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ASPECTOS DO ASSÉDIO SEXUAL, ASSÉDIO MORAL E DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO

ÍNDICE

1. Introdução

2. Considerações gerais acerca da responsabilidade civil

2.1. Conceito e modalidades

2.2. Pressupostos da responsabilidade civil

3. Os sujeitos na responsabilidade civil

4. O dano moral

4.1. Conceito

4.2. Legislação Protetiva

5. O dano moral nas relações de trabalho

5.1. Na fase de pré-contratação

5.2. Na fase de execução do contrato

5.3. Na fase de extinção do contrato

5.4. Após a extinção do contrato

6. O assédio sexual

6.1. Introdução

6.2. Conceito e denominações

6.3. Elementos caracterizadores do assédio sexual

6.4. Espécies de assédio sexual

6.5. Formas de prevenção do assédio sexual nas relações de emprego

6.6. Conseqüências do assédio sexual nas relações de emprego

7.

O assédio moral

7.1. Introdução

7.2. Conceito e denominações

7.3. Elementos caracterizadores do assédio moral

7.4. Espécies de assédio moral

7.5. Formas de prevenção do assédio moral nas relações de emprego

7.6. Conseqüências do assédio moral nas relações de emprego

8. A ação de reparação por danos morais

8.1. Natureza jurídica da reparação do dano moral

8.2. A competência para apreciação da ação de reparação por dano moral

8.3. A prescrição aplicável ao dano moral na Justiça do Trabalho

8.4. A cumulação do dano moral e material

8.5. A prova do dano moral

8.6. A liquidação do dano moral

9. Bibliografia

10. Sugestões para Leitura Complementar

1. INTRODUÇÃO

A proteção à moral da pessoa humana, atualmente, é reconhecida em nosso ordenamento jurídico como um patrimônio imaterial inerente a todo indivíduo sem distinções de quaisquer naturezas. Contudo, este reconhecimento, que em termos históricos é recente, foi fruto de acalorados debates que se travaram ao longo do século passado até a sua expressa incorporação na Constituição Federal de 1988.

A Constituição Federal é a lei maior do Estado e fonte de inspiração de todo o sistema legislativo. A Constituição Federal de 1988 preceitua que o ser humano, desde a sua concepção, tem direitos fundamentais assegurados universalmente a todos, sem quaisquer discriminações. Entre esses direitos estão as prerrogativas relativas à sua personalidade (direito à moral, à honra, à imagem e ao nome etc) que lhe são inerentes e a ele permanecem ligados indissoluvelmente. Atualmente, reconhece-se que a proteção à moral do indivíduo é um importante fator de desenvolvimento social e que esta proteção prescinde, inclusive, de qualquer repercussão patrimonial, portanto, ainda que o dano causado seja exclusivamente moral, sem reflexos no patrimônio da vítima, dará ensejo à sua reparação pecuniária. Por conseguinte, toda a sociedade deve fiel observância a esses direitos e a sua violação enseja a intervenção da tutela estatal para propiciar uma reparação.

As particularidades da relação de emprego, em razão da condição de hipossuficiência do empregado e do poder diretivo do empregador, podem criar um ambiente mais favorável para que ocorram algumas transgressões que se constituam em atos atentatórios à dignidade, à intimidade, enfim, à moral do empregado.

Os atos atentatórios à moral do trabalhador não são uma criação recente na história da humanidade. Eles sempre existiram, porém, em outras condições. O próprio trabalho humano apresentou-se sob diversas facetas ao longo da história. As formas de trabalho escravo e servil conviveram com o trabalho livre, basicamente familiar e artesanal, desde a Antiguidade até a Idade Moderna. O trabalho assalariado, como conhecemos hoje, teve sua gênese no século XVIII na Inglaterra com a denominada Revolução Industrial. Em todas essas modalidades de trabalho, ao longo da História, há relatos de maus tratos aos trabalhadores e das condições subumanas em que o trabalho era desenvolvido. As reivindicações dos trabalhadores pela melhoria das condições gerais de trabalho passaram a ser uma constante ao longo dos séculos seguintes. No decorrer do século XX, as reivindicações dos trabalhadores aliadas à maior intervenção do Estado na ordem econômica e social e o surgimento das modernas contemporâneas de gestão empresarial geraram melhorias nas condições de trabalho, notadamente no concernente à minimização dos riscos decorrentes de doenças profissionais e de acidente do trabalho, a redução da jornada de

trabalho e tantas outras medidas protetivas que, paulatinamente, forma integrando-se à legislação trabalhista no Brasil e no mundo.

Entre as garantias que foram se incorporando às relações de trabalho no século passado, está a reparação do dano moral decorrente da relação de trabalho, que além de ter o seu pleno reconhecimento na legislação, doutrina e jurisprudências atuais, passaram a ter reconhecido como órgão competente para apreciação do seu pleito a Justiça do Trabalho.

Recentemente, dois fenômenos que se enquadram neste rol de danos à moral do trabalhador, o assédio moral e o assédio sexual, têm sido amplamente discutidos não apenas no Brasil, mas em vários outros países e são um dos focos primordiais da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Estes dois fenômenos não são recentes, mas na sociedade contemporânea o combate a eles recebeu maior enfoque, embora não sejam de fácil caracterização e comprovação. O assédio sexual foi, recentemente, incorporado ao Código Penal Brasileiro. O assédio moral não tem ainda uma previsão legal geral, apenas dispositivos pontuais, e são poucos os julgados a respeito.

É importante destacar que o dano moral em geral e o assédio moral e sexual especificamente, entre tantas outras condutas atentatórias à moral do indivíduo, não são uma exclusividade das relações de trabalho. Elas podem ocorrer em várias outras formas de relações sociais. Contudo, o enfoque aqui concedido será estritamente no concerne às relações de trabalho.

2.

CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1. CONCEITOS E MODALIDADES

A responsabilidade civil é a obrigação de reparar um prejuízo causado a outrem por um ato contrário a ordem jurídica. O Código Civil Brasileiro, em seu art. 927 preceitua que aquele que, por um ato ilícito, causar um dano a outrem, ficará obrigado a repará-lo. Este ato ilícito pode ter duas origens, a contratual e a extracontratual.

O descumprimento de um contrato celebrado entre as partes gera a denominada de

responsabilidade civil contratual. Uma afronta a um dever genérico de conduta imposto

pela lei faz nascer uma responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

O ato contrário aos ditames legais caracteriza-se, portanto, como um ato ilícito. No Código Civil Brasileiro está previsto que comete um ato ilícito àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que o dano seja exclusivamente moral (art. 186).

Também cometerá o ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art. 187), que é o que se denomina usualmente de abuso de direito. Portanto, considerando-se a responsabilidade civil no dano moral, a prática de um ato atentatório à moral de outrem se constitui em um ato ilícito extracontratual e ocasionará conseqüências jurídicas e pecuniárias a quem o praticou ou ao seu responsável.

2.2. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.2.1. PRESSUPOSTOS OBRIGATÓRIOS

Como regra, na responsabilidade civil extracontratual a vítima

do ato atentatório deverá provar em juízo todos os seus elementos caracterizadores, quais

sejam:

AÇÃO OU OMISSÃO DO OFENSOR: conduta positiva ou negativa do ofensor contrária à lei. Na conduta negativa, configura-se apenas se o ofensor tinha o

dever de agir, seja um dever decorrente de lei, de um contrato ou da circunstância do fato, quando tenha sido o causador dela.

EXISTÊNCIA DE UM DANO: o dano é lesão a um interesse juridicamente protegido, ou seja, o interesse em questão deve ser legítimo. Não se cogita da reparação civil por dano quando o interesse é ilícito, como por exemplo, quando não há uma justa partilha dos bens frutos de um roubo entre ladrões. O dano é a medida da indenização e esta é o restabelecimento do equilíbrio quebrado pelo ato ilícito. O dano deve ser certo (real e não hipotético), atual (existente quando da propositura da ação pela sua reparação) e subsistente (ainda não reparado).

NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO AGENTE E O DANO OCASIONADO: é necessária uma interligação (relação de causa e efeito) entre o dano e a conduta ilícita do ofensor.

2.2.2. PRESSUPOSTO EVENTUAL

No caso da responsabilidade subjetiva, há o pressuposto da culpa em sentido amplo.

A CULPA EM SENTIDO AMPLO (“LATU SENTU”) DO OFENSOR PELO DANO OCASIONADO: a culpa em sentido amplo compreende dois conceitos jurídicos expressos no Código Civil: o dolo e a culpa em sentido estrito (“stricto sensu”).

DOLO: ocorre quando o ofensor conhece o caráter

ilícito do ato e o pratica voluntariamente. O ofensor tem consciência do resultado que o seu ato pode ocasionar e

deseja praticá-lo.

CULPA EM SENTIDO ESTRITO: (stricto sensu”), há

um dever de conhecer o risco do dano e de evitá-lo. Age culposamente quem tem conduta que não observa os padrões de comportamentos medianos. As modalidades de culpa em sentido estrito são: imprudência (prática de um ato perigoso, com precipitação, ousadia), negligência (é a omissão, a falta de atenção, precaução; deixar de prever o resultado que

poderia ter sido previsto) e imperícia (ausência de conhecimento técnico para a prática de determinado ato; é a culpa profissional).

Como exceção à regra da exigência dos pressupostos acima elencados, há casos admitidos pela legislação civil brasileira em que se configura a responsabilidade civil ainda que não haja culpa em sentido amplo do agente causador do dano, é o que se denomina de responsabilidade objetiva.

Nestes casos a lei exige apenas a existência de um evento que cause um dano, não sendo questionada a existência de culpa em nenhuma de suas modalidades. O Código Civil prevê que haverá a obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem (art. 927).

O fundamento da existência da responsabilidade civil objetiva é de que a exploração de determinadas atividades arriscadas, que trazem proveito econômico ao seu empreendedor, o submete aos riscos inerentes do negócio.

Como exemplo dos casos especificados em lei para a responsabilidade sem culpa, pode ser citado o transporte aéreo, atividades nucleares, a responsabilidade assim prevista no Código de Defesa do Consumidor, na Lei de Imprensa, entre outros.

Acrescente-se, por fim, que também caracterizará a responsabilidade civil sem culpa, a responsabilidade dos empresários pelos produtos e serviços que colocam em circulação, ainda que não envolvam atividade de consumo. (art. 931 do Código Civil).

3.

OS SUJEITOS NA RESPONSABILIDADE CIVIL

A situação jurídica do empregado na relação de trabalho é diferenciada das demais relações civis. Nas relações reguladas pelo Direito Civil (tais como compra, locação, mandato, casamento etc.), ordinariamente, há o pressuposto de igualdade entre as partes, contratado e contratante, devendo prevalecer a autonomia da vontade das partes. Uma exceção a este pressuposto na esfera civil é a relação de consumo, para a qual há uma tutela específica no Código de Defesa do Consumidor.

Nas relações de trabalho esta premissa da igualdade das partes não existe, pois que há reconhecidamente uma subordinação jurídica, dado o poder diretivo e disciplinar do empregador, e dependência econômica do empregado em relação ao emprego. Daí porque há toda uma legislação protetiva ao empregado no sentido de re- equilibrar o contrato de trabalho.

Em razão desta subordinação jurídica e dependência econômica, na grande maioria dos casos, o empregador é o principal agente causador do dano moral nas relações de trabalho, conforme se infere dos relatos da doutrina e da jurisprudência. Isto porque, os atos atentatórios à moral do empregado se origem, na sua maioria, das pessoas que possuem poder de comando e decisão no ambiente laborativo. Contudo, o inverso também pode ocorrer, como ser verá mais adiante.

Via de regra, a responsabilidade pela reparação do dano causado é daquele que praticou o ato ilícito, ou seja, aquele que praticou o ato é responsável pela sua reparação. Contudo, pode haver também uma responsabilidade por fato de outrem, quando uma terceira pessoa (física ou jurídica) que não causou o dano, mas está ligado ao causador direito do dano por uma relação jurídica de direito ou de fato será responsabilizado pela sua reparação. É o caso da responsabilidade dos pais sobre os filhos menores, dos tutores e curadores sobre os pupilos e curatelados, do empregador sobre os empregados no exercício do trabalho e outros expressamente citados no art. 932 do Código Civil. Esta responsabilidade sobre atos praticados por terceiros independe de culpa do responsável (art. 933) e fundamenta-se no dever de controlar, de vigiar inerente às atividades citadas.

Entre as hipóteses legalmente previstas no art. 933 do Código Civil está a responsabilidade do empregador sobre as ações dos seus empregados praticadas no exercício do trabalho ou em razão dele. Portanto, o empregador, ainda que não tenha cometido diretamente o ato atentatório à moral do empregado, será responsabilizado pelo ato praticado pelo seu empregado contra um colega de trabalho.

No Direito do Trabalho a caracterização de quem é o empregador está contemplada no art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece que será considerado empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços. E preceitua, ainda, que será equiparado ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregado.

