I.

Introduo
A Constituio portuguesa de 1976 acolheu a norma que vinha da Constituio de 1933 da indemnidade patrimonial dos juzes pelas decises. A tradio demo-constitucional contudo era a da responsabilidade civil, modelo que nas duas dcadas iniciais do sculo XX comeou a ter a concorrncia crescente de um sistema de responsabilizao corporativo, ligado a um servio de inspeces judiciais que atribua classificao de servio aos magistrados. A indemnidade dos anos 30 fez a hegemonia destes controles disciplinares. E durante todo o regime autrcico (1933-1974) no existiu verdadeiramente independncia dos juzes, na lgica natural da disciplina de estado, nomeados pelo governo todos os lugares de topo da carreira, de entre os quais os cargos de Inspectores judiciais. Contudo, o Cdigo de Processo Civil, Decreto-Lei n. 29 637, de 28 de Maio de 1939, prevenia aco de indemnizao contra magistrado, por dolo, e o sistema normativo vivia na ambiguidade do texto constitucional que parecia remeter as solues concretas para o plano da lei comum. A soluo da Constituio vigente reproduz a mesma ambiguidade, porventura num quadro de responsabilizao patrimonial directa dos agentes do Estado, segundo o princpio democrtico. Entretanto, no Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei n. 21/85 de 30.071, foi inserida a aco de regresso contra os juzes, com base em dolo e culpa grave, condenado o Estado por prejuzo decorrente de erro judicirio. A Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, sada recentemente do Parlamento, no inova muito neste captulo, enquanto o tema tem interessado recentemente alguns autores (Rebelo de Sousa: 1992; Pereira: 2001; Dias: 2004; Fonseca: 2008). Mas as inspeces judiciais e as classificaes de servio tornaram-se argumentos decisivos no preenchimento dos lugares de juzes dos Tribunais Superiores e de governo da magistratura, em volta do rgo autnomo que para o efeito a lei fundamental instituiu. A preocupao de clarificar esta problemtica legitima a seguinte pergunta: um sistema jurdico alimentado pela preocupao da garantia dos Direitos Humanos compatvel, joga, com a soluo da responsabilidade burocrtica dos juzes, entregue aos critrios corporativos da magistratura judicial, organizada profissionalmente? Pelo contrrio, a soluo da responsabilidade patrimonial directa dos juzes, que elida a reificao

Alt.: DL n. 342/88, 28.09; Lei n. 2/90, de 20.01; Lei 10/94, de 05.05; Lei n. 44/96, de 03.09; Lei n. 81/98, de 03.12; Lei 143/99, de 31.08; Lei 3-B/2000, de 04.04; lei n. 42/2005, de 29.08 e Lei 26/2008, de 27.06.

disciplinar, contribuir melhor para uma vigncia efectiva do respeito democrtico pelos direitos fundamentais e os valores da Constituio? Sob estas duas linhas de investigao, a narrativa e a crtica do conjunto ou do ambiente normativo actual portugus que desenvolveremos ao longo do texto perseguir a ideia directora: da responsabilidade judicial como chave de fecho de uma arquitectura normativa dos Direitos Humanos. A grave disfuno presente das justias por efeito dos atrasos das sentenas e morosidade das causas exige uma energia nova ao pensamento, diagnstico e remdio da crise, pontuados diagnstico e remdio numa proposta (que ser apresentada na concluso) de automatismos institucionais, regidos pelo sistema das custas do processo, sob o princpio da causalidade que abranja tambm o decaimento dos juzes. Encaminhada (a crtica ou a proposta), primeiro, na via de uma reflexo do autor, pondo entre parntesis os discursos circundantes, num segundo momento, registar as confluncias diversas para, mais alm, em separado, tentar divisar uma realidade de certo modo distante e sobretudo vivida apenas nos relatos dos mesmos problemas, mas em ambiente juscultural sulamericano. Teremos ento duas partes e um anexo, salientando-se na primeira a quadrcula dos standards judiciais e o motivo forte da vinculao do juiz ao direito; na segunda, o debate parlamentar da lei da responsabilidade civil extra-contratual do Estado por facto judicial e do regresso contra os Magistrados conservadora; na concluso, a proposta crtica. Todo este percurso, digamos assim, vai ser reenviado a uma busca, atravs do raciocnio prtico do quotidiano, das evidncias que reconstituem ou nos restituem s explicaes da realidade judiciria. Serviro para nos dar conta dos ns interactivos dos juristas do foro no contexto histrico e cultural de agora. A dmarche, enfim, no conduzir a uma percepo de realidades totalizantes de grande abrangncia, mas supe um dado sistema de relaes em que o observador est envolvido (aqui, ele prprio magistrado judicial), com a finalidade de padronizar resultados, depurando as circunstncias dessa mesma interaco que presidir ao ensaio a partir dos referenciais do sujeito da investigao (Myers, 2002: 272). este ponto de vista que ter tambm espelho no objecto vago de uma curiosidade inversa que suscita um olhar atento mas menos entretecido em redor dos tpicos da responsabilidade judicial, nesse outro ambiente das justias, no cone sul da Amrica latina: anexo ao texto, no porque lhe sirva de apoio, mas porque o sublinha. Last but not least, se o objectivo for conseguido tem tudo a dever ao ambiente cultural do ISCTE, s sugestes, crticas e debates entre ns: Senhora Prof. Doutora Maria Eduarda Gonalves que estes ns agrega os meus maiores agradecimentos. 2

II Responsabilidade Judicial: um percurso singular

1. Superviso do poder (judicial); 1.1. Enquadramento temtico; 1.2 Caminhos do debate; 2. Bases da

legitimidade dos juzes; 2.1. Um lugar geomtrico da responsabilidade judicial: quis custodiat custodem?; 2.2. Legitimao e Responsabilidade; 3. Crtica de indemnidade; 3.1. Objeces;. 3.2. Independncia e standards profissionais judiciais; 4. As tarefas e o mrito: mais alm, na responsabilidade judicial; 4.1 Conselho Superior da Magistratura e standards; 4.2. Controlo pr legitimidade; 5. Autodisciplina; 5.1 Responsabilidade disciplinar; 6. Responsabilidades imediatas; 6.1 Falar de responsabilidade judicial na era da vinculao ao direito.

1. Superviso do poder (judicial)

1.1. Enquadramento temtico

Esteve nos ltimos tempos agendada para debate na Assembleia da Repblica a nova Lei da Responsabilidade Extra-Contratual do Estado, projecto que englobava tambm a responsabilizao da entidade pblica e dos magistrados por prejuzos causados aos particulares decorrentes da actividade jurisdicional. tema estudado discretamente a nvel tcnico-jurdico, mas que naturalmente tem a maior importncia no domnio da Teoria do Direito e no campo poltico em geral. Sempre se ps a questo: quem guarda os guardas? Supe uma falha na arquitectura do ordenamento e ausncia de solues congruentes do ponto de vista da plena democraticidade do judicirio. Entretanto, no caso portugus apresenta-se-nos um n problemtico identificado, mas nunca desfeito, a saber: de 1822 a 1933 o juiz constitucional era responsvel por erro de ofcio e dolo; a partir da Constituio corporativa, at ao presente, a Lei Fundamental di-lo irresponsvel pelas suas decises nos termos da lei. Claro que a indemnidade assim outorgada pode muito bem ser subtrada por resultado do mero jogo poltico. De qualquer modo, continuando os magistrados judiciais a ser responsveis a ttulo de dolo, o que se compreende em face do sistema constitucional que intenta cobrir sem lacunas a remoo das consequncias de quaisquer danos injustos, sempre surgiria dificuldade quando fosse de delimitar o erro de sentena excludo da censura reparadora. Certo poder concluir-se sem dificuldade que os juzes sempre foram afinal responsveis por negligncias na conduo do processo contra lei, incluindo o desrespeito dos elementos irrenunciveis das decises, nomeadamente no que diz respeito fundamentao. E muito embora no haja uma conscincia comum deste perfil legislativo, tanto que a prtica assumia sem crtica a irresponsabilizao total dos magistrados de carreira, estamos afinal 3

muito prximos da elegante soluo novecentista do problema: erro de ofcio por conduo ilegal ou descuidada do processo era sancionado atravs da condenao em custas do juiz recorrido; por dolo ou derriso decisria, quem prejudicado tinha direito salvo de ressarcimento contra o magistrado, atravs de aco especial. A cortina da Constituio de 1933 apenas se destinou, pois, a incorporar os juzes na disciplina do alto funcionalismo do Estado corporativo, sob o cutelo da repristinao dos julgamentos, submetendo-se a independncia judicial a um correntio exame burocrtico-funcional em que se traduziram, de longa prtica, as inspeces judiciais. Por conseguinte, o problema que se pe o de determinar o mbito e alcance da responsabilidade judicial, aceite, no tempo presente, a autonomia intelectual e deliberativa dos julgadores no quadro de uma independncia indexada titularidade de um rgo de poder. Enquanto tudo isto, o papel do direito e dos juristas modifica-se de modo irreversvel, na rede informacional e no outsourcing das tradicionais tarefas do Estado/aparelho: como redesenhar o erro de ofcio actual? O objectivo imediato deste estudo surpreender a vertigem de completude do ordenamento segundo o ponto de vista especfico de uma democratizao do Estado situada histrico-socialmente. Devero surgir, contrastantes, num horizonte estabilizado, conceitos de dano causado s partes que recorrem a tribunal, de erro de ofcio, de responsabilidade patrimonial dos juzes: as linhas de fora que cooptam as estruturas do Estado e um ponto de vista sobre o Direito, tutelado por um austero ideal poltico, revestindo de modo e intensidades diversas uma realidade que em devir ir moldar o futuro. O estudo da conflitualidade judicial no tem tido favores monogrficos, assente o clich de um aparelho de justia hiertico e respeitado. Entretanto, possvel uma reflexo integrada tendo em conta a vertente de certo modo poltica, que no dispensa naturalmente uma tematizao jurdica actual, procurada nas principais reas crticas adstritas a um sistema de responsabilizao judicial (pelos prejuzos decorrentes do erro de ofcio), alimentado pela nova lei. Integrar todas as perplexidades contemporneas, por exemplo, perante o erro de direito, a fundamentao ineficiente ou a denegao de justia e a actuao dolosa. Procurar resolver o mais rduo problema - imputabilidade: pela culpa e negligncia do bom jurista comum ou por quebra da confiana concretamente esperada. Mais alm ter de estar presente um pensar fundamental e tico sobre o assunto. Entretanto est de certo modo estabilizado um modelo que supera as dvidas de Castro Mendes (1962) quando apontava para uma simples frmula lingustica vazia de sentido no que diz respeito indemnidade judicial, caracterizada, agora, com rigor, na confluncia estrita da autonomia constitucional do jus dicere, abrangendo a responsabilizao todo o largo campo da m conduo do processo, dos 4

prejuzos decorrentes de terem sido preteridos os princpios incontornveis do contraditrio, da investigao oficiosa da verdade, da colaborao do tribunal com as partes e destas com o tribunal e entre si num horizonte dispositivo. Mais: no dolo, inquestionavelmente, tal como, na culpa grave, ancorou a discreta tradio legislativa. No entanto, a este consenso falta uma crtica das solues e das prticas que d resposta ao total esvaziamento histrico das causas de responsabilidade. E que de alguma maneira diagnostique e revele os grafos sociais e polticos desses no-acontecimentos, cujo resduo se dilui na auto-disciplina, porventura atrs do espelho das classificaes de servio dos magistrados. De qualquer modo, a opo por um sistema de responsabilidade corporativa ou de responsabilizao patrimonial comum dos magistrados tema central da reforma da justia com vista a superar-lhe uma crise endmica ou da qual, pelo menos, se tem falado desde o liberalismo, com picos de debate pblico acrisolado nas mudanas das instituies polticas de que so exemplos a avanada republicana, a reaco do estado autrcico e, por fim, as tentativas de democratizao e, depois, de modernizao que vivemos. Certo que o tema da responsabilidade profana, digamos assim, dos juzes no parece poder ser desligado das preocupaes de urbanidade do quotidiano portugus. Neste sentido se poder falar de contribuio para a queda de privilgios, modelagens sociais adstritas s lgicas da ruralidade fixista e contrrias paridade com o mundo globalizado do hoje em dia.

1.2. Caminhos do debate A endmica crise do juiz tem a ver com a necessidade mais poltica do que social de no se pr em questo a Justia apesar da evidncia de que no h justia humana satisfatria, pelo menos do ponto de vista de todos quantos a reclamam. Ora, a questo posta deste modo tende a agravar-se nas sociedades contemporneas em que o investimento narcsico maximaliza qualquer gratificao, dissolvendo a solidariedade, cimento do dilogo. No admira, pois, que em relao aos juzes, em Portugal, se diga serem eles anjos e demnios, simultaneamente, segundo o xito das causas; que eles prprios exprimam as perplexidades de um direito que tende a ser entendido como critrio de regulao equitativo do caso concreto, perante normas que no tm existncia real seno pela via da interpretao tendo por referentes a liberdade e a igualdade da pauta constitucional. Este segundo tom dos efeitos da crise acaba por ser a pedra de toque do diagnstico da actual conjuntura. Na verdade, ainda se discutem duas concepes do direito, uma que no deixa de remeter para uma razo jurdica que espera a formalizao matemtica, tributria de uma lgica subsuntiva estrita; outra que abre ao plural, ao discenso,

 complexidade, aceitando que a controvrsia jurdica o quadro e o fio condutor da deciso a estabelecer-se com vista a ser obtido um acordo de opinies. Ao primeiro entendimento serve um simples modelo de juiz/funcionrio. J no ao segundo, que impe o juiz/activo no sentido de a partir de uma viso reformadora poder interpretar a realidade da sua poca e conferir s decises judiciais um escopo construtivo e modernizador, orientando-as para a eficincia dos valores essenciais da Constituio. Se no primeiro caso a legitimidade do juiz advm da vinculao lei, no segundo ter de derivar da fidelidade tabela de valores em vigor e aos procedimentos que remetam para o exerccio pblico da razo jurdica em democracia: segurana jurdica vs. justia do direito! O problema que lcito enunciar ento o seguinte: que modelo de controlo vivel em contraposio ao de uma responsabilidade funcionalmente efectivada e tecnocrtica que quadra performatividade das burocracias? Uns (Santos, N. 2000) pretendem deixar livre curso opinio pblica ora desinformada, ora apaixonada, outros (Santos Bernardino, 2007; Martins, 2007) criar mecanismos de constrangimento mais ou menos influenciados pela estratgica poltica ou corporativa do momento e muitos menos so aqueles que reclamam para o juiz a liberdade de fazer a experincia da precariedade dos seus julgamentos numa artesania do justo que o torna actor responsvel nos conflitos, precisamente nos mais agudos (Ost, 1983:47).

2. Bases da Legitimidade dos juzes

2.1. Um lugar geomtrico da responsabilidade judicial: quis custodiat custodem? Montesquieu defendia a eleio e no profissionalizao dos juzes, a natureza temporria do cargo e, no limite, a escolha pelas partes do juiz de julgamento, com o intuito de garantir a neutralidade judicial. Do mesmo modo Locke destacava a necessidade do indifferent judge que, para decidir todas as controvrsias e reparar as ofensas, deve ser tributrio do ou nomeado pelo legislativo. Deste modo, o poder judicial revolucionrio justifica-se em si mesmo como um poder nulo, um poder encarregado de uma tarefa paradoxal - a neutralizao de todo o poder: funcionalmente um no-poder (Vasconcelos 1998: 27). O poder judicial seria ento, por assim dizer, o paradigma do controlo, do controlo da lei: interpunha-se entre a deriva do arbtrio legal e uma fora executiva arbitrria, carrilava, enfim, num registo contra-arbitrrio, o imprio da lei. E esta tipologia de controlo deixava depois ao juiz uma dupla liberdade, primeiro face ao legislativo e aos outros poderes, depois perante as consequncias da deciso judicial. A pergunta quis custodiat custodem tornava-se

portanto paradoxal: pela vinculao do juiz lei conclui-se o controlo da lei pelo juiz (Vasconcelos, 1998: 29). Na sequncia surgiu, tanto na cultura jurdica anglo-saxnica, como na cultura jurdica continental, por vias diferentes todavia e que no so subestimveis, a fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis. Perante o mtodo da busca e apoio no precedente, a aplicao da lei sups naturalmente, no primeiro caso, a indagao prvia do seu contedo: logo, a lei fundamental nunca poderia eximir-se ao conhecimento dos juzes, por ela mesma obrigados. Mas numa hermenutica continental, foi necessrio erguer a jurisdio administrativa e os conceitos da teoria pura do direito, para que a interferncia judicial neste domnio tivesse sido incorporada, sob o perfil de um controlo concentrado nos tribunais constitucionais (Larenz, 1989 tp: 81ss). Controlo da lei, sob princpios de generalidade e abstraco, para vincular os tribunais ao programa condicional do ordenamento; universalidade que se ergue desta maneira para impedir o legislador de governar por decreto ditatorial (Locke, cit: 131); imparcialidade que exprime por fim a superioridade tica da lei (Soares, 1981: 172) mas rasura do juiz. E a estes juzes entregue apenas uma deontologia reminiscente dos imperativos da salus pblica, de renncia asctica, a self restrain da jurisprudncia anglosaxnica (Vasconcelos, 1998: 31). Entretanto a dependncia residual da magistratura do executivo ou da coroa no sistema angloamericano de nomeaes during good behaviour permitiu-lhe um proeminente prestgio; na Europa continental s a estrita vinculao lei lhe fez de Magna Carta, mas condenando-a a mera burocracia. So estas duas perspectivas que fazem tambm a diferena de tratamentos que a magistratura teve em Locke e Montesquieu. Mas seguindo esta lgica que acabam por no existir autnticos controlos do exerccio da judicatura, a no ser, como observa Luhmann (1983), todos os que so realizados atravs das instncias de recurso, num prottipo de institucionalizao autnoma. Contudo, o mecanismo de recursos desenha-se numa sequncia temporal, mas num mesmo e nico plano de soberania, sem qualquer ubiquidade, onde vai prevalecer a ltima das sentenas (Melo:7), enquanto as ordens processuais do campo a iniciativas paralelas de virtuais solues opostas do mesmo caso: reafirmam o distanciamento do juiz e o sentido de imparcialidade do julgamento. Depois, imunidade dos poderes pblicos (the King can do no wrong; executive privilege) que a intangibilidade da res judicata vai buscar fundamento: uma vez tomada, a deciso do juiz coloca-se no plano de ser ela prpria j razo crtica invulnervel (Canotilho, 1974: 209 ss). Assim, no plano dos controlos subjectivos acaba apenas por estar em causa a certificao das condies ou qualificaes pessoais do titular proposto, da regularidade da concreta investidura no cargo 7

dessa pessoa (Vasconcelos 1998: 32). Canotilho (1991: 664/5), por exemplo, tende ento a excluir a responsabilidade civil, e o respectivo direito de regresso do Estado, fora dos casos penal e disciplinar do juiz. Nesta via, toda uma arquitectura de controlo que o constitucionalismo deu ao poder judicial redundou, bem vistas as coisas, na diviso poltica sociedade/estado ou, com mais rigor, entre a sociedade e a mquina do prncipe (Vasconcelos, 1998: 32). Segundo o liberalismo - autonomia da sociedade e supremacia da representao poltica, que apenas pode tolerar o incontornvel tipo de controlo social afecto aos tribunais: configura-se em todo este desenho das instituies a tpica relao recproca entre legislativo e executivo, nicos verdadeiros poderes separados. Muito embora, o juiz adquiriu uma opacidade quotidiana, no seu papel de face visvel do legislador ao proferir sentenas de autoridade. Segundo T. Roosevelt: porque eles so a derradeira sede d[ela] autoridade [do Estado] (Cappelletti, 1991: 3). As decises dos tribunais apresentam-se, portanto, como dados no mbito e alcance do controlo da sociedade, ao disciplinar as condutas dos particulares. Em contraponto, o poder judicial j aqui, porm, um verdadeiro poder, ocupe ou no um lugar apagado no contexto dos papis de um Estado no interventor assumido. Perante a singularidade do caso emerge, pois, a clssica separao dos poderes: o que uma geometria euclidiana elidiria ressurge, agora, em representao fractal (Vasconcelos, 1998: 33). Ora, em face da expanso contempornea do mbito jurisdicional, muito para alm de dedicar-se micro conflitualidade comum, o momento de aplicar o direito acabou por recobrar a especificidade que lhe tm apontado as escolas do realismo jurdico americano, da retrica e da tpica ou das categorias hermenuticas concretizadoras. E o conceito positivista de lei entra em colapso, deixando nos interstcios da derrocada o problema do programa de fins da judicatura: instala-se em definitivo, para o resolver, o tpico da garantia de um efectivo controlo deste poder. Controlo que em si mesmo seja capaz de assegurar que o poder judicial se no desvie dos seus fins nem ceda a outros interesses. este o lugar geomtrico actual da problemtica da responsabilidade dos magistrados judiciais, que tem emergido ultimamente sob presso de variados factores que podem destacar-se, por um lado, na vertigem da imputao de culpas a todos os nveis, acelerada pela comunicao social, por outro, no fenmeno recente da cada vez maior frequncia das causas contra personalidades proeminentes (Commaret, 1999: 3ss). Pressente a opinio pblica um certo caminho de subverso dos equilbrios sociopolticos, ambiente onde acabou por renascer a ideia da responsabilidade dos juzes como meio de controlo dos controladores (Kerbaol, 2006: 9).

