terica concludente e projectar num modelo metodicamente eficaz. A nvel terico ter de dizer-se que a ambiguidade bsica deste pensamento, que tendia afinal a confundir, como resulta dos enunciados transcritos, a intencionalidade jurdica com a intencionalidade econmico-social, no foi de todo eliminada ao considerar POUND o sentido especfico desta engenharia social (termo utilizado no mesmo sentido que engenharia industrial, esclarece em Sociologa y Jurisprudencia, loc. cit., 275). O pensamento jurdico deveria realizar essa engenharia social no modo de uma cincia aplicada, que pressupe uma cincia da sociedade (Na jurisprudncia sociolgica o problema reveste um aspecto particular, ou seja: como realizar esta tarefa de engenharia social mediante a ordem legal, esse conjunto de normas estabelecidas (...). Trata-se de um problema ao mesmo tempo jurdico e prtico que exige, por assim dizer, uma cincia aplicada. E, no entanto, a jurisprudncia sociolgica, no seu sentido mais amplo, no considera este problema como exclusivamente seu. O direito, qualquer que seja o significado que se lhe d, constitui s uma fase muito especializada do que num sentido amplo designamos a cincia da sociedade Ibid., 75). Depois, essa teoria da sociedade, que assim se esperaria e seria capital, no foi em POUND alm de uma teoria dos interesses, e esta no passou do que j se disse: uma distino especificante entre interesses individuais, interesses pblicos e interesses sociais. E se podemos aceitar que uma teoria dos interesses tinha em todo este pensamento a importncia de um elemento nuclear, tudo estava, porm, em passar dessa teoria sua operacionalidade prtica, convertendo-a justamente numa engenharia, num mtodo finalisticamente tcnico-social, j da prescrio e institucionalizao, j de deciso. E nesse ponto a inconcludncia ainda foi maior. Com efeito, a referncia, que se pretendia essencial, a interesses em lugar da referncia a valores, prpria esta do pensamento prtico tradicional , e enquanto eram os interesses entidades ou factores empricos (psicolgica e sociologicamente empricos) que determinariam os homens uns perante os outros na convivncia social e por isso exigiam uma qualquer ordenao (Definimos o interesse como um desejo ou uma necessidade que os seres humanos, j individual, j colectivamente, procuram satisfazer e, portanto, implicam a regulamentao das relaes e condutas humanas Sociologa y Jurisprudencia, loc. cit., 304), esperaria coerentemente uma de duas solues metdicas. Ou um mtodo de ponderao dos interesses que permitisse decidir da sua opo ou delimitao relativa, fosse em geral, fosse em concreto; ou um mtodo

6 de organizao dos mesmos interesses que num reconhecimento compossibilitante lhes garantisse instrumentalmente a maior eficcia (os melhores efeitos de realizao). O primeiro mtodo culminaria decerto nos critrios justificativos da deciso-opo e o segundo traduzir-se-ia numa tcnica de estruturao e realizao consequencialmente adequada aquele ainda poderia dizer-se na continuidade dos objectivos prticos tradicionais do jurdico, posto que no plano das intenes determinantes o axiolgico-normativo se disse substitudo pelo funcional-sociolgico emprico; mas este remetia-nos de todo a um outro mundo e a um outro discurso, ao mundo da tcnica (no da prtica e da inter-aco) e a um discurso de eficcia (no de validade e de fundamentao), que efectivamente se poderia qualificar de engenharia. E o certo que nem um, nem outro desses mtodos POUND logrou oferecer-nos nem mesmo sabemos qual deles estaria realmente na sua preferncia, pois da expresso do seu pensamento tanto se pode admitir a inteno quer a um, quer a outro. Quanto ao primeiro mtodo, dever reconhecer-se que a sua recusa inicial de considerar o problema da valorao decerto numa preocupao estritamente emprico-sociolgica, na linha da Wertfreiheit de todo o pensamento cientista no foi compensada pela definio de critrios de outra ndole critrios de que se no poderia prescindir tanto no reconhecimento como na ponderao dos interesses e que da anlise, classificao e discriminao s sociolgica desses interesses a reconhecer e a ponderar, em que POUND fundamentalmente se manteve, se no podiam decerto inferir. Da que se tenha POUND limitado neste ponto decisivo e a que, expressamente reconhecia, o pensamento jurdico no pode escapar (Difficult as it may be, the problem of values is one from which the science of law cannot escape Social Control through Law, 103, apud FIKENTSCHER, ob. cit., 237, n. 52) a dizer que para a ponderao e determinao dos interesses se devia ter em conta a experincia e a observao dos efeitos, o processo do trial and error, a experimentao, o fair play e ainda, concesso aqui ao pensamento tradicional, as representaes de valor dominantes na comunidade (cfr. FIKENTSCHER, ob. cit., 231, e ainda 234-236). Lacuna metdica a fazer com que a sua jurisprudncia sociolgica fosse afinal mais sociolgica (ou sociologia) do que jurisprudncia e que , alis, comum a todos os pensamentos jurdico-metodolgicos de perspectiva sociolgica, pois todos eles, ao imputarem aos interesses ou a factores sociologicamente anlogos o relevo e a funo determinantes, tendem sempre a ver neles simultaneamente o objecto de valorao e o critrio de valorao. Erro ou impossibilidade metdica a que, como sabemos, tambm no ficou imune a prpria Interessenjurisprudenz. Quanto

7 ao segundo mtodo possvel, aquele a que apesar de tudo no pode deixar de associar-se POUND, o certo que o grande jurista americano pouco mais fez do que dar-lhe o nome, social engineering, e sugerir o seu sentido geral, mas sem o ter na verdade definido no seu concreto modelo metdico. Deve todavia anotar-se que, na linha do que pudemos dizer um possvel primeiro mtodo da sociological jurisprudence, um outro autor significativo, e que vemos sempre associado a essa perspectiva do pensamento jurdico americano, concorreu de modo importante para suprir at certo ponto as carncias que apontmos a POUND relativamente a essa modalidade metdica. Referimo-nos a BENJAMIN N. CARDOZO e aos quatro critrios ou mtodos pelos quais, segundo ele, se deviam normativamente determinar as decises jurdicas concretas e que enunciou especialmente nos seus livros The Nature of the Judicial Process, 1921, e The Growth of the Law, 1924, resultantes de uma srie de conferncias proferidas em Yale (utilizmos as tradues portuguesas sob o ttulo A natureza do processo e a evoluo do direito). Mediante uma anlise do efectivo judicial process ou do modo especfico do decidir judicial, que se apoiava particularmente na sua prpria experincia de juiz e se orientava pela inteno ltima de conciliar a vinculao da normatividade jurdica vigente com a realidade, os interesses e aspiraes sociais, que permitisse uma adequada evoluo do direito, props-se obter resposta para uma srie de questes metdicas, expressamente formuladas nestes termos: Que fao eu quando decido uma causa? A que fontes de informao recorro como guia? Em que proporo permito que contribuam para o resultado? Em que proporo deveriam elas contribuir? Se um precedente aplicvel, em que circunstncias me recuso a segui-lo? Se nenhum precedente aplicvel, de que modo alcano a regra que se tornar um precedente para o futuro? Se estou a procurar a consistncia lgica, a simetria da estrutura legal, at onde estenderei as minhas investigaes? Em que ponto ser detida a investigao por algum costume discrepante, por alguma considerao do bem-estar social, pelos meus prprios ou pelos comuns standards de justia e de tica?. Perguntas que um jurista e juiz europeu continental tambm se poderia pr, se a referncia directa aos precedentes fosse substituda por uma referncia a normas jurdico-legais, e a que BENJAMIN N. CARDOZO tentou responder com a sua particular proposta metodolgica. Assim, comea por dizer que por vezes bvia a fonte do direito que o juiz incorpora no seu julgamento: a regra que se ajusta ao caso pode ser fornecida pela constituio ou pela lei; se assim acontece, o juiz no vai alm; verificada a correspondncia, o seu dever obedecer a constituio supera a

8 lei, mas esta, se conforme constituio, supera o direito dos juzes; neste sentido, o direito criado pelos juzes secundrio e subordina-se ao direito criado pelos legisladores. Pode verificar-se, todavia, que este ius scriptum, ainda que devidamente interpretado e integrado, no oferea o exigvel e adequado critrio jurdico do caso decidendo, e nessa hiptese o juiz deve dirigir a sua ateno common law na procura de um precedente adaptvel ao ponto em questo, j que stare decisis , pelo menos, a norma operante diria do nosso direito no deixe de se ter presente que era no universo jurdico da common law que CARDOZO pensava. Simplesmente, o problema enfrentado pelo juiz , na realidade, um problema duplo: ele deve, em primeiro lugar, extrair dos precedentes o princpio j assente, a ratio decidendi; e, a seguir, determinar o sentido ou a direco em que este princpio dever mover-se e desenvolver-se, pois de outro modo perder toda a sua fora e morrer. E o que se diz para as rationes decidendi dos precedentes, dir-se-ia analogamente para as normas do ius scriptum: os imediatos critrios jurdicos que de umas e de outras se obtenham devero remeter-se aos princpios que exprimem e esses princpios s quando compreendidos nas suas possibilidades de desenvolvimento e evoluo so susceptveis de revelarem toda a sua verdadeira fora normativa. Justamente aqui interviriam os quatro mtodos decisivamente a ter em conta: a fora normativa de um princpio pode ser exercida ao longo da linha da progresso lgica: esta eu chamarei a regra da analogia ou o mtodo da filosofia; ao longo da linha do desenvolvimento histrico: esta eu chamarei o mtodo da evoluo; ao longo da linha de costumes da comunidade: esta eu chamarei o mtodo da tradio; ao longo das linhas da justia, bem-estar moral e social, os mores actuais: a este eu chamarei o mtodo da sociologia. Se o mtodo lgico-filosfico ou da congruncia lgica, com a sua revelao das analogias e das simetrias, exclui o arbtrio e garante a imparcialidade e a igualdade, o certo que, por um lado, a uniformidade deixa de ser um bem quando se torna uniformidade de opresso, e, por outro lado, a tendncia de um princpio a expandir-se at ao limite da sua lgica pode ser contrabalanada pela tendncia a confinar-se dentro dos limites da sua histria algumas concepes do direito devem a sua actual forma quase que exclusivamente histria; s podem ser compreendidas quando encaradas como uma evoluo histrica; na sucesso destes princpios, a histria capaz de prevalecer sobre a lgica ou a simples razo. Depois, se a histria e a filosofia no bastam para fixar a direco de um princpio, o costume pode fornecer-nos elementos para isso identificado o costume, neste sentido, com a moralidade dos costumes, o standard dominante do

9 procedimento, os mores da poca, mores que, por sua vez, encontraro expresso nas exigncias da religio, da tica ou do sentido social da justia, formuladas em credo ou em sistema, ou imanentes na conscincia comum. Estes mtodos podem, no entanto, concorrer uns com os outros, alm de que necessrio determinar os limites da sua correspectiva relevncia para resolver esta questo, e mesmo como ultima ratio metodolgica, tem ento lugar o mtodo sociolgico. ele o rbitro entre os outros mtodos, determinando, em ltima anlise, a escolha de cada um, pesando os seus pedidos concorrentes, colocando limites s suas pretenses, balanceando-os, moderando-os e harmonizando-os, e isto porque a causa final do direito o bem-estar da sociedade: a lgica, a histria e o costume tm o seu lugar; faremos o direito conformar-se a eles quando pudermos, mas apenas dentro de certos limites; o fim que o direito serve dominar todos eles; quando as necessidades sociais exigem uma forma, de preferncia a outra, acontece algumas vezes termos de vencer a simetria, ignorar a histria e sacrificar o costume a fim de atingir outros fins mais amplos. Sendo o fundamento para tanto a concepo segundo a qual o fim do direito determina o rumo da sua evoluo, pois essa concepo que foi a grande contribuio de IHERING para a teoria da jurisprudence, encontra o seu meio, o seu instrumento, no mtodo sociolgico; o principal no a origem, mas o fim; no pode haver sabedoria na escolha de um caminho, a menos que se saiba at onde ele conduz; a concepo teleolgica da funo do direito deve estar sempre no esprito do juiz. A anlise do processo judicial vem pois a dar no seguinte: a lgica, a histria, o costume, a utilidade e os standards aceites do comportamento correcto so as peas que, separadamente ou em combinao, impulsionam o progresso do direito qual dessas foras dominar num caso concreto, eis o que depender, largamente, da importncia ou do valor comparado dos interesses sociais que, em consequncia, sero promovidos ou prejudicados. E se perguntardes como saber o juiz que um interesse sobrepuja outro, poderei responder-vos apenas que o seu conhecimento dever provir das mesmas fontes que inspiram o legislador, a experincia, o estudo e a reflexo em resumo, da prpria vida. Neste pensamento, assim sintetizado, no podemos ver j um pensamento jurdico de radical reduo sociolgica, mas antes um pensamento jurdico normativo de orientao sociolgica. O que o especifica no uma reduo do jurdico factualidade social, e sim a tentativa de vencer a indeterminao, que todo o direito vigente revelar na sua realizao concreta, mediante uma determinao integrante e evolutivamente reconstrutiva de sentido predominantemente social e que haveria de ser possibilitada j

10 pelo prprio desenvolvimento lgico da juridicidade institucionalizada, j pelo apelo ao ethos socialmente dominante, j pela inteno subordinante e decisiva de um utilitarismo e finalismo sociais de que o direito haveria de ser instrumento. S que esses utilitarismo e finalismo sociais, que seriam a ultima ratio da juridicidade, acabam por remeter-se to-s teleologia dos interesses sociais no que vemos a reafirmao da nota caracterizadora de todo o sociologismo jurdico e interesses sociais para os quais vm tambm a faltar os critrios normativos da sua ponderao jurdica: a experincia, o estudo e a reflexo, a prpria vida tm decerto a ver com essa ponderao, mas no lhe oferecem sem mais os critrios metodolgica-normativamente exigidos e fundados. Estamos assim perante um pensamento jurdico que no plano filosfico assume uma concepo finalstico-instrumental do direito e que no plano metodolgico estrito, e como consequncia daquela concepo, ou acaba por se mostrar com a mesma carncia de fundamentos e critrios normativos de que padece todo o sociologismo jurdico, de que afinal fundamentalmente se no afasta, ou, na lgica dos seus utilitarismo e finalismo sociais, aponta implicitamente para a social engineering. Pois se esta no foi assumida metodicamente de modo expresso e mesmo em alguns pontos a vemos contrariada assim particularmente no apelo aos critrios de valores tico-culturais ou na pressuposio de uma referncia axiolgico-comunitria, que exigir um discurso de validade e excluir um discurso simplesmente instrumental no pode tambm negar-se que ela vai naquela linha de coerncia ou no quadro do desenvolvimento lgico e no sentido ltimo deste pensamento.