Portanto o empregador é, em síntese, a pessoa física ou jurídica ou ente despersonificado (condomínio, espólios, massa falida) que contrata outra pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, de acordo com o previsto no art. 2º citado supracitado.

O conceito de empregado também nos é dado pela

Consolidação das Leis do Trabalho em seu art. 3º, que considera empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

da

responsabilidade civil é o empregador, tanto na condição de responsável por ato seu ou

por ato de outrem e o sujeito passivo é o empregado.

Em

suma,

na

maioria

dos

casos,

o

sujeito

ativo

Contudo, o empregado também pode ser o sujeito ativo, quando o ato ilícito for praticado em face da empresa. O Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 227 1 , admitiu a possibilidade de que uma pessoa jurídica possa ser

vítima de um dano moral. O debate em torno desta questão reside basicamente na interpretação do texto da Constituição Federal que determina em seu art. 5º, inciso X que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado

o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O argumento preponderante que embasa a tese da

impossibilidade do pedido de indenização por danos morais por uma pessoa jurídica, é a

de que esta não possui intimidade, vida privada ou honra, não estando, portanto, suscetível

à violação destes patrimônios morais. Além do que, não se poderia falar que uma conduta danosa possa gerar uma reparação moral. O dano sofrido pela empresa daria ensejo

1 Sumula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”

apenas ao ressarcimento dos lucros cessantes advindos de eventuais prejuízos a imagem ou a marca.

Em sentido contrário, temos a tese que defende a possibilidade da existência de um dano moral à pessoa jurídica, pautando-se na interpretação abrangente do referido inciso da Constituição Federal. Em suma, interpreta- se que o conceito de "pessoa" citado é genérico, não havendo, portanto, limitação que restringisse a proteção constitucional apenas às pessoas físicas. Por conseguinte, qualquer limitação interpretativa representaria uma restrição ao alcance da norma constitucional. A ressalva seria a de que, para a pessoa jurídica, a proteção à moral implica em salvaguardar apenas a sua imagem, já que os demais atributos, de fato, lhe faltam.

O art. 186 do Novo Código Civil expressamente prevê a reparação do dano moral. Contudo, a sua disposição a respeito não dirime a controvérsia sobre sua extensão à pessoa jurídica, pois que conceitua genericamente a vítima do dano moral como "outrem".

Esta discussão tem importante reflexo no Direito do Trabalho, pois que se trata de aferir se também a empresa poderá ser vítima de um dano moral levado a efeito por um empregado ou ex-empregado. Embora tal situação possa parecer inusitada, o fato em si não é de todo improvável. Não raro, são veiculadas nos diversos meios de comunicação entrevistas bombásticas de ex-executivos de grandes empresas que fazem acusações desabonadoras, comprometedoras da imagem da empresa. Modernamente se compreende que na imagem de uma empresa não está contemplado apenas o valor patrimonial da marca ou a fatia de mercado por ela alcançada, mas também valores subjetivos, como o nível de satisfação e engajamento dos seus empregados em razão de atuarem numa empresa que goze de boa reputação na sociedade em geral e notadamente na comunidade em que vivem.

4.

O DANO MORAL

4

1.

CONCEITO

A moral do indivíduo, como síntese de sua subjetividade, de

sua honra, reputação, bom nome, é um atributo essencial da vida em sociedade e, verdadeiramente, um dos traços marcantes do homem civilizado. Estes atributos constituem o que se denomina de direitos da personalidade, e que estão elencados no rol do art. 5º da Constituição Federal cuja regulamentação legal está prevista nos arts. 11 a 21 do Código Civil Brasileiro. Esses são chamados de direitos essenciais, fundamentais do ser humano e que lhe permitem desenvolver a sua personalidade.

Em nosso ordenamento jurídico, os direitos da personalidade são outorgados a toda pessoa, indistintamente, no seu nascimento com vida. É quando se considera que se inicia a personalidade jurídica, ou seja, quando uma pessoa se torna apta a adquirir direitos ou contrair obrigações.

O dano é toda diminuição dos bens jurídicos de uma pessoa

em razão de um ato lesivo causado por outrem. Há duas categorias jurídicas de dano, a primeira, caracterizada pelo ato lesivo ao patrimônio material, denominada de dano material ou patrimonial. A segunda, quando o ato lesivo atinge o patrimônio imaterial da pessoa, os seus direitos da personalidade (a honra, a liberdade, o nome, a imagens etc.) configurando-se em um dano moral. O dano moral, ou extrapatrimonial, origina para a vítima um prejuízo psíquico ou moral, dores, angústias e frustrações e não é passível de mensuração econômica. O conceito de moral, neste caso, não se contrapõe ao conceito de físico, e sim ao de patrimonial.

O dano moral seria, portanto, a privação ou diminuição dos

bens precípuos na vida do homem, quais sejam, a paz, a liberdade individual, a integridade física, a honra, a reputação, causando-lhe sofrimento, dor, saudade etc. O

dano moral pode causar um dano puramente moral, que seria a dor, o sofrimento ou pode, ainda, provocar um efeito patrimonial, como no caso de alguém que atingido na sua integridade física permanece com uma cicatriz deformante que, além do sofrimento, lhe prejudica na busca de um emprego.

4

2.

LEGISLAÇÃO PROTETIVA

A proteção estatal ao ser humano, mais do que ao trabalhador, tanto no seu aspecto físico e patrimonial, quanto no seu aspecto subjetivo, relativo à sua intimidade, privacidade, moral etc. são construções jurídicas recentes na História da humanidade. Até o século XIX, no mundo ocidental, o trabalho escravo ainda era uma realidade. E, embora, já na Antiguidade tenha havido registros de normas que concediam uma proteção mínima aos trabalhadores, esta proteção não se estendia universalmente a todos.

No Brasil, o antigo Código Civil de 1916, no que tange a reparação civil previa o dever de genérico de reparação pelo causador de um dano, não especificando, contudo, se a natureza deste dano seria apenas a material ou se contemplaria também o dano moral. Em artigos esparsos havia referências a indenizações por danos exclusivamente morais. Contudo, o legislador de 1916 tratou de forma cometida o assunto e deu-lhe um tratamento diferenciado no que concerne à sua mensuração. Ora optou por computar a indenização moral somente pela sua repercussão patrimonial (como no caso de morte, onde se considerava que o dano moral era inestimável), ora o considerou ainda que sem esta repercussão e delegou ao juiz o arbitramento da reparação (como nos casos de violência sexual ou ultraje ao pudor).

A jurisprudência dominante na primeira metade século passado era pela negativa enfática do dano moral, ou quando muito, apenas o seu reconhecimento quando associado a uma repercussão patrimonial. O que não implica dizer que não se valorizasse a moral subjetiva, mas considera-se, sobretudo, a dificuldade de aferição da real existência de um dano não patrimonial e na impropriedade ética, de acordo com os ditames da época, de se pretender reparar pecuniariamente um dano moral. 2

Nas últimas décadas do século XX, mais precisamente nos anos que antecederam a promulgação da Constituição de 1988, quando se inicia o período de abertura política após os governos militares, a questão da preservação dos

2 A este respeito é digno de nota um trecho de uma decisão histórica do Supremo Tribunal Federal que negou a possibilidade de indenização por dano puramente moral com base no Código Civil de 1916:

'Nem sempre o dano moral é ressarcível, não somente por se não poder dar-lhe valor econômico por se não poder apreciá-lo em dinheiro, como ainda porque essa insuficiência dos nossos recursos abre a parta

a especulações desonestas pelo manto nobilíssimo de sentimentos afetivos(

consolidou-se a jurisprudência da Excelsa Corte, considerando não ser indenizável o dano moral em si

E nesse sentido

)'.

mesmo(

)."

In: CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 48.

direitos fundamentais, da vida, da integridade física e moral e das liberdades individuais eram objetos e debates intensos em todas as camadas sócias do país. A tese da admissibilidade da indenização por dano moral, neste período, começou a encontrar respaldo na jurisprudência, quando já se encontram decisões favoráveis ao seu reconhecimento mesmo antes da Constituição de 1988 3 .

A proteção à moral da pessoa não é totalmente estranha ao

Direito do Trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho, antes mesmo da Constituição Federal, já possuía entre os seus dispositivos legais, determinações acerca da proteção ao patrimônio imaterial do empregado e do empregador. Entre eles, os que caracterizam a justa causa tanto para o empregado quanto para o

empregador 4 e os que concedem proteção ao trabalho do menor, antes mesmo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). 5

A Controvérsia acerca da possibilidade de reparação do dano

moral estendeu-se até a promulgação da Constituição Federal de 1988, que extinguiu

definitivamente o debate trazendo em seu bojo expressa previsão a respeito. 6

3 "Sempre atribuímos mais valores às coisas materiais do que às coisas pessoais e de espírito. Não se

indenizam às ofensas pessoais, espirituais, e se indenizam os danos materiais. Quer dizer, uma honra e a

Tem-se que

começar a colocar no ápice de tudo não o patrimônio, mas os direitos fundamentais à vida, à integridade física, à honra, à boa fama, à privacidade, direitos impostergáveis da pessoa. O direito é feito para a pessoa. Não se concebe que se queira discutir ainda hoje se indenizável ou não o chamado 'dano moral'!"

boa fama do cidadão. Não se mediria a dor, esta não tem preço, indigno até cobrar (

).

Apelação Civil nº 38.677 - 2ª Câmara Civil - Porto Alegre - j. 29.10.81 - Desembargador Milton dos Santos-Martins. In: FLORINDO, Valdir. Dano Moral no Terreno das Relações de Trabalho no Brasil. In:

Revista LTr, vol. 65, nº 06, junho de 2001, p. 675.

4

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

(

k) ato lesivo da honra ou boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. (grifo nosso)

E ainda:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

) ( e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama. (grifo nosso)

).

5

(

II

Art. 405. Ao menor não será permitido o trabalho:

)

- em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade.

Art. 407. Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela abrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções.

Art. 408. Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral.

6 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros

e

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança

e

à propriedade, nos termos seguintes:

(

)

A Constituição Federal prevê, também, em seu artigo 1°, no título dos Princípios fundamentais, que a República Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, a dignidade da pessoa humana. Assim, todos os demais dispositivos legais deverão ser lidos à luz deste preceito fundamental e com ele devem guardar harmonia. Neste sentido ratifica José Afonso da Silva:

«A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental.» ·

Embora, a expressa previsão no texto constitucional houvesse encerrado a discussão acerca da possibilidade de reparação do dano moral, é preciso ressaltar que à época da promulgação da Constituição já haviam outros dispositivos legais isolados que previam a reparabilidade do dano moral, entre eles a Lei de Imprensa (Lei nº 5250/67, art. 49, I) 7 e o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. º 4117/62, art. 84) 8 . Após a Constituição, outros dispositivos legais corroboraram o quanto previsto no texto constitucional, quais sejam, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. º 8.78/90. art. 6º. VII) 9 e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/90, art. 17) 10 .

V é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material,

moral e à imagem. ( )

X São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

7 Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:

I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúria."

8 Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa.

§ 1º O montante da reparação terá o mínimo de 5 (cinco) e o máximo de 100 (cem) vezes o maior salário-

mínimo vigente no País.

§ 2º O valor da indenização será elevado ao dobro quando comprovada a reincidência do ofensor em

ilícito contra a honra, seja por que meio for.

§ 3º A mesma agravação ocorrerá no caso de ser o ilícito contra a honra praticado no interesse de grupos econômicos ou visando a objetivos antinacionais.

9 "São direitos básicos do consumidor:

VII - O acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica dos necessitados.

10 "O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. "

O Novo Código Civil (Lei n. º 10.406/2001) também concedeu inquestionável proteção ao patrimônio imaterial do indivíduo, porém, desta vez o fez expressa e inquestionável em seu art. 186. 11 .

Há que se ratificar que a reparação do ato lesivo causador do dano moral, objeto de proteção da Constituição e agora também do novo Código Civil, não se refere exclusivamente ao dano causado à moral do indivíduo. O termo dano moral, conforme salientado anteriormente, refere-se ao patrimônio imaterial do indivíduo (privacidade, intimidade, sentimento, a auto-estima e outros elementos da subjetividade humana) e não apenas a sua moral. Portanto, qualquer ato atentatório a este patrimônio imaterial constitui-se em um dano moral (leia-se extrapatrimonial) suscetível de reparação.

11 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (grifo nosso)

5.

O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

As garantias constitucionais de proteção à dignidade, privacidade, imagem e moral do indivíduo, enquanto normas emanadas da Constituição Federal, devem orientar todas as relações entre os indivíduos e, conseqüentemente, não escaparia a esta regra a relação de emprego. O que nos permite considerar que estas garantias se incorporam implicitamente ao contrato de trabalho e que são uma limitação fundamental ao poder diretivo do empregador. Além do que, é preciso ressaltar que no contrato de emprego o objeto precípuo é a força de trabalho, não se estendendo aos limites subjetivos e pessoais do empregado.