Convenhamos que esta preocupao de certo modo inerente justia e, por isso mesmo, se nos apresenta com relativa autonomia e pertinncia, elidindo a mera oportunidade dos motivos conjunturais. Em boa verdade, desde a Idade Mdia que a responsabilidade dos juzes tem vindo a ser considerada como fundamento da legitimidade dos tribunais: ser juiz usurpar um atributo divino, mas usurpao que se legitima acaso quem dela autor aceite afectar os seus actos a idntico julgamento escatolgico se, para se tornar juiz, se institui ao mesmo tempo como arguvel (Jacob, 2000: 8). A par de sanes severas e pblicas, de natureza exemplar e simblica essenciais, logo surgiram os primeiros elementos de um controlo interno exercido pelo corpo judicirio, mas a sofisticao do estado absolutista do Antigo Regime levou, desde logo, a uma muito menor visibilidade, preferveis as presses discretas exercidas sobre o magistrado em falta, para que ele prprio assumisse a demisso, enquanto os procedimentos disciplinares rarearam e se tornaram excepcionais ou muito discretos (Id., 2000: 77). A prise partie, como frmula da responsabilidade civil dos juzes teve contudo uma certa continuidade e a responsabilidade penal evoluiu a partir dos Cdigos Penais iluministas. Contudo, o amolecimento publicitrio das sanes de par com uma crescente vontade poltica de domnio sobre os magistrados acabou por marcar-lhes uma responsabilidade disciplinar, arma da influncia do aparelho de poder. Deste modo, no de admirar que a Revoluo Francesa tenha modificado radicalmente o sistema, obliterando a competncia disciplinar dos corpos judiciais, preferindo o sistema da eleio dos juzes. Mas j a Lei de 16/24 de Agosto de 1790 confiou o poder disciplinar ao representante do rei junto de cada tribunal, ao mesmo tempo que a criao do Ministrio da Justia, atravs da Lei 27 de Abril/ 25 de Maio de 1791 reforou a influncia do Governo sobre os magistrados. Entretanto, no ano VIII foi reconstituda a auto-disciplina e a hierarquia judiciria, para depois, a Lei de 31 de Agosto de 1833 dar um passo inovador muito importante ao criar o Conselho Superior da Magistratura como brao da Cour de Cassation. Os passos seguintes da disciplina judiciria so conhecidos e coincidem com a instituio dos Conselhos Superiores da Magistratura modernos no ps-guerra (Itlia, Frana de 1946) culminando uma revoluo terica assinalvel, cujo modelo mais extremo acabou por recair na Constituio Portuguesa de 1976 e sucessivas alteraes de algum recuo, nomeadamente no que diz respeito maioria obrigatria de juzes que o compunha inicialmente. A pequena sntese histrica que aqui fica revela-nos, antes de mais, uma notvel permanncia do problema, numa evoluo que vai na direco da visibilidade de uma resposta social para um perfil discreto da responsabilizao dos magistrados, caminho este que reflecte as dificuldades da defesa da independncia dos juzes na compatibilidade com uma responsabilidade pessoal forte que a arrisca. No entanto, 9

reflecte tambm uma viva conscincia de a responsabilidade judicial reforar a legitimidade dos tribunais: emerge da crena sustentvel de no haver vtimas indefesas de uma qualquer incria ou incompetncia para com todos os que se submetem s justias.

2.2. Legitimao e Responsabilidade No pois nova a questo da responsabilidade dos juzes: tem sido posta desde h uns anos com uma particular acuidade (Commaret, 1999:3ss). Enfim, nos tempos que passam est na moda penalizar e encontrar um responsvel para apontar a dedo. Mas tambm verdade que certos casos judiciais nos fazem pensar, por exemplo, quando envolvem personalidades polticas tratadas com desfavor manifesto. que um certo descuido das independncias recprocas do juiz e do poder poltico torna turbulenta a relao equilibrada dos magistrados com a sociedade. Surgiu assim, por caminhos inesperados, o problema de erguer a responsabilidade dos juzes como um meio de guarda dos guardas. E de qualquer modo, a emergncia de alguns casos chocantes acabou por se constituir no terreno frtil de todos os receios face s instituies judicirias e ao papel dos magistrados. Avanando na proposio do problema, ser melhor que distingamos a responsabilidade pessoal dos juzes de certos regimes especiais como o regime da responsabilidade por priso indevida, seja de priso preventiva referente no pronuncia e absolvio, seja a de cumprimento de pena frente ao xito do recurso de reviso, ou nos casos de responsabilidade do Estado por mau funcionamento do servio de justia. Trata-se de responsabilidades com bases diferentes e sobretudo distintas nas consequncias que comportam. Antes de mais, se a demanda do Estado visar a reparao de um dano, a responsabilidade judicial pessoal tem por funo primeira a censura do magistrado em falta e uma responsabilidade que decalca o trptico tradicional das responsabilidades, penal cvel e disciplinar. aqui que se instala a polmica, no brao de ferro estabelecido justamente entre a inteno de sancionar e o recuo perante a magistratura. Algumas posies defendem ento que uma modificao das regras relativas responsabilidade judicial em nada contribuiria para o reforo da independncia e do prestgio judiciais, onde esta preocupao e no outra, essencial obra da justia, lhe explicaria os limites clssicos (Martins, 2007). Para outros, pelo contrrio, a responsabilidade judicial constitui uma alavanca do controlo da actividade judiciria, que nas repblicas modernas no pode deixar de ser avaliada com autonomia (Medeiros, 2007).

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Enquanto aqui os conceitos de igualdade e de justia so investidos contra uma suposta irresponsabilidade habitual, inconsequente e mesmo perigosa, antes de mais, por fora da expanso do poder de julgar, perante a outra, juzes demasiado responsveis perdem a independncia: perdem a justia todos os que a ela recorrem. Contudo, o problema da responsabilidade judicial deve pr-se, com toda a tranquilidade, no campo da legitimidade da autoridade judicial. Com efeito, um sistema de responsabilizao efectiva e pessoal dos juzes a base apropriada da legitimidade com que se apresentam a julgar, via pela qual aderem viso de um respeito da justia assumido perante quem recorre a juzo. Alis, desde a Idade Mdia foi de facto considerada a responsabilidade dos juzes como fundamento da legitimidade dos magistrados (Jacob, 2000: 8). E contemporneo apesar de tudo tambm o sistema de uma responsabilidade disciplinar que s penetrou na discrio de se demitirem a seu pedido, em face de certas presses corporativas, muito mais tarde (id, 2000), no sem que o controlo sobre os juzes bem se exercesse com mo firme, afinal de contas. Entretanto, o sistema da responsabilidade civil sob a forma de direito salvo contra o juiz manteve uma certa continuidade, ainda pouco ou nada frequente, continuidade que no teve qualquer intensificao atravs da responsabilidade penal, muito mais moderna. Mas, o sistema da responsabilizao disciplinar foi andando de brao dado com os apetites polticos de controlar os juzes: s a Revoluo de 1789, como dissemos j, modificou radicalmente o sistema quando fez eleger os seus juzes, para mais tarde sob largo consenso aceitar a auto-disciplina da magistratura a partir da criao dos Conselhos Superiores nos finais do sc. XIX. Todavia, o Conselho Superior da Magistratura cujo modelo acabou por emergir da Constituio Francesa do ps-guerra, cortou finalmente o cordo umbilical com a Cassao, de que inicialmente foi um dispositivo e instrumento. Como ponto de ordem teremos agora o seguinte: se uma responsabilidade pessoal forte corre o risco de arruinar a independncia dos magistrados, pelo contrrio, tambm susceptvel de reforar a legitimidade dos juzes, porque aqueles que recorrem justia deixam de recear a incria ou a incompetncia reais ou supostas dos tribunais.

3. Crtica da Indemnidade

3.1. Objeces O problema da responsabilidade judicial apresenta-se-nos, por um lado, sob os limites particulares do exerccio da funo e, por outro, dominado pelas solues positivas tanto no 11

enquadramento de uma responsabilizao penal como de uma responsabilizao pessoal, incluindo a responsabilidade disciplinar. E assim que, sob o primeiro aspecto, a responsabilidade judicial cabe no campo problemtico das actividades profissionais refractrias noo de erro em si mesmo e que por isso tendem a excluir o domnio de uma responsabilidade pessoal. Ora, a noo de erro profissional continua a marcar as lides, convocando a qualidade do seu autor e a competncia funcional que lhe est adstrita, arrimadas ambas ao interesse geral e implicando, por necessidade lgica, uma incontornvel presuno de particular proficincia. Interfere aqui um plano de discricionariedade: para os juzes tem o recorte emblemtico dessa forma legal que os obriga a decidirem nos termos da lei, segundo a sua prpria conscincia. Entretanto, como bem se exemplifica no exerccio do instrutrio penal, certos procedimentos judiciais no podem deixar de ser tidos como erro judicirio, ainda que no possam ser imputados aos magistrados, por razo de as decises lhes serem livres. Por exemplo, a priso preventiva em causa criminal que leva por fim no-pronncia ou absolvio do arguido, constitui erro da justia, base de uma responsabilizao indemnizatria do Estado, mas tradicionalmente indemne para o juiz, por estar em causa um acto jurisdicional, justamente da espcie de actos que lhe cabem praticar de acordo com a lei e a sua prpria conscincia. Mas a indemnidade jurisdicional que no caso portugus resulta do inciso da Constituio merece um maior pormenor, no obstante as decises unnimes do Conselho Superior da Magistratura que nos dizem no poderem ser criticados despachos e sentenas, sequer sob o ponto de vista disciplinar: s-lo-o unicamente do ponto de vista dos motivos ou do dispositivo a que levam, por via dos recursos previstos na lei. A aproximao s razes desta indemnidade recobre quatro pilares de importncia desigual: (i) colegialidade; (ii) segredo da deliberao; (iii) vias de recurso legais; (iv) autoridade do caso julgado. Na verdade, a colegialidade impede o individualizar do erro e, portanto, torna impossvel a responsabilidade do juiz colegial. Contudo, se pode ser um obstculo responsabilidade pessoal, no colhe quanto ao perfil errneo do acto jurisdicional em si. E de qualquer forma, havendo um paralelismo evidente entre o exerccio jurisdicional do juiz singular e do colectivo, o argumento da colegialidade traduz-se, ento, numa mera dificuldade tcnica ou probatria. No ser um obstculo insupervel, por exemplo, em caso de denegao de justia, identificada na deciso de um tribunal colectivo, onde no impossvel a imputao de uma autoria individual ou conjugada do erro de ofcio a partir do modelo da distribuio dos papis e contribuies judicantes segundo a lei do processo.

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Mas o segredo das deliberaes que, segundo o ordenamento nacional, no limite, ocorre apenas na jurisdio penal, perante causas afectas ao tribunal colectivo de primeira instncia, que tornou ou torna impossvel a individualizao, poder afastar, por conseguinte, a noo de erro de ofcio do juiz do campo do acto jurisdicional. neste caso que o exemplo italiano demonstra no constituir o segredo das deliberaes seno uma dificuldade probatria que pode ser contornada. A soluo veio da lei italiana da responsabilidade dos juzes de 13 Abril de 1998 a qual imps a acta do processo verbal da deliberao: anota a posio de cada um dos membros do colectivo - a aco de responsabilidade transmitida ao tribunal competente. Nesta via, os argumentos da indemnidade fundada no segredo so mero dogmatismo que interdita a reflexo sobre a finalidade da reserva. Quanto existncia de vias de recurso, no impedem a ocorrncia de um prejuzo, nem o remedeiam quando ocorre, em face do efeito devolutivo, regra que hoje a do ordenamento. Neste particular deve ter-se em ateno o exemplo paradigmtico do acrdo do Tribunal da Cassao belga, de 91.12.19, no caso de Keiyeyser et als. vs Reino da Blgica e seu Ministro da Justia 2, que fixou orientao no sentido de as vias de recurso serem e constiturem em si prprias uma condio prvia da aco de responsabilidade. A partir daqui pode afirmar-se uma distino ntida entre os dois institutos: demonstra-nos que certas decises anuladas, reformadas ou revogadas correspondem a hipteses de responsabilidades, enquanto outras no implicam necessariamente um erro de ofcio. Enfim, a aco de responsabilidade judicial tem de ser dissociada das vias de recurso, conquanto estas permitem apenas as reapreciaes das causas, e aquela visa reparar ou sancionar o erro de um juiz no exerccio da actividade jurisdicional. Neste sentido, pode citar-se, por exemplo o acrdo do Tribunal de Apelo de Paris de 89.06.21, no caso Saint-Aubin vs Estado Francs3, onde foi admitido explicitamente o acto jurisdicional como domnio susceptvel de delimitar um erro de ofcio: [as normas vigentes de responsabilidade extracontratual do Estado4] no excluem de maneira nenhuma a aplicao aos actos jurisdicionais propriamente ditos. Firmou tambm uma posio importante, no s ao admitir explicitamente o acto jurisdicional como um erro de ofcio, mas
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In Ver.crit. jur.belge segundo trimestre 1993, p.285-293. In Gaz. Pal., 89.12.19, jur., p. 944-949. 4 Cdigo francs de organizao judiciria art. L781-1( red. Dec. n 78-329, 1978.03.16, Journal Officiel , 1978.03.18): L'Etat est tenu de rparer le dommage caus par le fonctionnement dfectueux du service de la justice. Cette responsabilit n'est engage que par une faute lourde ou par un dni de justice. La responsabilit des juges, raison de leur faute personnelle, est rgie par le statut de la magistrature en ce qui concerne les magistrats du corps judiciaire et par des lois spciales en ce qui concerne les juges composant les juridictions d'attribution. L'Etat garantit les victimes des dommages causs par les fautes personnelles des juges et autres magistrats, sauf son recours contre ces derniers. Toutefois, les rgles de l'article 505 du Code de procdure civile continuent recevoir application jusqu' l'entre en vigueur des dispositions lgislatives concernant la responsabilit des magistrats raison de leur faute personnelle.

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sobretudo na vertente de a responsabilidade estar separada de quaisquer decises dos tribunais de recurso de ltima instncia (Guinchar, 1999:761/80). O argumento mais consistente no sentido da indemnidade radica no motivo da autoridade do caso julgado: bis de eadem re ne sit actio. Com efeito, o carcter definitivo das decises judiciais tem por corolrio uma presuno legal de verdade que as recobre, autoridade e presuno que derivam da lgica em si de uma necessidade de pr ponto final ao litgio: as decises judiciais mesmo que se fundem num erro de direito ou de facto tm de ser cumpridas, no respeito da lei, art 671/1, 673, 674 A, 674 B e 675/1 CPC. Assim, uma aco de responsabilidade judicial que vise um acto jurisdicional investido de autoridade de caso julgado acaba por arriscar um reexame do litgio, ao contrrio das normas legais acima citadas. Reconheceria, antes de mais, uma possibilidade de se substituir, ela prpria, s vias de recurso negligenciadas e traria a inevitvel consequncia de um permanente descrdito do julgamento. No entanto, esta ltima bateria de argumentos contra a aco de responsabilidade por actos jurisdicionais pode e deve ser afastada, quando considerarmos a autoridade negativa do caso julgado, principalmente porque cai e no se exerce para alm das clssicas trs condies cumulativas da identidade do objecto, das partes e da causa de pedir. De facto, a aco de responsabilidade no implica nenhuma destas condies. Por outro lado, a autoridade do caso julgado diz respeito a julgamentos definitivos, ou a decises recorridas sob efeito devolutivo, ao mesmo tempo que s incide sobre a parte dispositiva da sentena: nada impede, portanto, a crtica de um erro nos motivos e um sancionamento naturalmente respeitador da autoridade inscrita na deciso. Mais alm, a autoridade do caso julgado no conforma as sentenas proferidas com violao do contraditrio, onde o julgamento no pode presumir a estabilidade, precisamente por razo de ter sido afastado, no processo de deciso, o modo que em si e por si prprio emerge do mais essencial princpio da justia. Vejamos que muito neste sentido, na Europa, vai a jurisprudncia francesa, por exemplo, quando admite o reexame da deciso judicial que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tomou como infractora da Conveno, sempre e se a indemnizao concedida no remover por inteiro o prejuzo causado parte ou s partes. A autoridade do caso julgado pois relativa como princpio que cede perante finalidades superiores. E de qualquer maneira, a adeso popular s decises judiciais no ser mais forte, na certeza de os demandados admitirem que no vai ser reformada, no obstante o erro da sentena. Este problema reenvia-nos para um campo diferente, de maior abrangncia: a certeza de um erro jurisdicional, nestas circunstncias, factor de descrdito da justia prova a rigidez da crise dos tribunais. nesta formulao paradoxal que a anlise de erro de 14