2.

Reduo

cientfico-tecnolgica

do

pensamento

jurdico

(social

engineering).

Lanada a ideia, nos termos expostos, do pensamento jurdico como uma engenharia social, s nos nossos dias deparamos todavia com a tentativa de a estruturar de modo metodicamente consequente. O objectivo o que sabemos: trata-se de convocar o pensamento jurdico (encarne ele no legislador, no juiz ou no jurista em geral) preparao ou definio, atravs do direito, das solues socialmente mais convenientes no as solues axiolgico-normativamente vlidas e normativamente fundadas e sim as solues finalstico-programaticamente mais oportunas ou teis e

11 instrumentalmente adequadas ou eficazes no pressuposto de uma bsica preferncia pela pragmtica utilidade (e a sua racional eficincia) relativamente axiolgica justia (e sua apelativa normatividade): o tcnico-sociologismo sempre um utilitarismo (cfr. H. BATIFFOL, Problmes, cit., 90, ss.; sobre a alternativa, no sentido aludido, entre a justia e a utilidade, v. o conjunto dos ensaios que o tomo 26, 1981, dos Archives de Philosophie du Droit, agrupou sob o ttulo L'utile et le juste). Aquele objectivo com esta preferncia, e em que o jurista, de prudente ou sujeito de juzos prticos de validade e normativos, passaria a engenheiro ou tcnico social, tem a ver com a actual opo fundamental que j conhecemos quanto ao sentido da praxis e no domnio dos problemas prticos, e particularmente prtico-sociais, em que os valores se substituem pelos fins (subjectivos) e os fundamentos (normativos) pelos efeitos (empricos), em que a legitimao axiolgica (por valores e princpios normativos) cede o lugar legitimao pelos efeitos. E deste modo tambm o entendimento de todo o universo jurdico se transformaria: o direito em si compreender-se-ia como uma estratgia poltico-social funcional e finalisticamente programada, a deciso concreta como uma tctica de realizao ou execuo consequencial, a prpria funo judicial como uma instituio funcionalmente adequada a essa estratgia tctica. E dispomos j de modelos metdicos especificamente dirigidos a cada um desses momentos da jurdica engenharia social. ) Quanto ao direito em si, consideremos o modelo que HANS ALBERT, assumindo as sugestes de POPPER, prope para uma por ele dita prtica racional (H. ALBERT, Traktat ber rationale Praxis, 1978). Trata-se, no fundo, da aplicao ao domnio jurdico-social do modelo epistemolgico, e de racionalidade, definido pelo racionalismo crtico. Segundo esse modelo, como se sabe, a cincia a resoluo de problemas pela formulao de hipteses sistematicamente explicativas (tericas), sujeitas no a uma directa comprovao ou verificao (que seria impossvel, por razes que aqui se omitem), mas a urna crtica falsificao (invalidao) atravs de experincias decisivas que solicitariam outras hipteses-explicaes alternativas com que as primeiras se haviam de confrontar. Abandona-se deste modo tanto a ideia clssica da metafsica fundamentao absoluta como o racionalstico princpio da fundamentao suficiente (relativamente aos quais se mostraria insupervel o trilema de Mnchhausen: essa ideia e esse princpio ou exigiriam um regresso ad infinitum, ou acabariam por fechar-se num crculo lgico, ou teriam de aceitar a interrupo da justificao infinita por uma deciso dogmtica), a favor de uma ideia de exame

12 crtico (exame racional-crtico de hipotticas solues propostas sempre em alternativa com outras hipotticas solues possveis); e substitui-se igualmente a concepo meramente contemplativa e passiva da cincia pela concepo do carcter activo do conhecimento. A cincia ser uma prtica criadora (constitutiva de conhecimentos ou solues de problemas), cujo directo objectivo metdico menos a verdade, no seu tambm clssico e metafsico entendimento, do que a crtica denncia do erro, num falibilismo fundamental em que as solues so sempre criticamente provisrias e revisveis. Modelo este, epistemolgico e de racionalidade, que HANS ALBERT considera efectivamente aplicvel ao universo prtico, resoluo dos problemas da prtica social, permitindo uma crtico-racional organizao e orientao sociais (uma social Steuerung) pelo que, como tambm afirma, no haveria fundamento para uma distino essencial, em perspectiva metdica, entre a razo terica e a razo prtica. Modelo a aplicvel no modo seguinte. No pressuposto do contexto histrico-cultural, que se assumiria num pluralismo aberto discusso crtica, determinar-se-iam heuristicamente os fins e as ideias regulativas que a sociedade se proporia e que lhe constituiriam a sua concepo ou o seu plano de sociedade (o seu programa poltico). Para a realizao desses fins e o cumprimento dessas ideias, pela resoluo dos problemas que provocassem, constituir-se-iam metodologicamente modelos (modelos institucionais) ou projectos de soluo perante solues alternativas sempre a ter presentes que deviam obedecer tanto ao princpio da congruncia (ou da possibilidade sistemtica das solues no quadro do global contexto cientfico-cultural) como aos princpios da realizabilidade e da explicabilidade. O princpio da realizabilidade, para aferir da possibilidade da soluo proposta relativamente s circunstncias a que vai referido, j que dever implica poder; o princpio da explicabilidade, para que a construo e a aplicao da soluo fossem esclarecidas pelo conhecimento cientfico (a obter por conhecimento monolgico ou de legalidades naturais) dos seus elementos constitutivos, e assim tanto da condicionalidade emprica (positiva ou negativa) como das consequncias desses elementos explicar um fenmeno sobre base monolgica significa mostrar como ele, em princpio, pode ser evitado ou provocado. Modelos e solues deste modo construdos cuja aceitao se haveria de decidir, em ltimo termo, pelos efeitos que deles resultassem, em confronto com os efeitos de que seriam susceptveis os modelos de solues alternativas. E seriam sobretudo duas as concluses a sublinhar nesta proposta de uma prtica racional que o direito e o pensamento jurdico deveriam

13 tambm assimilar. Por um lado, as solues assim oferecidas seriam s solues hipotticas (no dogmticas) sempre submetidas a uma experimentao racional social (ou uma falsificao) em funo das suas condies de realizao e dos seus efeitos; por outro lado, estaramos perante uma tecnologia social sem carcter normativo, a qual, se satisfazia as exigncias da cincia (ou as exigncias do nosso tempo de cincia), levaria simultaneamente superado o tipo de pensamento teolgico-dogmtico que sobreviria, segundo H. ALBERT, no tradicional pensamento prtico-normativo. ) Quanto deciso concreta, consideremos o modelo de deciso jurdica definido, entre outros, por THOMAS W. WLDE (Juristiche Folgenorientierung, 1979) e WOLFGANG KILIAN (Juristiche Entscheidung, 1974) e que resulta da aplicao deciso jurdica da teoria da deciso (teoria terico-analtica da deciso, j atrs referida). Comea-se a por observar que o tradicional mtodo dogmtico-normativo no seria na realidade o determinante das solues-decises concretas, que no passaria esse mtodo de uma forma de justificao ou legitimao a posteriori dessas decises, obtidas na verdade por pragmticas ponderaes teleolgicas aferidas pelos efeitos, e da desde logo que fosse lcito pensar a substituio daquele mtodo tradicional por esquemas metdicos da racionalidade deste tipo de ponderaes o que seria justamente conseguido pela aplicao deciso jurdica da cientfico-analtica teoria da deciso. E o prprio sistema jurdico actual justificaria essa substituio, com a sua contnua passagem de leis conservadoras e orientadas por regras para leis de sentido evolutivo e orientadas pelos efeitos (WLDE), com o avano de leis orientadas planificado-funcionalmente e o recuo de leis constitudas clssico-condicionalmente (KILIAN). Como ideia bsica dessa aplicao, teramos que a alternativa jurdica na concreta situao consiste em regra na deciso sobre a questo de saber se um determinado conceito jurdico pode ser ou no considerado como preenchido, e a resposta afirmativa ou negativa resultaria de saber que efeitos uma ou outra dessas respostas provocaria e se esses efeitos, referidos ao fim da norma e segundo a perspectiva do decidente (j que ele tem o poder de dar uma interpretao autntica ao conceito), seriam ou no desejveis. Nesse sentido, tudo dependeria da determinao concreta das condies de aplicao do conceito-norma, j que s em referncia a essas condies se poderiam definir as alternativas da norma na situao concreta. Mas essa determinao, que coincidiria com a significao pragmtica do conceito naquela situao, apenas se poderia realizar mediante uma selectiva valorao das circunstncias

14 concretas (no quadro embora das condies de aplicao admissveis em geral pelo conceito ou tendo em conta que essas condies admissveis e ainda no concretamente valoradas oferecem em termos ideais todos os pontos de vista relevantes para a interpretao) que seja orientada pelos efeitos da deciso, os quais, por sua vez, seriam ou no desejveis em referncia ao fim da norma. Ou seja, o fim da norma (a situao descrita ou descritvel que deve ser imediatamente alcanvel com uma norma concreta) permitir ajuizar positiva ou negativamente dos possveis efeitos alternativos e esses efeitos ajuizados sero o crdito da valorao que levaria ou no a reconhecer verificadas as condies de aplicao da norma. Deveria, pois, reconhecer-se uma conexo entre situao concreta (Sachverhalt), fim da norma e efeitos da deciso, constituda pragmaticamente atravs das condies de aplicao; depois, os efeitos da deciso, considerados segundo a sua probabilidade, deveriam submeter-se aos conhecidos axiomas, prprios daquela teoria da deciso, da comparao, da assimetria e da transitividade para ser crtico-racionalmente possvel a escolha alternativa; e esta escolha, se deveria orientar-se pelo fim da norma, caberia em ltimo termo responsabilidade decisria do julgador, que tambm no ignoraria as regras terico-analticas da deciso (desde logo, as minimax e maximax). Este mtodo no se proporia, assim, oferecer um algoritmo de soluo enquanto reconhece a interveno pessoalmente decisiva do julgador pelo que a deciso plenamente racional continua a ser s uma concepo desejvel , mas enunciaria as condies da sua mxima racionalidade, e com essas condies a possibilidade do seu intersubjectivo contrle: situar-se-ia num grau intermdio, mas mais prximo da prtica, entre a utopia de um sistema de deciso axiomtico-dedutivo e a arte da obteno heurstica do direito pela aplicao do mtodo jurdico. ) Relativamente funo judicial, bem elucidativo o modelo de juiz tecnocrata (normativo-tecnocrtico) proposto e caracterizado, p. ex., por F. OST (Juge pacificateur, juge-arbitre, juge entraneur Trois modles de justice, in Fonction de Juger et Pouvoir Judiciaire, Bruxelles, 1983). O modelo de justia cientfica, que essencialmente funcional, teleolgica, instrumental, evolutiva e pragmtica, e segundo a qual tida como justa a soluo mais adequada ao objectivo proposto pelo planificador social, sendo neste caso secundria a considerao de valores materiais ou de regras formais. Ser este um modelo post-liberal, que consagraria o declnio da rule of law, ou onde the rule interpretative model modelo de deciso de casos concretos pela aplicao de valores ou regras gerais pr-estabelecidas se superaria por

15 the judicial-power model (PH. SELZNIK), aquele em que o juiz seria constitutivamente interventor, criador autnomo das solues exigidas pelos fins e interesses sociais. Neste sentido se diz que um juge-entraneur se substituir ao juiz-rbitro do sistema legalista-liberal, e que lhe competir participar na realizao de polticas determinadas e assegurar, desse modo, a melhor regulao dos interesses em causa; e se lhe cabe ainda pr fim a diferendos fazendo a aplicao da lei, deve dizer-se que a sua interveno pode, no entanto, situar-se tambm tanto antes como depois da deciso proferida nesse sentido antes que uma controvrsia se forme, o juiz investido de uma misso de preveno, de conselho, de orientao; depois que as medidas tenham sido sugeridas ou ordenadas, o juiz mantm-se responsvel pelos interesses em causa e pode, a todo o momento, rever as solues, que no foram dadas seno rebus sic stantibus. que a sua nova misso imporia ao juiz que actue para alm do campo fechado dos direitos subjectivos determinados pela lei ele responsvel pela conservao e a promoo de interesses finalizados por objectivos scio-econmicos e regulados por sistemas de normas tcnicas correspondentes, compete-lhe um instrumentalismo dinmico e de oportunidade que o afasta do aplicador passivo de regras e princpios pr-estabelecidos e o faz colaborar na realizao de finalidades sociais e polticas: o seu papel consiste em comparar sistematicamente objectivos alternativos com vista aos seus resultados respectivos e aos valores que lhe esto subjacentes. O que no seria seno uma consequncia do Estado-providncia da sociedade post-industrial (Estado do intervencionalismo sob a forma de redistribuio, de planificao, de subsidiao, de contrle, de orientao, de investimento, etc.) e igualmente de um direito correlativo, onde as obrigaes cujo respeito o juiz deve assegurar tomam a forma de directivas flexveis ou de standards, onde os direitos subjectivos aos quais ele assegura a sano tomam a forma de simples interesses e onde conceitos precisos como os da cessao de pagamentos ou de culpabilidade so substitudos por outros como a viabilidade duma empresa ou a perigosidade de um indivduo. Pois tudo isso obrigaria o juiz a decidir inspirando-se nas finalidades sociais e polticas que presidam s instituies e mecanismos no seio dos quais se oferecem estes standards, interesses e conceitos. E da uma mutao fundamental que transforma progressivamente o juiz em administrador, que o convoca a operar como agente da mudana social, segundo um mtodo substancial, pragmtico e instrumental, e mediante o qual ele resolve os conflitos de interesses inspirando-se nas finalidades econmicas, sociais, etc., que lhe parecem dever prevalecer. Assim

16 como uma instrumentalizao do direito, que o converte numa tcnica de gesto que visa promover o desenvolvimento econmico e social ptimo da cidade. E na base de tudo a ideologia tecnocrtica, com a sua legitimao pela performance ou a eficincia: uma coisa boa se ela se mostra adequada ao fim prosseguido e este fim ele prprio desejvel se produz resultados que satisfaam uma finalidade mais geral; pouco a pouco constitui-se um sistema finalizado no seio do qual a lgica da performance acaba por sobrepor-se prpria desejabilidade do objectivo prosseguido, de sorte que uma relao instrumental ou causal (a relao meio-fim) acaba por se substituir a uma relao valoradora ou normativa o conhecimento das relaes entre os elementos do sistema e a tcnica da sua manipulao eficiente ocupam o lugar da tica.