Em consonância com o que fora esclarecido anteriormente, são fartos na jurisprudência e na doutrina os exemplos de práticas danosas à moral do empregado, seja individual ou coletivamente. Embora, como dito anteriormente, a pessoa jurídica também possa ser vítima de dano moral, conforme, inclusive, súmula emanada do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, na prática, esta é uma situação excepcional em termos quantitativos. Por conseguinte, as situações a seguir exemplificadas referem-se aos danos cometidos em face do empregado pelo empregador.

A relação de trabalho abrange três fases distintas, quais sejam: a pré-contratual (em que se iniciam as tratativas necessárias para a formalização da contratação, tal como a seleção de candidatos aptos a ocuparem determinado posto de trabalho), a fase de execução do contrato de trabalho (que é aquela na qual as partes cumprem o quanto pactuado no contrato de trabalho) e, por fim, a de extinção do contato de trabalho (que diz respeito às formalidades essenciais para o encerramento do contrato de trabalho). Além destas, há ainda um quarto momento em que, embora não haja as tratativas que precedem à formalização de um contrato ou a própria vigência do contrato, pode-se dizer que há ainda uma situação jurídica decorrente dos princípios da boa-fé e lealdade que orientam o contrato. Nesta situação, eventuais comportamentos danosos em relação a ex- empregado em razão do trabalho, também ensejarão a reparação por dano moral.

Os exemplos a seguir elencados referem-se a atos ensejadores de reparação por dano moral praticados nas quatro hipóteses (momentos) acima elencadas.

5.1. NA FASE DE PRÉ-CONTRATAÇÃO

A fase pré-contratual contempla a escolha ou seleção de um candidato para ao posto de trabalho disponibilizado. O procedimento corriqueiramente adotado consiste em buscar identificar aptidões e habilidades que são consideradas essenciais para o bom desenvolvimento da atividade profissional objeto do contrato de trabalho que será pactuado. A identificação do perfil do candidato passa normalmente por testes, entrevistas, questionários e outros processos corriqueiramente adotados. Contudo, existem limites de bom senso e razoabilidade para que se proceda ao levantamento de informações, sob pena de se caracterizar uma violação à intimidade do trabalhador. Esta pode ocorrer, por exemplo, quando os dados aferidos nesta fase não guardam uma estreita relação com a atividade profissional a ser exercida.

A invasão da privacidade do entrevistado pode ser efetivada, inclusive, para dar ensejo à outra prática danosa, qual seja, a da discriminação em razão de sexo, estado civil, orientação sexual, raça, religião, entre tantas outras. A este respeito à Lei nº 9.029 de 1995, em seu artigo 1º estabelece a proibição de práticas discriminatórias para a seleção e/ ou permanência do empregado no emprego, in verbis: "Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal”.

Rompimento de tratativas pré-contratuais unilateralmente em circunstâncias que gerem efetivos prejuízos ao empregado. O simples rompimento das tratativas pré- contratuais injustificadamente por si só não gera o dano moral. O dano existirá quando há uma previsão de admissão comunicada pelo empregador e o empregado, diante desta situação, abandone o emprego anterior ou outra proposta de emprego de igual nível.

Há ainda as discriminações contra os negros e deficientes físicos. A título de exemplificação da prática discriminatória em razão de cor, notícia veiculada no site do Ministério Público do Trabalho em 04.03.2004 informa sobre a abertura de três procedimentos investigatórios acerca de práticas de discriminação de pessoas negras na Bahia. Em Salvador, apesar de 80% da população ser negra, raras vezes os afro-brasileiros são encontrados em cargos de recepção e gerência nos hotéis, shoppings e restaurantes da cidade.

Outra prática comum em processo de seleção é de empresas que publicam informes jornalísticos de vagas de trabalho de forma discriminatória, fazendo exigências de idade, boa aparência, cor, sexo e estado civil.

Como exemplo de práticas discriminatórias contra a mulher nesta fase cite-se a exigência de atestado de esterilização ou teste de gravidez.

5.2. NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO

Durante a execução do contrato de trabalho o empregado encontra-se subordinado juridicamente ao poder diretivo do empregador, pois cabe a ele, empregador, dirigir a prestação de serviços de forma pessoal, com poder hierárquico e disciplinar, mediante a remuneração. Esta circunstância o torna mais vulnerável a extrapolar os limites de sua autoridade e não são incomuns os exemplos de práticas atentatórias, entre elas as abaixo elencadas, além do assédio moral e sexual que serão tratadas em capítulos próprios.

Um exemplo corriqueiro é a da revista pessoal praticada de forma vexatória. A revista pessoal não é considerada em si um ato ilícito, pois estaria contemplada dentro do poder fiscalizatório regular do empregador. É considerada atentatória a revista pessoal que cause constrangimento e coloque o empregado em situação vexatória, ou seja, aquela em que não haja a divulgação prévia de sua ocorrência, pormenorizando os motivos de sua realização e os procedimentos que serão adotados, que não seja realizada por empregado do mesmo sexo ou em instalações reservadas e cujo critério de seleção não seja discriminatório, com o uso de sorteio, por exemplo. De acordo com a jurisprudência majoritária, as revistas pessoais são legítimas, salvo quando não observem os critérios necessários para salvaguardar a honra e a intimidade do empregado, quando então seriam vexatórias por atentarem contra a intimidade e a moral do indivíduo, que são garantias fundamentais de todo pessoa e estão previstas na Constituição Federal. Contudo, cabe salientar, que há um entendimento, embora minoritário, de que revista pessoal fere a honra e a intimidade do trabalhador, ainda que estejam convencionadas em acordo coletivo, pois as garantias constitucionais não podem ser sobrepujadas e porque o contrato de trabalho deve pressupor um mínimo de fidúcia entre as partes.

Como meio fiscalizatório alternativo à revista pessoal, algumas empresas procedem à instalação de equipamentos de filmagens nos banheiros de utilização

dos empregados, gerando um enorme constrangimento moral e social para quem necessite utilizá-los e ferindo o direito constitucional de privacidade.

Acusações não comprovadas de furto que, em algumas vezes, são seguidas de coação ou castigos físicos para confirmação do suposto delito ou de revista íntima feita de forma vexatória.

A despedida arbitrária de trabalhadores portadores do vírus da AIDS. A jurisprudência tem entendido como um caso de discriminação que fere a dignidade da pessoa humana a despedida que seja feita em razão da doença, com claro conteúdo discriminatório. A despedida não discriminatória não é arbitrária, pois a legislação brasileira não reconhece estabilidade ao portador do HIV. A Organização Internacional do Trabalho (OIT), de acordo com notícias veiculadas no próprio site do TST em 30.12.2004, coloca o Brasil entre os países que mais discrimina os portadores de HIV e os deficientes físicos e mentais nas relações de trabalho. Esta discriminação se efetiva dificultando a sua admissão, demitindo-os ou designando-os para tarefas abaixo de suas potencialidades, com diferenças de salário que chegam a 45%.

Em decorrência de acidente de trabalho ou de doença profissional equiparada a acidente de trabalho.

Anotações na carteira de trabalho do empregado, tais como a de faltas ao serviço, inclusive quando já foi efetuada a punição ao mesmo com a perda do direito à fruição das férias, pode ensejar tratamento discriminatório ao empregado no mercado de trabalho. Ainda porque anotações deste tipo não são autorizadas por lei ou por portarias do Ministério do Trabalho. Tais anotações podem demonstrar um objetivo incontestável da empresa macular a identidade profissional do empregado.

Procedimentos discriminatórios em relação à mulher como a prática de algumas empresas de utilizarem critérios de promoção e remuneração diferentes para homens e para mulheres. Outra prática registrada na jurisprudência dos tribunais é o tratamento degradante à mulher em estado de gestação cuja demissão fora impedida pela apresentação do atestado de gravidez.

5.3. NA FASE DE EXTINÇÃO DO CONTRATO

Desde a pactuação pré-contratual até a extinção do contrato de trabalho a relação entre as partes deve se pautar pela observância dos princípios norteadores das relações jurídicas, entre eles o princípio da boa-fé, da vedação à prática do abuso de direito e a estrita observância das garantias constitucionais da personalidade, tais como a imagem, a dignidade, a moral e a não discriminação.

A mera rescisão do contrato de trabalho sem justa causa por parte do empregador não é prática ensejadora de dano moral, pois que age este no exercício regular de um direito. O dano moral poderá se caracterizar em razão da forma como a rescisão será efetuada, se esta se mostrar degradante para o empregado ou se macular a sua imagem profissional, através de atitudes abusivas, humilhantes e com publicidade indevida.

Nesta situação, configura um abalo à moral do empregado a despedida em que há acusação de desonestidade, como roubo, extravio ou fraude de qualquer natureza que não venha a ser comprovada. Notificar à polícia a suspeita da ocorrência de fatos desta natureza e solicitar as providências cabíveis, não constitui um ato ilícito. É, em verdade, o exercício de um direito do empregador, ainda que ao final haja a absolvição dos suspeitos, desde que não haja malícia ou má-fé por parte do empregador e o fato em si tenha sido conduzido com a discrição necessária.

5.4. APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Ao fim do contrato de trabalho, como o empregado não se encontra mais sob o poder diretivo do empregador, os casos de dano moral costumam estar mais relacionados a um abuso de poder visando restringir novas possibilidades de trabalho do empregado como forma de retaliação.

Um exemplo corriqueiro é a divulgação da denominada "lista negra", que são as listas formadas pelas empresas, que divulgam entre si o seu conteúdo, de forma a evitar a futura contratação de um ex-empregado que haja acionado judicialmente a empresa em que trabalhou. Estas listas são listas de exclusão e discriminação, que atentam não apenas à moral individual dos trabalhadores discriminados, mas também à organização do trabalho, pois visam coibir o acesso legítimo às vias judiciais. Em razão da proliferação destas listas, em 2002, após uma denúncia do Procurador-Chefe do Ministério Público do Trabalho, o Pleno do Tribunal Superior

do Trabalho determinou a retirada da possibilidade de pesquisa de processos pelo nome da parte, como forma a coibir esta prática discriminatória.

Outra hipótese ocorre quando, diante da solicitação de informações acerca de ex- empregados, sejam feitos comentários desabonadores e infundados que dificultem a sua reinserção no mercado de trabalho. Ao ser solicitada, a informação deve ser prestada acerca de fatos que se relacionam ao trabalho, como o tempo de duração do contrato de trabalho e se a despedida foi por justa causa ou não. Porém, se o fato é dito de forma que sejam utilizados qualificativos na narração, pode se configurar como ato atentatório à moral do ex-empregado, pois que a divulgação constrangedora de fato, ainda que verídico, enseja dano moral.

6.

O ASSÉDIO SEXUAL

6.1. INTRODUÇÃO

No capítulo antecedente foram abordadas diversas hipóteses de atos atentatórios aos direitos da personalidade do indivíduo no contexto da relação de trabalho, compreendida nesta não apenas o período de duração do vínculo, mas também o que antecede e que sucede a este. Estas hipóteses configuram-se, conforme ficou esclarecido, em danos à moral do empregado.

Além das hipóteses citadas, há inúmeras outras. Tantas quantas a criatividade ou a morbidez do homem possa criar. Contudo, algumas hipóteses têm, contemporaneamente, merecido destaque da doutrina e da jurisprudência porque, embora não sejam fenômenos recentes, ganharam maior expressão ou tratamento legal específico nos últimos tempos. Este é o caso do assédio sexual e também do assédio moral (este último será objeto de estudo no capítulo posterior).

O assédio sexual está estritamente relacionado com a moral individual e coletiva que permeia as relações humanas ao longo dos tempos. Não se pode dizer que num determinado período histórico houvesse qualquer homogeneidade no que concerne à conduta humana. As relações humanas e os padrões de comportamento variam em razão do tempo, da religião, da etnia, da cultura e de tantos outros fatores. Em razão disso, mesmo na atualidade o simples ato de cumprimentar as pessoas pode ser criar situações embaraçosas, pois a troca de beijos na face, por exemplo, pode ser uma prática habitual em determinadas culturas e um ato de invasão de privacidade absolutamente repelido em outras.

Contudo, os padrões legais de comportamento embasam-se na moral do indivíduo médio no contexto geográfico, cultural e histórico em que se encontra. Este é o elemento embasador para que sejam observados os limites nas relações em geral, e nas relações de trabalho, aqui consideradas. Tanto assim, que no contexto internacional tanto a caracterização do assédio sexual quanto a penalidade aplicável ao caso possuem soluções específicas, como de resto acontece nos demais institutos do direito. A título de exemplo, na França a Lei nº 98-468 de 1998 estabelece pena de um ano de prisão ou multa de 100.000 francos franceses como penalização pela ocorrência do assédio sexual. Em Portugal, a pena

pode ser prisão por até três anos. Na Espanha, a pena pode variar de seis a doze fins de semana ou multa a ser estabelecida. 12

Pesquisa acerca do assédio moral realizada pelo Sindicato das Secretárias do Estado de São Paulo (SINSESP) em 1996 demonstrou que 24,03% de um universo de 1.062 entrevistados já haviam sido vítimas de assédio sexual e que 38,53% conheciam alguém que já tinha sido vítima de assédio sexual 13 . Contudo, outra pesquisa realizada pela empresa Brasmarket em doze capitais brasileiras e publicada na Revista Veja em 1995 apresentou resultados mais preocupantes, pois demonstrou que 52% das trabalhadoras brasileiras já foram assediadas. 14

6.2. CONCEITO E DENOMINAÇÕES

No Brasil, o conceito de assédio sexual é derivado da Lei nº 10.224, de 2001 que criminalizou a conduta acrescentando no Código Penal Brasileiro o art. 216-A. Este artigo estabelece que constituirá assédio sexual constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.