oficio do magistrado judicial pe em evidncia uma certa lgica de sacralizao do juiz, mesmo quanto permite, apesar de tudo, fazer uma distino preciosa entre a preparao do julgamento e o julgamento em si mesmo, submetido s este irresponsabilidade que deriva da Constituio e da natureza das coisas. Certo que desconsiderar os resultados de uma percia sem contra-argumentos ou desrespeitar o princpio audite et altera pars, erros paradigmticos, sero susceptveis de constituir a base do pedido de responsabilidade judicial. Todavia, nas tarefas de estudo da responsabilidade civil e penal, nestes casos revela-se-nos um afunilamento com contrapartida na proposta de limites precisos para a responsabilidade pessoal do magistrado. No fogem crtica de ineficincia tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade criminal dos juzes, demasiado marcadas pelo desgnio dominante de defender a independncia dos magistrados. Aquela, ancorada na responsabilidade pessoal indirecta, corresponde em geral ao exerccio do direito de regresso por parte do Estado, mas tambm moldada na absoro do conceito de erro de ofcio pelo conceito de erro ou falta do servio de justia, onde o Estado responsvel do ponto de vista funcional. Para alm do mais, o garante da ressarcibilidade dos prejuzos por erro de ofcio dos juzes. Agente pblico, o juiz no pode ser responsabilizado por erros do servio e s pode sofrer a censura dos erros de ofcio susceptveis de lhe serem imputados de per si: aquele que sofre os prejuzos de uma falta pessoal do magistrado obrigado a pedir a indemnizao apenas ao Estado. A adequao e pertinncia deste sistema no , porm, inquestionvel: (i) no confronto com a soluo tradicional oitocentista de direito salvo para demandar o juiz, o Estado aceitava a autonomia e a automaticidade de ser responsvel civil; (ii) a responsabilidade indirecta induz uma cesura entre a parte e o juiz que lhe causou prejuzos por erro de ofcio, circunstncia que o sistema antigo salvaguardava a contento; (iii) difcil explicar porque que a aco de regresso contra magistrado s pertence a entidades pblicas, sistema onde o risco de dependncia poltica ou perante o executivo manifesto: a inibio, por isso mesmo, um dos correlatos. O sistema desagua, da sua prpria lgica, na irresponsabilidade de facto dos juzes. Depois, o alargamento das hipteses de responsabilidade do Estado por disfuno do servio de justia leva naturalmente rasura dos erros de ofcio do magistrado. Este movimento temse situado em volta dos dois eixos: denegao de justia e erro grave. A denegao de justia foi alargada para o campo dos atrasos desrazoveis, a que serve de tpico o art 6 1 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem: adere, em boa verdade, ao conceito muito mais 15

amplo de toda uma carncia do Estado/aparelho quanto ao dever de proteger os seus cidados pelos tribunais. O erro grave foi conceito que conheceu tambm uma evoluo semelhante por via jurisprudencial, mesmo no nosso escasso ambiente juscultural, j que no foi tipificado na lei. E independentemente da visibilidade do erro judicial no contraponto com as expectativas comuns acerca de um desempenho cuidadoso dos deveres da justia, acabou por ser admitido que uma cadeia deslizante de pequenos erros, negligncias, atrasos revela, antes de mais, um funcionamento defeituoso dos servios, podendo e devendo ser tida como falta significativa e indemnizvel. Enfim, da expectativa comum sobre o bom funcionamento passou-se para a inaptido do servio pblico de justia em ordem ao cumprimento da misso em que est investido: nesta medida, o conceito foi objectivado, descartando critrios subjectivos e relativos ao comportamento dos magistrados. Ficou aberto caminho para a falta grave ser emancipada da prova de um acto judicial particularmente censurvel ou inescusado. Em suma, poder ser posta entre parntesis, nesta deriva conceitual, a responsabilidade pessoal dos juzes. E hoje em dia, por conseguinte, pe-se a questo da utilidade do conceito falta grave perante uma lgica muito mais harmoniosa se for estruturada a partir do erro simples, mas que implica a renncia ao direito de regresso sobre o magistrado, para garantia de independncia judicial. esta alis a soluo das legislaes que j enveredaram por este caminho, como o caso da Blgica e do Luxemburgo (Kerboal, 2006:25). De passo, outro objectivo sondar o intervalo entre o ideal estruturante e os factos, tendo em conta os poucos e inexplorados registos, para se procurar e erguer um aparato analtico evolutivo, adequado a explicar e justificar porventura a crena na mais-valia da responsabilizao meramente corporativa do exerccio judicial.

3.2. Independncia e standards profissionais judiciais Se os tribunais so independentes, isto , decidem as causas como poder soberano (em nome do povo, diz a Constituio), devem os juzes ser independentes (soberanos) ou apenas a Magistratura judicial no seu conjunto (como ordem profissional)? Ou nem soberanos os Juzes nem a Magistratura (desde logo sbditos dos procedimentos que concretizam a independncia dos Tribunais e do sistema de vigilncia correspectivo)? A questo no distinta da que se coloca, nos mesmos termos, para todos os titulares de rgos da Soberania. Tem respostas diferentes ainda que estas possam ser agrupadas pela 16

soluo estatutria de uma certa medida de independncia irrigada pela independncia do prprio rgo soberano que integram. Assim, sendo o Governo independente, nada obsta a que os ministros embora decidam livremente as polticas do Ministrio estejam vinculados pelos laos de solidariedade e responsabilidade que os ligam ao comando do Primeiro-ministro e fiscalizao da Assembleia da Repblica; a que o Primeiro-ministro dependa da maioria parlamentar e das decises do partido ou dos partidos a que pertence ou com quem est coligado, do mesmo modo que, sendo o Parlamento independente, os Deputados no possam pr de lado a obedincia s directivas dos grupos parlamentares, em ltima anlise aos estados-maiores partidrios que os fazem mover, ainda que no respondam pelas propostas e intervenes havidas no Parlamento. Este modelo, que tributrio do sistema de hegemonia dos partidos polticos, tem sido criticado no sentido de poder obter-se uma maior medida de independncia destes titulares de rgo de soberania quando se propem novas leis eleitorais com a finalidade de aproximar os eleitos aos eleitores. Na verdade, o titular de rgo de soberania que goza de uma independncia mais extensa o Presidente da Repblica, porque eleito por maioria absoluta, em sufrgio directo e universal e se candidata por si prprio com apoios muito para alm dos partidos. Ser este, alis, o paradigma que influencia o pensamento dos reformadores do sistema. No caso do poder judicial, est fora de questo a influncia directa do sistema de partidos na vida dos tribunais, mas os juzes, por isso mesmo, no beneficiam de legitimidade eleitoral, nem quanto a eles o problema da responsabilidade se pode pr no plano estritamente poltico. Tudo se reconduz ento ao especfico modo tcnico-cientfico do exerccio das funes, caucionado pela preparao universitria e ps-universitria, ancorada na autonomia cientfico-pedaggica tanto das Universidades como do Centro de Estudos Judicirios, mas modo esse que tem de ser aferido por standards, modelos de avaliao seguros, detidos por algum. Este pensamento leva, por isso, refutao de que a medida de independncia dos juzes, subsidiria da independncia dos tribunais, coincida com uma soberania plena de cada um deles. Nesta direco, segundo o nosso sistema jurdico, os juzes para alm de em certa medida responderem criminalmente, respondem civilmente por dolo e culpa grave (ainda que por via de regresso), no pelo contedo das decises, mas pelas faltas cometidas no campo da actividade judicial que leva tomada de deciso transitada, se determinarem danos prejudiciveis. 17

Assim e quando muito dever ser privilegiada a Independncia da Magistratura judicial como corpo profissional organizado, se esta maioritariamente tiver de ser chamada definio e concretizao dos necessrios standards do exerccio profissional dos juzes. Esta soluo s se impe perante uma tradio comum dos pases continentais, onde a Magistratura se estruturou, a partir das reformas de oitocentos, como carreira funcional e distinta da das outras profisses jurdicas. A ciso implicou a construo de padres deontolgicos e tcnicos diferenciados em si mesmos: justificam a existncia coerente de uma Escola ps-universitria de magistrados judiciais. No deixando de referir-se que o modelo anglo-saxnico onde a ciso no existe e os juzes togados provm de entre os advogados mais notveis consolida uma bem mais real independncia dos tribunais, certo que nem sequer desejvel pr em causa a realidade em que assenta a organizao judiciria portuguesa: tomemo-la como dado. No entanto, os standards do exerccio profissional dos juzes devero ser algo de comum ao saber jurdico e portanto obra inteira da comunidade dos juristas. Por isso mesmo, os standards do exerccio profissional dos juzes e isso que verdadeiramente tem importncia para a independncia dos tribunais sendo matria susceptvel de estudo sistemtico, podem tornar-se operativos quer atravs de julgamentos judiciais, quer das decises de um rgo administrativo especifico ou de um rgo director da magistratura judicial que dela prpria emana. Na tradio portuguesa que acompanhou a tradio europeia seguiram-se todos esses trs passos. De incio, foram os tribunais que julgaram, caso a caso, as actuaes dos juzes, crticas e estimativas para as quais podiam ser solicitados pelo Ministrio Pblico ou pelos agravados. Passou-se para um sistema em que a responsabilidade e agora tambm o mrito e demrito dos juzes eram aferidos por um rgo em maior ou menor medida dependente do Governo, com competncia meramente administrativa e, para depois de Abril, o Conselho Superior de Magistratura arcar com uma autonomia plena, instituindo-se como verdadeiro rgo reitor da Magistratura judicial. A composio do Conselho Superior de Magistratura desta ltima fase teve uma evoluo em trs momentos sucessivos: (i) rgo composto exclusivamente por juzes natos ou eleitos; (ii) rgo de composio mista com elementos estranhos Magistratura (Presidente da Repblica, Provedor de Justia, quatro individualidades designadas pela Assembleia da Repblica) e maioria dos juzes eleitos, representando separadamente a 1 Instncia, os juzes desembargadores e os juzes conselheiros; (iii) a actual composio dois membros designados pelo Presidente da Republica, sete individualidades eleitas pela Assembleia da 18

Republica, por maioria de dois teros; sete juzes eleitos pelo conjunto da magistratura judicial de harmonia com o princpio da representao proporcional: cabe a presidncia ao Conselheiro Presidente do Supremo Tribunal de Justia ele prprio juiz eleito pelos juzes que constituem o tribunal. Este equilbrio recente (1997) concedeu, ao receio de um domnio por foras conservadoras e corporativas, a eleio dos juzes vogais segundo o sistema da representao proporcional e, ao receio do controlo partidrio ou governativo, a eleio por maioria parlamentar de dois teros dos vogais exteriores, atribuindo ainda aos juzes conselheiros um poder arbitral importante dado que ao eleger o Presidente do Supremo Tribunal de Justia vai este poder exercer no Conselheiro Superior da Magistratura a faculdade do voto de qualidade da presidncia em caso de empate nas votaes do plenrio.

4. As tarefas e o mrito: mais alm, na legitimidade judicial

4.1. Conselho Superior da Magistratura e standards Compete, pois, ao Conselho Superior da Magistratura estabelecer a conformidade ou desconformidade do exerccio profissional dos juzes com standards deontolgicos e tcnicos elaborados na prtica judiciria e de que dever aquele rgo do governo da magistratura ser repositrio. No isenta, no entanto, de dvidas esta misso, tanto do ponto de vista de uma suposta exclusividade, como da garantia de no existirem desvios possveis. Por um lado, criticou-se no sistema de eleio dos vogais juzes (que por lista completa, i. ., cada lista concorrente tem de ter candidatos, efectivos e suplentes, quer da ltima instncia dois lugares quer da segunda instncia quatro lugares quer da primeira instncia oito lugares e repartidos pelos distritos judiciais) um perigo que efectivamente representa (quando exista apenas uma lista candidata) de rigidez e de construo conceptual unilateral (desligada da realidade contempornea) de tais standards de apreciao, por obedincia a um desgnio da filosofia comum de todos os candidatos; por outro, foi posto em evidncia que no sistema de lista completa, as candidaturas esto verdadeiramente prisioneiras da alta magistratura judicial, porque as listas s podero constituir-se se dois juzes do Supremo Tribunal de Justia lhes derem assentimento, havendo portanto o receio de, pela ocorrncia de sindicato de voto, trs dezenas de juzes em final de carreira poderem muito bem determinar a escolha de todos os outros representantes da judicatura, ao imporem no s determinados candidatos oriundos do Supremo como a complacncia destes em relao aos restantes, segundo uma outra filosofia comum. 19

Estas crticas tiveram e tm fundamento em acontecimentos recentes ainda que se no tenham evidenciado ou se no obtenham evidncias dos danos pressentidos. Quanto primeira, certo que o Conselho Superior da Magistratura tem frequentemente sido integrado por juzes vogais eleitos de uma nica lista concorrente, proposta pela Associao Sindical dos Magistrados Judiciais Portugueses (da a iluso de coerncia entre todos os elementos) que naturalmente levaram consigo um ponto de vista sindicalista da magistratura, redutor e que est longe de lograr o consenso unnime dos juzes, da comunidade dos juristas e, em geral, da opinio pblica. Quanto segunda, j se assistiu tambm a uma situao de lista nica (mas livremente organizada) por indisponibilidade de mais do que os dois Conselheiros necessrios como candidatos. Entretanto, no pensamento das reformas da justia (que percorrem a desjudicializao, as novas tecnologias aplicadas, o redimensionamento do mapa judicirio, polticas gestionrias do cartrio e carreira dos juzes, plana e flexvel, de concurso pblico, num novo perfil da governana judicial) tm ocorrido iniciativas ministeriais, onde se aponta a necessidade de uma aproximao de eleitos a eleitores, conjurando ambos estes perigos e no trazendo qualquer prejuzo ao funcionamento do Conselheiro Superior da Magistratura, muito pelo contrrio, dando uma maior amplitude s garantias de uma independncia da Magistratura judicial efectiva. Trata-se por exemplo de debater uma soluo de candidaturas livres, quer individuais, quer por lista dedicada a certo nmero e no a todos os lugares de vogal. Os resultados da eleio poderiam permitir, depois, uma maior flexibilidade de posies coligadas com os membros do Conselho eleitos pela Assembleia da Repblica, representantes pluralistas da opinio jurdica e da opinio pblica sobre os tribunais. Por outro lado, a questo central do estabelecimento dos limites e do critrio de medida da independncia dos juzes diz respeito s tarefas de investigao e fixao dos padres de exerccio profissional dos magistrados: no devem, por serem tarefas da cidadania, ser deixadas apenas ao Conselheiro Superior da Magistratura, mas antes envolver num empenhamento srio toda a comunidade poltica e os juristas. Da parte de cada um dos juzes, tais tarefas obtero o contributo de um desempenho profissional orientado pela circunstncia de o direito impor que a soluo justa de um caso resulta menos da aplicao indiscutvel de uma regra indiscutvel, antes mais do confronto de opinies no contraditrio e de uma deciso subsequente que tenha em conta o resultado dos debates, imposta pela autoridade do tribunal (independente).

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, alis, deste constituinte dialctico e argumentativo da razo jurdica (como razo prtica) que emerge o estatuto da independncia dos jris-prudentes magistrados judiciais, vistas as coisas, porm, num outro plano de anlise e de malha mais apertada.

4.2. Controlo pr legitimidade A independncia judicial foi inaugurada na neutralidade e distanciamento do juiz face ao conflito e s partes. Manifesta-se este ponto de vista, por exemplo, na justificao entre ns dos juzes de fora: um oficial de justia forneo e estranho aos bandos locais...um elemento perturbador dos arranjos polticos das terras (Hespanha, 1994, 196ss). Foi tambm neste matiz que John Locke nos apresentou a tripartio funcional dos poderes como superao do estado natureza, para ter acabado por abandonar os tribunais ao poder executivo, quando se ocupou da arquitectura do governo civil. Assim, a independncia dos juzes, respeitada pelo poder poltico e pelos cidados, assumiu uma funo legitimadora, mas que tambm significou e significa uma co-responsabilizao. No entanto, na perspectiva continental e de um direito moderno romanista, a independncia judicial arrimou figura da garantia de neutralizao poltica do Estado perante a sociedade civil, ligando o papel de terceiro imparcial dos tribunais ao movimento emancipatrio. Porm, o incremento contemporneo dos contedos jurisdicionais subverteu este conceito e tornou-o invivel: a independncia dos tribunais e dos juzes que hoje conta teve e tem de recuperar esse sentido original de garantia da imparcialidade da justia, conferida aos cidados que lha vo reclamar (Vasconcelos, 1994). Teremos nesta sequncia, ento, de distinguir dois ns de problemas: (i) Valor da autonomia judicial a par da independncia recproca entre parlamento, governo e poder moderador; (ii) imparcialidade: pr legitimidade do decisor. Como resposta primeira pergunta o auto-governo da magistratura tem de configurar um instrumento de vinculao lei, elemento originrio e constitutivo (Dias, 1995:8), em ordem a suprimir o dfice de legitimao democrtica das nomeaes. Neste particular, Montesquieu aproximava a independncia do poder judicial circunstncia de no vir a ter um carcter permanente e profissional. Mas a configurao foi varrida pelos ventos da histria. E na dependncia lgica de uma chave da autonomia judicial como centro do sistema jurdico, a organizao e profissionalizao dos juzes acaba por emergir tal forma de combinar a independncia com a vinculao ao direito vigente, sob a proibio de denegar justia. a perspectiva onde surge de todo inviabilizada a possibilidade de responsabilizao dos juzes pelas consequncias sociais das suas decises (Luhmann, 1993:327). 21

A crtica deste ponto de vista inaugura-se nessa organizao e profissionalizao que no um exclusivo da magistratura, modelo que constri, afinal de contas, toda a administrao (Weber, 1984tc:716ss). Ora, toda esta est sujeita a um sofisticado sistema de controlos e desde logo ao controlo judicial, sem prejuzo da orientao poltica que tem de prosseguir necessariamente. Do mesmo modo, o controlo da actividade jurisdicional pode e deve estabelecer-se sem comprometimento da imparcialidade decisria, baseada numa reconhecida independncia judicial instrumento. Enfim, a deciso concreta que se exige do juiz a operao simtrica da abstraco realizada pelo legislador (Vasconcelos, 1998:46). Na lei est ainda a esperana de uma ordenao razovel de interesses e valores contraditrios. No judicial fecha-se o arco do poder, atravs da distanciao imparcial entre as duas instncias: uma que formula, outra que aplica o direito. Por isso parece ser antes de colher o ponto de vista de Habermas que na diferena de Luhmann continua a apontar para a centralidade do papel da lei no obstante to desfigurada pela crise actual e mesmo no caso de ser um poder perifrico a engendr-la por uma tcnica apcrifa (Luhmann, 1993:237). O uso eminente da fora, nsito na deciso judicial, pergunta, no segundo ncleo problemtico, por uma legitimidade legal muito embora o juiz, como fiel depositrio da fora legtima, se nos apresente ele prprio como definitivo legitimador do uso da fora. A interveno multiforme e multi-presente que lhe tem vindo a ser exigida desmoronou a certeza na fidelidade implcita independncia judicial e neste desvo que tem de assentar o edifcio ponte da questo jurdica dos limites do poder judicial, disso mesmo que podemos continuar a exigir-lhe sem que irremediavelmente se comprometa a sua identidade e subsistncia (Luhmann, 1981:403/4). Dito de outro modo, a prpria funo de controlo do poder judicial que pelo seu controlo se procura legitimar (Vasconcelos, 1998:48).