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3. O pensamento tecnolgico-social econmico a anlise econmica do direito (Law and Economics)

1. Tpicos gerais

a) Trata-se de submeter o jurdico a uma perspectiva econmica (de anlise e de soluo dos problemas jurdicos na perspectiva da cincia da economia), em todos os nveis do jurdico (prescritivo-legislativo e doutrinal e decisrio-judicial). Numa dupla inteno, j numa inteno teortico-descritiva e de anlise crtica (momento teortico ou positivo), j numa inteno reformadora e regulativa (momento normativo), e em que a determinao ltima e decisiva fosse no sentido da eficincia (econmica). Que tanto dizer: aos valores e outros factores a que tradicionalmente se imputava a determinao do direito substitua-se nessa mesma determinao um valor ou factor econmico, o da eficincia definido pela economia. ) Segundo PARETO (o ptimo de PARETO): um estado de coisas (P) superior a outro estado de coisas (Q), se, e s se, ao verificar-se a transformao de P a Q, no fica nenhum indivduo pior do que antes e se verifica que pelo menos um deles melhora de situao (segundo a sua prpria concepo do bem-estar) a transformao social que produza este resultado uma transformao eficiente; ) As dificuldades de avaliao e de clculo que o critrio de PARETO implicaria determinou a sua correco por um critrio de compensao potencial, segundo KALDOR-HICKS (Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, in Economic Journal, 49, n. 549, 1939): um estado de coisas (P) seria agora eficiente, se, e s se, a sua transformao em outro estado de coisas (Q), e posto que sempre se verificam ganhadores e perdedores, tivesse por resultado que os ganhadores de algum modo compensem socialmente os perdedores; ) Com o objectivo de superar tanto as dificuldades de clculo que persistiam como as consideraes subjectivo-individuais dos dois critrios anteriores, e numa alternativa mais objectiva que tivesse antes em vista o aumento da utilidade total, RICHARD A. POSNER, Economic Analysis of Law, 4. ed.; The Economics of Justice (col. de estudos); Some Uses and Abuses of Economics in Law, in The University of Chicago Law Review, vol. 46, n. 2, 1979), props o critrio da maximizao da riqueza (wealth maximization) sendo que riqueza o valor em dlares ou em moeda equivalente (...) do todo na sociedade;

18 mede-se pelo que as pessoas esto dispostas a pagar por algo ou, se j o possuem, o que exigiriam em dinheiro para desfazer-se dele; a nica preferncia que conta num sistema de maximizao da riqueza , portanto, aquela que sustentada pelo dinheiro, por outras palavras, aquela que se regista no mercado, de modo que atravs dessa maximizao a eficincia se definiria nestes termos: eficincia significa fruio dos recursos econmicos de um modo tal que o valor i. , a satisfao humana medida pela vontade do consumidor de pagar por bens e servios maximizado. Pelo que a maximizao da riqueza verificar-se-ia quando os recursos acabam por pertencer queles que mais os valorizam, posto que determinada pela vontade de pagar. No se trata, pois, do direito da economia ou sequer das relaes entre o direito e a economia, mas de pensar o direito segundo a economia de ajuizar e de orientar o direito de um ponto de vista econmico.

b) Se o conceito de economia postulado o que se tornou comum depois de ROBBINS a economia como cincia que estuda os comportamentos humanos referidos relao entre fins e meios escassos, a implicar, por isso, escolhas ou utilizaes alternativas, ou, na prpria formulao de POSNER (Economic Analysis of Law, cit. 3), economics is the science of rational choise in a world, our world, in which resources are limited in relation to human wants , importa sublinhar que a perspectiva aqui especialmente em causa a do neoclssico marginalismo, ao seu nvel microeconmico, e orientada para uma economia de bem-estar (Welfare economics). Pelo que o relevante e o referente de anlise so as decises particulares no mercado em ordem utilidade individual o clculo dessa utilidade, nesse sentido e termos, que haver afinal de ser considerado no juzo sobre a eficincia.

c) Quanto ao seu campo de aplicao, h que considerar que, partindo de alguns problemas particulares o problema jurdico-social dos acidentes, por GUIDO CALABRESI (Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, in Yale Law Journal, 70 (1951), 499, ss.; e sobretudo a monografia The Cost of Accidents, A Legal and Economic Analysis, 1970), e o dos custos sociais, por RONALD COASE (The Problem of Social Cost, in Journal of Law and Economics, 3 (1960), 1, ss.) a Law and Economics, ou a anlise econmica do direito, alargou-se, com POSNER e a partir dele, a todos os problemas e domnios jurdicos, do direito civil (propriedade, contratos, responsabilidade civil, famlia) ao direito penal, do direito comercial ao direito

19 financeiro, do direito pblico em geral ao processo civil e penal, etc. (v. assim in R. A. POSNER, Economic Analysis of Law, cit., passim). Se conjugarmos o objectivo referido na al. a), com este campo de aplicao, compreende-se que se impute ao movimento em causa o ideal de uma economizao do direito (ERICH SCHANZE, konomische Analyse des Rechts in den U. S. A.: Verbindungslinien zur realistischen Tradition, in HEINZ-DIETER ASSMANN, CHRISTIAN KIRCHNER, ERICH SCHANZE, Hrsg., konomische Analyse des Rechts, 15). O direito, o universo jurdico, no teria a ver s exclusivamente com interesses, mas ainda, de um modo mais especfico, com interesses apenas economicamente entendidos.

d) Em coerncia com o objectivo econmico, o princpio fundamental da racionalidade prtica aqui assumida seria o princpio da utilidade o princpio racional da utilidade econmico-social em alternativa ao princpio axiolgico da justia, posto que a economia s pensa em ternos econmicos. Dado que a cincia econmica, acentua POSNER (ob. cit., 14) no d qualquer resposta questo de saber se a distribuio actual dos ganhos e da riqueza boa ou m, justa ou injusta (...), tambm esta no pode portanto dar uma resposta questo final de se uma eficiente distribuio dos recursos coisa boa, justa ou socialmente ou moralmente desejvel. O que significaria, afinal, uma auto-limitao metodologicamente assumida que se converte em princpio determinante sendo certo, como se ver adiante, que o problema de distribuio no poder ser posto assim entre parntesis ou iludido.

S que com uma especificao tambm quanto quele princpio. Como se sabe, o princpio da utilidade foi enunciado, pela vez primeira, de uma forma expressa e sistemtica por JEREMIAS BENTHAM (Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789) e depois retomado por J. STUART MILL (Utilitarismus, 1863). E conhece-se tambm o sentido que originariamente lhe foi dado: no pressuposto de que o homem se determinaria fundamentalmente na sua vida em ordem a evitar a dor e a lograr o prazer, ou satisfao dos seus desejos e interesses, e concebendo nessa base a felicidade como o excedente ou a prevalncia do prazer sobre a dor, BENTHAM entendia, numa estrita lgica consequencialista, que qualquer aco ou prtica seria boa ou correcta se maximizasse a felicidade daquele modo entendida A natureza, dizia BENTHAM numa formulao impressiva e bem conhecida, ps a humanidade sob o governo de dois senhores soberanos, o prazer e a dor; so eles s que indicam o que devemos fazer, assim como determinam o que faremos; aos seus tronos esto ligados, por um lado, os standards de o correcto e o incorrecto, e, por outro lado, a cadeia de

20 causas e efeitos. Pelo que o princpio capital de toda a aco e igualmente de toda a planificao e organizao social seria o princpio da maior felicidade, nestes termos: deveria pretender obter-se a maior felicidade possvel para o maior nmero possvel de pessoas, ou, numa verso mais elaborada, a correco dos comportamentos seria avaliada pela contribuio das suas consequncias para a felicidade de todos aqueles que sejam afectados por essas consequncias ou ainda pela maior soma lquida de satisfao dos sujeitos a considerar (J. RAWLS). Prescindindo de atender aqui a todas as modalidades de que o utilitarismo susceptvel (utilitarismo de actos e utilitarismo de regras, ut. positivo e ut. negativo, etc.) e das inmeras crticas de que a moral utilitarista tem sido objecto (uma das ultimamente relevantes decerto a de JOHN RAWLS, A Theory of Justice, 1972, 22, ss., 183, ss.; na trad. port., 40, ss., 153, ss.), aludiremos apenas s que lhe dirige tambm o movimento Law and Economics, sobretudo por POSNER: o problema da medio (como se poder medir a satisfao subjectiva em termos objectivos?), o problema moral do monstro utilitrio (como ponderar as satisfaes do criminoso e dos no produtivos?), o problema dos limites (de quem so as utilidades relevantes? conta a felicidade dos animais? dos estrangeiros? das futuras geraes?) sobre esta crtica e para desenvolvimentos, v. ANDRS ROEMER, Introduccin al anlisis econmico del derecho, 1994, 29, ss. E tanto basta para compreender que POSNER se propusesse substituir essa verso originria e criticvel do princpio da utilidade pelo sentido que lhe definiria a maximizao da riqueza (o princpio da maximizao da riqueza), nos termos atrs enunciados. e) Na perspectiva catalxica prpria de todo este pensamento, o critrio decisivo da anlise e dos projectos regulativos, i. , o critrio para a soluo de todos os problemas jurdicos em perspectiva econmica, ser o da cost-benefit-analysis. O critrio visa o clculo econmico prprio do mercado, no uma valorao axiolgica, e haveria de reconhecer-se, por isso mesmo, a funo mimtica do direito relativamente ao mercado (G. ALPA) j para corresponder s exigncias provindas do mercado, j para impor correces que impedissem o seu funcionamento, e sempre com vista racional distribuio dos recursos que o mercado lograria.

f) Perspectiva esta em que vai decerto pressuposta uma muito particular concepo antropolgica. O homem que habita este universo jurdico-econmico ser um homem racional, posto que no sentido estrito de um sujeito e agente que se determina pela racionalidade utilitria dos interesses com o objectivo da sua maximizao, o homo conomicus em ltimo termo e a considerar no pelo que ele deve fazer, mas pelo que efectivamente faz (realismo antropolgico). Por outro lado, o

21 seu comportamento compreender-se- behavioristicamente o comportamento humano concreto ser explicvel por estmulos e reaces a esses estmulos. Por tudo o que se poder dizer estarmos perante uma concepo radicalmente individualstica do homem. Nem outro o sentido a inferir desta formulao de POSNER (ob. cit., 3): The man is a rational maximizer of his ends in life, his satisfactions what we shall call his self-interest.

g) Quanto concepo do direito, as coisas no so menos evidentes. O direito vai aqui decerto concebido to-s como uma tcnica ou operador regulativo, institucional e decisrio funcionalmente instrumentalizado eficincia econmica ao bem-estar dos membros da sociedade, enquanto sociedade de desenvolvimento scio-econmico e que procura maximizar a riqueza e os interesses e evitar ou minimizar os custos e os danos. E directa e especificamente com a funo de criar estmulos e contra-estmulos, pelos meios jurdicos, aos comportamentos que o possibilitem. Pelo que, dir-se- com OWEN FISS, se os movimentos da teoria crtica afirmavam que o direito poltica, aqui postula-se que o direito eficincia.

2. Problemas exemplares

Em referncia aos tpicos gerais que foram enunciados, importa considerar agora alguns problemas de que a anlise econmica do direito se tem ocupado e cujo tratamento nessa perspectiva nos revela exemplarmente a ndole e o modus desse pensamento jurdico-econmico. a) O problema das externalidades (externalities) ou dos custos sociais dos efeitos externos e o teorema de COASE ... b) O direito privado e o mercado . c) O direito dos acidentes e a responsabilidade civil . d) O direito penal .

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3. Limites problemticos e outras direces a) O problema de distribuio (justia distributiva) ou os limites impostos a uma estrita anlise econmica do direito. . b) A anlise das public choices . c) A perspectiva neo-institucional .