O assédio sexual pressupõe perseguir com insistência, coagir,

insinuar, molestar alguém com objetivos de ordem sexual. A conduta ofensiva não pode ser permitida, consentida, pois neste caso, estaria descaracterizado o assédio. O assédio pode ser efetivado através de atos ou palavras de conotação sexual que afetem a dignidade do assediado.

A criminalização do assédio sexual demonstrou em que termos

o legislador brasileiro o compreendia. Isso porque, antes da tipificação, muito se discutiu se

haveria o assédio apenas quando houvesse uma relação de poder e, conseqüentemente, de subordinação entre o assediador e assediado ou não. No direito comparado há países em que não adotaram a necessidade da relação de poder e outros que a indicaram como

12 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Assédio sexual no emprego. Repressão penal e reparação civil.

In: Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXII, nº 66, Junho/ 2002, p.

41.

13 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2001, p. 99 1

100.

14 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio sexual: questões conceituais. In: Revista de Direito do Trabalho.

nº 103, ano 27, Julho-Setembro de 2001, p. 187.

um agravante na ocorrência do assédio sexual. No Brasil, segundo se infere da leitura do próprio dispositivo do Código Penal, é imprescindível a relação de ascendência entre o assediador e o assediado. Contudo, há divergência doutrinária a respeito, podendo ser encontrados valorosos argumentos favoráveis e contra a imprescindibilidade do atributo da ascendência.

Contudo, ainda que admitamos, em linha com o Código Penal, que o assédio sexual só ocorrerá quando ficar configurada a relação de ascendência, as condutas de natureza sexual praticadas por pessoas de mesmo nível hierárquico dentro das empresas não estarão à margem da repressão penal e trabalhista. As condutas sexuais inoportunas cujo autor e vítima se encontrem no mesmo nível hierárquico, embora não contempladas no tipo penal específico, não escapam à tipificação penal, pois podem, eventualmente, estar caracterizadas em outros tipos penais, quais sejam, constrangimento ilegal ou ameaça. Na esfera trabalhista a incontinência de conduta ou mau procedimento são enquadrados como falta grave e dão ensejo à demissão por justa causa, assim como o assédio sexual. Estes comportamentos, embora não enquadrados no tipo penal assédio sexual, também darão ensejo à reparação por dano moral.

A alteração legislativa também restringiu a caracterização do assédio sexual à relação de emprego, contudo, condutas abusivas poderão ocorrer também em outras esferas das relações humanas, tais como no meio acadêmico, entre professores e alunos, no meio médico, entre profissionais da saúde e pacientes, entre outras. Também neste caso, embora não estejam caracterizadas como assédio sexual contemplado no Código Penal, a conduta também poderá eventualmente ser caracterizada como constrangimento ilegal ou ameaça e igualmente ensejar a reparação por dano moral.

Na doutrina internacional o assédio sexual recebe a denominação de acoso sexual, em espanhol, harcélement sexuel, em francês, sexual harassment, em inglês e molestie sessuali, em italiano. 15

6.3. SUJEITOS

Para que ocorra o assédio sexual é necessário que haja um autor do ato ilícito, o assediador ou assediante, e a vítima do cerco, que é o assediado. Na maioria dos casos que chegam ao conhecimento público o autor do assédio é um homem e a vítima é uma mulher, contudo, está não é a única forma de manifestação do assédio. Ele

15 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio sexual: questões conceituais. Op. Cit., p. 183.

pode ocorrer por parte de uma mulher contra um homem e, inclusive, entre indivíduos do mesmo sexo. O fato de a mulher ser habitualmente a maior vítima do assédio é atribuído a uma conjuntura social na qual os homens ocupam a maioria dos cargos de comando.

6.4. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO ASSÉDIO SEXUAL

Os elementos identificadores do assédio podem ser estabelecidos a partir de um padrão médio de comportamento, contudo, a conduta em si e a potencial reação que esta poderá provocar na vítima são elementos subjetivos que, como realçado anteriormente, podem variar em razão de fatores culturais, religiosos e outros. Portanto, o assédio sexual é um conceito permeado de subjetividade, em que o afetado deve saber que atitudes lhe afetam ou não. Os elementos que o caracterizam não se referem ao ato em si, mas as condutas que o envolvem.

Os elementos que caracterizam o assédio sexual são:

Que haja um comportamento com conotação sexual, que pode ser verbal ou físico;

Que este comportamento não seja desejado e, ao contrário, é rechaçado pela vítima;

Que tenha influência negativamente nas condições de trabalho da vítima;

Que o autor sabia ou deveria saber que tal comportamento é ofensivo ou humilhante para a vítima;

Que, em princípio, comporta uma discriminação em razão de sexo. E embora a vítima predominantemente seja mulher, poderá também ser praticado contra um homem ou, ainda, contra pessoa do mesmo sexo;

Que deve ser efetuado pelo próprio empregador ou por um superior hierárquico;

Que o assédio pode ser praticado em benefício próprio ou em favor de alguém;

Como exemplo de condutas específicas de assédio sexual, a Costa Rica editou em 1995 a Lei nº 7476 que em seu artigo 3º determina quais seriam estas condutas:

a) Requerimento

de

favores

tratamento especial;

sexuais

que

impliquem

a

promessa

de

b) Ameaça, física ou moral, de danos ou castigos referentes à situação atual ou futura de emprego ou de estudo de quem as receba, ou exigência de uma conduta, cuja sujeição seja condição para o emprego ou estudo;

c) Uso de palavras de natureza sexual, escritas ou verbais, que resultem hostis, humilhantes ou ofensivas e por condutas físicas de natureza sexual, indesejadas ou ofensivas para quem as receba.

6.5. ESPÉCIES DE ASSÉDIO SEXUAL

A doutrina aponta duas formas de ocorrência do assédio

sexual, quais sejam:

O assédio sexual por intimidação: que se efetiva através da coação, do exercício sobre a vontade da vítima para obrigá-la a se submeter à vontade do assediador, ou seja, há um abuso de autoridade que se manifesta através de ameaça de perda de benefícios ou até de demissão para que a vítima preste favores sexuais. Esta é a forma mais comum de manifestação do assédio sexual.

O assédio sexual por chantagem: nesta hipótese há insinuações de ordem sexual ou outras manifestações da mesma índole com o intuito de criar uma situação ofensiva, um ambiente de trabalho hostil e intolerável para a vítima. Esta situação é também denominada de assédio sexual ambiental, pois o seu objetivo é de criar uma situação hostil, de intimidação que venham a prejudicar a atuação profissional da vítima. Neste caso são utilizadas frases com conotação sexual, de duplo sentido, embaraçosas ou humilhantes, insinuações sexuais, exibição de material pornográfico e outros.

De qualquer forma, esta é uma classificação meramente doutrinária sem grandes repercussões práticas. Nas duas espécies fica caracterizado a conduta do assediador com finalidade sexual, utilizando-se para tanto da coação moral ou material, que no ambiente de trabalho se caracteriza por ameaças concernentes à permanência em cargo de confiança, a continuidade no emprego ou outras de natureza laboral.

6.6. FORMAS

DE

PREVENÇÃO

RELAÇÕES DE EMPREGO

DO

ASSÉDIO

SEXUAL

NAS

O Código Civil Brasileiro, como dito anteriormente, estabelece a responsabilidade do empregador pelos atos de seus empregados, ainda que o assediador seja uma pessoa sem qualquer poder de mando. Isto porque, como foi visto, compete ao empregador manter o ambiente de trabalho saudável moral e fisicamente. Neste sentido, é imprescindível que sejam tomadas todas as medidas possíveis de prevenção e repressão ao assédio moral.

As medidas de prevenção ao assédio sexual no âmbito das empresas envolvem a veiculação de informações que efetivamente tragam um esclarecimento acerca do assunto, definindo o assédio sexual, as responsabilidades decorrentes e os meios de defesa das vítimas. Deve haver um procedimento interno que possibilite a denúncia de sua ocorrência e que esta, uma vez efetivada, seja apurada e que sejam tomadas as medidas corretivas cabíveis. Durante a apuração deve se ter o cuidado para que não haja uma publicidade desnecessária em torno do caso para se evitar que outros danos à intimidade da vítima, bem como deve ser evitada a ocorrência de represália por parte dos acusados, que via de regra, detém poder de mando e influência.

Em razão das conseqüências danosas que o assédio sexual pode gerar para as empresas, muitas delas tem registrado em seus códigos de ética ou regulamento regras de conduta que visam evitar a prática de atos discriminatórios entre seus empregados, entre eles o próprio assédio sexual. A este respeito Rodolfo Pamplona Filho cita o caso do Código de Consulta para os Colaboradores da empresa Siemens, que estabelece em seus item 4 e 6: “Nenhum colaborador pode atuar de maneira discriminatória, especialmente quanto à raça, religião, idade, sexo ou qualquer condição física. Assédio sexual é proibido” e “Os colaboradores não devem se prevalecer inadequadamente de sua posição na empresa. Não podem receber, permitir que outros recebam ou conceder a terceiros vantagens que extrapolem as políticas comerciais usuais.”

Parte da doutrina trabalhista defende a tese de que a empresa que adota medidas claras e precisas contra o assédio sexual pode ter a sua responsabilidade mitigada nos tribunais. Por outro lado, à falta desta medida caracterizaria a omissão do empregador no cumprimento de seu dever de garantir um ambiente de trabalho saudável. Portanto, não resta dúvidas de que o interesse primordial em combater

o assédio sexual deve ser do empregador, utilizando-se de suas prerrogativas decorrentes do poder de comando e disciplinar.

6.7. CONSEQÜÊNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO

6.7.1. Conseqüências gerais

A prática do assédio sexual no trabalho traz sérias conseqüências para a vítima, para a empresa em que a prática ocorreu e, como extensão, a todo o ambiente de trabalho que terá suas condições de normalidade degradadas. O assédio pode deteriorar o relacionamento entre os colegas de trabalho e a imagem da empresa perante o público e os seus clientes, além do alto custo envolvido na sua reparação.

Para o assediado, no plano profissional, pode verificar-se uma alteração da conduta profissional da vítima, com a diminuição de rendimento e faltas ao trabalho numa tentativa de se esquivar do problema. No plano pessoal, podem ocorrer seqüelas físicas e psicológicas, podendo vir a desenvolver depressão, ansiedade e outras manifestações de caráter psicossomático. Além do que, a divulgação, ainda que restrita do fato, gera uma situação vexatória para a vítima e pode até, dependendo das circunstâncias, gerar também represálias e estigmatizarão da vítima.

6.7.2. Conseqüências jurídicas

Uma vez caracterizado o assédio sexual, a vítima poderá requerer a rescisão indireta do contrato com base no art. 483, alínea “e” da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece que o empregado poderá considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização quando o empregador ou seus prepostos praticar contra ele ou alguém de sua família, ato lesivo da honra e boa fama.

Concomitantemente, poderá o empregado ajuizar a ação de reparação por danos morais e materiais para obter a reparação do assédio sexual sofrido no local de trabalho. A empresa empregadora, como já foi dito anteriormente,

será responsável solidariamente com o empregado assediador pelos danos causados, sem prejuízo do direito de regresso contra os causadores do dano.

O empregado assediador poderá ter seu contrato rescindido por justa causa em razão do previsto no art. 482, alínea “b” da Consolidação das Leis do Trabalho, que preceitua como uma das hipóteses de justa causa a incontinência de conduta ou o mau procedimento. A incontinência de conduta caracteriza-se pela vida desregrada, pela perda da respeitabilidade e do bom conceito junto aos seus pares. O mau procedimento é um conceito amplo que pode abarcar as hipóteses em que um ato do empregado, pela sua gravidade, impede a continuação do vínculo laboral. Acrescente-se ainda a responsabilização patrimonial do assediador em razão de ação de regresso que poderá ser proposta pelo seu empregador para se ressarcir dos gastos que teve em razão de sua conduta.

Acrescente-se ainda que o assédio sexual, como foi dito acima

é crime tipificado no art. 216-A do Código Penal, com pena prevista de detenção de um

a dois anos. Este crime, a teor do disposto no art. 225 do Código Penal, condiciona-se

à iniciativa da parte por se tratar de ação penal privada.

7.

O ASSÉDIO MORAL

7.1. INTRODUÇÃO

O assédio moral não é um fenômeno apenas jurídico, mas também social, médico e psicológico. Ele pode ocorrer nas diversas relações humanas, contudo o enfoque aqui presente relaciona-se estritamente ao assédio moral que ocorre no campo das relações de trabalho.