5. Autodisciplina

5.1. Responsabilidade disciplinar Em boa verdade a independncia dos juzes no ser incompatvel com uma responsabilidade disciplinar eficaz. A abordagem deste tema ter de levar-nos a estudar, em primeira gua, as competncias, o dispositivo e o processo disciplinares judiciais.

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No Conselho Superior da Magistratura, rgo desta disciplina, a maioria aritmtica j no se estabelece automaticamente a favor dos representantes dos magistrados judiciais. Contudo, a maioria efectiva de juzes tem vindo a ocorrer, pela simples razo de tanto o Presidente da Repblica como a Assembleia investirem juzes, tambm, nos cargos de vogais5. O Conselho funciona em plenrio e em comit restrito - conselho permanente - formado este por oito elementos: Presidente do STJ, vice-presidente do Conselho, um juiz de 2 Instncia, trs juzes de 1 Instncia, um dos vogais nomeados pelo presidente da Repblica e dois dos vogais designados pela Assembleia. Esto presentes para os assuntos do quotidiano, depois, um nmero limitado de vogais que exercem em permanncia junto do vice-presidente, primeiro juiz dos eleitos pelos magistrados judiciais e que segundo as regras da eleio tem de ser um conselheiro do STJ. Este nmero foi aumentando progressivamente: passaram, at actualidade, a desempenhar funes a tempo inteiro, ao lado do Vice-Presidente, quatro vogais, juzes da 1. Instncia, ao passo que os dois restantes vogais juzes, desembargadores, tm 75% de reduo de servio nos respectivos tribunais da relao, estando ainda em aberto a possibilidade de dois ou mais dos vogais eleitos pela Assembleia da Repblica poderem igualmente dedicar-se, em exclusivo ou a tempo parcial, actividade deste rgo, o que j foi aceite pelo Ministro da Justia6. A apreciao disciplinar compete ao conselho restrito, com recurso para o plenrio, ou imediatamente a este se a pena proposta for expulsiva. Num primeiro momento nomeado um inquiridor ou um instrutor do processo, normalmente de entre os membros do corpo de inspectores judiciais, todos juzes. Mas pode tambm ser escolhido de entre a lista de antiguidade, incluindo jubilados. Esta ltima soluo abre-se com frequncia no caso dos feitos disciplinares que envolvem juzes de segunda instncia, mais antigos e, assim, por necessidade de cumprimento da regra da precedncia. Tanto o Conselho como o Tribunal Constitucional tm entendido que em matria de disciplina da judicatura o sistema reproduz o modelo da hierarquia burocrtica, competindo portanto a iniciativa ao prprio Conselho como rgo dirigente da magistratura. Sob este ponto de vista, a queixa ou qualquer representao crtica de interesses ofendidos no abre imediatamente um procedimento, mas o inqurito ou processo disciplinar so instaurados por livre alvedrio do Conselho, mesmo em caso de assentimento. Para alm disso, pode de sua

Na actualidade dos sete vogais designados pela Assembleia da Repblica nenhum juiz, mas dos dois nomeados pelo Presidente da Repblica, um deles, Laborinho Lcio, Conselheiro do Supremo Tribunal de Justia jubilado: temos portanto maioria de juzes se levarmos em conta o voto de desempate do Presidente do STJ. 6 Era titular Jos Pedro Aguiar-Branco, advogado, Deputado Assembleia da Repblica e presidente da Assembleia Municipal do Porto.

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prpria iniciativa e intuito abri-los. O Conselho Superior da Magistratura (CSM) no entendido, portanto, nesta perspectiva, como um tribunal disciplinar a quem competisse o julgamento das faltas ou erros de ofcio judiciais. Entretanto, a jurisdio contenciosa cabe ao Supremo Tribunal de Justia. Por consequncia, o processo de inqurito ou disciplinar segue o modelo clssico do processo burocrtico de investigao e debate das faltas disciplinares, segundo o modelo do servio civil: estrutura inicial basicamente inquisitria, fase de defesa, posterior, relatrio e proposta de sano finais. O arguido pode ser representado por advogado e ser constrangido medida cautelar de suspenso das funes, decidida pelos vogais em um ou outro dos nveis de colectivo, segundo as circunstncias da instaurao do procedimento, sob a gide do Conselho Permanente ou do Pleno do CSM. Tem sido entendido que a acusao do arguido pode no indicar a pena aplicvel, mas, neste caso, o Tribunal Constitucional j decidiu que obrigatria a fase do contraditrio antes da deliberao sobre o relatrio e proposta disciplinar finais. Os recursos, nas condies gerais de admissibilidade, so de um nico grau para o Supremo Tribunal de Justia, como acima ficou dito, e que funciona, para efeitos do contencioso do CSM, em seco separada, composta pelo vice-presidente mais antigo, com voto de qualidade e por um juiz conselheiro de cada uma das seces cveis, criminais e social, anual e sucessivamente designado tendo em conta a respectiva antiguidade7. Se for caso disso, os acrdos do Supremo neste domnio admitem naturalmente recurso para o Tribunal Constitucional. Neste campo disciplinar, para alm do que possa caracterizar genericamente uma falta do juiz, cabe pr em relevo os casos, primeiro de inqurito e, na sequncia, de processo disciplinar, por motivo da nota de medocre atribuda a um juiz na estimativa do mrito profissional - os juzes so inspeccionados com uma certa regularidade temporal sucessiva, que delimita tambm a vigncia da classificao de servio que lhe atribuda pelo Conselho Superior da Magistratura: de medocre, como vimos, at muito bom, valendo sempre a ltima, dita actualizada. A classificao negativa desencadeia pois uma pesquisa da adaptao do magistrado s funes e se redundar num demrito incontornvel, leva demisso ou aposentao compulsiva, caso esta pena a substitua ex lege, ou por atenuao especial, sob processo disciplinar, frmula da exigncia de uma defesa eficaz, naturalmente. O CSM tem entendido que no caso de o inqurito seguir, depois, como processo disciplinar mesmo tendo concludo pela adequao do visado s funes, ainda assim a deliberao final

Art 27/2 LOFTJ

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pode ser expulsiva, cumprido o contraditrio no que diz respeito alterao da expectativa benevolente. As faltas disciplinares, no tipificadas, regem-se pelo conceito levado ao art 82EMJ: constituem infraco disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violao dos deveres profissionais, e os actos ou omisses da sua vida pblica ou que nela se repercutam, incompatveis com a dignidade indispensvel ao exerccio das suas funes. Importa-nos apenas o primeiro segmento do preceito: factos disciplinares dos juzes, como cometimentos culposos com violao dos deveres profissionais, onde se inscreve, com toda a clareza, o modelo de uma responsabilidade por erro de ofcio que no por erro de deciso. Mas no mbito e alcance do erro de ofcio est tambm com certeza o julgamento parcial ou o favorecimento decisrio ao contrrio da iseno: h deveres profissionais infringidos nestes casos que atingem a essncia mesma do papel ou posio do juiz e que, por isso mesmo, so centrais sob o ponto de vista deontolgico. Em todo o caso, fica sempre em aberto o problema de saber se dual a responsabilidade disciplinar dos magistrados judiciais ou se pode de alguma maneira ser unificada sob uma perspectiva que aduza o dfice de qualidade da resposta profissional aos motivos disciplinares gerais. Neste sentido, a penalizao da nota de medocre no seria mais do que o cume sancionatrio: haveria pois na deontologia dos juzes um dever de ser competente ou, pelo menos, de conformar a performance profissional com os parmetros de estimativa do mrito suficiente, segundo a prtica das inspeces judiciais. Ainda sem uma caracterizao definida e precisa neste sentido, a tese monista parece preponderar no histrico das decises do Conselho Superior da Magistratura. Esta orientao abre polmica, porque o sistema das inspeces judiciais tem sido posto em causa sobretudo internamente, mas tambm do exterior, com acusaes ora de laxismo corporativista ora de vincadas injustias decorrentes de modulaes profissionais aceites de raiz corporativa: a opinio pblica, muito para alm de um segmento cultivado, atento ao funcionamento das justias, comea a exigir agora um certeiro controlo exterior da magistratura e dos tribunais. A sntese mais perfeita da crtica interna das inspeces judiciais antiga, remonta pelo menos a Amrico Campos Costa (1948:3-9) em artigo sobre simplificao racional dos procedimentos (rea que haveria de ocupar toda a vida de estudo e de projectos de reforma legislativa do autor). So paradigmticos: o ttulo Protesto e o desgnio, porque questionam o hbito corporativo em pleno autoritarismo do Estado Novo: queremos deixar lavrado o nosso mais vigoroso protesto contra aquilo que, no juzo de todos ns, no est 25

bem; por culpa que no tanto dos que fazem as leis como daqueles que as aplicam: os legisladores porm fingem ignor-la e os magistrados, que tanto a reclamam nos bastidores dos Tribunais escondem-na aos olhos da luz: queremos realar que as inspeces judiciais muito poderiam fazer no captulo do melhor aproveitamento da actividade dos magistrados se fornecessem as indispensveis sugestes acerca da simplificao dos servios a cargo deles seria at uma maneira de perderem o carcter inquisitorial que algum j lhes notou. E s foi a partir do recrudescimento das queixas, nos anos 80, que a presso interna magistratura levou ao estabelecimento do primeiro Regulamento das Inspeces Judiciais, hoje substitudo pelo regulamento aprovado pela deliberao 55/2003 do CSM, 99.10.27 (del. 833/99)8. No que os estatutos judicirios, e depois os dos magistrados judiciais, tivessem deixado de dedicar ateno ao tema dos parmetros da avaliao do mrito mas ignorando os direitos de defesa dos visados. Regia um catlogo de especificaes acerca da assiduidade, do despacho dentro dos prazos, da burocracia do tribunal e de compostura social e poltica9, sob a norma cpula de serem anotados, enfim, todos os factos que a iniciativa [dos inspectores] aconselh[asse], ou acaso a inspeco [viesse a revelar] que serv[issem] para demonstrar no s a dedicao, o zelo e a competncia, ou o desleixo, ou abandono e a incompetncia nos servios que lhes pertencem, mas tambm a inteligncia, cultura e sentimento jurdico, o estado de sade, a energia fsica e moral, o amor pela justia, a independncia poltica e econmica, a austeridade de carcter, e outras qualidades necessrias ao prestgio das funes judicirias10. De certo modo generalidades, concretizados depois os critrios segundo os modismos geracionais. Mas sob uma grelha de mincias avulsas, sistematizada e expandida em 194511, que anotava: a residncia e ausncias no autorizadas da Comarca; a boa organizao dos livros e registos das causas; assiduidade; a observao dos prazos; o controlo do pagamento de custas e selos; a elaborao dos mapas, relatrios e informaes prescritos na lei; a urbanidade, compostura e dignidade do exerccio, a manuteno da disciplina e do respeito por parte do Magistrado; se exercia outras profisses ou noutra jurisdio ou lugar; se eram acessveis a pedidos e ddivas; se acolhiam malfeitores; se assistiam a reunies polticas e nos processos eleitorais se limitavam a exercer o direito de voto; se usavam linguagem prpria do foro com respeito das marcaes de diligncias dos
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DR, II Srie, 12, de 15.01.2003, pp 666-670. Prescreve: os servios de inspeco no podem interferir com a independncia dos juizes, nomeadamente pronunciando-se quanto ao mrito substancial das decises judiciais, mas devem averiguar da necessidade de implementao de medidas que conduzam a uma melhoria dos servios e facultar aos juizes todos os elementos para uma reflexo dos prprios quanto correco dos procedimentos anteriormente adoptados 9 Vd. Art 480 /1 20, Dec. Lei 13.808, 22.06.27; art. 480 /1-20, Dec. Lei 15.344, 12 de Abril de 1928. 10 Idem. 11

DL 35 388,22.12.45.

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actos judiciais, nomeadamente as correies; se usavam trajes e insgnias devidas; se zelavam nas aces da fazenda nacional; se exerciam a superviso dos erros e faltas de processar e contar os processos e da escriturao dos livros; se nas inquiries dominavam o tema e ditavam depoimentos claros; se havia reclamaes dos presos. De entre estes pontos estruturantes da inspeco dizia-se na lei apenas, sob o ponto de vista da crtica do discurso judicirio: averiguar [o Inspector judicial] se algum ou algumas [dos despachos e sentenas] merecem referncia especial, quer pela importncia do ponto de vista discutido e proficincia com que este foi tratado, quer pela ignorncia, leviandade, incapacidade ou esprito de ganncia que revelem. Os inspectores ouviriam em regra todas ou algumas pessoas da comarca que, pela sua posio oficial ou social, pelo seu carcter e pela sua honestidade conhecida ou apregoada estivessem nas condies de formular um juzo desassombrado sobre o conceito que lhes merec[ia] ou mereceu, e aos seus conterrneos, [o juiz] que l serviu ou esta[va] servindo, [para depois] mencionar no respectivo relatrio a sua opinio pessoal sobre tudo o que viu, reconheceu e apurou, expressando, em concluses positivas e concretas, os resultados da inspeco12. interessante observar como estes dois conceitos chave foram evoluindo: dos estatutos de 1927/28 para o de 1944, caiu na casustica a inspeco de promoverem ou assistirem a reunies polticas nas circunscries em que administravam justia13. Na reforma de 1945 acabou por ser adoptado um outro sistema de maior interferncia governamental: de cada inspeco [seria] elaborado o relatrio [para] apreciar os principais aspectos de interveno do Tribunal na administrao da justia, organizao e funcionamento dos servios e os mritos e demritos dos Magistrados; seguia o ttulo legal de cada um dos oito captulos, sendo o VI Apreciao dos Servios dos Juzes e a norma central: o Conselho Superior Judicirio submeter ao Ministro da Justia o modelo de questionrio geral com a pormenorizao das indagaes a que devem proceder os inspectores e das matrias que devem ser particularmente versadas nos diferentes captulos do relatrio14. No Estatuto de 1961, obra de legstica notvel, hierrquica a ordem da magistratura judicial, e proibido ao magistrados manifestarem-se pela imprensa, em comcios pblicos ou em mensagens individuais ou colectivas sobre actos dos rgos da soberania, funcionrios e

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Idem. Art. 427, DL 33.547, 23.02.44. 14 Art25 e 26 1., 2., DL 35 388,22.12.45.

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corporaes oficiais, apoiando-os ou censurando-os, salvo em apreciao meramente doutrinria. Entretanto, a fiscalizao e superintendncia administrativa e disciplinar pertence ao Conselho Superior Judicirio, como rgo superior de toda a organizao judicial. Compete-lhe classificar o mrito dos magistrados, e exercer a jurisdio disciplinar sobre todos os juzes da ltima 1 Instncia: a aco disciplinar abrange todos os actos e omisses da vida pblica ou particular dos magistrados que constituam transgresso de deveres profissionais ou sejam incompatveis com o decoro e dignidade indispensveis ao exerccio das suas funes. Enquanto isso, na apreciao deles magistrados atender-se-ia no apenas ao modo como cumpriam os seus deveres de natureza formal, mas, de preferncia, categoria mental e moral que tivessem revelado no exerccio do cargo e tambm fora da funo. Na classificao ordinria seriam sempre consideradas outras informaes complementares, devidamente documentadas que estivessem na posse do Conselho e na classificao extraordinria, complemento das classificaes ordinrias e que se destinava a regular a promoo classe ou s instncias superiores, no topo, devia ter em conta o exame do curriculum vitae do magistrado, segundo registos existentes no Conselho e basear-se na apreciao de quaisquer trabalhos jurdicos livremente escolhidos, em nmero no superior a 10, que no tivessem sido apreciados anteriormente. A actividade disciplinar do Conselho baseava-se assumidamente em relatrios, informaes e participaes, de carcter confidencial, com origem em cada um dos juzes e sobretudo nos presidentes das Relaes. Tem neste domnio importncia o art 443/1 da lei 2113 de 11 de Abril de 1962 (estatuto judicirio): todos os presidentes de tribunais devem enviar ao Conselho certides das decises dos seus tribunais nas quais algum magistrado sujeito aco disciplinar do Conselho seja punido disciplinarmente, condenado em multa, nos termos da lei do processo, ou em perdas e danos por aces e omisses no exerccio do seu cargo. E mais alm nas correies, sobrevivncia do sistema oitocentista, que implicavam o exame de todo o processo findo, antes de transitar para o arquivo, e ainda que as irregularidades sucintamente anotadas no pudessem ser supridas, se as faltas averiguadas fossem de importncia bastante seria ordenada, pelo juiz que punha o visto, a passagem das necessrias certides para servirem de base aos processos disciplinares e criminais que devessem ser instaurados. Aos inspectores competia averiguar da idoneidade moral do magistrado, apreciada pela independncia e dignidade com que exercia o cargo, o apego funo, o prestgio que tivesse no meio social, a assiduidade e pontualidade dos servios, a observncia dos prazos, a 28

urbanidade, o uso de linguagem apropriada nos trabalhos e actos forenses, as faltas, erros ou divergncias de interpretao na forma de processar e contar os processos e outras especificaes burocrticas, tudo sob o guarda-sol do que pudesse servir, em geral, para demonstrar o mtodo, energia fsica e moral do servidor, em diligncia, saber, cultura e sentimento jurdico, a austeridade de carcter e outras qualidades necessrias para perfeio e prestgio das funes judiciais15. No ante-projecto do estatuto dos magistrados judiciais apresentado em 1977 pela delegao regional de Lisboa da Associao Sindical dos Magistrados Portugueses j s se diz: na apreciao dos [juzes] atende-se, no apenas no modo como cumprem os seus deveres de natureza formal mas, de preferncia a categoria mental e moral que tenham revelado no exerccio do cargo e tambm fora da funo, enquanto ao inspector cumpre averiguar tudo o que possa contribuir para apreciar a competncia para o exerccio da funo pelo inspeccionando, seus conhecimentos, idoneidade moral ou intelectual, prestgio social, dedicao ao servio, zelo, sensatez e cumprimento das obrigaes decorrentes do estatuto e elaborar o relatrio [da inspeco]16. Mas o fundo matricial o Estatuto de 1961, nestes aspectos, expurgado da dominante de um verdadeiro sistema de intelligence disciplinar que instituiu. No art 34/1 da vigncia actual da lei 25/85 de 30.0717 - Estatuto dos Magistrados Judiciais resulta que a classificao deve atender ao modo como os juzes de direito desempenham a funo, ao volume, dificuldade e gesto do servio a seu cargo, capacidade de simplificao dos actos processuais, s condies do trabalho prestado, sua preparao tcnica, categoria intelectual, trabalhos jurdicos publicados e idoneidade cvica18. No art 37. consagrado o direito de audio do inspeccionado quanto ao relatrio do inspector e proposta de estimativa do mrito do desempenho, no podendo ser acrescentados elementos novos depois de ter respondido. No mbito disciplinar afirma: os magistrados judiciais so disciplinarmente responsveis e constituem infraco disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos
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Vd.Art433.ss e sobretudo Art 445, Lei cit. Art105/3 e Art 107/2; das notas introdutrias: o grupo de trabalho constitudo em Lisboa considerou que a magistratura exige juzes qualificados a encontrar pelas aptides demonstradas teve-se por indiscutvel que a concesso de estmulos profissionais o melhor modo de alcanar maior esforco e maior interesse no aperfeioamento, acreditou-se que as dificuldades classificativas no so insuperveis nem de sobrepor s razes fundadas no interesse geral de uma boa administrao da justia e, finalmente, que o Conselho Superior da Magistratura poder obtemperar por novo esprito, a crticas vindas do passado. 17 Alt. autorizao concedida pela Lei n. 80/88, de 7.de Julho, DL.342/88 de 28 de Setembro e pela Lei n. 2/90, de 20.01, Lei 10/94, de 5.Maio, Lei 44/96, de 3.09, Lei 81/98, de 03.12 e Lei 143/99, de 31.08, Lei 3-B/2000 de 04.04 e Lei 42/2005 de 29.08. 18 O item capacidade de simplificao dos actos processuais foi introduzido na reforma do Estatuto levada a cabo pela Lei 193/99, 31.08.