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O FUNCIONALISMO SISTMICO
a) O primeiro ponto a considerar decerto o novo conceito de sistema que vai pressuposto por este funcionalismo. No se trata j de um sistema no seu sentido tradicional: totalidade de uma constitutiva unidade entre um todo e as suas partes ou elementos, unidade essa entre todo e partes que teria uma ndole material e em que o todo seria mais do que as partes e a pensar como que numa perspectiva centrpeta ou numa estrita unidade de interioridade constitutiva. Trata-se antes de um sistema em que o relevante estar na conjugao de duas diferentes notas capitais: por um lado, a sua unidade deixa de ser material para se compreender antes em sentido formal, e para pensar simplesmente uma relacionalidade, uma estrutura conexionante das relaes variveis ante elementos tambm contingentes; por outro lado, o decisivo estar, no j numa centrpeta interioridade constitutiva, mas na diferena e relao (diferena/relao) entre o sistema e o seu meio exterior ou meio ambiente, e graas qual o sistema garantiria a sua identidade e a sua subsistncia perante esse meio exterior (diferena de identidade e diferena LUHMANN, Soziale Systeme, 26). Ou seja, o decisivo no estaria em saber o que constitui a sua unidade numa relao interna entre todo/partes, mas referir a sua unidade a uma relacionalidade estruturante que lhe garantiria a sua identidade e diferenciao na relao externa com o seu mundo exterior, e com essas identidade e diferenciao a possibilidade da sua subsistncia perante esse mundo. O que, se implicaria uma mudana de paradigma na teoria de sistema (LUHMANN, Ibid., 15, ss.), seria tambm a base para a elaborao de uma nova teoria geral de sistema (L. V. BERTALANFFY, General System Theory. Foundations, Development, Applications, 1968). S que tambm aqui com uma evoluo terica que importa ter presente. Num primeiro momento, a relao entre sistema e meio exterior foi pensada segundo o esquema input/output dinamizada por uma retroaco (feedback), em ltimo termo segundo um esquema ciberntico, pelo qual o sistema lograria a sua adaptao (equilbrio de adaptao) e a sua transformao perante o meio exterior, como que num modo de co-produo conjunta entre eles e de que o modelo causal no estaria ainda de todo ausente. Nessa perspectiva tinha-se por capital a distino entre sistema fechado e sistema aberto na qual insistiria justamente BERTALANFFY. Num segundo momento acentuou-se a auto-organizao (a

24 subsistente auto-organizao estrutural) como a caracterstica fundamental em que o sistema afirmaria a sua autonomia e preservaria a sua identidade. Caracterstica a que foi atribuda uma tal importncia e expanso para o entendimento de todas as autonomias diferenciadas inclusive do indivduo perante as instituies, da sociedade civil perante o Estado, etc. que se pde falar, como j atrs foi aludido, de uma galxia-auto. Com uma radicalizao final, todavia, quando auto-organizao (estrutural) se refere a prpria autoproduo ou autopoisis dos elementos do sistema atravs dos seus prprios elementos, numa auto-referncia de pressuposio e sentido. Comeando por dever-se biologia este conceito acabado do sistema auto-referencial ou autopoitico (H. R. MATURANA/FRANCISCO J. VARELA, Autopoiesis and Cognition, The Realisation of the Living, 1972) sistema no s auto-organizado como autoconstitutivo dos seus prprios elementos numa circularidade de auto-subsistncia reprodutiva e que tambm seria assimilado por todos os domnios de inteligibilidade: das cincias fsico-naturais s cincias da vida, da sociologia cincia poltica, da antropologia cultura, etc. dele se dir, com LUHMANN (ob. cit., 27) que traduz uma segunda mudana em que culmina a alterao do paradigma de sistema. Com duas notas mais. Por um lado, a auto-referncia ou autopoisis implicaria para o sistema uma sua clausura, ou em termos de se haver de reconhecer agora nele a ndole de um sistema fechado nessa sua auto-referencialidade constitutiva, posto que sem poder tambm dispensar uma abertura cognitiva relativamente ao meio exterior de que se alimentaria a dinmica da sua autonomia. Por outro lado e a permitir a essencial relao deste conceito de sistema com a funcionalidade , os elementos seriam decerto contingentes, j que no importariam eles em si mesmos, mas sim a sua funo no sistema e como elementos a ele funcionalizados, concluindo-se no apenas por uma radical desontologizao desses elementos, como ainda pela sua fungibilidade de meras variveis, na exigncia to-s de uma equivalncia funcional ou de uma equifinalidade.

b) Tudo o que expressamente se pretende projectar nos quadros gerais do pensamento jurdico tambm o direito se haveria de pensar segundo um sistema funcionalmente auto-referencial ou autopoitico. Assim, e por todos, N. LUHMANN, Die Einheit des Rechtssystems, in Rechtstheorie, 14 (1983), 129, ss., e G. TEUBNER, Recht als autopoietisches System, 1989 (de que h traduo portuguesa, em edio Gulbenkian). Pelo que a instrumentalizao teleolgica, fosse a do finalismo

25 directamente poltico, fosse a da estratgia imediatamente social e econmica, cede a uma estrita instrumentalizao funcional. Se naquela uma teleologia que se determinava por objectivos programados, por fins, por interesses, e se aferia pelos efeitos, conferia instrumentalizao correlativa um cariz material, agora a funo enquanto tal que se torna decisiva e a instrumentalizao consequente, que se lhe continua a reconhecer, j to-s de ndole formal. A funo avulta como a categoria, no apenas implcita, como nas outras duas modalidades de funcionalismo, mas convoca-se explicitamente decisiva ao primeiro plano e tudo determina. Pelo que se pe funcionalmente como que entre parnteses e releva s funcionalmente a considerao mesma dos objectivos, dos fins, dos interesses, etc. no a verdade dos fins nem a necessidade dos fins (...), mas a funo da posio dos fins enquanto reduo da infinidade (complexa) dever ser conceitualizada (N. LUHMANN) , levando-se assim s ltimas consequncias, repita-se, a de de-ontologizao e de de-substancionalizao dos elementos, os quais deixam de ser em si e passam unicamente a ser para. O que subsiste no so os elementos numa afirmao e numa coerncia materiais, mas o sistema na sua formal e auto-organizao e autoproduo funcional e apenas para a subsistente realizao dessa sua funcionalidade. Quanto ao direito, porque estando nas nossas sociedades assim se postula suprimida sem remdio e irreversivelmente a viabilidade de uma ordem axiolgico-materialmente pressuposta, dada a crescente complexidade social e os pluralismos de todos os tipos, apenas restaria a soluo de uma estrutura normativo-social que pudesse ser o indispensvel sistematizador da contingncia (da possibilidade sempre aberta de aces e solues diferentes entre si) de que dependeria podermos conviver no caos que tenderiam a fomentar essa complexidade e esses pluralismos a nica possibilidade, dir-se-, de vencer de algum modo a entropia social. E tudo se traduziria numa auto-referente seleco simplificante, tanto das alternativas contingentes como do tipo e nmero dos problemas a considerar e bem assim das pr-determinaes das suas solues (definindo-lhe os critrios no quadro institucional ou estruturalmente funcional de uma coerente generalizao de certas expectativas segundo o esquema lcito/ilcito o seu cdigo da diferena entre o sim e o no). Expectativas a reafirmar apesar das suas possveis violaes e justamente contra estas por isso expectativas normativas ou contrafactuais a distinguir das expectativas cognitivas, que seriam factuais , decididas-constitudas segundo um processo que funcionaria mediante um mecanismo-reflexivo de uma dupla reflexibilidade as regras ou expectativas

26 generalizadas seriam decididas-constitudas em auto-referncia aos elementos pressupostos do sistema (o sistema autopoitico constitui os seus elementos atravs dos elementos de que se compe LUHMANN) e as decises selectivas, que definiriam o programa normativo, operariam essa sua constitutiva decisibilidade mediante regras (e operaes) definidas pelo prprio sistema regras (ou operaes) sobre regras e com o objectivo ltimo de se lograr, atravs dessa selectiva e constitutiva decibilidade do programa ou das regras-expectativas funcionalmente adequadas, a identidade subsistente do sistema (sistema jurdico) perante os problemas que lhe so postos pela dinmica e as solicitaes-informaes do social meio exterior. Sistema, por isso, normativamente fechado e cognitivamente aberto. E assim se compreender que se fale aqui de uma coaco para a seleco (Selektionszwang) e se diga tambm que valores so expectativas contrafactualmente estabilizadas (LUHMANN). Sistmico e estrito funcionalismo jurdico este que, dada a sua abstraco de compromissos materiais (teleologicamente materiais) e o abandono da referncia consequencial para acentuar antes a reflexibilidade autopoitica, a condicionalidade processual e a redutividade referenciadora, vemos considerado como um modelo ps-instrumental do direito (TEUBNER) isto decerto porque se pensa a

instrumentabilidade apenas segundo o esquema meio/ fim e tendo, portanto, sempre presente uma material teleologia. Mais importante para ns , todavia, reconhecer que nele se manifesta uma concepo do direito em que h a sublinhar trs pontos principais, a saber: 1) Uma recompreenso do sistema jurdico, que seria o prprio direito, nos termos aludidos um sistema autopoitico, com uma constituio de elementos atravs dos prprios elementos, que no existiria seno na comunicao (mediante informaes, mensagens, compreenses, etc.), e de uma unidade que se identificaria com essa autopoisis, i. , a funo que assegura a formao da unidade (...) consiste na autocriao (LUHMANN, Die Einheit des Rechtssystems, cit.). Noutros termos, um sistema de intencionalidade auto-referentemente constitutiva, cuja unidade no resultaria de nenhum principium unitatis, mas da imanente reconstrutiva circularidade e recursividade, segundo o esquema binrio lcito/ilcito (ou recht/unrecht, legal/ilegal, etc.) em paralelo, mas diferentemente, de esquemas binrios prprios de outros sistemas, como os do dinheiro na economia, do poder na poltica, etc. , e graas ao qual ele veria assegurada a sua autonomia e a sua diferenciao perante outros sistemas.

27 2) Um entendimento da funo do direito, no j no sentido regulativo-normativo do comportamento (critrio materialmente intencional da aco), e antes selectivo e estabilizador de expectativas, mediante uma reduo da complexidade social, numa estrutura formal e de intencionalidade s procedimental (critrio to-s estruturante e condicionante da aco). 3) Uma totalmente distinta concepo da justia, que de todo abandona a sua tradicional inteno de apelo, inteno axiolgica e normativa com o sentido de validade legitimante e crtico, para se definir, diversamente, pela adequao da complexidade do sistema jurdico complexidade esta atravs da sua autopoisis e da sua selectiva estabilizao de expectativas complexidade social. De tal modo, torna-se problemtico que seja possvel ver na justia uma espcie de norma das normas que sirva como critrio para estabilizar relaes; parece antes tratar-se, no caso da justia, de uma expresso global para indicar a complexidade do sistema jurdico que adequado ao seu ambiente social; hoje a justia no pode ser entendida como norma jurdica superior, mas s como a expresso de uma adequada complexidade do sistema jurdico, especialmente com exigncia de aumentar a complexidade na medida em que ela seja compatvel com um consistente decidir (LUHMANN, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, in Rechtstheorie, 4 (1973), 181, ss.; Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Cap. II). O que metodologicamente implicaria um pensamento jurdico determinado por duas dimenses muito especficas: a elaborao tanto de uma dogmtica como de um esquema da deciso que sejam correlativos das referidas ndole e funo do sistema jurdico. Quanto dogmtica, por princpio caracterizada como qualquer outra por um Negationsverbot, o seu objectivo ser garantir a autonomia actuante do sistema jurdico, a sua funo directa a da manuteno da diferenciao (Ausdifferenzierung) do sistema jurdico, assegurando que o direito seja tratado segundo critrios especificamente jurdicos e definindo as relaes entre o programa das decises geralmente vlidas e as decises dos casos concretos. Uma coisa e outra, e simultaneamente, seriam possveis mediante a dogmatizao do material jurdico (o que significar antes de mais a sua elaborao conceitual e classificatria), transformando-a assim numa massa dinmica capaz de autocrtica, pois ao organizar a liberdade de deciso mediante a negao de vrias imposies de sentido, no consistiria num vnculo do esprito, mas antes num acrscimo de liberdade no confronto das experincias e dos textos, consentindo o aumento das incertezas

28 suportveis ou o aumento da tolerncia no confronto da incerteza de outro modo, definiria as condies do que juridicamente possvel, estruturando o direito mediante abstractas delimitaes conceituais (a compreenso conceitual dos pensamentos jurdicos singulares dos princpios e institutos jurdicos). Com uma nota ainda: o postulado tradicional de uma dogmtica justa, ou a sua referncia ltima justia, manter-se-ia, s que agora de acordo com o sentido sistmico de justia, convergindo na unidade e na complexidade e sabendo que o critrio da justia se refere unidade do sistema como um todo , do que se trata da imanncia do sistema jurdico e, exactamente, de a dogmtica enquanto a concepo, interna ao sistema, de uma complexidade que como unidade s ser representvel referindo o sistema jurdico ao seu meio (Umwelt) social. Numa palavra, a dogmtica ser a sistematizao conceitual do material jurdico (das proposies jurdicas) que no s definiria os critrios jurdicos (para que juridicamente se operasse s em critrios jurdicos), como delimitaria a juridicidade (o juridicamente possvel) e a elevaria a um grau adequado de abstraco, i. , simultaneamente enquadrante e possibilitante, no seu quadro abstracto, da contingncia concreta e portanto de uma correlativa liberdade (resultante do facto que o sistema deve oferecer uma possibilidade de deciso para qualquer caso de conflito juridicamente relevante). Concepo esta da dogmtica jurdica que naturalmente excluiria ponto de enorme relevo neste pensamento jurdico sistmico a validade de nela se considerarem os efeitos como critrios os efeitos seriam realidades sociolgicas, no entidades jurdicas. Quanto ao esquema da deciso e em coerncia com as concepes esboadas do sistema jurdico e da sua assuno dogmtica em termos aconsequenciais , o seu mecanismo capital seria o da condicionalidade. O sistema jurdico seria um Konditionalprogramm e no um Zweckprogramm. J o sabemos: seria ele exclusivamente um programa de condies para as decises concretas ou de modo que estas o seriam segundo uma relao do tipo se/ento. Verificadas as condies seguir-se-ia a deciso no sentido programado, ou com o contedo previamente definido, abstraindo tanto de qualquer poltico-sociolgica teleologia como de qualquer consequencialismo social. Nem a realizao de fins (extrajurdicos), nem os efeitos (sociais) teriam relevo jurdico, a normatividade jurdica enquanto tal seria estritamente condicional, no teleolgica ou consequencial. A teleologia e o consequencial seriam, repita-se, dimenses sociolgicas e no jurdicas e a preocupao fundamental do

29 funcionalismo sistmico pensar a autonomia e a diferenciao do sistema jurdico, enquanto puramente jurdico.

d) Para uma projeco exemplar deste funcionalismo sistmico-jurdico, consideremos a sua assimilao no direito criminal, nos termos como o pensam, por exemplo, penalistas como AMELUNG e JAKOBS. certo que este um caso extremo, mas tem para ns a importncia de nos mostrar como que as consequncias no limite de uma concepo estritamente sistmica ou funcionalisticamente sistmica. O direito penal seria de sentido exclusivamente preventivo, serviria para a estabilizao do sistema social definido normativamente, e deveria pensar-se em termos rigorosa e sistematicamente funconalsticos: segundo o princpio da danosidade social (que se especificaria numa seleco de bens jurdicos), a pena s se legitima pela (e visa unicamente) a reafirmao da norma que o sistema exija subsistentemente eficaz na sua contrafactualidade de normativa licitude/ilicitude, e a culpa v-se despida de todo o sentido axiologicamente tico para ser s admitida como critrio funcionalmente justificado (numa linha anloga, compreende-se assim que com ela se faa intervir, como faz ROXIN, a responsabilidade s penal). A culpa reduz-se questo de saber se, por um lado, a imputao subjectiva sistmico-funcionalmente ou finalisticamente (Zweckbestimmt) justificada e necessria, para a recuperao da eficcia das expectativas garantidas pelo sistema e perturbadas pelo delito, e, por outro lado, o agente haver normativamente de ser visto de modo a ter de suportar as exigncias sociais da norma-proibio, e bem assim de se ponderar se a sociedade haver ou no de aceitar o fracasso da presso dessas exigncias no agente com os seus efeitos desorientadores ou o perigo mesmo de uma desorientao contagiante e expansiva. A questo , pois, exclusivamente social, no quadro da relao sociedade-pessoa, e esta to-s, no fundo, um elemento do sistema com o relevo que este lhe confira e a desempenhar papis funcionalmente determinveis a funcionalizao da pessoa (HASSEMER). Pelo que a distino, que no deixamos de ver considerada por LUHMANN, entre pessoa e papis (Rollen) no teria em princpio aqui grande importncia, se no fora o entorse, para a coerncia sistmico-funcional, do postulado constitucional da garantia do valor autnomo da pessoa (AMELUNG).