Embora não seja um fenômeno recente, sua ocorrência encontra-se em muitos casos atrelada ao contexto das relações de trabalho contemporâneas. Pesquisas realizadas na Europa entre o período de 1998 a 2000 nos permitem ter um panorama de sua incidência na Europa:

segundo um relatório recente da OIT, apresentado na

53% dos empregados na Grã-

Bretanha disseram já ter sofrido ataques oriundos de um tal comportamento no local de

trabalho, enquanto 78% declararam que já tinham sido testemunhas de uma tal situação. A Linha de Atendimento Nacional Britânica às denúncias de assédio moral registrou 4.000 casos de assédio, dentre os 5.000 que pesquisou nos últimos cinco anos. Mais de dois terços provenientes do setor público. Na Suécia, 10 a 15% dos suicídios cometidos têm

origem em algum sofrimento por assédio moral. (

Na França, 30% dos empregados

Conferência Internacional de Traumas do Trabalho (

“(

)

)

)

declararam estar sofrendo assédio moral no trabalho e 37% disserem ter sido testemunhas do assédio moral de um colega. O fenômeno abrange tanto homens (31%) quanto mulheres (29%), e tanto gerentes (35%) quanto operários (32%). E está presente da mesma forma nas empresas privadas (30%) e nas públicas (29%)". 16

Entre as causas apontadas para a ocorrência do assédio moral está a hierarquia rígida na administração das relações humanas e de produção no ambiente de trabalho. Esta rigidez é apontada como um fator que dificulta a comunicação e o diálogo franco entre os superiores hierárquicos e seus subordinados e entre os altos dirigentes das empresas e os empregados de baixo escalão. Em tais circunstâncias, uma situação de assédio moral pode não ser denunciada por medo ou falta de confiança. A insegurança derivada da alta competitividade no ambiente de trabalho associada ao alto

16 SCHMIDT, Martha Halfeld Furtado de Mendonça. O Assédio Moral no Direito do Trabalho. In: Revista de Direito do Trabalho. nº 103, ano 27, Julho-Setembro de 2001, p. 143.

índice de desemprego, também são apontados como causas da ocorrência do assédio moral e da sujeição das vítimas a tais atos. Nesta condição, o empregado pode tentar sobrepor a sua autoridade ou demonstração de eficiência em detrimento de outros colegas de trabalho. Pode, por outro lado, demonstrar uma atitude de submissão, por entender não se enquadrar no perfil do empregado competitivo, capaz, qualificado e criativo. Em suma, o recrudescimento do assédio moral nas relações de trabalho pode estar associado às tendências modernas de administração das relações de trabalho que propugnam por este fenômeno da competitividade associado a fatores histórico-econômicos contemporâneos, tais como desemprego e rotatividade no emprego.

7.2. CONCEITO E DENOMINAÇÕES

Na doutrina internacional dois conceitos bastante elucidativos são apontados, quais sejam, o da francesa Marie-France Hirigoyen e do sueco Heinz Leymann, que se seguem respectivamente:

O assédio moral no trabalho é qualquer conduta abusiva

(gesto, palavra, comportamento, atitude

contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu

emprego ou degradando o clima de trabalho.”

)

que atente, por sua repetição ou sistematização,

E

A deliberada degradação das condições de trabalho através do estabelecimento de comunicações não éticas (abusivas), que se caracterizam pela repetição, por longo período de tempo, de um comportamento hostil de um superior ou colega (s) contra um indivíduo que apresenta, como reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradoura.” 17

Em Portugal o Projeto de Lei nº 252/VIII esclarece o que se configura como uma degradação das condições de trabalho:

“Por degradação das condições físicas e psíquicas dos assalariados nos locais de trabalho entendem-se os comportamentos dolosos dos empregadores, conduzidos pela entidade patronal e/ ou seus representantes, sejam eles

17 MENEZES, Cláudio Armando C. de. Assédio Moral e seus efeitos jurídicos. In: Revista LTr, Vol. 67, nº 063 Março de 2003, p. 291.

superiores hierárquicos, colegas e/ ou quaisquer pessoas com poder de facto para tal no local de trabalho”.

O caracterizadores de tal situação:

referido

Projeto

exemplifica

quais

atos

seriam

“Os actos e comportamentos relevantes para o objeto da presente lei caracteriza-se pelo conteúdo vexatório e pela finalidade persecutória e/ ou isolamento, e traduzem-se em considerações, insinuações ou ameaças verbais e em atitudes que visem a desestabilização psíquica dos trabalhadores com o fim de provocarem o despedimento, a demissão forçada, o prejuízo das perspectivas de progressão na carreira, o retirar injustiçado de tarefas anteriormente atribuídas, a penalização do tratamento retributivo, o constrangimento ao exercício de funções ou tarefas desqualificantes para a categoria profissional do assalariado, a exclusão da comunicação de informações relevantes para a actividade do trabalhador, a desqualificação dos resultados já obtidos. Estes comportamentos revestem-se de um caráter ainda mais gravoso quando envolvem desqualificação externa (para fora do local de trabalho) dos trabalhadores, através do fornecimento de informações erradas sobre as suas funções e/ ou as suas categorias profissionais e de desconsiderações e insinuações prejudiciais à sua carreira profissional e ao seu ’bom nome’.” 18

A Lei Municipal de São Paulo nº 13.288/2001, conceitua o que

é o assédio moral no âmbito da administração pública:

“Para fins do disposto nesta lei considera-se assédio moral todo tipo de ação, gesto ou palavra que atinja, pela sua repetição, a auto-estima e a segurança de um indivíduo, fazendo-o duvidar de si e de sua competência, implicando em dano ao ambiente de trabalho, à evolução da carreira profissional ou à estabilidade do vínculo empregatício do funcionário, tais como: marcar tarefas com prazos impossíveis; passar alguém de uma área de responsabilidade para funções triviais; tomar crédito de idéias de outros; ignorar ou excluir um funcionário só se dirigindo a ele através de terceiros; sonegar informações de uma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistência; subestimar esforços”.

Em razão de uma de suas manifestações mais freqüentes ser

a de um superior hierárquico em relação ao seu subordinado, o assédio moral também é

18 MENEZES, Cláudio Armando C. de. Assédio Moral e seus efeitos jurídicos. In: Revista LTr, Vol. 67, nº 063 Março de 2003, p. 291.

conceituado como um abuso de direito do empregador no exercício do seu poder diretivo e disciplinar.

Várias são as denominações apontadas pela doutrina internacional para o assédio sexual. Na França, é denominado harcèlemen moral; na Itália, na Alemanha e nos países escandinavos, mobbing; na Austrália, bullying; e na Grã- Bretanha e nos Estados Unidos, emotional abuse ou mistreatment.

7.3. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO ASSÉDIO MORAL

Os conflitos são inerentes a todas as relações humanas e sua ocorrência pode decorrer do confronto de valores, culturas ou opiniões diferentes. A caracterização e a prova da ocorrência de um dano moral não é tarefa fácil, posto que há elementos de subjetividade dentro de sua própria conceituação. Quando se analisa o efeito provocado por determinada conduta ofensiva na vítima, deve-se considerar a sua moral individual, que é fruto de uma determinada formação histórico-cultural. Contudo, para dirimir esta questão, o parâmetro será sempre aquele conceituado como o do homem médio, ou seja, aquele compatível com a moral média reconhecida pela sociedade presente. A moral e a honra protegidas como direitos fundamentais em nossa Constituição Federal, referem-se a boa imagem, a boa reputação, ao bom nome, a proteção aos valores internos, tais como convicções religiosas, assim reconhecidos pela média da sociedade.

Não se caracteriza como prática de assédio moral a mera discussão entre pessoas que dividem o mesmo local de trabalho. Para a sua ocorrência é necessário que a conduta praticada tenha duração, meios utilizados e finalidade que lhe são caracterizadores.

7.3.1. A duração

Quanto à duração, não se pode dizer que um ato isolado, ainda que fruto de um destempero momentâneo, seja uma prática de assédio moral. O próprio termo “assédio” traz implícita a idéia de repetição. O significado do termo assédio é:

“Perseguir com insistência; Insistência importuna, junto de alguém, com perguntas, propostas, pretensões, etc; Importunar, molestar, com perguntas ou pretensões

insistentes”. 19 Portanto, o assédio pressupõe uma insistência, uma repetição de uma conduta agressiva, ainda que, isoladamente, os atos sejam considerados pouco ofensivos. É a repetição do ato que permite inferir que há, de fato, uma intenção inequívoca de prejudicar a vítima. A repetição não permite que uma conduta agressiva seja confundida com uma atitude destemperada, porém isolada.

7.3.2. Os meios utilizados

Em relação aos meios empregados no assédio moral, estes podem se exteriorizar através de palavras, gestos, escritos repetidos ou quaisquer outros meios, ostensivos ou dissimulados, que visem deliberadamente degradar as condições de trabalho da vítima de tais comportamentos. Embora, na prática possa o assédio possa ocorrer por meio escrito, a facilidade de comprovação evita a sua ocorrência por este meio, optando-se por agressões verbais ou outras mais sutis e de mais difícil comprovação.

Marta Halfeld F. M. Schmidt, em obra já citada, 20 cita como condutas típicas do assédio moral:

a) Desconsiderar a vítima;

b) Isolá-la;

c) Impedi-la de se exprimir;

d) Desacreditá-la no seu trabalho;

e) Acusá-la de paranóia, se ela tenta se defender.

E ainda:

“Atitudes tais como gozações sobre seu jeito de ser ou sobre seus pequenos defeitos (supostos ou reais), ataques à sua vida privada (família,

jogos de subtendidos que todos compreendem,

reputação), ridicularizações, boatos (

mas contra os quais é quase impossível se defender, obrigação de desempenho de

atividades claramente superiores ou inferiores à sua capacidade, etc.”

),

Um outro meio recorrente para tal prática é a de induzir a própria vítima ao isolamento como forma de se proteger dos ataques sucessivos e,

19 HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Dicionário Aurélio Eletrônico Século XXI. Versão 3.0 Novembro de 1999.

20 SCHMIDT, Martha Halfeld Furtado de Mendonça. Op. Cit. p. 149.

principalmente, quando há concorrência ou omissão em relação a eles dos demais colegas de trabalho.

7.4. ESPÉCIES DE ASSÉDIO MORAL

A existência do assédio moral foi estudada como fenômeno médico e social pela primeira vez por um médico sueco naturalizado alemão, o Dr. Heinz Leymann. Ele dividiu o assédio moral em três categorias segundo os níveis de hierarquia existentes nas relações de trabalho e uma quarta que seria a combinação entre elas. Estas categorias são:

a) Mobbing horizontal: nesta categoria a conduta abusiva é direcionada a um empregado e praticado por outro ou outros de mesmo nível hierárquico impulsionados por razões diversas que podem compreender entre elas, o ciúme por um desempenho profissional destacada ou por um salário mais elevado.

b) Mobbing descendente: o assédio moral descendente é mais freqüente em razão do poder hierárquico do empregador ou de seus representantes. Nesta situação, há uma fragilidade pré-constituída reconhecida, inclusive, pela lei, que trata o empregado como o hipossuficiente na relação de trabalho. Neste caso, o superior hierárquico, embora tenha a possibilidade de rescindir o contrato de trabalho injustificadamente caso considere apropriado, pode utilizar-se do ardil do assédio moral para induzir o empregado a pedir demissão e, assim, não ser necessário pagar-lhe as verbas legais.

c) Mobbing ascendente: é uma modalidade menos recorrente em razão dos índices de desemprego atualmente verificados. Ocorre quando um empregado ou vários, embora em condição hierárquica inferior, se insurge contra um superior hierárquico com o intuito de intimidá-lo e obrigá-lo a tomar alguma decisão não desejada. Pode decorrer tanto de uma ambição por ocupar o cargo de destaque ou como forma de retaliação por uma substituição de chefia considerada inapropriada.

7.5. FORMAS DE PREVENÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO

A legislação trabalhista brasileira, a Consolidação das Leis do Trabalho, remonta a 1943 e reflete as preocupações da época acerca das condições de segurança física do trabalhador, mas não contempla, em razão do contexto histórico em que se originou, uma ampla e efetiva proteção aos elementos subjetivos da personalidade do empregado, tais como a proteção a sua moral ou a sua saúde psicológica. Como vimos em capítulo anterior, esta foi uma preocupação mais recente e que se consolidou com a Constituição Federal de 1988.