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magistrados judiciais com violao dos deveres de ofcio e os actos ou omisses da sua vida pblica ou que nela se repercutam incompatveis com a dignidade indispensvel ao exerccio das suas funes. As faltas ou so leves, a que corresponde a pena de advertncia, ou negligncia e desinteresse pelo cumprimento dos deveres do cargo, a que corresponde pena de multa, quebras do prestgio exigvel para que o juiz possa manter-se no meio em que exerce funes pena de transferncia ou negligncias graves e graves desinteresses pelo cumprimento dos deveres profissionais, a que corresponde a pena de suspenso de exerccio e de inactividade (tambm aplicvel quando o magistrado for condenado em pena de priso), definitiva incapacidade de adaptao s exigncias funcionais, inaptido profissional, falta de honestidade, conduta imoral ou desonrosa, aplicvel que ao arguido a pena de aposentao compulsiva e de demisso (corresponde tambm a ser condenado por crime praticado com flagrante e grave abuso da funo ou com manifesta e grave violao dos deveres a ela inerentes, ou abandono do lugar).

6. Responsabilidades imediatas

6.1. Falar de responsabilidade judicial na era da vinculao ao direito Mas o que queremos dizer quando dizemos responsabilidade judicial? A chave de fecho do ordenamento constitucional est porventura no recurso a um tribunal independente para soluo dos litgios que tm vocao de debate e encerramento jurdico. Sendo assim segundo a harmonia constitucional que se levanta nos fundamentos de poderes autnomos, mas interligados e colaborantes, tambm o tema h-de ser envolvido no princpio da responsabilidade do Estado/aparelho, claramente convocada ao art 22 CRP, como pedra de toque e limite da democraticidade. O governo do povo pelo povo e para o povo exige a responsabilizao perante o povo, por isso mesmo, tambm predica um ordenamento jurdico que estabelea controlos, de base contenciosa (para garantia das liberdades), adstringentes ao papel judicial, descrito com propriedade na Constituio. Contudo tambm a Constituio que estabelece a indemnidade judicial pela deciso das causas, onde o dizer o direito, para se nos apresentar como motivo eficiente, tem de ter por base um tempo certo de encerramento dos debates e de finalizao da controvrsia, atravs do caso julgado. Em suma, a indemnidade judicial pela deciso justamente o reverso da indiscutibilidade da norma singular que est na sentena transitada. E indiscutibilidade que recebe dessa estrutura em comum a todas as normas quanto aos modos da revogabilidade e perda de vigncia, no quadro por assim dizer de um direito transitrio geral. 30

Tratamos portanto de uma responsabilidade intestina, que diz respeito a defeitos do funcionamento intercalar do sistema, e que logo seria tomada de ilgica deriva quando holstica a pensssemos. Nesta perspectiva abrange sem dvida os erros de ofcio caractersticos e a modalidade eleita, no campo jurdico, da remoo dos danos de funcionamento do servio de justia, prejudiciveis, que compete e se acolhe no aparelho de estado. A responsabilidade judicial no diz pois respeito a contedos, mas s faltas de referncia aos procedimentos, plano em que esses mesmos procedimentos no podem deixar de ser todos aqueles que digam respeito ao funcionamento dos tribunais, rgos independentes de estatuto constitucional: sob este ponto de vista incorporam a lei do processo e, antes de mais, os princpios negativos do arbtrio, conducentes iseno, lealdade e justia do debate das causas. Por conseguinte, a responsabilidade judicial , com toda a probabilidade, o tema de entre os primeiros das garantias cidads perante a administrao da justia ou, dito de outro modo, adere s estruturas basilares do Estado de Direito Social. Um Estado que da ordem das constituies, do governo do povo, pelo povo, para o povo, recorrente da livre discusso pblica (eleitoral antes de mais), de papis multi-variados, incluindo a figura de Estado-juiz, e competncias distintas e interdependentes, mas tambm estado promotor, tendo em vista, afirmar-se como ordenamento erigido em si e para si prprio no respeito e garantia dos Direitos Humanos levados aco social e politica. A pergunta clssica: quem guarda os guardas, tem uma resposta bvia neste contexto a lei da responsabilidade judicial. Mas no podendo moldar forosamente e impor as escolhas legtimas, se as polticas forem de concordncia com a Constituio, o suporte exterior do dano pressuposto h-de residir na infraco das normas veiculares, estabelecidas em ordem aos fins constitucionais do ajuizamento das causas. A superviso da justia delimita-se de seguida na verificao do cumprimento das regras da arte judiciria. consubstancial relao de confiana do povo (que a Constituio supe) nos tribunais separados e subordinados lei: surpreende e ter de continuar a surpreender uma responsabilidade sistmica com base na quebra ocorrida em concreto num dado ajuizamento da causa. Neste caso e naqueles todos em que foi reclamada a justia instituda, isto , composio forense de um conflito de interesses que, por assim ser, tambm divergncia societal, pois que esta caracterstica e s esta o torna significativo. Contudo, se assim , teremos de retirar-lhe autonomia relativa, para a concebermos, a essa responsabilidade judicial, de desenlace automtico no mbito e alcance dos recursos judiciais, 31

tal como a condenao em custas ou a modalidade antiga de ser deixado, na deciso revogatria, direito salvo para acerto da indemnizao devida por erro de ofcio judicial. Esta foi, com efeito, a soluo oitocentista que decaiu progressivamente em face dos controlos disciplinares e de se ter instalado na prtica uma indemnidade tentacular do juiz, escondida na tradio jurdica informal de ascendncia no autoritarismo de trinta. Aquelas so porventura boas razes para um futuro sistema (desde logo, perante a duvidosa constitucionalidade do direito de regresso contra o juiz, no monoplio do Estado), de uma responsabilidade objectiva fundada no papel particular e orientador da lei de processo, regida pelo princpio da causalidade, a onde est suposta a arquitectura trplice da sucumbncia de par com o definitivamente aceite conceito triangular da relao jurdico-processual autor/juiz/ru. Diz Pedro Bacelar de Vasconcelos (1998: 8) que a justia se converte em parmetro de avaliao do desempenho dos rgos de soberania como critrio de ponderao dos resultados alcanados e, por fim, em condio essencial da legitimao substantiva do prprio estado de direito. J o Scrates de Plato leva Alcibades19 a concluir que se deveria dirigir aos atenienses para defesa do que mais justo em ordem a govern-lossob condio (ensinava ) de o ter ele aprendido ou descoberto. Delimitada, ento, num ncleo mais restrito de funes (dirimir conflitos, imparcial e tecnicamente formados) os juzes, como fonte da autonomia do exerccio do poder judicial, tm de reproduzir com adaptao conveniente a obedincia aquele mesmo socrtico padro: o que se prope na resposta pergunta de incio - falamos de responsabilidade judicial quando nos orienta um sistema de responsabilizao automtico e objectivo, desencadeado pela sucumbncia, por mor de falta s regras do direito judicirio, incluindo a disciplina do processo, da independncia e da imparcialidade do julgamento. Sistema este, mais alm, de geometria varivel quanto estimativa da reparao do dano, num limite extremo. este sistema que corresponde, adaptativo, ao novo panorama da jurisdio, onde as leis optam frequentemente por uma crescente abertura mundanal e laica sindicncia por parte dos tribunais: os juzes tm agora que assegurar a cobertura de reas cada vez mais extensas da actividade administrativa, exigindo-se-lhes a considerao de objectivos pragmticos de realizao gradual, ou que se orientam pela mera enunciao de fins, que no dispensam subsequentes tarefas executivas, envolvidos, sim, em avaliaes polticas que oficiosamente

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Plato, Alcibades, tp A.M. Cruz, Porto, 1941, p.18ss

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se tinham habituado a desconhecer (Vasconcelos, 1998: 20). Sobre os tribunais desabaram, sucessivamente, o controlo da constitucionalidade, a garantia directa contra leses dos direitos fundamentais, com remisso para conceitos vagos que visam proporcionar uma melhor adequao aos casos concretos, a defesa de interesses difusos ou public interest actions e, para alm de tudo isso, tm de enfrentar a obscuridade e deficiente formulao dos textos legislativos, uma ambiguidade por vezes intencional, panaceia para a ausncia de consenso real em processos de difcil negociao (id, id: 21). Toma aqui a dianteira, na decadncia da crena na auto-suficincia de um processo lgicodedutivo, no munus judicial reduzido exegese dos textos, o momento da aplicao da lei pela qual todo o acto de interpretao constitui um aditamento de sentido (Lamego, 1990:188ss): o legislador agora apenas o plo geral de imputao da criao normativa do direito (Castanheira Neves, 1993:285). A jurisprudncia recobrou a essncia de saber prtico, da mais antiga tradio, concebida enfim como instrumento mediador na realizao do justo, em verdade ancorada no caso concreto (Lamego, 1990:193/202). E a deciso do juiz passa a construir-se segundo as regras elaboradas ao longo do processo de deciso os tribunais deixaram de ser meros rgos axiomticos de execuo da vontade legislativa: o tribunal cria o prprio direito que aplica (Luhmann, 1993:306). De par, a vinculao lei transforma-se em vinculao ao direito e o texto legislativo converte-se em tpico cuja relevncia, porventura a sua prpria subsistncia, ficar dependente da soluo exigida pelo caso concreto (Vasconcelos, 1999:22). Mas a deciso do tribunal, positivo do negativo que a proibio da denegao de justia, por isso mesmo de natureza irrevogvel: o juiz no pode responder pelos seus efeitos (Luhmann, 1993:317). Ao mesmo tempo, o incremento das funes dos tribunais, fragmentados em especializaes tcnicas, sectoriais ou regionais, de crescente organizao reticular flexvel, apontam para um crescimento indito da influncia social de que comparticipavam e os juzes, seus titulares, acabam por ter de assumir um protagonismo indito (Ossenbhl, 1980:547/8). Fala Andres Ibaez (1988:117) numa transferncia do poder poltico do legislador para o juiz. Contudo, o poder judicial, ao exercer esse poder de julgarto terrvel entre os homens (Montesquieu20), no um mediador para a implementao de objectivos polticos, no

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E.L., lv. XI, cap.VI

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panaceia de maiorias deficientes nem substituto para a indeciso legislativa (Kissel, 1982:1778), nem um mtico guardio dos direitos dos particulares. Montesquieu deve inspirar-nos alis na busca de uma melhor caracterizao do papel dos tribunais e dos juzes, para enfrentarmos as dificuldades de encontrar precisamente no campo judicial os estritos limites da Constituio.

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III Responsabilidade judicial: Um percurso comum.

1. Juzes: como e quais?; 1.1 Modelos da actividade judicial; 1.2. Logos e Rede Jurdica; 1.3. Legitimidade de
procedimento: juiz e direitos fundamentais; 2.

Juzes: as sentenas e os despachos no devir da

responsabilidade; 2.1. Deciso, motivao do julgamento e responsabilidade judicial independente da culpa; 3. Ordenamentos e responsabilidade judicial; 3.1. Modelos das Concretizaes Legislativas; 3.2. Frana;
Espanha;. Itlia;. Alemanha; pblica (2008); 4. Uma

3.3. Portugal, at lei da responsabilidade extracontratual do Estado por actos de gesto

doutrina do juiz responsvel: garantia dos cidados; 4.1. A Posio doutrinria de parlamentares; 5.1. Debate em Comisso da lei vigente: Ministro da Justia; 5.2.

A. M. Pessoa Vaz; 5. Argumentos Idem: Miguel Galvo Teles; Mesquita; 6. A de regresso; 7.

5.3. Idem: Maria Lcia Amaral; 5.4. Idem: M. J. Rangel Mesquita; 5.5. Idem: M. J. Rangel

nova Lei; 6.1. Lei 67/2007, 31.12; 6.2. Sequncia; 6.3. A Responsabilidade judicial nesta lei; 6.4. Direito Para qu e para quem nos textos judiciais; 7.1. De novo a motivao das decises dos juzes: 8.Os defeitos modelares; 8.1.. Especificidade do dolo e culpa grave do juiz. 8.2. A

responsabilizao social e poltica;

prestao de uma tutela judicial efectiva; 8.3. Tutela judicial efectiva e prevaricao; 8.4. Atraso na administrao da justia.

1. Juzes: como e quais?

1.1. Modelos da actividade judicial A questo da responsabilidade do juiz est intimamente ligada com a questo dos modelos da actividade judicial, segundo os vectores histricos que a tm conformado e as discusses doutrinais a que tem dado lugar. Na verdade, conforme se entenda o juiz como la bouche qui pronnonce les paroles de la loi (Montesquieu) ou como arquitecto social (Cunha Rodrigues, 1978: 63) ou como juizassistencial (Pessoa Vaz, 1991), necessariamente sero diferentes os parmetros por que hde aferir-se se cometeu ou no erro de ofcio mais ainda, se esse erro de ofcio pode constituir substrato necessrio e suficiente de uma cominao sancionatria ou antes de uma reparao comunitria. Vive-se presentemente a que pode chamar-se uma crise desses modelos e crise por abundncia de referncias. Assim, no nmero de Junho de 1990 da Revue de lcole Nationale de la Magistrature pde ser escrito sobre o exerccio profissional dos magistrados judiciais que no evidente a existncia de um modelo de referncia, de uma definio unvoca da profisso a qual tende, pelo contrrio, a tornar-se multiforme e pluralista.

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 possvel, no entanto, concretizar dois modelos extremos para, depois, se visionar uma nova sntese problemtica. De um lado, temos o juiz tributrio de uma concepo solar de um direito irradiado do alto, que toma forma na lei, no cdigo e se exprime na pirmide normativa (Kelsen, 1962 tf:255)21 na base da qual est a deciso singular deduzida sucessivamente do vrtice, nico inspirador da justia. Do outro lado, o juiz vinculado a uma concepo lunar de um direito que privilegiando assentar os ps na terra o torna, a ele juiz, nica fonte de direito vlido (Holmes, 1897)22, substituindo-se os autos ao cdigo. que, no existindo outro direito para alm do direito jurisprudencial a deciso que tem autoridade e no a lei. A singularidade e a concretude do casus tomam a dianteira generalidade e abstraco da lei. A primeira concepo traduz as exigncias do estado liberal ou do Estado de Direito do sculo XIX, a segunda, as do Estado Social ou do Estado Providncia do sculo XX. No presente, combinam-se de uma forma varivel, segundo os ramos do direito, estas duas racionalidades jurdicas apenas sinteticamente diferenciadas. Da primeira foram recebidos os cdigos e as constituies, os princpios e conceitos que estruturam a disciplina jurdica; da segunda os juzes que da justia constitucional jurisprudncia de integrao das lacunas e da concretizao das clusulas gerais e normas, parecem exercer o monoplio da jurisdictio. As exigncias do Estado Social pedem, na verdade, ao direito judicirio uma autonomia dinmica que oriente as solues dos conflitos para acordos com os objectivos das polticas propostas pelas Constituies dirigentes, isto , o modelo da justia, nesta medida, no a confina ao domnio de mera aplicadora do direito, mas o de uma justia criadora. Todavia, a soluo no estar numa sobreposio dos dois modelos perante a falncia de um e outro repetidamente verificada na crise em que se vive, j que no existe nem um plo nem dois, nem a sobreposio de ambos, mas uma multiplicidade de pontos de vista interrelacionados e inter-relacionveis. Efectivamente o direito ps moderno uma ordenao em rede que se traduz por uma infinidade de informaes por vezes disponveis num instante mas, ao mesmo tempo, de difcil reduo a uma matriz comum, como acontece em qualquer banco de dados. E claro reflectir-se no dia a dia dos tribunais, deste modo, um horizonte prximo do labirinto, solicitados por to diversos formatos das causas.

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Segundo o autor um sistema jurdico no um complexo de normas em vigor, umas ao lado das outras, mas uma pirmide ou hierarquia que se sobrepem ou subordinam s outras, superiores ou inferiores. 22 O juiz O. W. Holmes definiu o direito desta forma: as conjecturas sobre o que decidiro efectivamente os tribunais e nada de mais pretensioso, eis o que entendo por direito.

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O modelo do juiz no releva agora nem da transcendncia23 que como ltimo ratio fundamento do direito solar, nem da imanncia24 - caso do direito lunar mas da dialctica ou mesmo do paradoxo por se colocar ora entre dois pontos de vista ora num e noutro. Voltando recorrentemente ao assunto, segundo o modelo do cdigo temos: (i) o monismo jurdico; (ii) o monismo poltico ou da soberania do Estado (a multiplicidade das instituies Estado, e corpos intermdios do Antigo Regime substituda pelo espao nitidamente unificado da vontade nacional); (iii) uma racionalidade dedutiva e linear em resultado da qual a vocao do direito a de ser aplicada aos factos (o argumento forte da controvrsia jurdica reside na invocao da racionalidade do legislador, garante da coerncia lgica e da harmonia ideolgica do sistema); (iv) uma concepo do tempo voluntarista, em contnuo, orientada a um futuro-matriz como propsito de assegurar o progresso pela ordem normativa (por oposio ao tempo de longa durao, o empreendimento da codificao repousa na crena moderna no progresso ao longo da histria, antecipando um estado de coisas possveis e que se estima prefervel para fazer surgir um futuro melhor). Segundo o modelo dos autos teremos: (i) a proliferao das decises em concreto (a categoria dos interesses, difusa e proteiforme tende a subverter as fronteiras ntidas e a estrita hierarquia dos direitos subjectivos e modalidade daqueles quando em confronto responde a ductilidade da norma concebida como instrumento de variao mtrica, compromisso precrio ou mediana estatstica); (ii) a disperso das autoridades encarregadas de dizer o direito; (iii) a preocupao de coerncia lgica cede, muitas vezes procura da performance prtica (no a lgica que serve de auxiliar ao jurista mas a economia, a medicina, a psiquiatria, a contabilidade...); (iv) um tempo descontnuo, feito de erupes jurdicas espordicas que se consomem a si prprias. Estes dois modelos no so apenas ideais tipificados mais ou menos afastados da realidade jurdica. Muito pelo contrrio representam, um e outro, duas componentes caractersticas do imaginrio jurdico com todos os atributos de eficcia que esta classe de representaes traz consigo. Em boa verdade, ancoram no fundo histrico cultural distinto dos sistemas de direito anglo saxnico e de direito continental que cada vez mais convergem entre si. No admira, pois, que se tenham tentado frmulas combinatrias, moderando aspectos de cada um dos modelos referidos, em correspondncia com as atitudes tradicionais do ensino do
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Pr a questo da existncia de uma norma fundamental suprema implica necessariamente a questo da existncia de uma autoridade imaginria que quer essa norma: Vd. H. Kelsen (1968:1977); crf. Ost; Kerchove (1985:285/324). 24 Segundo Brown (1929: 394), um dos representantes desta corrente, o direito, na realidade, no existe em parte nenhuma, no est na lei, nem nas decises judicirias, quer passadas quer presentes (salvo quanto a estas, para as partes em litgio): no seno em devir; emerge apenas na deciso singular, mas tal como aparece assim desaparece.