30

JUZO CRTICO SOBRE O FUNCIONALISMO JURDICO

A complexidade e a pluralidade de modalidades do funcionalismo jurdico fora-nos a um juzo crtico tambm complexo e plural. Desde logo, a dois nveis a um nvel geral ou criticamente global de todo o funcionalismo e a um nvel especial ou a considerar especificamente cada uma das suas modalidades em particular. 1. Assim, h que ser consciente de que no fundo de tudo se impe uma capital opo antropolgico-cultural de que depender o sentido do direito e inclusive a sua prpria subsistncia autenticamente como direito. Com efeito, o homem dos nossos dias ter de perguntar-se que sentido se prope conferir sua prtica e, atravs desse sentido, que compreenso assimilar de si prprio na sua existncia histrico-comunitria. Uma prtica referida a uma validade, seja ela porventura problemtica mas no prescindindo nunca de interrogar por ela, a implicar um fundamento axiologicamente crtico e o homem transcendendo-se assim a um sentido materialmente vinculante em que assuma o projecto responsabilizante da sua prpria humanidade; ou uma prtica determinada to-s por estratgias contingentes (polticas ou sociais) e a orientarem-se por juzos de oportunidade, a no exigir mais do que programaes finalsticas actuadas ou por compromissos ideolgicos ou por esquemas de uma operatria eficiente, e o homem reduzindo-se imanente titularidade de uma luta ideolgica e de estratgias de interesses que lhe permitiro uma qualquer vitria na luta social ou um bem-estar axiologicamente neutralizante e uma existncia interesseiro-racionalmente calculada, e nada mais. Uma opo entre a validade (fundamentalmente crtica) e o conflito militantemente irredutvel), entre o sentido e a eficcia, entre a justia e a utilidade. E falamos de opo, porque caduca para sempre a pretenso das evidncias metafsicas de que se alimentou tambm o jusnaturalismo (no seu postulado de uma normatividade ontologicamente necessria, inferida directamente da natureza das coisas ou da natureza do homem), o homem ter de decidir-se a si prprio. O que no ser diferente de dizer que radical no homem a sua liberdade para se salvar ou para se perder numa responsabilidade de si para consigo. Com o paradoxo de o critrio crtico da opo ltima neste mundo s poder ser o que de humanidade ou no-humanidade, de enriquecimento ou empobrecimento de humanidade dela resultar ou seja, ainda que no horizonte da transcendncia interrogada, pois unicamente ela pode conferir sentido

31 prpria interrogao ltima, a liberdade e as suas opes aferem-se pelas suas prprias experincias histricas e acabam por ter, nisso est o paradoxo, o seu critrio tambm nos resultados dessas experincias, nos resultados histricos, efectivos ou previsveis. Ser abusivo recordar a este propsito o pari de PASCAL? Deste modo, se o funcionalismo (sobretudo o tecnolgico e o sistmico) parece estar mais de acordo com as exigncias das sociedades contemporneas e com as dimenses culturais do nosso tempo, na sua perspectivao bsica pela cincia e a convocao da projeco tecnolgica desta, seja num deliberado e racional domnio interventor-transformador da realidade social da nossa existncia, seja numa sistmica reduo da sua complexidade e numa sua estruturante estabilizao, o certo que os fracassos humanos no cientficos e tcnicos, estes cada vez mais exponenciados da totalitria perspectivao cientfico-tcnica e funcional dessa nossa existncia, no suscita s a reponderao crtica da racionalidade que vai pressuposta nessa perspectivao (continuam a ser relevantes neste sentido os ensaios de M. HORKHEIMER, Zur Kritik der instrumentellen Vernunft, 1967; M. HORKHEIMER/TH. W. ADORNO, La dialectique de la raison, trad. franc., alm certamente quer das reflexes de HEIDEGGER sobre a tcnica, quer de todo o pensamento ps-moderno), impe ainda, pelos seus resultados to fortemente inumanos e j hoje no ignorveis, pelo prprio mundo vazio que afinal produziu e imps ao homem, que se reconhea no poder ser essa a ltima palavra que devamos aceitar, havendo antes que se lhe procurar indispensveis alternativas j em geral, j de modo particular no universo prtico que directamente nos atinge ao vivermos a nossa vida. Nesse universo prtico nem tudo depender do direito ou a ele se reduzir, mas indiscutvel que o direito constitui uma das suas mais importantes dimenses, e por isso decisivo saber com que sentido o direito dever ser compreendido, constitudo e actuado. E a opo aqui, em corolrio da opo bsica anterior, ser entre o sentido do direito como um mero regulador (a regra stricto sensu) de uma planificao, servindo a sua programao e organizao, ou o estabilizador de uma qualquer decidida institucionalizao social, garantindo-lhe a sua preservao e a sua reconstituio, por um lado, e o sentido do direito como uma axiolgica validade projectada numa normatividade material, por outro lado. Num caso o direito ser um meio e uma tcnica, no outro caso ser um valor e um dever-ser no fundo, e atravs dos tipos de pensamento correlativos a essa opo, a opo ser tambm entre a Zweckrationalitt e a Wertrationalitt.

32 Opo esta que, analogamente, ter o seu critrio crtico nas suas consequncias. E estas no sero aqui menos graves, pois atingem a subsistncia do direito em si mesmo. Se for exacto pensar, como temos pensado, que o direito s se afirmar qua tale na sntese de trs dimenses constitutivas uma dimenso social ou de interferncia social, uma dimenso de ordem-institucionalizao e uma dimenso tica , ento a primeira opo, que prescinde de (quando no nega) esta terceira dimenso, o que acaba por implicar no apenas uma concepo alternativa do direito, mas uma alternativa ao prprio direito o direito, enquanto tal, desaparecer para ceder o seu lugar a outros reguladores sociais. E se tivermos presente o que o direito sempre tem representado na nossa civilizao greco-romana e crist-europeia, pode-se ento fazer uma ideia do custo humano e civilizacional da sua superao.

2. Geral considerao crtica esta que lograr maior concludncia se a especificarmos relativamente a cada uma das modalidades do funcionalismo jurdico. ) Quanto ao funcionalismo poltico, chamaremos sinteticamente a ateno para trs pontos: 1) O primeiro para distinguirmos, no que essencialmente tm entre si de diferente, a poltica e o direito e em dois planos, intencional e estrutural. Desde logo, excluamos a ambiguidade que geralmente afecta a poltica pois h que distinguir tambm a poltica de o poltico. O poltico em sentido amplo e radicalmente integrante, a significar a existncia comunitria da polis e a intencionar a sua axiologia fundamental e a institucionalizao cultural da sua praxis, no deve confundir-se com a poltica, enquanto a inteno e a aco especficas do imediato finalismo estratgico ou de oportunidade ideolgico-social e actuado por um poder organizado de governo. Neste sentido, se a poltica pressupe o poltico, o poltico no se esgota na poltica. Pelo que o direito, enquanto a modalidade axiolgico-normativa fundamental de o poltico ou a expresso da validade axiolgico-normativa da prpria comunidade e a radicar, em ltimo termo, em valores humanos que conformam o prprio politicum comunitrio , no se identifica com a poltica, enquanto a programada e institucionalizada teleologia da aco de governo (de interveno e conformao sociais). Da que, se podemos acompanhar, p. ex., RYFFEL quando ele considera que para determinar a essncia do direito, do Estado e da poltica haver de partir-se do poltico, por ser este o mais originrio da convivente realidade humana sendo certo,

33 afirma, que o homem , na expresso de ARISTTELES, um zoon politikon, que o modus poltico da existncia pertence essncia do homem no o autoriza isso todavia a concluir que a vida humano-comunitria se esgota na poltica e tem nesta a sua nica norma e critrio. Inferncia que est, na verdade, na base do pensamento de RYFFEL como j o esteve em HEGEL (Alles, was der Mensch ist, verdankter dem Staat) mas cuja falncia apenas se deve ambiguidade que acabamos de denunciar. O que se torna ainda mais claro se considerarmos as diferenas estruturais. Assim, a poltica postula uma estratgia (uma teleolgica selectividade), no pode tambm prescindir de uma partidarizao (a pluralidade dos sujeitos divide-se, perante a estratgica opo sobre os fins, entre os concordantes que a apoiam e os discordantes que se lhe opem) e haver de actuar segundo uma inteno de eficcia (os fins optados convocam as aces capazes de os realizarem); e porque em tudo isto o que em ltimo termo est em causa so os fins (fins a intencionar e a seleccionar), a opo que eles exigem no poder deixar de culminar numa deciso. Quer isto dizer que o mundo do poltico o mundo da deciso, e sendo-o tocamos a concluso que importa ele um mundo que se polariza no irracional: remete voluntas e sua correlativa irracionalidade (tem na voluntas como causa sui a sua ultima ratio). No decerto que no quadro estratgico e na conduta eficaz os processos no sejam racionais, e de uma racionalidade que acaba por ser institucionalizao, s que no fundamental a que tudo remete e de que tudo depende o que irredutivelmente se oferece a deciso, com a sua especfica irracionalidade. O sistema poltico tem uma racionalidade imanente que se estabiliza numa institucionalizao, mas uma irracionalidade no momento instituinte e na fora dinamizadora. J o direito constitui na intersubjectividade um vnculo que se objectiva numa validade a implicar esta, por sua vez, a polaridade normativa do vlido e do invlido, do justo e do injusto, do lcito e do ilcito. Pelo que deste modo no universo prtico ingressa a validade (axiolgica) para alm da estratgia (finalstica) e com ela a universalidade (comunitria) versus partidariedade (associativa), o fundamento (normativo) versus eficcia (dos efeitos), e tudo isso implica um juzo vs. mera deciso. 2) S que ponto da maior importncia esta afirmao de uma intencional validade universal que o direito ser chamado a postular e a realizar est condicionada pela sua prpria possibilidade a possibilidade de se referir ao direito uma axiolgica normatividade autnoma. E isso justamente que vai pressupostamente negado pela reduo poltica do direito tal como o foi igualmente pelo positivismo estrito. O

34 direito no teria outros valores constitutivos, outros princpios fundamentantes e outros fins determinantes do que aqueles que numa perspectiva poltica (estratgico-teleologicamente poltica) e politicamente (decisrio-prescritivamente poltica) se lhe imputassem j o vimos. Ora, a questo a questo de possibilidade, por enquanto tomar outra feio se considerarmos que a alternativa jusnaturalismo/positivismo jurdico no tem de ver-se hoje como uma alternativa absoluta. Se contra o jusnaturalismo e a sua procura dos fundamentos constitutivos do direito numa manifestao ou modalidade do Ser (natureza), seja numa metafsica ontolgica (indiciada na ordem constituda dos seres, se no simplesmente na mais concreta e pontualizada natureza das coisas), seja numa ontologia antropolgica (na natureza do homem), se compreende, irreversivelmente, que o direito compete autonomia cultural do homem, que ele, tanto no seu sentido como no contedo da sua normatividade, uma resposta culturalmente humana (resposta por isso s possvel, no necessria) ao problema tambm humano da convivncia no mesmo mundo e num certo espao histrico-social, e assim sem a necessidade ou a indisponibilidade ontolgica, mas antes com a historicidade e o condicionamento histrico-sociais de toda a cultura no descoberto em termos de objectividade essencial pela razo terica e no domnio da filosofia especulativa ou teortica, constitudo por exigncias humano-sociais particulares explicitadas pela razo prtica e imputado responsabilidade poitica da filosofia prtica. Se contra o jusnaturalismo se pode dizer isto, tambm contra o positivismo jurdico se ter de negar que o direito seja to-s o resultado normativo de uma voluntas simplesmente orientada por um finalismo de oportunidade ou mera expresso da contingncia poltica e dos compromissos estratgico-sociais. Pois a prtica humana histrico-cultural e de comunicativa coexistncia (quer a prtica tica em geral, quer particularmente a prtica jurdica), com a sua to especfica intencionalidade validade em resposta ao problema vital do sentido, e estruturalmente constituda pela distino entre o humano e o inumano, o vlido e o invlido, o justo e o injusto, refere sempre nessa intencionalidade e convoca constitutivamente na sua normatividade certos valores e certos princpios normativos que pertencem ao ethos fundamental ou ao seu epistme prtico de uma certa cultura numa certa poca. E que assim, sem se lhes poder ignorar a historicidade e sem deixarem de ser da responsabilidade da autonomia cultural humana, se revelam em pressuposio problematicamente fundamentante e constitutiva perante as contingentes positividades normativas que se exprimem nessa cultura e nessa poca so valores e