Contudo, há instrumentos dentro da CLT que podem ser utilizados para a prevenção da prática do assédio moral. Um destes instrumentos é o Contrato Coletivo de Trabalho, onde pode sem convencionadas medidas que serão adotadas pelo empregador no sentido de se prevenir à prática de tais atos. A doutrina citada casos de CCT com este conteúdo que já foram pactuados na Europa: “Grandes companhias, tais como a Volkswagen, na Alemanha, já possuem normas anti-mobbing, que proíbem, por exemplo, um empregado de espalhar boatos. As regras, adotadas desde 1996, possuem boa aceitação, inclusive na diretoria da empresa, mesmo porque a queda de 1% no absenteísmo significou uma poupança de 50 milhões de dólares de ano, desde então”. 21

No âmbito do Poder Executivo há medidas de caráter preventivo do assédio moral. A Portaria nº 604 do Ministério do Trabalho que instituiu o Programa para a implementação da Convenção 111, acerca da Promoção de Igualdade e Oportunidades e de Combate à Discriminação em Matéria de Emprego e Profissão. O art. 2º da referida Portaria previu que a competência dos núcleos a serem instituídos com esta finalidade nas Delegacias Regionais do Trabalho é de propor estratégias e ações que visem eliminar a discriminação e o tratamento degradante e que protejam a dignidade da pessoa humana, em matéria de trabalho (inciso II). E ainda a competência para acolher denúncias de práticas discriminatórias no trabalho, buscando solucioná-las de acordo com os dispositivos legais e, quando for o caso, encaminhá-las ao Ministério Público do Trabalho (inciso VI).

7.6. CONSEQÜÊNCIAS DO ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO

21 SCHMIDT, Martha Halfeld Furtado de Mendonça. Op. Cit. P. 154.

7.6.1. Conseqüências gerais

Via de regra, o assédio moral causa na vítima um processo de destruição psicológica, que se exterioriza pela baixa auto-estima, dificuldade de relacionamento social, falta de motivação e competitividade no Trabalho. Estudos realizados na França apontam casos de incapacidade temporária e até definitiva para o trabalho.

De uma forma geral, os efeitos do assédio moral apontados são:

Endurecimento e esfriamento das relações no ambiente de trabalho;

Dificuldade para enfrentar as agressões e interagir em equipe;

Isolamento e internalização;

Sentimento de pouca utilidade ou de fracasso;

Falta de entusiasmo pelo trabalho;

Falta de equilíbrio quanto às manifestações emocionais, por exemplo,

com crises de choro ou raiva;

Diminuição da produtividade;

Aumento do absenteísmo;

Demissão;

Desemprego;

Enfraquecimento da saúde;

Tensão nos relacionamentos afetivos;

Suicídio.

A degradação das condições de trabalho traz conseqüências para toda a empresa e não somente para o empregado que foi vítima do assédio moral. No âmbito da empresa podem ser elencados como conseqüências da prática de assédio moral o aumento das ausências ao trabalho, a redução da produtividade, a baixa competitividade ou, por outro lado, a competitividade perniciosa e até o desvinculamento da empresa de empregados competentes e com potencial de crescimento de sua própria carreira, bem como de auxilio no atingimento das metas institucionais. A ausência, a desmotivação, a falta de criatividade, a insatisfação, o aumento da insegurança em relação ao trabalho podem trazer conseqüências negativas para o negócio, que são difíceis de serem mensuradas isoladamente, mas que contribuem negativamente para o baixo desempenho geral dos trabalhadores e para a falta de identificação com os objetivos da empresa. Há que se considerar também os custos sociais daí decorrentes, que são a baixa estima profissional e a conseqüente dificuldade de recolocação no mercado de trabalho, o próprio desemprego em si, os problemas familiares e sociais daí decorrentes.

Há autores, como a citada Marta Halfeld F. M. Schimidt, que sustentam inclusive que as doenças oriundas do assédio moral podem ser equiparadas ao acidente do trabalho:

“No Brasil, já se pode constatar o aparecimento de doenças oriundas do assédio moral, inclusive com apoio no ordenamento jurídico vigente. Com efeito, o art. 20 da Lei 8.213/91 equipara ao acidente de trabalho as doenças profissionais e as doenças do trabalho. E o Anexo II do Regulamento de Benefícios da Previdência Social (Dec. 3.048/99), que disciplina o mencionado art. 20 da Lei 8213/91, estabelece que algumas doenças podem ser ocasionadas por agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional. Assim é que, por exemplo, um transtorno mental ou um comportamento devido ao uso do álcool pode ter sido ocasionado por „condições difíceis de trabalho‟ ou pó uma „circunstância relativa às condições de trabalho‟. Ou então que algum transtorno neurótico especificado, incluindo „neurose profissional', pode ser oriundo da „ameaça de perda de emprego‟, ou de um „ritmo de trabalho penoso‟, ou de um „desacordo com patrão e colegas de trabalho (condições difíceis de trabalho)”. 22

7.6.2. Conseqüências jurídicas

Considerando as conseqüências do assédio moral em relação ao empregado, dentro dos limites da empresa e agindo com negociação podem ser tomadas algumas soluções transitórias, tal como a transferência do local de trabalho no caso em que o nível de incompatibilidade tenha gerado uma impossibilidade de reconstrução das condições saudáveis de trabalho.

Nos casos extremos em que a ruptura do contrato de trabalho se apresenta como a única solução, há por parte da vítima da agressão a possibilidade de pedido de rescisão indireta com base no art. 483, alínea “e” da Consolidação das Leis do Trabalho, nos mesmos termos em que fora apresentado acima para a hipótese de assédio sexual. Também será cabível no assédio moral, à semelhança do quanto exposto no caso de assédio sexual, a possibilidade de interposição contra o empregador da ação de reparação por danos morais.

As conseqüências para o empregador assediador também serão semelhantes àquelas estabelecidas em epígrafe para a hipótese de assédio

22 SCHMIDT, Martha Halfeld Furtado de Mendonça. Op. Cit. p. 150

sexual, qual seja, a possibilidade de o ofensor ter o seu contrato de trabalho rescindido por justa causa com fulcro no art. 482, alínea “b” da Consolidação das Leis do Trabalho e de ser responsabilizado pelos prejuízos causados em ação de regresso interposta pelo seu empregador à época dos fatos.

Não incidirá no caso do assédio moral a responsabilização criminal, tendo em vista que não há tipificação penal para esta conduta, embora já tramitem projetos no Congresso Nacional com a finalidade de criminalizar esta conduta.

8.

A AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS

8.1. DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Na reparação do dano moral, não se cogita de propriamente indenizar um dano que tenha atingido a subjetividade do ofendido, tendo em vista que esta ofensa não pode ser mensurada. Trata-se, sim, de uma compensação pelo prejuízo sofrido, que não possibilitará ao ofendido retornar ao status quo ante, mas que pretende amenizar a dor sofrida. É, enfim, uma reparação em pecúnia com vista a produzir uma satisfação compensatória.

Em contrapartida, para o ofensor a reparação tem um caráter didático, já que pretende ser sancionadora e desestimular novas práticas em desacordo com a lei. Portanto, a reparação do dano moral tem natureza jurídica punitiva para o ofensor e compensatória para o ofendido.

Portanto, técnicamente não se pode dizer que a reparação constitua-se em uma indenização, pois que a indenização está estritamente vinculada aos ressarcimentos dos prejuízos causados por descumprimento de uma obrigação contratual ou pela prática de um ato ilícito. Como o valor compreendido na reparação do dano moral não visa eliminar as conseqüências e prejuízos causados à vítima na esfera de seu patrimônio imaterial, mas apenas compensá-la, não é, propriamente, uma indenização.

8.2.

A

COMPETÊNCIA

PARA

APRECIAÇÃO

REPARAÇÃO POR DANO MORAL

DA

AÇÃO

DE

A competência para a apreciação do pedido de dano moral em razão da relação de trabalho foi, durante muito tempo, objeto de controvérsia. O embate doutrinário e jurisprudencial versava sobre se a competência para apreciação deste pedido seria da Justiça do Trabalho ou da Justiça Comum. Isto porque havia dois entendimentos divergentes sobre o assunto e durante muito tempo os pedidos foram apreciados tanto por uma, quanto pela outra, que reconheciam implicitamente sua competência para tal. O cerne da discussão era, em síntese, que, de um lado, se o pedido da causa é a reparação

de um dano moral, reparação esta de natureza eminentemente civil, a competência para a sua apreciação seria, portanto, da Justiça Comum. Em sentido contrário, havia o entendimento de que a competência era da Justiça do Trabalho em razão da reparação do dano moral pretendida advir da relação de trabalho, em conformidade com o exposto no art. 114 da Constituição Federal, que estabelece que a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores e outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em conflito de competência, já havia decidido que, em se tratando de dano decorrente da relação de emprego, a competência é da Justiça do Trabalho, ainda que a questão seja de direito civil 23 . Este foi também o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho através de sua Orientação Jurisprudencial da SDI - nº 327.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, o tema foi pacificado, pois a competência da Justiça do Trabalho para apreciar o pedido de reparação por dano moral advindo da relação de trabalho passou a constar expressamente do texto constitucional. O art. 114 passou a ter a seguinte redação:

"Art.114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.

VI as ações por dano moral ou patrimonial decorrentes da

relação de trabalho.”

Em suma, esta é a regra geral para a aferição da competência, qual seja, a de que os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho devem ser apreciadas na Justiça do Trabalho. Contudo, esta regra comporta exceções, como ocorre com as ações acidentárias que, embora originárias da relação de trabalho, tem como foro de apreciação a Justiça Comum, em razão do disposto no art. 109, inciso I da Constituição Federal, ratificado pela Súmula 501 do Supremo Tribunal Federal, conforme segue, respectivamente:

23 Vide Ac. STF Pleno MV Conflito de Jurisdição 6.959-6 Rel. Min. Sepúlveda Pertence J.

23.05.1990)

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidades autárquicas ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente do trabalho e as sujeita à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Súmula 501 do STF. Compete à Justiça Ordinária Estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas Autarquias, Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista.

8.3. A PRESCRIÇÃO APLICÁVEL AO DANO MORAL NA JUSTIÇA DO

TRABALHO

A prescrição extintiva, objeto da presente análise, decorre da inércia do detentor de um direito, ante o transcurso do tempo. Esta inércia gera, portanto, a perda do direito de ação. Conceitualmente:

«Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo. Não é a falta de exercício do direito, que lhe tira o vigor; o direito pode conservar-se inativo, por longo tempo, sem perder a sua eficácia. É o não uso da ação que lhe atrofia a capacidade de reagir.24

O prazo prescricional para interposição da ação cujo pleito refere-se aos créditos oriundos da relação de emprego está previsto na Constituição Federal de 1988, no capítulo sobre direitos sociais, e prevê que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (CF/ 1988, art. 7º, inciso XXIX).

24 Clovis Beviláqua. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. V. 2. p. 435.

Neste sentido, há reiteradas decisões nos tribunais 25 assinalando que a prescrição aplicável aos pedidos de indenização por dano moral na Justiça do Trabalho é o estabelecido em sede constitucional, visto ser esta a regra aplicável a esta jurisdição e em razão de se constituir crédito oriundo da relação de trabalho.

Em sentido contrário, há o entendimento, refletido em algumas decisões 26 , de que para as ações de caráter pessoal, ainda que apreciadas na Justiça do Trabalho, aplica-se a prescrição prevista no Código Civil em razão da matéria ter natureza civil, com várias decisões a respeito. Na vigência do atual Código Civil o prazo prescricional para as ações de indenização por dano moral é de três anos. O art. 205 do novo Código Civil estabelece um novo regramento para os prazos prescricional, prevendo como regra geral o prazo de dez anos, quando a lei não houver estabelecido prazo menor. Este passou a ser o prazo máximo prescricional. Como exceção à regra geral, prevê o art. 206, § 3º, inciso V que a prescrição aplicável à pretensão da reparação civil é de três anos.

Contudo, o entendimento dominante no Superior Tribunal do Trabalho, segundo o que relatou o Ministro Brito Pereira um acórdão paradigma proferido em abril do presente ano 27 , é de que a prescrição aplicável no caso de dano moral em

25 "Ação de danos morais. Prescrição. A prescrição para a ação de danos morais é de dois anos da extinção do contrato (Constituição Federal, art. 7º, XIX). O prazo maior previsto no código civil somente é aplicável na ausência de norma específica (CLT, arts. 8º e 769)."( TRT 2ª Região, RO 43074-2002-902- 02-00-6, 6ª Turma,Rel. Rafael E. Pugliese Ribeiro, 04/07/2003)

E

ainda:

"(

)

se a postulação da indenização por danos morais é feita na Justiça do Trabalho, sob o fundamento

de que a lesão decorreu da relação de trabalho, não há como pretender a aplicação do prazo prescricional de 20 anos, referente ao Direito Civil (CC, art. 177), quando o ordenamento jurídico- trabalhista possui prazo prescricional unificado de 2 anos, a contar da ocorrência da lesão (CF, art. 7º,

(TST, ROAR 39274-2002-900-03-00) SDI II. Rel. Ministro Ives Gandra Martins

XXIX; CLT, art. 11) ( Filho, 12.11.2002).