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direito. o caso de Dworkin (1977/85) que nos descreve um juiz racional que toma os direitos fundamentais a srio que se esfora sempre e principalmente nos casos difceis por encontrar uma boa resposta que se imponha por ela prpria. Pressupe, portanto, a unidade do direito que, segundo o que dever do juiz, ter de orient-lo em cada um dos julgamentos em concreto e unidade do direito no duplo sentido da mais perfeita coerncia narrativa que se extraia do estado passado e presente do direito e da mais satisfatria hierarquia dos princpios de moral poltica partilhados pela comunidade, em cada momento histrico. Dworkin, com efeito, visa assim e ainda reconstruir a unidade ideal do direito num nico e supremo limiar, garante de uma racionalidade inteira.

1.2. Logos e Rede Jurdica Todavia, a complexidade do direito impe-se por ela prpria sendo este muito mais circulao incessante de sentido do que discurso de verdade. Por outro lado, cada uma das tarefas jurdicas diferenciadamente assumidas contribuem, cada uma sua maneira, para dizer o direito. Ao monismo, por isso, dever opor-se no a disperso mas o pluralismo agregado; ao absolutismo binrio (permitido/proibido; vlido/invlido) dever opor-se o relativismo e o gradualismo, sem que se caia no cepticismo; linearidade hierrquica dever opor-se no o crculo vicioso, mas a retroaco criadora; ao discurso fechado e ao determinismo dever opor-se a criatividade controlada de um discurso jurdico basicamente hermenutico. Esta teoria de um direito mltiplo, estelar, que no significa anomia ou anarquia; de um direito como circulao do sentido e sentido que no privilgio do juiz ou do legislador, implica o reconhecimento de que a ordem jurdica se alimenta quer da desordem externa, quer da desordem interna e reproduz, por seu lado, desordem tambm. Na verdade, existe uma espcie de movimento endgeno do direito, de produtividade interior, que no se caracteriza como hipostasia de uma ordem jurdica, mas como processo colectivo ininterrupto e multidireccional de circulao do logos jurdico (Ost, 1991: 256). neste paradigma ps-moderno de um direito como rede de informaes ou como banco de dados que se insere o modelo de juiz-assistencial que dever precaver-se contra os riscos de queda no esoterismo25 implicados na impossibilidade de monopolizar a interpretao e de no

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J se falou em estrutura em rizoma (G. Deleuze, Guattari, 1980:32): sistema acentrado, no-hierrquico e noinsignificante, sem comando e sem memria organizadora ou autmato central, definido unicamente por uma circulao de situaes; em Heterarquia ( Hofstadder, 1985): programa desprovido de monitores, subsistindo exclusivamente em redes de transmisso interrelacionadas; em anastomoses do direito (Vullierne, Arch. Ph. du Droit, t.27:11).

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poder renunciar a ela, devendo contentar-se com o registo de uma latitude de miniracionalidades no seio de uma racionalidade global incontrolvel26. Mas na rede jurdica divisam-se certas linhas de fora. Assim, o sentido produzido na rede no totalmente imprevisvel j que nela se desenvolvem tambm regularidades que no so de todo em todo aleatrias: as hierarquias institucionais permanecem. O que se passa que a interpretao pode ser inventiva ao mesmo tempo que as hierarquias podem ser condescendentes. Este estatuto combinatrio deriva de o direito, como signo lingustico, exigir uma hermenutica da parte dos destinatrios, ao mesmo tempo que exige, em aco, que estes o interiorizem e aceitem. Logo, perante a circunstncia de os sujeitos de direito (isto , quem seja destinatrio ou co-autor do direito) reconstrurem mentalmente a mensagem que lhes dirigida e a exprimem na aco que tambm uma manifestao de liberdade, tem de concluir-se que o ser do direito est necessariamente inacabado, sempre em suspenso e sempre em lanamento, indefinidamente preso na mediao desta troca (Ost, 1991: 258).

1.3. Legitimidade de procedimento: juiz e direitos fundamentais. Este ponto de vista ontolgico pode ainda desenvolver-se quando se descrevem as formas inovatrias dos sistemas jurdicos ps-modernos, todavia herdeiros do direito liberal do Estado de Direito e do direito social do Estado Providncia que, nem por terem entrado em crise, deixaram de sobreviver. Pode acentuar-se, em primeiro lugar, a multiplicidade dos papis jurdicos (ainda que se sublinhe, com razo, o papel do juiz no se pode minimizar o papel do legislador que edita cada vez mais normas); em segundo lugar, a interpenetrao frequente de funes desde logo quando a justia copia os procedimentos e o estilo da administrao, quando esta participa na elaborao de normas gerais enquanto a legislao sada dos parlamentos mal se distingue da regulamentao ou quando, por exemplo, os sindicatos so chamados s responsabilidades de poderes pblicos (por outro lado, pense-se na disseminao das funes judicirias pelo conjunto de outros poderes pblicos ou privados nos casos exemplares das comisses de inqurito parlamentares, das Altas Autoridades, dos comits de tica...); em terceiro lugar, a desmultiplicao dos nveis de poder que superando a repartio binria Estado/sociedade civil, prpria do quadro jurdico liberal clssico, erigiu uma estratificao mais densa dos poderes (o estado central coexiste com as instncias

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vd. tb. Boaventura de Sousa Santos (1990:32).

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regionais e locais ao mesmo tempo que concede s ordens jurdicas supranacionais europeias importantes transferncias de soberania27). Os aspectos novos das ordens jurdicas ps-modernas que se acabam de referir no deixam de produzir modificaes nas modalidades da aco jurdica. Se o Estado liberal clssico se podia satisfazer com as modalidades do permitido/proibido/obrigatrio, pelo contrrio, o estado actual lana mo duma gama infinita de intervenes sobre os acontecimentos e as condutas. Desde que se atribuiu funes promocionais e no s de regulamentao, o Estado incita, planifica e desencoraja as condutas que estima favorveis ou desfavorveis. Para tanto, criou novos e diversos instrumentos desde o plano s recomendaes, aos oramentos, s declaraes governamentais, aos pactos polticos, concertao e contratualizao que se inscrevem em sequncias de aco complexa, visando a realizao de programas atravs de uma interaco recproca e com os instrumentos clssicos. Assim que, por exemplo, a concertao opera sob a ameaa da adopo duma legislao autoritria da mesma maneira que no direito penal a transaco surge como um substituto duma sano mais forte enquanto que as leis do parlamento deixam normalmente administrao margens de manobra amplas para lhe permitirem acorrer a qualquer eventualidade. E se se divisa que a actuao do Estado pode vir a tornar-se contrria s performances pretendidas, ento erguido apenas um quadro jurdico de processo pelo qual possa passar a autonomia de subsistemas suficientemente diferenciados e com poderes para se autoregulamentarem. Todas estas estratgias so utilizadas simultaneamente. Desregulamenta-se mas para se regulamentar de outra maneira, despenaliza-se mas para se implementarem outras medidas de coero, desjudicializa-se mas para se pr em funcionamento mecanismos periciais, conciliatrios ou de arbitragem. Neste quadro o direito , ao mesmo tempo, estvel e efmero ou experimental (hard and soft), conjuntural ou saturado de princpios gerais; provm, ao mesmo tempo, do centro da ordem normativa e da periferia, da desordem ou de ordens diferentes que prevalecem no exterior. Mas o direito antes de ser regra e instituio logos, discurso, sentido em suspenso. Articula-se entre a regra (que nunca inteiramente normativa) e os factos (que nunca so inteiramente factuais), entre a letra e o esprito, entre a fora e a justia.

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O direito das comunidades europeias representa, neste contexto, mais de vinte mil directivas e regulamentos, actualmente em vigor.

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Permanece, no entanto, ancorado em dois dados adquiridos que so traves mestras da legitimidade deste grande jogo de sociedade e de estratgia 28 que ao direito ps-moderno quadra. O primeiro diz respeito legitimidade processual do direito. Qualquer que seja o contedo material das solues que ele imponha, o direito antes de mais um processo de discusso pblica racional, um modo de composio dos conflitos equitativo e contraditrio. A principal aposta de legitimidade est, portanto, no respeito das condies de uma discusso sem constrangimentos. O respeito das normas, dos prazos, dos procedimentos , na verdade, essencial e consubstancial ao direito. Da a necessidade da interveno do juiz no conflito. Muito mais do que o mrito intrnseco da deciso que tome a interposio que ele opera no seio de uma relao de fora que faz a sua prpria legitimidade. Esta mediao, por mais fraca e formal que seja, obriga as partes a dizer da sua situao, a verbalizar a pretenso, a justificar quer na linguagem comum quer de forma jurdica o comportamento que tiveram e o bom direito que lhes assiste. E assim fazendo, o juiz assistencial proporciona-lhes o caminho da discusso racional. O segundo dado adquirido diz respeito ao vnculo necessrio que se estabelece entre o respeito dos procedimentos e os direitos fundamentais. No exacto, certamente, que se possa defender que o direito e a democracia se remetem a regras de jogo puramente formais, compatveis com um qualquer e indiferente contedo material. H que aceitar o pensamento e o combate das geraes que nos precedem legando-nos uma laboriosa descoberta do Homem como sujeito de direitos e titular de responsabilidades no quadro das liberdades individuais garantidas, dos direitos a prestaes da comunidade e dos direitos de solidariedade, segundo as camadas sucessivas do desenvolvimento histrico dos direitos humanos, balizado pela divisa da Revoluo Francesa.

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A teoria dos jogos serve para anlise do fenmeno jurdico, numa perspectiva ps moderna, quando aponta como caractersticas do jogo; (i) Contm, em si mesmo, um movimento prprio, definindo um espao no seio do qual se desenvolve uma criatividade especfica e onde se assumem papis parcialmente determinados e se adoptam estilos discursivos prprios; (ii)Admite um nmero indefinido de participantes (com papis e rplicas no inteiramente programadas) e uma transformao, ora lenta ora rpida, dos modos de jogar quer sob as mesmas regras quer por renovao das prprias regras; (iii) Tem uma natureza mista que combina, em propores variveis, a regra e a lea, a conveno e a inveno, a abertura e a rigidez (todo o jogo comporta uma parte de regra e uma parte de improvisao pelo que no se reduz nem ao respeito das regras nem indeterminao pura e simples); (iv) Para alm das regras no existe um vazio mas um espao do jogo que serve de medida e para a explorao do sentido do jogo (isto , do grau de adeso aos objectivos especficos e propsitos gerais prprios) como intuio prtica do sentido produzido pelo jogo em si (este modelo particularmente til para a caracterizao das operaes de interpretao e validao, do dia a dia de todos os juristas); (v) A reflexo sobre o jogo permite articular e pensar as relaes entre um polo simblico, do jogo como representao, e um polo utilitrio, do jogo como estratgia; (vi) E a distino entre o interior e o exterior, o limite do jogo e o fora de jogo; quais as fronteiras que separam o sistema daquilo que o envolve, dos arredores que tem.

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 aqui que o juiz assistencial se torna no juiz activo com intuito de a partir de uma viso progressista evolutiva, reformadora, poder interpretar e realidade da sua poca e conferir s suas decises um sentido construtivo e modernizador, orientando-as para a consagrao dos valores essenciais em vigor (Storme, CoesterWaltjen, 1991:405-491).

2. Juzes: as sentenas e os despachos no devir da responsabilidade 2.1. Deciso, motivao do julgamento e responsabilidade judicial independente da culpa Aos trs modelos de direito que implicam trs diferentes modelos de juiz, acrescem tambm, como tem vindo a ser referido mas convm agora tratar em separado de modo sucinto, trs modelos de deciso diferentes. A deciso clssica uma deciso em linha que pretende assegurar ao autor (sujeito livre) as escolhas mais exactas e directas. Isolada em si prpria e saturada de racionalidade no conseguiu sobreviver, nos incios do sculo XX, interconexo constante entre os diversos rgos e funes. A deciso moderna , por isso, um processo de empenhamento progressivo, conexionado com outros, marcada pela equi-finalidade, isto , pelo reconhecimento da existncia de mais caminhos que levam ao mesmo e nico objectivo. Simplesmente, com ela fica-se entre dois mundos, entre a deciso no campo do provvel e as teorias de uma sociedade aleatria, a sociedade contempornea. Ao homem seguro e certo correspondia a deciso como acto racional e linear, conduzida por uma finalidade precisa. Ao homem provvel correspondeu uma deciso semelhante mas com o reconhecimento de vrios caminhos para se chegar ao mesmo objectivo. Ao homem aleatrio contemporneo corresponde uma deciso, que , em si mesma, um discurso interpretvel, dominado pela multi-finalidade e marcado pelo reconhecimento de vrios objectivos possveis e simultneos ou em rotura. Esta evoluo impe, no caso da sentena judicial, a centralidade da motivao quer de facto quer de direito e do registo de todos os elementos pertinentes discusso da causa, nomeadamente das provas (Pessoa Vaz, 1955), a procura duma super-justia conciliatria (id.1978), e poder impor tambm um deslocamento dos modelos de responsabilidade do juiz para o campo da responsabilidade objectiva, suportada pelo Estado, quer porque o juiz no possa ser visto como um sujeito-outro portador de todos os atributos do livre arbtrio, noo de que a nossa civilizao no tem podido desembaraar-se a despeito das meditaes radicais

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de Franois Jacob (1970), Foucault (1969) ou Levi-Strauss (1970) quer porque a prpria teoria da culpa se socializa. Sobre este ltimo ponto de vista que no pertence apenas ao problema em anlise no deixar de citar-se a parte final dum trabalho do Prof. doutor Orlando Gomes (1989:80), da Universidade Federal da Bahia: faz algum tempo, o fenmeno da responsabilidade passou a ser considerado como fenmeno de reparao. Com este endereo, o regime tradicional da responsabilidade baseada na culpa foi declinado na medida em que a responsabilidade objectiva, fundada no risco ou em outros critrios, foi tomando o seu lugar. Por sua vez a responsabilidade independente de culpa evoluiu para um sistema geral de seguro individual e social (...), uma soluo adequada mentalidade consumista dos tempos presentes, na observao de um escritor. Nessa orientao a responsabilidade civil no perde a sua lgica nem a sua moralidade, como pensam alguns e adquire, por outro lado, uma carga pesada de solidarismo, como outros acreditam.

3. Ordenamentos e responsabilidade judicial

3.1. Modelos das Concretizaes Legislativas A questo da responsabilidade ou irresponsabilidade do juiz no encontra todavia resposta uniforme. Nos pases de Common Law em que a judicatura segue o modelo de organizao da Legal Profession, isto , em que no h carreira judicial, nem separao entre juzes e advogados, estando todos os membros da comunidade dos juristas submetidos a regras deontolgicas geradas apenas no seio desta, os juzes so normalmente subtrados a sancionamento exterior, nomeadamente no so sujeitos a responsabilidade civil, perante uma independncia forte de que gozam. J no assim nos pases de Civil Law em que a magistratura se organiza segundo o padro da burocracia judiciria, isto , havendo carreira judicial e separao clara entre juzes e advogados, aproximando-se aqueles do alto funcionalismo pblico e sendo, apesar de algumas especificidades, como os altos funcionrios, responsabilizados pela forma como exercem as funes e assim, em termos gerais, pelos danos que produzam a terceiros, decorrentes do incumprimento ou imperfeito cumprimento dos deveres da funo, isto tudo perante uma independncia em sentido fraco de que gozam. Nem mesmo nos pases de paradigma burocrtico, as solues coincidem. Vejamos, desde j o que resulta de algumas Constituies continentais.

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Se na Constituio Portuguesa de 1976 ficou consagrado que os juzes no podem ser responsabilizados pelas suas decises, salvo as excepes consignadas na lei j na Constituio Espanhola de 1978 se diz a justia emana do povo e administrada em nome do Rei por juzes e magistrados integrantes do poder judicial, independentes, inamovveis, responsveis e submetidos unicamente ao imprio da lei. Na Constituio Italiana de 1947 e na Francesa de 1958 no existe qualquer norma a proclamar expressamente o princpio da irresponsabilidade muito embora, no caso italiano, este possa estar implicado num conjunto de outras disposies, nomeadamente na que define a magistratura como ordem autnoma e independente de qualquer outro poder (poder do Estado deste modo a prpria magistratura e no os tribunais) e noutras que explicitam ser a justia administrada em nome do povo, estando os juzes sujeitos apenas lei que lhes assegura a independncia sendo tambm reserva de lei todas as normas sobre a organizao judiciria e sobre magistratura. No caso francs, a questo engloba-se na da responsabilidade por mau funcionamento dos servios pblicos que incumbe ao Estado e aos funcionrios. Responsabilit du fait du fonctionnement dfectueux du service de justice que sofre atenuaes, desvios e excepes, dada a especificidade da actividade judiciria.

3.2. Frana, Espanha, Itlia, Alemanha Os modelos de concretizao de responsabilidade civil do juiz francs parecem ser teis para um cotejo com a evoluo dos modelos de juiz, exposta de incio. A responsabilidade civil do juiz assentava tradicionalmente no dolo, na fraude, na concusso e na denegao de justia (art. 505 do C. P. C. de 1806). A parte que se considerasse lesada por uma violao dos deveres profissionais do juiz podia demand-lo atravs de um procedimento designado por prise partie que era uma via de recurso extraordinrio mediante a qual a instncia superior tanto podia condenar o magistrado a pagar uma indemnizao como anular a deciso deste. No primeiro caso, o Estado indemnizava a parte e depois exigia o reembolso do juiz. Se o juiz a boca que pronuncia as palavras da lei e esta o produto da racionalidade do legislador, garante da coerncia lgica e da harmonia do sistema, o qual tem vocao estrita de aplicao aos factos mediante uma deciso linear, com a qual o juiz se assegura da escolha mais exacta e directa, no h dvidas de que o erro de ofcio s pode configurar uma atitude intencional. No faz sentido pens-lo para alm duma atitude dolosa, consoante os vrios matizes, nomeadamente de ordem penal, que possa ter.