35 princpios metapositivos e pressupostos dessa mesma positividade, como que numa autotranscendncia ou transcendentalidade prtico-cultural, em que ela reconhece os seus fundamentos de validade e os seus regulativo-normativos de constituio. assim que se poder dizer que s no direito positivo (histrico-socialmente vigente) o sentido fundamentante de validade realiza o direito, mas s por esse sentido o direito positivo existe como direito. Pelo que a excluso da necessidade ontolgica no domnio da praxis que temos de reconhecer como consequncia e herana excessivamente gregas da compreenso da mesma praxis, e que j no poder ser a nossa hoje no nos condena mera contingncia poltico-social, no domnio do prtico-jurdico. A posio exacta a de um tertium genus dado numa autopressuposio axiolgico-normativa fundamentante e regulativamente constitutiva. na linha desse tertium genus, assim compreendido e com este significado, que se situam, j ontem a neokantiana ideia do direito ou do direito justo (STAMMLER, BINDER MAX ERNST MAYER, RADBRUCH, etc.) depois o sentido de um direito natural existencial (W. MAIHOFER, E. FECHNER, BAPTISTA MACHADO) e a recompreenso hermenutica do direito (ART. KAUFMANN, BAPTISTA MACHADO). Mas sobretudo hoje a explicitao e sistematizao dos princpios do direito justo (LARENZ), a chamada de ateno para os direitos (direitos das pessoas) e os princpios jurdicos (tico-jurdicos), distintos das policies (programas e critrios polticos), enquanto os fundamentos normativamente constitutivos da ordem e do sistema jurdicos positivos (DWORKIN); a referncia a princpios jurdicos fundamentais, como uma indispensvel e fundamentante dimenso tico-jurdica do direito (BYDLINSKI), etc.; e, se me permitido, o reconhecimento de um princpio normativo da juridicidade, em que se objectiva a conscincia jurdica geral de uma certa comunidade histrico-cultural, com o seu ncleo numa conscincia axiolgico-jurdica constituda pelos princpios jurdicos fundamentais e o sentido axiolgico ltimo do direito nessa mesma comunidade. 3) Esta simples referncia nos basta, pois, para podermos compreender que a actual superao cultural do jusnaturalismo no tem de significar a total entrega do direito, na sua normativa constituio e na sua judicativa realizao, poltica. possvel pensar uma axiologia e uma normatividade especificamente jurdicas em que o direito v garantida a sua autonomia intencional. E para ser ele aquilo que verdadeiramente deve ser e para que possa cumprir a sua autntica funo de direito afirmar-se como a ltima instncia crtica (axiolgico-normativamente crtica) da

36 comunidade, atravs da qual o homem se afirmar na sua dignidade indisponvel prepotncia do poder, seja o poder dos outros homens, seja o poder do poder poltico. Que tanto dizer: atravs da qual se impor o absoluto axiolgico do reconhecimento intersubjectivo e comunitrio dos homens como pessoas e sujeitos ticos. Parafraseando HANNAH ARENDT, haver assim de proclamar-se que o fundamental direito do homem o direito ao direito. O que nos permite tambm afirmar que a deciso poltica sobre os fins pode ser convocada a uma outra instncia e justamente para a submeter a uma exigncia de validade a validade da deciso sobre os fins, dos prprios fins decididos e da aco por eles determinada. E ento, tudo claro: ao excluir-se esse juzo de validade no se trata j de uma dimenso poltica do direito, nem de critrios polticos na realizao do direito, mas exclusivamente de poltica e de realizao de uma poltica. E querem verdadeiramente ser outra coisa, nas suas consequncias prtico-normativas, a cincia poltica do direito, a teoria crtica do direito, o uso alternativo do direito ou, em geral, a tese do juiz poltico? Por outras palavras, no estaremos a perante a assimilao de uma dimenso poltica no direito, mas perante uma alternativa poltica ao direito. ) Quanto ao funcionalismo tecnolgico-social, s temos de nos remeter para o que a propsito escrevemos em Metodologia Jurdica, pp. 60-70. De modo particular quanto ao critrio dos efeitos como critrio do prprio contedo da concreta deciso jurdica, vide ibidem, pp. 196, ss.. ) Quanto ao funcionalismo tecnolgico-social econmico no sentido que lhe confere a anlise econmica do direito, haveria a considerar criticamente pelo menos os quatro tnicos seguintes: 1) a problematizao da eficincia como o decisivo fim social para uma crtica quanto a este ponto, pode ver-se desde logo R. DWORKIN, Is Wealth a Value e Why Efficiency?, in A Matter of Principle, 237, ss., 267, ss. e o contraplo que lhe impem os direitos do homem ou os direitos fundamentais; 2) a irredutibilidade do problema das opes distributivas (social choice) insusceptveis de se decidirem pelo mercado, a exigirem assim fundamentos e critrios prticos de ndole no apenas econmica, mas pelo menos axiolgico-social, e a convocarem em ltimo termo o problema da justia;

37 3) a crtica da antropologia pressuposta e o seu inadmissvel redutor empobrecimento das dimenses do homem no o constitui s a racionalidade, muito menos s a racionalidade dos interesses, so-lhe tambm constitutivas as dimenses da espiritualidade, as dimenses ticas e da transcenso axiolgica, a dimenso comunitria com os implicados dever e responsabilidade, etc.; 4) a crtica da grave incompreenso do direito, do seu sentido e da sua importncia especfica no universo humano. ) J quanto ao funcionalismo sistmico, h que acrescentar algumas observaes. A primeira tem a ver com o que nos parece ser uma sua bsica ambiguidade. que no claro do que realmente a se trata, se o objectivo o de uma teoria jurdica proposta elaborao de um modelo da juridicidade ou se antes o de uma teoria, sempre decerto metanormativa, e assim de uma inteno estritamente epistemolgica. No primeiro caso a perspectiva seria jurdica e a inteno normativa. No segundo caso, a perspectiva seria to-s teortica e a inteno a de uma determinao analtica no proposta a influir na juridicidade, mas apenas a conhec-la no que ela pressupostamente seria. Cremos no ser arrojado dizer que esta segunda hiptese estar mais prxima do que, na verdade, a literatura sistmico-jurdica nos oferece, mas o certo que no funcionalismo jurdico sistmico se tem inspirado algum pensamento jurdico actual, especialmente o pensamento jurdico-penal, como foi j referido, e portanto nesse funcionalismo teramos tambm um modelo de juridicidade. O que justifica que como tal o consideremos aqui e nos perguntemos ento pela validade crtica desse modelo. E o resultado no poder ser muito positivo. Retomando os quatro pontos principais que considermos nesse funcionalismo, comearemos por dizer que a tese da ndole autopoitica do sistema jurdico no recusvel enquanto se pretenda assim afirmar a autonomia (a identidade jurdica excludente de decisivas determinaes no jurdicas, polticas, sociolgicas, econmicas, etc. cfr. EWALD, Le droit du droit, in Archives de Philosophie du Droit (1986), 245, ss.) e a auto-referncia constitutiva (os problemas jurdicos resolvem-se s juridicamente, numa auto-reconstituio dos seus elementos jurdicos atravs das possibilidades oferecidas por outros mobilizveis elementos jurdicos) do sistema jurdico, mas totalmente insusceptvel de nos fazer compreender a normatividade desse mesmo sistema, a normatividade jurdica que d sentido e contedo ao binrio

38 direito/no-direito, lcito/ilcito, etc. Essa normatividade no a atingimos pelo enunciado apenas desse formal esquema binrio nada nos diz ele da intencionalidade especfica e do sentido prprio daquela , pois afirmar que a normatividade do sistema jurdico a sua contrafactualidade e que esta encontra a sua determinao no prprio programa institudo pelo sistema no nos d a resposta pretendida, pelo que essa afirmao manifestamente ou uma tautologia ou uma mera descrio. Assim como uma vez confrontados com essa normatividade enquanto tal, logo nos veremos dirigidos ao problema que ela, no seu sentido especfico de normatividade, implica, o problema do fundamento da sua validade, e sobre esse problema tambm nada nos dito com a tese da autopoisis. Uma normatividade que se assume e actua como tal no pode ser apenas ou postulada ou analtico-exteriormente descrita, ter de ser essencialmente compreendida nos fundamentos do seu prprio sentido normativo o ponto de vista normativamente interior e no analiticamente exterior. Efectivamente, sustentar que a validade do sistema jurdico o prprio sistema que a si mesmo a funda, com simplesmente ser ou existir como sistema jurdico, pode parecer um ovo de Colombo (F. EWALD, Le droit du droit, cit., 31, Le systme juridique, 248, ss.), mas o direito ao direito ou a referncia fundamentalmente constitutiva que o sistema jurdico no pode dispensar continua a ser uma exigncia em aberto. Foi essa, alis, a impossibilidade sempre experimentada pela pretenso do positivismo jurdico ao limitar-se a postular o direito positivo como direito. E mais, a normatividade jurdica, porque normatividade, no pode ser entendida numa circularidade contingente, neutra e sem hierarquia, revela-se-nos antes uma estrutura normativa a vrios nveis que lhe impe uma dinmica de realizao reconstitutiva que ser errado dizer apenas circular, pois verdadeiramente de uma espiral normativo-constitutivamente dialctica sobre este ponto, vide A Unidade do Sistema Jurdico, in Digesta II, 172, ss. Depois, o sistema jurdico no existe apenas para subsistir e ainda que nessa subsistncia se queiram ver garantidas as expectativas que seleccionaria na sua funo de reduo da complexidade , mas para afirmar um sentido da prtica humana, e, portanto, um sentido do homem, que uma vlida normatividade chamada a assumir e realizar. E toca-se aqui o ponto decisivo, pois se o sistema apenas como sistema se pretender sustentar, na sua mera contrafactualidade e estabilidade, os seus destinatrios sero vistos numa mera fungibilidade funcional, a desempenhar to-s papis pessoalmente indiferentes tenham-se presentes, neste sentido, e como exemplo, as consequncias apontadas de um direito penal sistmico quanto ao problema da culpa,

39 que deixa virtualmente de ter sentido e ento o direito deixa de ter de ver com pessoas, a convocar e a responsabilizar (responsabilidade implicada na dignidade da pessoa), em referncia a uma validade axiolgico-normativa em que um projecto da humanidade do homem se assume, para operar unicamente com papis sociais definidos e solicitados pela sua s operacionalidade tcnico-funcional. E tendo presente a normatividade, com as suas especficas exigncias de sentido e prticas, a sua inteno de realizao que se revelar sempre de uma concreta problematicidade, tambm se inferir que a condicionalidade posto que a condio do esquema se/ento concebida em termos pressupostamente neutros de fins e de efeitos, ou sem intencionalidade material, postulando assim um esquema metdico de ndole lgico-formal em que o tradicional esquema subsuntivo se recuperaria , no pode considerar-se metodologicamente aceitvel. No temos de repetir aqui tudo o que j foi dito e hoje se sabe do carcter materialmente normativo e mediadoramente constitutivo do juzo problemtico-concretamente decisrio, e que aquela mera condicionalidade no compreende. E com isso no fica comprometida a especificidade do jurdico o perante o poltico, o sociolgico, etc., j que aquela intencionalidade normativa material o que assume a intencionalidade material da normatividade jurdica enquanto tal e a concreta deciso problematicamente judicativa no tem de ocupar-se de efeitos no-jurdicos e sim da justeza normativo-problemtica da realizao em concreto da mesma normatividade jurdica. O que j em si nos permite concluir ainda que a dogmtica jurdica no pode ser entendida como vimos ser ela entendida pelo funcionalismo sistmico. O seu papel o de tentar modelos prtico-normativos que possibilitem e orientem aquela justeza na realizao do direito e simultaneamente o de racionalizar sistematicamente, numa objectivao consistente, a normatividade jurdica constituda e constituenda no sentido dessa mesma realizao, no simplesmente a de uma conceitualizao distanciada e enquadrante das variaes dessa realizao e em que justia ou justeza nada mais traduza do que a inerente medida da conexo complexa do sistema jurdico, confrontado com a complexidade social. Numa palavra, o direito exige ser pensado na sua juridicidade e com o sentido que ele, como direito, implica, no pode ser pensado segundo modelos porventura justificados para outros domnios e numa analogia to-s postulada pela categoria sistema. A autonomia do direito tem, pois, de ser pensada normativo-juridicamente e no de outro modo.

40 O JURISPRUDENCIALISMO

a) Seria gravemente insuficiente a compreenso desta ltima modalidade se no tivssemos tambm presentes os seus pressupostos fundamentantes. E, quanto a esses pressupostos, aludiremos a trs principais: uma recompreenso antropolgica, um novo entendimento da praxis (e da razo prtica) e uma perspectiva particular da considerao da problemtica jurdica. ) Uma mais profunda reflexo quanto ao sentido com que ns prprios nos deveremos compreender e as exigncias do nosso compromisso coexistente, e sobretudo convivente, em projectada coerncia com esse sentido, convocam o que podemos dizer uma antropologia axiolgica. Tanto ao homo faber e tambm simplesmente laborens da sociedade tcnica, como ao homo ludens da sociedade de bem-estar outrance que se volveu o homem vazio (espiritualmente vazio) dessa sociedade do vazio, h que opor a afirmao do homem-pessoa, e com todas as implicaes axiolgicas e ticas do sentido de pessoa. Se no sentido de pessoa se postula a sua dignidade absoluta, ao mesmo tempo que se nega a sua identificao ao indivduo e se recusa o individualismo deste, uma vez compreendido o pressuponente compromisso e o recproco reconhecimento comunitrios que aquela dignidade implica, significar tambm isso no apenas a responsabilidade tica perante a pessoa em todo o universo humano (seja imediatamente prtico e de convenincia ou no) como igualmente a responsabilidade tica da pessoa relativamente a esse mesmo universo. O mesmo dizer que a pessoa no s sujeito de direitos, sejam eles fundamentais ou outros, mas simultaneamente sujeito de deveres no sendo os direitos simples reivindicaes politicamente sustentadas e os deveres exterioridades limitativas s pelo cogente clculo dos interesses e sempre repudiavelmente sofridos, como acontece com a polarizao prtica no indivduo (cfr. LIPOVETSKI, O crepsculo do dever, passim), mas manifestaes mesmas da axiologia responsvel e responsabilizante da pessoa.