)"

26 "Dano moral. Instituto de origem civilista. Prescrição - A responsabilidade civil por dano moral é instituto conceitualmente civilista e diz respeito a ofensa lançada contra a pessoa que atinge um bem também pessoal, a honra. A ação, neste caso, tem caráter eminentemente pessoal. Não é um direito que tem origem no contrato de trabalho (pagamento de salários, aviso prévio, FGTS), mas tem sua origem ligada ao relacionamento das pessoas envolvidas. A existência ou não do contrato de trabalho é fator que diz respeito apenas à competência, o que resulta que em sendo tema civilista, aplicáveis as regras das ações pessoais (art. 205 do C. Civil de 2002) à prescrição. A aplicação pura e simples da prescrição bienal (CF, art. 7º, XXIX, "a") desnatura o instituto, torna-o híbrido e imprime maus tratos ao regramento civil, impondo castigo ao hipossuficiente." (TRT 2ª Região, RO 4902702002-902-02-00-6, 6ª Turma, Rel. Francisco Antonio de Oliveira, 06.06.2003)

E ainda:

" O direito de ação de indenização por dano moral está sujeito à prescrição do art. 177 do CCB, por se tratar de matéria cuja natureza é civil. Sentença que se reforma." (TRT 4ª Região - RO 01442.402/01-6 - Ac. 2ª T., 17.7.02 - Rel. Juíza Belatrix Costa Prado)"

27 RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. A prescrição aplicável, tratando-se de dano moral decorrente da relação de emprego, é a prevista no art. 7º, inc. XXIX,

decorrência de relação de emprego é a estipulada em sede da constitucional e não a do Código Civil.

8.4. A CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E MATERIAL

Quando da promulgação da Constituição Federal em 1988, o art. 5º, inciso X expressamente assegurou o direito à indenização por danos materiais ou morais. Até então, como visto anteriormente, o foco da controvérsia mantinha-se sobre questão da admissibilidade do dano moral. A partir daí muito se discutiu sobre a possibilidade de cumulação do dano moral com o dano material quando oriundo de um mesmo fato gerador.

Esta controvérsia nasceu da interpretação literal do citado art. 5º, pela utilização da conjunção alternativa "ou". Seguindo este raciocínio a possibilidade de cumulação da reparação dos danos patrimonial e extrapatrimonial seria mera construção doutrinária e jurisprudencial que prescindiria de amparo legal.

As discussões em torno da matéria foram minimizadas em razão da Súmula de nº 37 do Superior Tribunal de Justiça que decidiu que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Tal mudança de rumos da jurisprudência tem seu fundamento precípuo em nosso texto constitucional a partir de uma interpretação contextual e teleológica do mesmo. A Constituição Federal prevê em seu artigo primeiro, no título dos princípios fundamentais, que a República Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, a dignidade da pessoa humana. Assim, todos os demais dispositivos legais deverão ser lidos à luz deste preceito fundamental e com ele deve guardar harmonia. Deste modo, uma vez configurado um ilícito que cause um dano não apenas material, mas também um dano moral, é imprescindível que se admita a cumulação das indenizações no sentido de minorar o sofrimento da vítima, no caso em estudo, do trabalhador, no sentido de preservar a sua dignidade e personalidade.

O novo Código Civil admite expressamente a reparação do dano exclusivamente moral, conforme o disposto no art. 186, encerrando definitivamente a já minorada polêmica acerca de sua admissibilidade. Contudo, não fez expressa previsão à questão de sua cumulação com o dano material.

Contudo, a Constituição Federal e o novo Código Civil ao admitirem expressamente a existência dos dois institutos legais, inclusive isoladamente, proclama a independência entre eles e desmorona definitivamente as bases de sustentação de qualquer argumento em contrário. Há que se considerar que, ainda que haja o mesmo fato gerador para dois pedidos, o efeito da ação ensejadora da reparação pode ser múltiplo. A morte de uma pessoa, por exemplo, pode fundamentar a reparação pelo dano material na medida em que se avalia qual o valor pecuniário gerado pela perda aos seus dependentes. Mas, pode fundamentar também uma reparação moral pela dor, o sofrimento que representou para a família a perda violenta e injusta de um ente querido, independente da repercussão deste fato no patrimônio familiar. De igual maneira, uma demissão discriminatória ou o assédio moral que leva ao pedido de demissão da vítima, também podem ensejar a reparação cumulativa do dano material e moral já que tem a capacidade de provocar uma perda econômica e um sofrimento moral.

8.5. A PROVA DO DANO MORAL

A ofensa ao direito patrimonial e moral de um indivíduo pode ser decorrente de um único fato gerador. Perpetrada a lesão, será possível investigar o seu reflexo sobre o patrimônio material da vítima, através da quantificação dos danos e lucros cessantes, utilizando-se de perícias, documentos e todos os meios de prova disponíveis.

Contudo, não se pode comprovar, pelos mesmos meios, a caracterização do dano moral e o abalo psicológico ou emocional que este causou ao ofendido, pois, a agressão proveniente do dano moral atinge a esfera íntima, subjetiva da vítima. Portanto, como regra, não será objeto de prova o abalo emocional ou psicológico do ofendido, cabendo a comprovação apenas do ato ilícito causador do dano. Isto é, serão objeto de prova os fatos que deram causa ao dano moral, mas será prescindível a prova da dor, do sofrimento, da perturbação interior, pois o dano moral não é algo que possa ser objetivamente comprovado. O dano moral prova-se por si próprio dada a ocorrência do fato ilícito. Este é o entendimento assente na doutrina 28 e na jurisprudência 29 .

28 Também no mesmo sentido assinala Yussef Said Cahali: "Recebe tutela do Estado, através da ordem constitucional vigente, bens jurídicos incorpóreos, como os direitos da personalidade, inclusos a honra, a imagem e o nome das pessoas, pelo que sua ofensa gera, ipso facto, o direito à reparação correlativa pelo agente transgressor, não havendo se demonstrar o caráter subjetivo do direito em comento, bastando restar demonstrada a inveracidade das acusações." CAHALI, Yussef Said. Dono Moral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1998, p. 489.

29 Neste sentido: Ac. 20020022012 do TRT/2ª Região, Ac. 20010806835, TRT 2ª Região e Ac. 20020203920 do TRT 2ª Região.

8.6. A LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL

O dano moral ao atingir a esfera da dignidade e a intimidade

do trabalhador pode se refletir na sua vida profissional, social, familiar e trazer profundo abalo psicológico. Por conseguinte, os males daí advindos não são passíveis de serem

aferidos através de critérios matemáticos.

A reparação pretendida pela ação de danos morais pretende

representar, de um lado, alguma compensação para a vítima e, de outro, uma sanção para o causador do dano, tendo em vista a impossibilidade de restituir o status quo ante.

Dois são os sistemas jurídicos para a reparação pecuniária do dano moral. O sistema tarifário, onde há uma predeterminação, legal e jurisprudencial, do valor da indenização. O outro sistema é aquele onde se atribui ao juiz a competência para fixar o quantum da reparação da lesão, sistema este adotado no Brasil.

O novo Código Civil estabelece que cabe ao juiz, dentro dos

seus critérios de equidade, arbitrar o valor da indenização devida. O art. 944 estabelece que a indenização mede-se pela extensão do dano e dispõe ainda que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,

eqüitativamente, a indenização. Nos artigos 953 e 954 30 são estabelecidos alguns parâmetros de reparação para circunstâncias específicas da indenização por injúria, difamação ou calúnia e por ofensa à liberdade pessoal.

Anteriormente a vigência do novo Código Civil, havia a aplicação do artigo 606 do Código de Processo Civil 31 , onde também se delegava ao juiz o arbitramento na liquidação do dano moral.

Na fixação do quantum debeatur em casos de dano moral deverá se orientar, segundo Yussef Said Cahali, pelas peculiaridades do caso concreto, a

30 "Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso."

"Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente."

31 Art. 606 do CPC. "Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

II - o exigir a natureza do objeto da liquidação."

natureza e a função da reparação do dano à luz dos princípios próprios da quantificação do dano moral. Portanto, para a fixação do valor da indenização levar-se-á em consideração:

A gravidade do dano causada à vítima, o seu conceito perante os colegas de trabalho, a posição que ocupa na sociedade e as suas expectativas profissionais abaladas.

Que o valor estipulado tenha a faculdade de se contrabalancear ao mal sofrido, não como uma indenização pela dor sofrida, mas que conceda uma compensação por este sofrimento.

Que além da finalidade precípua que é a compensação do mal causado à vítima, que a reparação do dano moral represente tenha uma sanção ao causador do dano, de forma que o induza a não reincidir neste tipo de prática.

O grau de culpa do ofensor, bem como a sua condição econômica. A verificação da condição econômica e situação social do agente e da vítima, bem como a extensão da gravidade do dano causado, deve ser aferida pelo juiz porque, ainda que o novo Código Civil e o Código de Processo Civil lhe outorguem o poder de arbitrar o valor devido, este arbítrio deve observar o critério da equidade, razoabilidade que orienta todo o ordenamento jurídico. Por conseguinte, a quantificação da compensação pecuniária do dano moral não pode ser insignificante, de forma a aviltar os sentimentos da vítima, mas também não pode se converter em uma premiação ao lesado.

9. JURISPRUDÊNCIA

Indenização por dano moral - acusação não comprovada - Ofensa à honra e à imagem do

empregado. De acordo com o inc. X do art. 5º da Constituição da República de 1988, a honra e

a imagem da pessoa são invioláveis, o que assume maior importância no âmbito da relação de

emprego, onde o empregado é a parte hipossuficiente, que depende de sua própria força de trabalho para sobreviver. Imputando a ré ato de improbidade ao autor, motivo de instauração

de indiciamento policial e dispensa por justa causa, sem comprovar, cabalmente, a falta cometida, tem-se como evidenciada a violação à sua honra e imagem, ensejando o pagamento de indenização compatível com o dano moral oriundo da pecha infamante. (TRT 3ª R. - 3T RO 20636/00 - DJMG 06/03/2001).

Responsabilidade pré-contratual. Promessa de contratar Candidato escolhido em processo seletivo de recrutamento para função de direção superior Negociações concluídas com fixação de data para a admissão no emprego, providências para exame médico e recolhimento de documentação. Confirmação de contrato preliminar e não meros entendimentos preparativos ou mesmo acordos provisórios. Rompimento da obrigação de firmar contrato definitivo. Conduta culposa da empresa promovente que a sujeita ao pagamento de indenização pelos prejuízos causados com os preparativos de mudança e cessação de atividades lucrativas, em face de fundada expectativa de assunção do cargo de direção. Arbitramento das verbas indenizatórias em liquidação. Reforma parcial da sentença condenatória para limitar os lucros cessantes ao tempo necessário à recuperação da clientela e excluir a reparação de ordem moral. (TJRJ - Ap. 3395/91 - DJRJ 04.11.1993)

1. Dano Moral - Competência Da Justiça Do Trabalho. É possível que o dano moral decorra da relação de trabalho,quando o empregador lesar o empregado em sua intimidade, honra e

imagem (CF, art. 5º, V e X; CLT, art. 483, "a", "b" e "e"). A fonte da obrigação de reparar o dano moral sofrido pelo empregado reside no ato ilícito do empregador de lhe imputar inverídica conduta desairosa e, como tal, guarda íntima relação com o pacto laboral, de forma que se encontra inserida na regra de competência preconizada pelo art. 114 da Carta da República. 2. Indenização - Dano Moral. O dano moral, no caso de abertura de investigação policial requerida pelo empregador, só fica caracterizado quando houver denunciação caluniosa dolosa. Não resta tipificado quando o empregador aciona a autoridade policial para investigar ocorrência de furto em seu estabelecimento, sem imputação do crime a qualquer empregado e

a divulgação do fato, pela imprensa, não menciona o nome do empregado como indiciado ou

suspeito. Destarte, não se mostra atingida a dignidade de funcionário convidado a comparecer

perante a autoridade policial para depor, sem constrangimento, por não caracterizada a ofensa

à sua honra e boa fama. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte. (TST - RR 361829/1997, 4º Turma, 08.09.2000)

Indenização Por Dano Moral. Revista. O fato de a empregadora possuir como atividade-fim o transporte e a guarda de dinheiro, bem suscetível de subtração e ocultação, justifica uma fiscalização mais rigorosa, inclusive a revista, como meio de proteger o patrimônio do empregador, mesmo porque não há na legislação brasileira nenhum dispositivo legal proibindo expressamente a inspeção e perquirição pessoal, como ocorre na legislação italiana. Aliás, o art. 373-A da CLT, inserido no capítulo do trabalho da mulher, até permite a revista, desde que não seja vexatória. Saliente-se, entretanto, que, se a efetivação do controle é feita por meio da revista, ela deve ser admitida como último recurso para defender o patrimônio empresarial e salvaguardar a segurança interna da empresa, à falta de outras medidas preventivas. Mesmo quando indispensável à revista, o intérprete deverá ater-se ao modo pelo qual ela foi levada a efeito pela empregadora; se ela era desrespeitosa e humilhante, traduzindo atentado ao pudor natural dos empregados e ao seu direito à intimidade, há que ser deferida a indenização por dano moral pleiteada. Aplicação analógica do art. 373-A da CLT, autorizado pelo art. 5º, I, da Constituição da República de 1988. (TRT 3ª R. - 2T - RO/ 13305/01 - DJMG 14/11/2001).