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Entretanto, em 1933, surge na ordem jurdica francesa a responsabilidade por culpa grave relativa a erro que atinja as garantias da liberdade individual. ento introduzida a responsabilidade do juiz por faute lourde professionnelle. A crena na bondade do modelo de deciso clssica j tinha desaparecido. Pelo menos na sensvel matria das liberdades individuais, atende-se ao direito do caso, s escolhas provveis para obter fins unitrios. E nestas circunstncias se o juiz tem escolhas a fazer possvel pr a questo do cometimento, por ele, de negligncias graves e j no s de erros intencionais. O regime alargado com as reformas de 1972 (Organizao Judiciria) e 1979 (Estatuto da Magistratura) que puseram definitivamente de parte o instituto da prise partie. A aco de indemnizao passa a ser exercida contra o Estado que tem depois direito de regresso contra o juiz se o dano se dever a faute personnelle do magistrado. Generaliza-se assim o quadro precedente levado at s ltimas consequncias quando, como suporte subjectivo da faute personnelle se exige a simples culpa, mas o Estado aparece, agora, como garante do magistrado numa direco em que se antev para alm do juiz arquitecto social, o juiz assistencial. Em 1972 foi introduzida ainda uma reforma capital a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados pelo funcionamento defeituoso do servio de justia. Aqui o Estado directamente responsvel e no apenas garante do magistrado. Todavia cette responsabilit nest engage que par faute lourde ou un dni de justice. Pareceria paradoxal esta soluo, tanto mais que no se estabelece a obrigatoriedade da aco de regresso e cotejando as duas situaes, no fundo o que h sempre uma falta pessoal do juiz, se ela no indicasse uma transio consentnea com a complexidade da actividade do juiz no quadro jurdico ps-moderno29. Na Constituio Espanhola de 1978 foi introduzida uma norma que avana um pouco mais neste sentido: os danos causados em quaisquer bens ou direitos por erro judicial, bem como os que sejam consequncia do funcionamento anormal da administrao da justia, daro a todos os lesados o direito a uma indemnizao a cargo do Estado, salvo os casos de fora maior (...). Porm, os juzes respondem civilmente por danos e prejuzos que causem quando, no desempenho das suas funes, procederem com dolo ou culpa. A responsabilidade afere-se, deste modo, pelas regras comuns o que ocasionou a generalizao do seguro de

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cfr. Infra n. 7 in fine.

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responsabilidade civil. Nestes casos o Estado responde perante o lesado mas fica com direito de regresso contra o magistrado. A evoluo em Itlia foi tambm no sentido de alargar culpa a responsabilidade do magistrado. tradicional responsabilidade do juiz por dolo sucedeu um regime, aprovado por Referendo em 1987, pelo qual a responsabilidade do Estado, com direito de regresso, tanto nos casos em que o juiz tenha agido com dolo como com culpa grave ou tenha havido denegao de justia. Mas (novo passo no sentido dum modelo de concretizao de responsabilidade que tenha em conta o papel do juiz-assistencial) a actividade de interpretao das normas de direito e de valorao dos factos no d lugar a responsabilidade e por culpa grave entende-se: (i) uma grave violao da lei; (ii) a afirmao, por negligncia indesculpvel do juiz, de factos ou a negao destes, cuja existncia resulte incontestavelmente excluda ou incontestavelmente verificada, em face dos autos; (iii) o despacho de condicionamento ou privao da liberdade das pessoas fora dos casos previstos na lei ou sem motivao. Julgada procedente a aco, o Estado tem mais um ano para exercer a aco de regresso e, salvo o caso de dolo, a indemnizao no pode exceder um tero do ordenado anual do magistrado. Na Alemanha, o juiz responsvel, segundo o BGB, no caso de violao do dever de ofcio na deciso da causa tal como qualquer funcionrio por acto cometido no exerccio das suas funes. Responde assim em primeiro lugar o Estado que fica com o direito de regresso. So raras as decises em que se chegou a uma declarao da responsabilidade do juiz, referindo-se a doutrina a um privilgio do juiz (Richterprivileg).

3.3. Portugal, at lei da responsabilidade extracontratual do Estado por actos de gesto pblica (2008) O ponto da situao na ordem jurdica portuguesa remeteu-nos at entrada em vigor da recente Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado para um estatuto de ambiguidade da figura, quando o ordenamento no definia claramente a distino do par administrao/jurisdio, mas que parecia resultar luminosa de uma hermenutica constitucional, mantido em vigor um dispositivo legal, anterior a Abril e que na altura ter sido dos mais avanados da Europa mas que entretanto se tornou menos adequado. Mesmo jurisprudencialmente tinha havido contradies de julgados, principalmente entre sentenas do Tribunal Constitucional e dos Tribunais Administrativos e comuns, sendo a tendncia, no entanto, para admitir amplamente a responsabilidade civil do juiz por erro de ofcio e prevaricao processual (Pessoa Vaz/Garcia/Coelho, 1987:310-382). 46

Podia afirmar-se que a matria da responsabilidade civil do juiz estava em profunda evoluo, no sendo visveis os caminhos que iria tomar, dependendo com certeza da maior ou menor latitude da liberdade que fosse deixada ao juiz em ordem a tornar-se um juiz activo e assistencial. Mas encaminhava-se j em direco responsabilizao directa do Estado pelos danos resultantes do funcionamento defeituoso ou anmalo da administrao da justia e para uma responsabilizao pessoal do juiz alargada s hipteses de culpa grave. Entretanto, o debate parlamentar antes da votao na especialidade da Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado que acabamos de referir relanou de certa maneira o problema a que os legisladores deram uma resposta conservadora. Veremos um e outro dos casos. Todavia, importa revisitar o pensamento do Prof. doutor Alexandre M. Pessoa Vaz sobre a responsabilidade/garantia judiciria primeira do cidado j que fizemos aluso ao juiz assistencial, conceito que este autor cunhou.

4. Uma doutrina do juiz responsvel: garantia dos cidados 4.1. A posio doutrinria de A. M. Pessoa Vaz Pessoa Vaz teve uma interveno modelar no Colquio sobre a responsabilidade civil do juiz, organizado pelo Conselho Superior da Magistratura Italiano em Roma por ocasio do debate poltico acerca da lei transalpina de responsabilizao judicial, a 24 e 26 de Junho de 1987. E curioso anotar que os trs oradores portugueses, os outros dois ilustres conselheiros do Supremo Tribunal de Justia30, defenderam todos que o juiz portugus, em face da Constituio de 1976, era responsabilizvel por erro de ofcio, para aqum do dolo. Contudo, a interveno dos magistrados limitou-se a ser meramente exegtica, enquanto Pessoa Vaz props reflexo do auditrio um quadro terico que ainda hoje eficiente. Com efeito centrou, como j dissemos, o debate do tema no mbito e alcance das garantias judicirias fundamentais do cidado face ao poder judicial, que assumem a maior relevncia e acuidade na conexo das modernas estruturas jurdico-polticas e tico-sociais com o conceito de Estado Social de Direito Democrtico. Da Constituio Portuguesa ao Estatuto dos Magistrados Judiciais o ordenamento postulava a sujeio do juiz lei e, por conseguinte, aos princpios da independncia judicial e da separao de poderes. Assim, justamente no quadro da independncia e da imparcialidade dos juzes que o princpio da responsabilidade judicial funcionava como uma contrapartida ou
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Foram ambos mais tarde Presidentes do Tribunal, depois de terem sido Vice-Presidentes do CSM: Cons. Octvio Dias Garcia (1918-2007) e Cons. Augusto Victor Coelho.

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contra medida do eventual abuso ou violao desses princpios garantsticos no ambiente prprio da legalidade democrtica. Em suma: a independncia e a imparcialidade do juiz, por um lado, e o jogo de todos estes princpios, por outro, no se destinavam a transformar o poder judicial num Estado dentro do prprio Estado e a converter a independncia e a autonomia da magistraturanum verdadeiro e, porventura, arbitrrio e incontornvel governo dos juzes, com manifesta e grave violao do principio nuclear da democracia que consiste precisamente na separao dos poderes do Estado. Mas em contradio constitucional, a prtica legalista da conduo do processo civil sob o esquema da oralidade pura, grave erro jurdico, tornava improvvel o erro do julgamento, sem prova, para alm da prova e mesmo contra a prova, tanto como reduzia a zero a motivao das sentenas e consequentemente o duplo grau de recurso da matria de facto. Aqui, onde o erro do ofcio contribui mais poderosamente para a crise da justia. Era, pois, impossvel o controle efectivo da exactido da sentena no domnio onde o erro constitui um dos requisitos fundamentais (materiais e formais) da efectivao da responsabilidade judicial. Coliso profunda, assim mesmo, e praticamente irremovvel, entre a teoria dos pressupostos da responsabilidade extracontratual do Estado e dos juzes com esse sistema de oralidade pura e instncia nica ento vigente no processo civil portugus. Contudo, de lege data a responsabilidade civil dos magistrados e do prprio Estado pelos danos causados aos pleiteantes por causa e no exerccio da funo jurisdicional estava expressamente consagrada a vrios e importantes nveis normativos e assente em vrios textos legais. Citava os art 22, 218/2 e 271 CRP, fazendo notar que a aco de responsabilidade civil, o procedimento criminal e disciplinar intentado contra as entidades pblicas no dependia, em qualquer fase, da autorizao hierrquica, podendo, para alm disso, a lei estabelecer o regresso. Por outro lado, eram o art 1083 CPC, 1961 e os art 225, 226, 461 e 462 CPP, 1986, com o art 8 CC, 1967 e os art 415, 416, 420 ss CP, 1982, tendo como pano de fundo os art 2 e 3 do DL 48051 de 21 de Novembro 1967 que estabeleciam claramente a responsabilidade patrimonial directa e solidria do Estado e dos juzes pelas perdas e danos causados aos cidados no exerccio da funo jurisdicional. Neste sentido ia, alis, tambm a jurisprudncia mais recente e qualificada, como ocorria com Ac. STA, 89.03.0731, o qual expressamente inclua o art 22 CRP em conjugao com os art 2 e 3 do DL 48051 na mais ampla aplicao do princpio da responsabilidade civil do Estado e dos seus rgos por danos

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Acs doutrinais 344/45/1990.

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causados aos litigantes no exerccio da funo jurisdicional. Citou ainda, em paralelo, os Acs. TC. 90/84 102/84 e 287/84 32e o Ac. STJ 86.05.0633. Assinalava a qualificada corrente doutrinal que fazia dos preceitos constitucionais referidos esta leitura francamente favorvel extenso da responsabilidade civil aos juzes e ao Estado, nestes casos, o que ocorria numa linha de evoluo e de continuidade histrico-legislativa desde as suas j remotas e seculares origens medievais, nos primrdios da nacionalidadee atravs de todo o perodo liberal (1841/1867/1876/1896/1911) atingindo uma expresso culminante, de verdadeiro vanguardismo [recentemente] DL 48051 e sobretudo a Constituio da Repblica (1976/82/89). Por fim, do ponto de vista lgico-dogmtico e enquanto um dos elementos do direito geral das pessoas reparao dos danos causados por outrem, incluiu a responsabilidade civil extracontratual dos magistrados judiciais no amparo quer do princpio da legalidade quer do princpio da judicialidade sob a cpula do princpio da responsabilidade do Estado. Por isso, no admirava que este tipo de responsabilidade adquirisse o perfil da responsabilidade por actos lcitos, de um maior acolhimento proteco dos cidados em caso de leso provocada pelas entidades pblicas: justifica a solidariedade durante a exigncia jurdica. De resto os constitucionalistas observavam que a responsabilidade por facto da funo jurisdicional podia resultar, em boa verdade, das aces ou omisses materialmente jurisdicionais indevidas de que viesse a resultar uma leso dos direitos dos cidados, pois que a Constituio prescreve expressamente o ressarcimento em caso de condenao injusta em matria criminal. E ainda assim o texto constitucional no fez depender a responsabilidade das entidades pblicas do carcter ilcito dos factos causadores dos danos, pois, se certo que a referncia responsabilidade solidria das entidades pblicas e dos titulares dos seus rgos inculca, em primeiro lugar, as hipteses de danos derivados de comportamento ilcito dos agentes pblicos, dado que, s neste caso se justifica a responsabilidade destes ltimos, todavia o mbito normativo-material do art 22 CRP, no podia deixar de abranger tambm as hipteses de responsabilidade do Estado por actos lcitos e de responsabilidade por risco, podendo apenas a lei exigir certos requisitos quanto ao prejuzo reparvel. Pessoa Vaz releu J. J. Gomes Canotilho (1974), autor que tematizou a responsabilidade do Estado pelo exerccio da funo jurisdicional, sugestionado por Philippe Ardant (1956) e invocando, neste sentido, a teoria de uma responsabilidade por actos lcitos confinada reparao dos erros judicirios em matria penal. Criticou-lhe a hesitao em a estender
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BMJ 359/188. BMJ 357/392.

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tambm aos erros judicirios no penais: opor-se-lhe-ia o princpio dispositivo do processo civil e em contraposio com a natureza essencialmente inquisitria do processo penal. Era entendimento daquele autor que a conexo importante do problema da responsabilidade dos magistrados (e do Estado) com o problema da delimitao dos poderes dos juzes em face das partes, no caso do direito processual civil portugus, haveria de ter uma soluo monista, porque era o princpio inquisitrio (embora moderado) que dominava tambm na composio dos litgios cveis. E sublinhou a lio de Liebman (1983): antes de tudo h a lei, naturalmente, mas no basta, porque exactamente a lei quer de forma cada vez mais penetrante que o magistrado ao realizar as diversas tarefas de ordem material e intelectual a ele confiadas, tenha um comportamento racional e de acordo com a lgica natural compreensvel e convincente, para quem esteja interessado prioritariamente nos casos e os observe com ateno. Satta (1969), apreciando o problema da crise da justia italiana, que j ento inclua os problemas da responsabilidade, da independncia e da imparcialidade e aludindo s trs regras fundamentais de o juiz no poder ser parte, nem testemunha nem defensor, sustentou: o juiz parcial uma monstruosidade, no s lgica, mas moral.

5. Argumentos parlamentares

5.1. O debate em Comisso da Lei vigente De qualquer modo, a agenda parlamentar portuguesa foi sendo preenchida e acabou por cristalizar numa proposta de substituio do DL.48051 de 21 de Novembro de 1967, a proposta 95/VIII, iniciativa que chegou a ser objecto de votao na generalidade na Assembleia da Repblica a 01.11.30 com aprovao por unanimidade - mas que caducou em 02.04.04, na demisso do governo e incio de nova legislatura. Retomada, depois no registo 18/Prop/2003, que caducou do mesmo modo, subiu ao plenrio sob a veste de proposta aprovada no Conselho de Ministros, de 05.10.20. Em torno deste texto foi aberto na Comisso especializada um debate que marcar a importncia do tema e no vai deixar de influenciar o pensamento jurdico das solues que pouco depois vieram a ser legisladas. Consideremos a Exposio do Ministro da Justia (Alberto Costa, 200734): a responsabilidade civil extracontratual do Estado jazia ainda regulada no diploma de 1967 - era difcil tirar partido da lei (do ponto de vista da prtica era

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Alberto Bernardes Costa, advogado e um dos lderes do Movimento Estudantil de Lisboa nos finais da dcada de 60.

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inamistosa, no tempo das Auditorias Administrativas e do Supremo Tribunal Administrativo directamente dependente da Presidncia do Conselho de Ministros). Esta proposta de lei descendia directamente, na verdade, da proposta de lei do XIV Governo e do referido projecto seguinte: tinha apenas algumas alteraes de natureza pontual, visando, por exemplo matrias de localizao necessria noutros diplomas, nomeadamente, no Cdigo de Processo Penal (injustificada privao da liberdade) e formas de harmonizao com o direito comunitrio. Respondia a uma exigncia que o ordenamento no satisfazia: o art 22 da Constituio apontava e aponta para um regime de dbito solidrio, Estado/agentes pblicos, que no estava devidamente regulado, desarmnico com a legislao de 1967. Antes de mais, tambm no respondia devidamente quer a exigncias do direito comunitrio quer a uma srie de avanos jurisprudenciais ou da doutrina que tinham modificado, nas ltimas dcadas, o panorama da responsabilidade extracontratual do Estado. Neste contexto, as principais inovaes constantes desta proposta eram: (i) a circunstncia de abranger as vrias funes do Estado (a nossa tradio era centrada na funo administrativa - no existia uma construo da responsabilidade, organizada e operacional em relao funo jurisdicional e no existia de todo em relao funo poltico-legislativa); (ii) todas as funes do Estado passavam a estar compreendidas no novo regime, embora com princpios e especialidades distintas em vrios pontos; (iii) presuno de culpa do Estado, embora da culpa leve (a nossa tradio era uma tradio escassa em resultados, em grande parte por fracasso probatrio do autor e por no estar adquirido na jurisprudncia e na doutrina o ponto de vista francs da falta de servio); (iv) a regra da solidariedade, instituda fora dos casos da culpa leve: no caso do dolo ou de culpa vinculava o titular do rgo, o funcionrio ou o agente pblico responsabilidade (era uma promessa constitucional que no estava sistematicamente traduzida na legislao); (v) exerccio obrigatrio do direito do regresso precisamente nos casos de dolo ou culpa grave, identificadas, com preciso, as entidades que iriam ter de exerc-lo; (vi) nos casos em que sejam juzes ou magistrados do Ministrio Pblico que estejam em causa, a competncia para decidir do exerccio deste direito de regresso pertencia aos respectivos rgos disciplinares: Conselho Superior da Magistratura, Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e Conselho Superior do Ministrio Pblico (tratava-se de articular devidamente uma previso que, em relao funo jurisdicional, no poderia ter uma soluo de carcter administrativo); (vii) os pressupostos da responsabilidade de magistrados judiciais e magistrados do Ministrio Pblico no eram alterados - quer a culpa grave, quer o dolo, estavam j previstos na legislao em vigor; (viii) em relao funo jurisdicional o diploma especificaria a falha de 51

funcionamento do servio de justia que pode ter anomalias, seja no seu ritmo, seja nos seus objectivos; as decises judiciais em contrrio da Constituio, com violao da lei ou erro grosseiro na apreciao dos factos; (ix) a evoluo mais inovadora era a que dizia respeito previso de uma responsabilidade em sede da funo poltica ou legislativa; (x) a indemnizao pelo sacrifcio, no caso de danos anormais e especiais, neste novo nome, mas que j era conhecida do direito existente como responsabilidade por actos lcitos danosos. O sistema proposto apontava, pois, para os rgos de governo da magistratura, atribuindo-lhes a competncia da estimativa da culpa grave ou do dolo, face s decises que tivessem sido proferidas nas causas, onde previamente a responsabilidade tivesse acabado por ter sido apurada. Mas, uma vez feita a qualificao, a consequncia devia seguir-se e no devia suspender-se. A proposta de lei admitia, enfim, to simplesmente a responsabilidade dos magistrados por duas razes, uma regulada noutra sede (dizia respeito responsabilidade criminal: no estava aqui em causa, mas tem que existir) e outra regulada nesta sede, onde a responsabilidade civil por via indirecta, por via de regresso emergia apenas em circunstncias altamente limitadas e restritivas: quando os juzes tivessem agido com dolo ou culpa grave (s nesses casos haveria direito de regresso) identificar-se- neste regime to restritivo suspeita de

inconstitucionalidade?