Teriam aqui oportunidade as reflexes de ERNST BLOCH sobre o direito natural, na sua ltima inteno de explicitar e impor a dignidade humana, em confronto com as diferentes aspiraes modernas das utopias sociais prprias da revoluo industrial e tecnolgica Naturrecht und menschliche Wrde, 1961 e de J. HABERMAS, quanto ao confronto tambm entre a tica clssica do

41 direito natural e a natureza tecnolgica da (moderna) filosofia social Theorie und Praxis, ed. Suhrkamp, 1978, 48, ss. Assim, ser imprescindvel distinguir o sujeito (o homem-sujeito) da pessoa (o homem-pessoa). O primeiro uma entidade antropolgica, o segundo uma aquisio axiolgica. O homem sujeito enquanto um originarium, a possibilidade da novidade no mundo que exclui a necessidade (tanto na determinao da aco como da sua realizao). Que o mesmo dizer: postula um initium, um incio que essencial e continuamente se retome na existncia. Cada homem como sujeito novo (um homem diferente) e novador (uma fonte de novidade). Afirmou-o tambm S. AGOSTINHO initium ergo est esset creatus est homo, ante que nullus fuit e comenta HANNAH ARENDT: este comeo coisa diferente do comeo do mundo; no o aparecer de qualquer coisa, mas de algum, que ele mesmo um novador. Podia dizer-se de outra forma: o homem-sujeito o homem-autor, i. , aquele que pode falar e agir em nome prprio, assumindo-se como um eu, j perante si prprio na ipseidade, j perante os outros na identidade. O que implica decerto o problema da liberdade e a possibilidade da sua negao mas desse ponto capital no podemos tratar. O homem soberano no semelhante seno a si prprio de NIETZSCHE est aqui. Mas o homem-sujeito ou o homem-autor com o seu eu no est s est com os outros (Mitsein), ele um ser-com-outros. Isto desde logo condio da correlatividade das prprias ipseidade e identidade. Mas a nvel mais profundo ainda, a nvel constitutivo: a coexistncia comunicativa com os outros tanto condio de existncia (pense-se na Lebenswelt e na linguagem), como condio emprica (pense-se na situao de carncia e a necessidade da sua superao pela complementaridade e a participao dos outros), como ainda condio ontolgica (pense-se no nvel cultural e da existncia, a nvel de ser, que a herana e integrao histrico-comunitrias oferecem). Tudo converge, pois, na simultaneidade e na dialctica constitutiva do eu e do ns, ou das dimenses constitutivamente irredutveis da existncia autnoma e da existncia comunitria do homem. Ponto da maior importncia, mas sobre o qual nos teremos de bastar com estas sumrias aluses. Pois bem, com tudo isto no abandonmos o plano estritamente antropolgico e ainda no temos perante ns a pessoa. Pois ser livre ou autnomo na originalidade e na autoria no exclui, quer a no assuno da intencionalidade e do compromisso ticos, quer o domnio e a objectivante fruio que os outros possam exercer sobre esse eu-autor. De outro modo, o ser eu em termos antropolgicos e essencialmente livres na afirmao da minha originalidade e autoria no exclui a possibilidade da minha real condio de escravo. Mesmo quando os escravos sejam tratados benevolamente e como homens (como sujeitos), nem por isso deixam de ser escravos susceptveis de apropriao e alienao, objectos jurdicos, recusados como entes de pretenses, ou titulares de direitos e de deveres e obrigaes, para o dizermos com RAWLS. Numa palavra, verdadeiramente coisas e no fins em si (algo que no pode ser usado como simples meio) em que KANT viu a essncia diferenciadora da pessoa, naquele seu absoluto a que, por isso mesmo, se imputa dignidade (no instrumentalidade ou preo). S que

42 dignidade uma categoria axiolgica, no ontolgica, e apenas emerge e se afirma pelo respeito (para o dizermos com KANT) ou pelo reconhecimento (para o dizermos com HEGEL) da a verdade da palavra justamente de HEGEL, Der Mensch ist Anerkennen. Insistamos, agora com CALOGERO: a lei moral no se funda na teoria do conhecimento, mas na teoria da nossa prtica, o bem e o dever h-de ser qualquer coisa mais do que verdadeiro, haver de ser querido. E di-lo tambm expressamente ARTHUR KAUFMANN: as criaturas humanas s se personalizam quando elas se reconhecem reciprocamente como pessoas. Por isso ser errada a concepo substancialista de pessoa em BOCIO (persona est rationalis naturae individua substantia), o ser do logos ou que tem logos, e no muito diferentemente tanto em S. TOMS como em SUREZ, e no menos a tentativa de uma sua deduo pragmtico-transcendental em referncia comunicao (APEL) ou ao discurso (ADELA CORTINA) a comunicao s o ser autenticamente entre pessoas, certo, mas so estas que instituem a comunicao, e no a comunicao que fundamenta constitutivamente as pessoas. Problemtica vasta que s assim no fica, decerto, decidida mas por agora temos de ficar por aqui. Importando apenas, e a mais, inferir desse reconhecimento, enquanto confere ele ao homem dignidade e, portanto, um estatuto tico, que o homem assim no s ascende, enquanto pessoa, axiologia e se faz participante e sujeito do reino dos fins, do mundo dos valores, como tem sentido e fundamento j o comprometer-se (tico) perante os outros o prometer de que nos fala NIETZSCHE , j a interpelao (tica) dos outros perante ele. Havendo todavia de ter presente que o reconhecimento eticamente instituinte da pessoa no se verificaria sem a base de possibilidade que a qualidade de sujeito lhe oferece como que o corpus da espiritualidade dessa instituio e em que temos, digamo-lo com HFFE, moral mais antropologia assim como, do mesmo modo, as relaes de compromisso e de interpretao tambm ticas encontram a sua possibilidade, e mesmo a sua exigncia, na referncia comunitria do homem. Por um lado, a pessoa manifesta-se em relao, a relao que a reconheceu como tal, por outro lado, o seu mundo a comunidade, a comunidade em que assim se realiza.

Ora, desse reconhecimento da dignidade tica da pessoa e da sua dimenso seguem-se irrecusveis implicaes normativas e reconhec-lo para ns fundamental. Desde logo uma exigncia de fundamento para todas as pretenses que na intersubjectividade da coexistncia eu dirija aos outros e os outros me dirijam a mim. Um fundamento a expresso de uma ratio em que se afirma uma validade argumentum de validade. E a validade a manifestao de um sentido normativo (de um valor ou de um princpio) transindividual: o sentido fundamentante,

43 argumentativamente invocvel pro ou contra, que transcende os pontos de vista individuais de uma qualquer relao intersubjectiva (pontos de vista individuais como so, p. ex., os dos interesses, e pelos quais o que um exige de outro s o que lhe convm, independentemente de qualquer reciprocidade ou superadora integrao com esse outro, e que este j por isso no tem de actuar ou seguir, podendo inclusivamente opor uma sua convenincia oposta) e os transcende pela referncia e assuno de uma unidade ou de um comum integrante (um critrio condivisvel por todos os membros do mesmo universo de discurso) em que, por um lado, os membros da relao se reconhecem iguais e em que, por outro lado, obtm uma determinao correlativa que no o resultado da mera vontade, poder ou prepotncia de qualquer desses membros, mas justificvel pelas suas posies relativas nessa unidade ou comum integrante. Um sentido normativo, numa palavra, que se imponha como uma justificao superior e independente das posies simplesmente individuais de cada um e que, como tal, vincule simultnea e igualmente os membros da relao. Expresses formais do fundamento de validade (neste sentido) temo-las tanto na regra de ouro (para uma particular relao intersubjectiva) como no imperativo categrico de KANT (para uma perspectivao universal das relaes intersubjectivas). E uma tal exigncia de fundamento que ter o seu contrrio, j no sic volo sic jubeo, j no pro ratione voluntas decerto o que sem mais vai implicado no postulado do sujeito tico, com a sua liberdade reconhecida enquanto pessoa e assim com a sua igualdade entre iguais. Pois esse postulado s pode admitir uma qualquer posio ou pretenso com validade: com um fundamento que no pretira e antes satisfaa a dignidade e a igualdade, que perante estas validamente justifique a posio ou a pretenso. S assim, com efeito, relativamente a essas posies ou pretenses o atingido por elas se reconhecer como sujeito e no como objecto. Com o que podemos j concluir que o direito s o temos verdadeiramente, ou autenticamente como tal, com a instituio de uma validade e no como mero instrumento social de satisfao de interesses ou de necessidades. ) Um segundo pressuposto t-lo-emos dissemos atrs numa tambm recompreenso actual da praxis. A compreenso da praxis at aos nossos dias tem sido dominada pelas duas tradies na expresso de WRIGHT , encarnadas respectivamente em ARISTTELES e em GALILEU. Depois que a praxis foi por ARISTTELES explicitamente diferenciada da

44 theoria e da poisis, sempre o pensamento clssico procurou o seu sentido ltimo no obstante a sua imediata remisso, tambm por ARISTTELES e pela tradio cultural que sustentou, para a phronesis ou prudentia, que a tpico-retrica devia racionalizar numa pressuposta ordo ontolgico-metafsica que lhe implicaria uma teleologia infervel de uma essencial causa finalis e que na polis teria a sua directa mediao prtica. Desta compreenso se alimentou, como se sabe, o jusnaturalismo tambm clssico. S que o homem moderno rompeu com ela em dois pontos decisivos: por um lado, reassumindo-se na sua subjectividade (a subjectividade moderna), fica perante o mundo concebido e experimentado s empiricamente, no perante o mundo de uma ordem ontologicamente definida e perfeita, que cincia matemtico-experimental, fundada por GALILEU, cabe conhecer e que o racionalismo sistemtico-axiomtico consequente dever totalmente determinar; por outro lado, reivindicando a sua autonomia-liberdade contra ordens metafsico-transcendentes e integrantes, afirma o seu individualismo acomunitrio e dessolidrio. Da que a praxis deixe de ter o seu sentido na verdade ontolgica de uma ordo rerum e tenha de procur-lo nas possibilidades humanas ento libertadas ou reconhecidas, na razo (razo moderna) enquanto possibilidade de inteligibilidade e nos interesses individuais enquanto possibilidade da libertao social. Pelo que foram tambm ento duas as linhas de soluo, ou a soluo de imanncia racional pensada numa universalizao racional que solicita uma formal legalidade foi a soluo de KANT e de todos os que, depois dele, convocam como ultima ratio o princpio da universalizao, seja dos fins-efeitos, seja dos interesses , ou a soluo exterior e voluntarista do contrato social, solues que acabaram por convergir numa sntese em ROUSSEAU (com a sua volont gnrale) e que evoluiriam para formas mais operacionais em BENTHAM, e o seu princpio social de utilidade, em IHERING, e o seu finalismo definido por um coactivo programa de fins garantido pelo Estado precursor do funcionalismo poltico , em LUHMANN e o seu sistema de redutiva e estruturante reflexibilidade o prprio funcionalismo sistmico. Diferente de ambos estes sentidos dever ser o sentido actualmente compreensvel da praxis. Nem estruturada por uma integrao de transcendncia ontolgica e actuando uma teleologia virtualmente necessria, nem referida mera contingncia dos fins da vontade e dos interesses a submeter a um esforo de racionalizao que potencie e controle a eficcia, mas pressupondo e manifestando a intersubjectividade (a interaco) histrico-social em que se reconhece,

simultaneamente, a referncia a um contexto comunitrio-culturalmente significante e a

45 abertura de uma dialctica concretamente problemtico-constituinte aquela praxis, como inter-aco de sujeitos pessoais, que est sempre em condio comunitria ou em contextual situao e continuamente supera essa situao. Tpico que implica um sentido restaurado como que recuperado nos termos de um renascimento, que no arqueologia, mas actualidade radicada da filosofia prtica, do mesmo passo que possibilitado por ela. No h muito se reflectiu justamente sobre a reabilitao da filosofia prtica, em todas as suas perspectivas, histrico-culturais, filosfico-ticas, filosfico-polticas, axiolgicas, discursivo-racionais, etc. MANFRED RIEDEL (Hrsg.), Rehabilitierung der praktischen Philosophie, 2 vols., 1972-74. E assiste-se agora a um seu contnuo desenvolvimento e aprofundamento, na considerao quer do problema actual ou ps-convencional da tica (a exigncia da dimenso tica, o seu sentido, a sua projeco de responsabilidade, o seu fundamento (p. ex., H. JONAS, Das Prinzip Verantwortung, 1984; H. KNG, Projekt Weltethos, 1990; K. O. APEL, Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft und die Grundlagen der Ethik, in ID., Transformation der Philosophie, 1973, 358, ss.; ID., Diskurs und Verantwortung, 1988; J. HABERMAS, Erluterungen zur Diskursethik, 1991; K. O. APEL e outros (Hrsgb.): Funk-Kolleg praktische Philosophie/Ethik: Dialogue, 2 vols., 1984; e com um sentido particular, em que se pode ver a tica e a responsabilidade radical perante o rosto ou o Outro como o fundamento de uma nova metafsica, v. E. LVINAS, Totalit et infini, 1961; ID., tique et infini, 1982, etc.; v. ainda P. RICOEUR, Soi-mme comme un autre, 1990, 199, ss.), quer numa renovada reflexo sobre a razo prtica em geral (tm aqui especial importncia, de novo se recorde, a obra de PERELMAN, com a sua nova retrica ou a estruturao da razo argumentativa, a reflexo de HABERMAS sobre a razo comunicativa v., entre outros, Der philosophische Diskurs der Moderne, 4. ed., 344, ss.; Theorie des kommunikativen Handelns, 2 vols., 2. ed.; Moralbewusstein und kommunikatives Handeln, 1983, sobretudo Partes III e IV; Nachmetaphysisches Denken, 1988, sobretudo n. 3 da I Parte e II Parte e tambm de P. RICOEUR especialmente La raison pratique, in T. GERAETS (ed.), La rationalit aujourd'hui, 1979, 225, ss., reproduzido na colectnea de estudos em trad. por. sob o ttulo Do texto aco, 237, ss.) e em directa referncia ao direito (M. KRIELE, Recht und praktische Vernunft, 1979; R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, 2. ed.; ID., Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in Rechtstheorie, B. 2, 1981, 178, ss.; ID., Ide et structure d'un systme du droit rationel, in Archives Phil. Droit, 35 (1988), 23, ss.; ID., Eine

46 diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft, in ARSP, Beiheft 51, 11, ss.; OTTO WEINBERGER, Der Streit um die praktische Vernunft, ibid., 30, ss.; A. AARNIO, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, 1986; A. PECZENIK, On Law and Reason, 1989; etc.). Depois, retoma-se o tema e a inteno da justia vs. a perspectiva social do utilitarismo, j no quadro neocontratualista de uma sociedade liberal (assim especialmente a conhecida A Theory of Justice (1971) de J. RAWLS e depois Political Liberalism, 1993; v. ainda o seu ensaio La priorit du juste et les conceptions du bien, in Archives Phil. Droit, 33 (1988), 23, ss.), j num mbito de reflexo geral v. a colectnea de ensaios, sob o ttulo Lutile et le juste, do tomo 26 (1981) dos Archives de Phil. du Droit).