Estabilidade provisória - portador do vírus hiv garantia não prevista em lei ou no regulamento empresarial dispensa discriminatória não reconhecida - reintegração negada. Esta Corte apenas tem reconhecido o direito do empregado portador do vírus HIV de ver-se reintegrado no caso de a dispensa ter sido discriminatória. E tem razão a jurisprudência quando defere a reintegração nessas hipóteses, uma vez que a dispensa não atrita apenas com a lei (Lei nº 9.029/95, art. 4º), mas também atinge o aspecto social, tanto que, quando constatada a discriminação, caberia, inclusive, indenização por dano moral (CF, art. 5º, X). No rol dos direitos fundamentais, figura como direito social o emprego e suas garantias, cujo elenco mínimo encontra-se vazado no art. 7º da Carta Magna. Nenhum desses preceitos, no entanto, assegura a estabilidade no emprego quando o trabalhador é acometido de doença degenerativa, no caso a AIDS, aliás, nem a proteção contra a despedida arbitrária, cogitada pelo inciso I do aludido preceito, mereceu regulamentação por lei complementar. Assim, ou há

o direito em lei, regulamento empresarial ou instrumento coletivo, ou não existe, ressalvada,

como antes salientado, a hipótese de discriminação. Nesse passo, considerando que a dispensa discriminatória é a exceção à regra da ruptura imotivada, permitida pelo poder potestativo, é necessário que fique cabalmente comprovado o desligamento excepcional, pois do contrário estar-se-ia extraordinarizando o ordinário, o que não se admite pela doutrina pátria. No caso, o Regional foi enfático ao consignar que não há lei, tampouco norma regulamentar, que ampare a reintegração do Reclamante e, por outro lado, a singela afirmação de que teria ocorrido discriminação, sem descer à razão dela, leva o julgador a acreditar que se tratava de dispensa imotivada, dentro dos limites do poder potestativo do Empregador, não

havendo que se cogitar de direito à reintegração postulada. Revista conhecida e provida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-11.903/2002-902- 02-40.6, em que é Recorrente Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP e Recorrido Sidnei Picazo. (TST-RR-11.903/2002-902-02-40.6 4ª Turma, 03/09/2004).

Indenização Por Dano Moral Revista Íntima. O Eg. Tribunal de origem emitiu entendimento no sentido de que não há dano moral a ser objeto de indenização resultante de vistoria pessoal (revista) feita em empregado despido, mas levada a efeito de forma respeitosa, por empresa que tem de velar pelos produtos que manipula de natureza farmacêutica, tóxica e psicotrópica. Logra o Reclamante demonstrar o dissenso mediante o primeiro aresto transcrito e o último de fl. 180 (RO 313/97), ambos inadmitindo a revista pessoal, por constituir ato de constrangimento, não obstante a atividade da empresa seja ligada à manipulação de medicamentos e drogas. Recurso conhecido por divergência jurisprudencial. Quanto ao mérito, decide-se pelos seguintes fundamentos: filio-me à corrente cujo entendimento é favorável à indenização. Com efeito, não há circunstância que autorize o empregador a proceder à revista de seus empregados quanto mais se ela os constrange a despirem-se, por mais respeitosa que seja a conduta do preposto responsável pela vistoria. É de todos sabido que o contrato de trabalho envolve um mínimo de fidúcia entre ambas as partes. (TST - RR 533779 - 06/02/2004)

Dano Moral - empresa que presta informações negativas sobre ex-empregado, em retaliação ao ajuizamento de reclamação trabalhista - indenização devida. É induvidosa a lesão moral sofrida por empregado que tem seu contrato de trabalho rescindido três dias após a admissão, em razão de represália da ex-empregadora que, tomando conhecimento do ajuizamento de demanda trabalhista contra ela, faz contato com o novo empregador, prestando-lhe informações negativas sobre o comportamento do obreiro, totalmente desvirtuadas da realidade. (TRT 3ª R. - 5T - RO/ 15263/00 - DJMG 12/05/2001).

Dano moral. Empregador que, ao proceder à anotação da carteira de trabalho do empregado, faz alusão expressa à reclamação trabalhista por este anteriormente ajuizada. Mostra-se passível de configurar o dano de ordem moral a atitude do ex-empregador que, ao proceder à anotação da CTPS do empregado, determinada por meio de decisão judicial, faz alusão expressa à reclamação trabalhista por este ajuizada. Constatam-se facilmente os prejuízos sofridos pelo empregado, mormente se considerarmos a situação econômica dos dias atuais, em que o emprego formal torna-se cada vez mais escasso, sendo de conhecimento geral que as empresas adotam como critério de seleção a verificação de ajuizamento de reclamação trabalhista anterior pelo candidato ao emprego, em conduta evidentemente discriminatória, que também merece ser punida na esfera própria. A atitude do empregador denota, no mínimo, negligência, não prosperando a sua escusa no sentido de que, se as anotações fossem procedidas pelo serventuário da Justiça, haveria inevitável alusão à reclamação trabalhista ajuizada pelo empregado. Ora, esta circunstância não exime o empregador da sua culpa,

valendo ressaltar que a prerrogativa de que se vale o serventuário da Justiça no exercício das suas atribuições não se estende ao particular. (TRT 3ª R. - 2T - RO/ 5895/ - DJMG

27/06/2001).

Recurso de Revista. Competência da Justiça do Trabalho. Indenização por Dano Moral. A competência da Justiça do Trabalho para dirimir os dissídios motivados por dano moral não se estabelece linearmente, mas em decorrência da situação jurídica em que se encontra o trabalhador, nos períodos pré-contratual, contratual e pós-contratual e do nexo de causa e efeito entre a lesão perpetrada e o vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST - RR 7798466 DJ 21/03/2003)

Embora seja delicada, a compensação in natura do dano moral, porque a lesão provocada nos direitos da personalidade é de difícil reparação natural. A compensação, no entanto, sem reconstituir o patrimônio imaterial danificado destina-se a apagar os efeitos indesejáveis que produziu na pessoa do empregado. Logo, cabe ao juiz, imbuído da prudência, observar as seguintes premissas: a gravidade do ato, ou seja, se o ato foi venial; doloso ou culposo, extensão do sofrimento, vale dizer, se, houve repercussão familiar e social, e, finalmente, a situação econômica do devedor e o caráter pedagógico da sanção que deve precipuamente coibir a reincidência. Presentes essa premissas, sobretudo, pela caracterização de conduta dolosa do agente agressor, cujo ato causou sofrimento que dificilmente será atenuado, porque refletiu na sua família e na sua vida futura, impõe-se a condenação de R$ 50.000,00, que se revela compatível com a gravidade da conduta do réu. (TRT 17ª Região. RO 5210/99 - Ac.

20.03.2001).

Assédio Sexual. Danos Morais. Demonstrada a prática de ato lesivo à honra e à dignidade da obreira, em face do comportamento assediante dos prepostos, de conotação sexual, resta configurado o dano moral, que deve ser reparado pelo empregador, a teor do disposto nos artigos 2º/CLT, 159 e 1521, III, do Código Civil. (TRT 3ª R. - 1T - RO/14134/01 - DJMG 14/12/2001 P.12).

“Danos morais. Assédio Sexual. Demonstrada a conduta de conotação sexual não desejada, praticada pelo chefe, de forma repetida, acarretando conseqüências prejudiciais ao ambiente de trabalho da obreira e atentando contra sua integridade física, psicológica e, sobretudo, a sua dignidade, resta caracterizado o assédio sexual, sendo devida a correspondente indenização por danos morais (TRT 17ª Reg., RO 1118/97, Ac 02.07.98)”.

Dano Moral. Assédio Sexual. Prova. “O assédio é um ato que, pela sua própria natureza, se pratica secretamente” (Luiz de Pinto Pedreira da Silva). Portanto, a prova direta dificilmente existirá. Por conseguinte, os Tribunais têm levado em conta a conduta similar do agente, como

forma de prova indireta. Comprovado que o agente agiu da mesma maneira em relação a outras possíveis vítimas, demonstrando um comportamento desvirtuado da normalidade, o assédio sexual restará admitido. No caso dos autos, entretanto, a conduta reiterada do agente não restou comprovada. Não há qualquer elemento de prova, mesmo indireta que corrobore as assertivas da reclamante, razão pela qual não se pode atribuir ao empregador a responsabilidade que a autora pretende lhe imputar. Recurso Ordinário a que se nega provimento.” (TRT 3ª Reg. 3ª T., R.O. 8.051/98).

Assédio Sexual por intimação. O assédio sexual tem apresentado novos problemas para o Direito do Trabalho, principalmente em face das atitudes culturais que se devem sopesar na elaboração desse conceito. O Código Penal Brasileiro, recentemente, no art. 216-A, tipificou como crime o assédio sexual por chantagem, assim considerado o comportamento que visa "constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo- se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função". Ocorre que, além do assédio sexual por chantagem enquadrado como crime, não se pode esquecer que existe também o assédio sexual por intimidação, conhecido, ainda, como assédio ambiental. Este último caracteriza-se, segundo a doutrina, "por incitações sexuais importunas, por uma solicitação sexual ou por outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho". Situa-se nesta última hipótese a conduta do empregador que, além de dirigir galanteios e elogios à empregada, sugere-lhe que compareça ao trabalho mais decotada, repetindo por várias vezes que gostava dela e chegando até mesmo a convidá-la para morarem juntos, dizendo-lhe que assumiria sua filha. O comportamento do empregador, sem dúvida, revela assédio sexual por intimidação ou assédio sexual ambiental, acarretando para a empregada constrangimento no trabalho e transtorno em sua vida conjugal. A conseqüência do comportamento do empregador autoriza a rescisão indireta e a compensação por dano moral (TRT 3ª R. - 2T - RO/7126/01 - DJMG 18/07/2001 P.22).

“Assédio moral – contrato de inação indenização por dano moral A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar a sua dispensa através de métodos em que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por conseqüência, descumprindo a sua principal que é a de fornecer o trabalho, fonte de dignidade do empregado”.(TRT 17ª Região, RO 1315.2000.00.17.00-1).

Assédio Moral. Configuração. O que é assédio moral no trabalho? É a exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predominam condutas negativas, reações desumanas e antiéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima como ambiente de trabalho e a Organização. A organização e condições de trabalho, assim como as relações entre os trabalhadores condicionam em grande parte a democracia e os direitos humanos. Portanto, lutar contra o assédio moral no trabalho é contribuir com o exercício concreto e pessoal de todas as liberdades fundamentais. Uma forte estratégia do agressor na prática do assédio moral é escolher a vítima e isolá-la do grupo. Neste caso concreto, foi exatamente o que ocorreu com o autor, sendo confinado em uma sala, sem ser-lhe atribuída qualquer tarefa, por longo período, existindo grande repercussão em sua saúde, tendo em vista os danos psíquicos por que passou. Os elementos contidos nos autos condizem, inexoravelmente, à conclusão de que se encontra caracterizado o fenômeno denominado assédio moral. (TRT 17ª Reg. RO

1142.2001.006.17.00.9).

Assédio Moral. Resolução do contrato de trabalho por justa causa do empregador. Indenização por dano moral. Cabimento. O Assédio moral, como forma de degradação deliberada das condições de trabalho por parte do empregador em relação ao obreiro, consubstanciado em atos e atitudes negativas ocasionando prejuízos emocionais para o trabalhador, em face da exposição ao ridículo, humilhação e descrédito em relação aos demais trabalhadores, constituí ofensa à dignidade da pessoa humana e quebra do caráter sinalagmático do contrato de trabalho. Autorizando, por conseguinte, a resolução da relação empregatícia por justa causa do empregador, ensejando, inclusive, indenização por dano moral (TRT 15ª Reg. R) 01711-

2001-111-15-00-0).

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BELTRAN, Ari Possidônio. Relações de trabalho e responsabilidade civil. In: Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, junho de 2002.

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Edição Histórica. Editora Rio, 1940.

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MENEZES, Cláudio Armando C. de. Assédio Moral e seus efeitos jurídicos. In: Revista LTr, Vol. 67, nº 063 Março de 2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo:

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Assédio sexual: questões conceituais. In: Revista de Direito do Trabalho. nº 103, ano 27, Julho-Setembro de 2001.

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SADY, João José. O problema da dor no Direito do Trabalho. In: Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 66, junho de 2002.

SCHMIDT, Martha Halfeld Furtado de Mendonça. O Assédio Moral no Direito do Trabalho. In:

Revista de Direito do Trabalho. nº 103, ano 27, Julho-Setembro de 2001.

11. SUGESTÕES PARA LEITURA COMPLEMENTAR

Hirigoyen, Marie-France. Assédio Moral: a violência perversa do cotidiano, São Paulo: Bertrand Brasil, 2000.

ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio Moral na Relação de Emprego. Curitiba: Editora Juruá,

2005.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2001

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo:

Saraiva.