Diferente perspectiva esta relativamente perspectiva funcionalista (funcionalstico-tecnolgica), e especificada por todas as dimenses de reflexo aludidas, cujas consequncias para o sistema poltico-jurdico global, i. , para o universo prtico actual, podem ser sinteticamente compreendidas atravs deste enunciado de J. LENOBLE (Crise du juge et transformation ncessaire du droit, in J. LENOBLE (ed.), La crise du juge, 1990, 144): Premirement, il sensuit une critique du positivisme, lie celle de la technocratie. Ramener la dtermination de 1action lgitime un contrle de 1action efficace qu'un savoir thorique, scientifique ou tecnhique permettrait dassurer est de plus en plus dnonc comme signifiant une mconnaissance dun fait fondamental: le choix de 1action lgitime rpond une rationalit irrductible celle dune activit de connaissance thorique. La democratie exige que soient inscrites dans son fonctionnement mme les exigences de la rationalit pratique. Elle ncessite un contrle de la conformit des actes du pouvoir aux valeurs qui garantissent la justesse de 1action car 1action lgitime nest pas seulement une technique rserve au savoir des experts; elle exige dtre mesure sa justesse, cest--dire aux normes de la justice.

) Um terceiro pressuposto tem a ver com a opo entre duas perspectivas contrrias sem serem apesar de tudo contraditrias , para a compreenso interrogativa do direito: a perspectiva da sociedade o direito interrogado na intencionalidade global e prvia da sociedade e a visar o direito da sociedade e a perspectiva do homem (do homem-pessoa), o direito interrogado na intencionalidade da prtica titulada pessoal e concretamente e a propor-se antes o direito do homem-pessoa. De um modo mais explcito: num caso parte-se da heteronomia macroscpica da

47 sociedade, e ele funcionalizado a estruturao, regulao e organizao global da sociedade v-se problematizado ab extra pela tambm global contextualidade cultural, poltica e social. Na outra perspectiva, que diremos j de imanncia microscpica, o direito problematizado, e acaba por ser exigido, pelo homem concreto que vive os acontecimentos prticos e convive na interaco histrico-social. O que logo se denuncia na diferenciao que atinge o nuclear normativo: naquela primeira perspectiva, o juridicamente sobretudo relevante a lex (seja como norma, seja como imperativo, seja como regra) e a programao social atravs dela, com a sua ltima racionalizao global nesse sistema normativo pelas possibilidades justamente de racionalizao e de programada assimilao que permitiria aos objectivos e s exigncias contextuais ; nesta outra perspectiva, o importante antes a axiolgica normatividade convocada pelo juzo prtico em que o homem se reconhea assumido na sua identidade pessoal e infungvel, enquanto sujeito de autonomia e correlativamente de responsabilidade. Duas perspectivas diferentes cujos referentes ltimos so, na verdade, a sociedade e as suas exigncias jurdico-funcionais, para a primeira, e o homem e a postulao do seu direito, para a segunda.

b) Tendo presentes os pressupostos convocados, h que responder s trs perguntas que sabemos para obter dessas respostas a caracterizao agora do jurisprudencialismo. Quanto concepo do direito que lhe corresponder, comearemos por acentuar que tambm o jurisprudencialismo converter a primeira pergunta numa outra com este teor: que axiologia e sentido normativamente material constitui o direito como direito, ou e deste modo diferente o mesmo que se pergunta que sentido axiolgico-normativo se haver de reconhecer no direito para que o possamos compreender como direito? No se trata agora nem de se postular teoricamente o direito como objecto, nem de ver funcionalmente nele apenas um instrumento tcnico ou estratgico de regulao (ou contrle) social, mas de o compreender prtico-normativamente como validade axiolgico-normativa. Pelo que se dir que perante o normativismo, fundamentalmente orientado por uma inteno objectivo-analtica que permitisse assimilar no jurdico as caractersticas formais e universais da razo terica e a implicar o direito to-s como um sistema racional de critrios normativos abstractos, convoca uma axiologia, postula a inteno

48 de um normativo compromisso prtico em que a racionalidade no dada por um terico universal sistemtico, mas por uma prtica fundamentao normativa material. Enquanto que perante o funcionalismo, na sua perspectivao macroscpica da realidade social em que o direito visto s como um elemento de organizao e de administrao-direco gerais da sociedade considerando a prpria deciso concreta inserida no quadro estratgico dessas organizao e direco , traz ao primeiro plano de preocupao os concretos problemas prticos, os conflitos e as controvrsias prtico-problematicamente concretos, que naquela perspectivao macro-social iam pura e simplesmente omitidos. Os prticos casos concretos, no titulados por meras variveis subjectivas de papis sociais em situaes socialmente tipificadas, mas titulados antes por sujeitos pessoalmente particulares de nome prprio e referidos a situaes tambm histrico-socialmente concretas no j numa inteno de instrumental estratgia e de funcional eficincia, mas de juzo prtico-normativo e de axiolgico-normativa validade (de justia ou de prtica justeza). pura racionalidade ope-se a axiologia e eficincia a validade. E o direito, nem to-s objecto normativo para uma determinao estritamente racional, nem mero instrumento ou meio de um heternomo finalismo funcionalmente eficiente, mas um axiolgico-normativo fim em si o fim em si que uma pressuposta axiologia e a validade nela fundada sempre so no universo prtico. Que tanto dizer que o direito se assume ele prprio como valor, o valor em que a inter-relao vlida das pessoas se v reconhecida no que estas implicam tambm de valor.

c) Por sua vez, pergunta pelas categorias de inteligibilidade e ao tipo de racionalidade correlativa, a resposta ser dada nos termos seguintes. ) So duas as categorias capitais do jurisprudencialismo: o sistema, em sentido prtico-normativo especfico, e o caso, ou o problema jurdico concretamente decidendo. ) O sistema tem um sentido prtico-normativo, porque se constitui teleologicamente na imanncia material do corpus iuris enquanto o corpus iuris se manifesta na positivao histrica de certos valores e princpios normativos fundamentais. E, assim, o sistema deixa de referir-se directa e exclusivamente s normas jurdicas, para se reportar antes s opes axiolgicas, aos postulados

49 normativos e princpios jurdicos constituintes do sistema como seus fundamentos. Opes, postulados e princpios perante os quais as normas no sero mais do que suas expresses objectivamente particulares e em funo dos quais estas, assim como todas as outras manifestaes da realizao do direito (juzos, decises e actos concretos), se ho-de mostrar jurdico-normativamente fundadas, directa ou indirectamente. Pelo que tambm a sua unidade o de uma intencionalidade normativo-material no j unidade de identidade (lgica) ou unidade de reduo (formal ou sistmica) em que os valores, princpios e critrios normativos, no sendo embora um s ou redutveis a um s, se conjugam numa relao de compatibilidade de realizao concreta, ou encontram nesta realizao uma qualquer compossibilidade. O que no quer dizer que exista entre eles, seja ao princpio seja ao fim, perfeita coerncia lgica ou que no se enfrentem mesmo muitas vezes em antinomias, quando tomados apenas em si ou em abstracto. Mas to-s que acabam por encontrar, atravs das relaes que vm a estabelecer na dialctica da sua realizao prtica, uma certa compatibilidade intencional de ordenao e integrao totalizantes. O que melhor se compreender numa referncia sua analisvel estrutura normativa. A unidade de totalizao normativa do sistema analisa-se em quatro elementos constitutivos, que so outros tantos estratos distintos e entre si relacionados num todo integrante. 1) O primeiro desses estratos formam-no os princpios princpios normativo-jurdicos positivos, transpositivos (e em que se incluiro as clusulas gerais mais relevantes) e suprapositivos , a manifestarem o momento de subjectividade do sistema, no sentido ontolgico do termo. O momento em que a inteno axiolgico-normativa se assume e, portanto, o momento verdadeiramente normativo ou de regulativa validade fundamentante se postula, e graas ao qual o direito no se esgotar num normatum, do mesmo modo que excluir do prprio sistema a natureza apenas de um ordinatum, para impor antes, na normatividade jurdica que exprime, o dinamismo constitutivo de um normans, capaz de conferir ao direito-sistema a ndole de um ordinans. assim que o direito no ser nunca to-s objecto e sempre tambm sujeito, i. , no se oferece apenas em termos de transcendncia objectiva, mas numa inteno de transcendens constituinte. 2) Um segundo estrato ocupado pelas normas prescritas numa opo poltico-estratgica e de um vinculante valor normativo que provm da legitimidade e autoridade poltico-jurdicas (v. g., poltico-constitucionais) dessa prescrio. Momento

50 este de prescrio positiva que, alis, sempre se revelaria indispensvel, j que a validade afirmada no impe necessariamente um certo direito positivo. No s porque o regulativo da validade admite sempre vrias determinaes e o direito, no cumprimento da sua funo de ordem, no dispensa uma determinao, mas ainda porque o direito positivo funo de da contingente realidade histrico-social, em resposta normativa qual se constitui. Por estas razes sempre validade haver de seguir-se essa positividade, e a relao entre a validade e o direito positivo no , j por isso, uma relao de necessidade, mas s uma relao de possibilidade: o direito positivo no se deduz da validade normativa, no perante ela um resultado necessrio, embora se tenha de mostrar fundado pela validade normativa e deva ser possvel perante ela. Por outros termos, a validade no para o direito positivo premissa, mas verdadeiramente fundamento. Da que no possa prescindir-se, como prprio de toda e qualquer positivao dogmtica, de uma constituinte instituio de uma mediao constituinte como positivao. E decerto atravs de auctoritas que assimile a validade numa positiva determinao normativa pois s uma auctoritas poder garantir determinao constituda, e no a quaisquer outras determinaes possveis ou que se no poderiam excluir em absoluto, a preferncia susceptvel de sustentar a essa determinao, e no tambm a qualquer outra, a sua vigncia. O que no deve entender-se como se essa imputao se reduzisse a uma nua deciso, porquanto j o vimos no s ter de respeitar o fundamento de validade, como a concreta positivao pela auctoritas no deixar de justificar-se, mesmo no seu imediato e comprometido contedo particular, por uma qualquer teleologia prtico-social posto que tambm esta teleologia no seja idntica, nem se reduza pressuposta validade fundamentante. Pelo que h a distinguir aqui entre fundamento (validade normativa) e justificao (poltico-social ou teleolgico-estratgica). 3) Um terceiro estrato expresso da jurisprudncia do Richterrecht, na expresso alem. o momento da objectivao e estabilizao de uma j experimentada realizao problemtico-concreta do direito, com o valor normativo que resulta de uma presuno de justeza dessa realizao e que assim s poder ser posta em causa, por disposies diferentes ou contrrias, atravs de um infirmante nus de contra-argumentao (vide, sobre esta problemtica e com posies diversas, F. GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2. ed., II, 29, ss.; A. GERMANN, Richterrecht, in Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 2. ed., 268; J. ESSER, Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, in Fest. F. v. Hippel,

51 95, ss.; R. FISCHER, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, passim; M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. ed., 243, ss.; J. IPSEN, Richterrecht und Verfassung; W. FIKENSTCHER, Methoden, IV, 269, ss.; F. BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 501, ss.; ID., Recht, Methode und Jurisprudenz, passim; F. MLLER, Richterrecht; G. ORRU, Richterrecht; A. CASTANHEIRA NEVES, Fontes do Direito, 103, ss.). 4) O quarto e ltimo estrato ocupado pela dogmtica (ou a doutrina) jurdica, enquanto o resultado de uma elaborao livre (GNY) e de uma normatividade que apenas se sustenta na sua prpria racionalidade fundamentada no pode invocar a directa vinculao da validade, como os princpios, nem a autoridade poltico-prescritiva, como as normas legais, ou sequer a auctoritas jurdica da jurisprudncia posto seja esse momento dogmtico aquele em que o sistema encontra a sua racional e decisiva objectivao. que, se a dogmtica doutrinal se elabora em grande medida a partir das normas legais e das posies jurisprudenciais, s verdadeiramente por aquela primeira, ao assimilar ela autonomamente os princpios normativos numa doutrina bsica que orienta a determinao explicitante e construtiva das mesmas normas e da jurisprudncia, estas segundas se vero projectadas numa acabada e sistematicamente global objectivao secundum ius. (Para maior desenvolvimento problemtico-analtico, v. A Unidade do Sistema Jurdico, in Digesta, II, 109, ss.). ) Sobre o caso, como caso jurdico, vide Metodologia Jurdica, 159-162. ) No basta, todavia, ter presentes as categorias, h que compreender ponto este decerto muito importante a ndole da racionalidade que elas convocam. E tambm quanto a este ponto nos podemos remeter para o que a seu propsito j escrevemos noutros lugares vide Metodologia Jurdica, 70-71, e A Unidade do Sistema Jurdico, in Digesta, II, 138-155.

d) O modelo metodolgico temo-lo analiticamente enunciado na nossa Metodologia Jurdica (30 a 34 e 159 a 286) e poder dizer-se que lhe corresponde o paradigma do juzo. O juzo (juzo poitico) chamado a constituir o normativo-racionalmente fundamentado contedo da deciso concreta, enquanto mediao

52 normativo-jurdica entre o sistema jurdico (a normatividade do sistema jurdico) e o problemtico caso jurdico concreto. Juzo que, neste sentido, se diferencia tanto da aplicao prpria do normativismo, como da deciso especfica do funcionalismo material, e confere deciso jurdica concreta a ndole de uma deciso judicativa.

e) Uma ltima palavra sobre a realidade referida por esta perspectiva jurisprudencial, e que se poder dizer o seu referente normativamente problemtico. No se trata nem de uma realidade redutvel a factos discretos e apenas empiricamente determinveis, nem da realidade social em termos especificamente sociolgicos ou sociolgico-polticos, mas da realidade correlativa prpria normatividade axiolgico-materialmente jurdica a realidade do encontro na interaco ou da convivncia prtica, que se vive em acontecimentos prtico-sociais de que porventura emergem controvrsias e mesmo conflitos a imporem-se juridicamente como casos de histrico-concreta problematicidade prtica e que exigem uma judicativa soluo de validade normativa.