5.2. Idem: Miguel Galvo Teles No particular das audies que se seguiram ser importante surpreender a colocao de problemas e o enquadramento crtico avanado por Miguel Galvo Teles (2007), membro ilustre que foi da Comisso Constitucional. Comeou por dizer que o art22 CRP d alguma margem de liberdade ao legislador ordinrio na regulao da responsabilidade, em particular, da responsabilidade dos titulares dos rgos ou dos agentes administrativos, designadamente no sentido de esta responsabilidade no ter sempre de ser solidria e nem sequer sempre ter de existir. A questo j tinha sido apreciada pelo Tribunal Constitucional no sentido de serem permitidas solues, por exemplo, como as que j constavam do DL 48051, 67.11.21. E este ponto de vista poderia orientar na soluo do problema da responsabilidade do Estado pelo exerccio da funo jurisdicional: a parte mais dificultosa do diploma. Na proposta, na opinio do autor, o erro judicirio estava formulado de modo amplssimo, nem sequer referido a decises manifestamente inconstitucionais ou ilegais, ou manifestamente injustificadas. Por outro lado, deveria incluir, mas a proposta no as incluiu, a 52

priso preventiva insubsistente e as consequncias indemnizatrias da reviso penal favorvel. De qualquer modo, sustentou que as decises jurisdicionais, no seu contedo, no so inconstitucionais ou ilegais: podem ser correctas ou incorrectas. Com efeito, para o tribunal, o direito uma incgnita e, perante isso, apenas se pode falar de deveres centrais dos juzes, a saber: o dever de decidir em prazo ou o dever de decidir em conscincia. No entanto, a posio dos juzes, a nvel constitucional, no abarca poderem ser responsabilizados por alegado incumprimento de um dever de decidir correctamente. Muito embora, , sim, admissvel que o Estado seja responsvel para alm daquilo de que os juzes possam ser responsabilizados, em caso de incorreco manifesta da sentena ou despacho, mas tem de haver um limite, porque da natureza das coisas a variao de entendimento nos vrios graus de jurisdio. Deste modo, criticou a soluo de ser condio de procedibilidade a revogao da sentena ou despacho danoso pela jurisdio de recurso competente: a responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional deveria ter ficado para as hipteses em que fossem alterados em recurso de reviso, ou para os casos, j previstos, de privao da liberdade, onde exista uma deciso brbara que cause um qualquer dano grave. E no que toca restritamente responsabilidade dos juzes, ao falar-se de erro grosseiro, deveria ter sido qualificado o dano mesmo l para alm do recurso de reviso o que normalmente se nos apresenta ligado ao atraso na sentena ou despacho (que todavia faz parte dos riscos normais da justia, a no ser em casos de extrema urgncia da deciso. Antes de mais, voltou a insistir, no h proibio constitucional que corresponda responsabilizao civil dos juzes por infraco do dever de decidir correctamente. Sendo assim, o direito de regresso contra os magistrados judiciais tem que ser limitado violao de outros deveres que no desse dever de decidir correctamente: o dever de decidir em tempo, de acordo com os meios disponveis, ou o dever de decidir isenta e imparcialmente, que fundamental, pois decidir com parcialidade d origem a prevaricao e corrupo: para o Ministrio Publico, sim, mas no para os juzes: no poderia haver na primeira hiptese, em meu juzo, direito de regresso (id., 2007). Logo depois ps reservas a ser prudente avanar no sentido de uma responsabilidade do Estado por mau funcionamento do servio de justia. E continuou: os juzes no podem ser responsabilizados pelas suas decises, salvo as excepes da lei, art 216/1.2 CRP a norma destina-se a assegurar a independncia dos juzes, tal como acontece com os deputados. Contudo, tambm pode decorrer da natureza da funo judicial uma possibilidade de 53

conceptualizar o dolo e a culpa grave por referncia ilicitude da conduta judicial. Ora bem! No chega a haver ilicitude constitucionalmente no pode haver ilicitude, na maneira como um juiz decide uma questo, a no ser que o juiz se determine por razes diferenciadas da sria e honesta aplicao do direito: se se determinar por dio, se for corrompido, ento, sim. Porm, a questo fundamental est em firmar uma base para a regra da responsabilidade, onde surja o problema de saber se chega a haver ilicitude, porque, se no houver, no h dolo nem culpa grave. Segundo Cardoso da Costa avanou - o que est em causa em matria de responsabilidade por acto da funo jurisdicional diz respeito operacionalidade jurdica de tomar como lugar paralelo a disposio do DL. 48051, 67.11.21, segundo a qual no necessrio interpor recurso contencioso do acto-fundamento-da-responsabilidade, como tambm no seria necessria a arguio ou no de qualquer inconstitucionalidade/base do pedido. Diz Cardoso da Costa: no existe realmente paralelismo, porque o art 7 do DL 48051, 67.11.21, no , bem vistas as coisas, um passo normativo adjudicvel ao sistema da responsabilidade judicial. Com efeito, no mbito prprio do preceito est apenas em causa a responsabilidade por actos que muito embora possam implicar a aplicao de princpios e normas guia, no visam esse especfico objectivo, nem provm de um rgo da soberania cuja funo seja a de resolver questes de direito - e isso mesmo que, pelo contrrio, acontece nos actos jurisdicionais (trata-se nestes e por causa destes de averiguar a responsabilidade do Estado por um acto emitido em vista da declarao do direito, de um acto com essa precisa finalidade e oriundo de um rgo para tanto constitucionalmente competente, isto , um rgo judicial). Entretanto, um rgo administrativo que faz a aplicao de norma legal age diferentemente de um rgo judicial que diz o direito: declarao plenamente vlida enquanto no for revogada em sede de recurso por um tribunal superior. Esta perspectiva ainda assim diferente da dvida inicial. Mas se se compreende que um acto definitivo da administrao possa ser posto em causa, s para efeitos indemnizatrios, por uma instncia judiciria, no obstante, j perante a generalidade dos efeitos que se foram constituindo em torno do caso julgado, a situao faz compreender diferentemente que no possa suceder de modo idntico com um acto judicial, por inconstitucionalidade. A questo no a mesma quanto responsabilidade pela funo judicial: tem de haver uma revogao (reviso) da sentena ou despacho, em face de a funo do tribunal ser dizer o direito. Contudo o direito do tribunal uma incgnita: no posso dizer que o juiz decidiu mal, no posso dizer que o juiz decidiu ilicitamente ao decidir mal - decidiu incorrectamente, mas no 54

se trata de um acto ilcito. Por conseguinte, pode haver aqui responsabilidade do Estado por acto lcito, mas no responsabilidade do juiz. Em suma: o limite est na deciso tomada em conscincia: o juiz errou pacincia! Insisto sobre no poder haver responsabilidade dos juzes e no poder haver responsabilidade do Estado sem revogao da deciso judicial (id., 2007).

5.3. Idem Maria Lcia Amaral A Prof. doutora Maria Lcia Amaral (2007), ouvida tambm, abordou o tema na paisagem do delicado equilbrio entre os interesses e direitos dos cidados e a boa governao, num caso em que a proposta de lei tencionava revogar e substituir uma boa lei, que resistiu usura do tempo: lacnica, definia princpios estruturantes no domnio da responsabilidade civil extracontratual do Estado e pde adequar-se muito bem, numa rea em que o estado portugus era refractrio reconfigurao das necessidades sociais, ao crescendo imenso das tarefas do Estado, maior exigncia dos cidados e evoluo compreensiva da jurisprudncia. Mas no havia uma incompatibilidade necessria entre os princpios estruturantes que o DL 48051,67.11.21 definiu e as novas exigncias da Constituio, nem por aco nem por omisso: o Tribunal Constitucional j o tinha dito o diploma permitia uma interpretao conforme lei fundamental. Por outro lado, no domnio da responsabilidade civil extracontratual do Estado, numa perspectiva comparatstica, os quadros legislativos so estveis e, na verdade, normalmente lacnicos. Alis, h ordenamentos que nem sequer tm lei, no s no caso dos direitos anglo-saxnicos, at certa altura, mas, por exemplo, em Frana ou na Itlia, em que a responsabilidade civil do estado foi sendo sedimentada pela jurisprudncia atravs da aplicao gradual dos princpios gerais de direito, nomeadamente dos princpios gerais de direito civil segundo as exigncias da crescente complexidade do Estado. O DL 48051 dizia respeito apenas ao domnio, digamos assim, habitual da responsabilidade que o domnio da Administrao, onde, pela prpria natureza das coisas, a aco, a actuao, o agir pblico pode, evidentemente, lesar e lesa, mais imediatamente, os particulares: essa era inteno da primeira lei que tivemos. Mas a proposta de lei expande-se agora para um domnio sensibilssimo que o da responsabilidade por actos da funo jurisdicional: responsabilidade por erro judicirio. De menos, precisava o ordenamento de alguma nova soluo; de mais, pode vir a ser um factor profundamente inibitrio da boa administrao da justia. 55

Pronunciou-se pela demasia do sistema emergente que incidia em trs situaes diferentes: (i) dava como resolvida a questo da sentena penal condenatria revista e da priso preventiva no descontada na pena; (ii) abordava a responsabilidade civil por danos decorrentes de decises inconstitucionais; (iii) inclua a responsabilidade civil por danos decorrentes de decises jurisdicionais injustificadas e por erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto. A demasiada amplitude estava no segmento (ii), responsabilidade civil por danos decorrentes de decises inconstitucionais: ocorrem quotidianamente no funcionamento do nosso sistema de constitucionalidade - levam ao recurso por aplicao no caso concreto de norma inconstitucional, sempre assim. Associar, pois, a responsabilidade civil do Estado a um pressuposto to amplo, desconhecer a prpria natureza da funo jurisdicional e do exerccio dos juzes de direito quando se formulam problemas de constitucionalidade ou de ilegalidade. Todavia nos casos de constitucionalidade as questes ainda so mais controversas. E no se trata de juzes mecnicos, no se trata de uma m administrao da justia, trata-se do funcionamento normal da justia constitucional, trata-se de dvidas comuns e por isso mesmo que o sistema de constitucionalidade prev e regula precisamente esse dilogo entre juiz de instncia e juiz constitucional: admite naturalmente no estarem ambos de acordo (e o que ocorre com frequncia). , por conseguinte, de amplo excesso, serem base de responsabilidade civil extracontratual do Estado, estes casos que ocorrem dia a dia em que a deciso do tribunal inferior contrria deciso do Tribunal Constitucional. Qualquer ser, se no for excluda da responsabilidade, sentena ou despacho inconstitucional ilegtimo. No deve, por conseguinte, uma deciso jurisdicional dita inconstitucional ser uma qualquer para efeitos de responsabilidade e para que no haja uma porta intoleravelmente aberta ao bloqueio da justia constitucional: s faz sentido haver responsabilidade do Estado nos casos em que a deciso tenha sido proferida com dolo ou culpa grave do juiz. A dvida ento esta: quando no h acordo entre o tribunal de 2 instncia, o tribunal comum e o tribunal Constitucional, entende-se que os tribunais comuns proferiram decises jurisdicionais inconstitucionais? Qualquer que seja o seu fundamento? Quaisquer que tenham sido os outros pressupostos do caso? Este problema tem ligao com o problema da responsabilidade civil extracontratual do Estado por actos da funo poltica, alguns dos quais, tal como as sentenas e os despachos podem atribuir, agora ao juiz, nomeadamente ao juiz administrativo, a possibilidade de julgar 56

da ilicitude destes actos como pressuposto da responsabilidade. Cabe lei ordinria faz-lo? Prevenir mais um controlo de constitucionalidade que no est previsto na constituio? Este pressuposto da ilicitude, ao ser declarado por deciso judicial, e que est includo na prpria aco de responsabilidade, introduz uma novidade de monta no apenas no domnio da responsabilidade extracontratual do Estado, mas, por intermdio dela, em todo o sistema de cobertura jurisdicional dos actos constitudos. No fundo, ir equivaler criao por lei ordinria da queixa constitucional, estranha ao ordenamento portugus, recurso de amparo em que os interessados, directamente, quando se sentem afectados num direito fundamental por um acto, qualquer que ele seja, do Estado e na Alemanha tambm por leis se queixam directamente ao tribunal mas, ao Tribunal Constitucional, de acordo com o processo regulado pela Constituio. Mais alm, o segmento manifestamente deve regressar ao texto da lei como atributo do erro de ofcio judicial: o Estado, segundo o art 22 da CRP, o conjunto dos poderes - todos os poderes devem responder, mas sem contradies intra-sistmicas. Pode, contudo, identificarse na proposta um vcio de excessiva inteno de juridificar, contrria, no fim de contas, segurana jurdica. Por fim, dever do intrprete da Constituio no retirar da leitura isolada de um preceito concluses que contradigam o sistema de distribuio das competncias que a prpria Constituio elege: eis o tpico da adequao funcional que no pode ser abandonado. Mas na proposta de lei, em vez de haver uma interpretao da lei em conformidade com a Constituio, h uma interpretao da Constituio em conformidade com a lei. No pode ser, como se comprova no resultado prtico de ser estabelecida normativamente a equivalncia, para os devidos efeitos legais, aos requisitos de interposio de recurso para o tribunal constitucional, da deciso proferida em aco de responsabilidade. O sistema torna, assim, a jurisprudncia de constitucionalidade numa ltima deciso sobre a inconstitucionalidade e no respeita o papel uniformizador que tem o perfil do Tribunal Constitucional. Em suma: bem vistas as coisas, introduzido, desta maneira, um novo recurso de constitucionalidade - legitima a pergunta sobre se a lei ordinria o pode fazer. A resposta no pode deixar de convocar a dvida de constitucionalidade da inovao.

5.4. Idem: M. J. Rangel Mesquita Foi ouvida, depois, entre outros jurisconsultos, a Prof. Doutora Maria Jos Rangel Mesquita (2007), que se interrogou sobre a presena do tema da violao do direito comunitrio, quer seja de tratados quer seja direito derivado, no regime proposto da ilicitude/base da 57

responsabilidade judicial: bvio que mais comum o caso legislativo de no transposio de directivas, mas h muitos outros casos, consagrados em jurisprudncia comunitria, que passam pela interveno de rgos que luz das constituies nacionais esto abrangidos pelo princpio da separao de poderes, como o caso dos tribunais (id., 2007). Ps porm em questo a constitucionalidade, no modo de infraco ao direito de acesso aos tribunais, da dependncia do pedido de indemnizao de uma deciso jurisdicional prvia do tribunal competente: pode ter em termos de eficcia um efeito que prejudique a concretizao do direito. E qualquer pressuposto que passe, neste caso do erro judicirio, por uma deciso jurisdicional prvia, seja ela deciso dos tribunais comuns ou do Tribunal Constitucional, dificulta sempre o acesso ao pedido de indemnizao: dificulta a concretizao do direito constitucional reparao (id., 2007). E esse dificultar do exerccio do direito ainda mais grave nos casos em que os particulares no podem promover a revogao da deciso violadora da lei. Em todo o caso, o princpio da responsabilidade do Estado por violao do direito comunitrio j um princpio do prprio direito comunitrio e no de direito nacional: tem um conjunto de requisitos prprios, desenvolvidos pela jurisprudncia do Tribunal de Justia. Qualquer Estado membro deve observ-lo e, portanto, no pode ser derrogado de alguma maneira. Depois, deve ser tido em conta que um desses requisitos fundamentais trata do nexo entre a violao da norma comunitria pelo Estado membro e o dano; outro, eis que pode ser til e tambm na perspectiva de limitar este tipo de responsabilidade: em regra, fala-se de uma violao suficientemente caracterizada (id., 2007). Entretanto, sobre o direito de regresso contra os magistrados, levantou a dvida de ser ou no, no projecto, um direito de exerccio vinculado por parte do Estado, muito embora entendesse que deve ser um princpio geral, necessariamente vinculativo.

5.5. Idem: M. J. Rangel Mesquita Na audio da Prof. doutora Maria da Glria Garcia (2007) comeou por perguntar-se qual seria a consequncia do no exerccio de direito de regresso enquanto poder vinculado: apesar de parecer muito forte este direito de regresso, no se percebe muito bem como que, realmente, vai poder ser compelido o no exerccio do direito de regresso: a verdade tambm poder vir a tornar-se num direito simblico, numa pura e simples soft law ou, realmente, numa lei que tem, pura e simplesmente, um efeito pedaggico (id., 2007). O remdio estaria na hiptese de centralizar os dados sobre sentenas transitadas em julgado que fixassem indemnizaes no quadro da responsabilidade civil extracontratual do Estado, 58

seguindo, por exemplo, a soluo do art 188, n. 2, do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais: prev a necessidade de, anualmente, at 1 de Maro, o Estado portugus, pelo Ministrio da Justia, informar a Comisso das Comunidades Europeias sobre os processos onde foi suscitada a violao de normas comunitrias. Essa centralizao permite a avaliao dos resultados e o acompanhamento da litigiosidade que, nesta rea, exista em Portugal; significaria, no quadro da responsabilidade por actos de poder judicial, poder perceber-se tambm quantas vezes que o Estado e as diferentes entidades pblicas, em cada ano, so obrigadas a pagar indemnizaes. Contudo, tornar ela claro que os trs poderes do Estado no esto exactamente no mesmo plano: (i) o poder administrativo objecto de um tratamento que leva, at s ltimas consequncias, atravs do direito-de-regresso/poder-vinculado - d cumprimento ao art 271/4 CRP, integralmente; (ii) em relao ao poder judicial, o direito de regresso no vinculado, mas est compreendido no art 21/2 CRP; (iii) em relao ao poder poltico e ao legislativo, porm, no h direito de regresso. Entretanto, o art 11/1 CRP, diz que os titulares dos rgos do poder poltico so responsveis, civil, criminal e politicamente: poderemos, realmente, interrogarmo-nos a esse nvel. Continuou: no vejo retratado no projecto o Estado ps-moderno; o que vejo aqui retratado o Estado do sculo XX, ou seja, do sculo passado, o Estado liberal a que se juntou, posteriormente, o Estado social, mas no estou a ver o Estado do sculo XXI, o Estado do ps-moderno, o Estado que vemos presente, hoje, por exemplo, na Autoridade da Concorrncia, na Autoridade de Segurana Alimentar e Econmica ou, ainda, na Comisso de Segurana de Bens e Servios, nova forma de agir do Estado, o Estado propulsor que recomenda, informa, alerta, faz avisos, num ou noutro sentido, avalia (id., 2007). E este Estado o Estado, disse, que entra dentro das nossas casas, dentro da nossa liberdade, de forma insinuosa, com recomendaes35, i. ., o Estado recomenda, informa, avisa, faz avaliaes de risco (id., 2007). Ora bem! Esta administrao no uma administrao que age atravs de actos, no uma administrao que age atravs de regulamentos; uma administrao que age desta forma diferente: pe-se o problema de lesar direitos - temos de encontrar uma frmula para lhe dar resposta em termos de responsabilidade extracontratual do Estado: no vejo nesta proposta
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Comisso de Segurana de Bens e Servios: se usarem um produto para tirar ndoas com ferrugem, isso pode trazer realmente danos graves pele. Autoridade da Concorrncia que diz a uma determinada empresa ou a um conjunto de empresas deverem adoptar um determinado cdigo de conduta.

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de lei uma qualquer reflexo sobre este novo Estado, que promove, estimula a sociedade. uma autoridade que, acima de tudo, se apoia em juzos de ordem tcnica ou de uma elevadssima complexidade, juzos de ordem tcnica que se apoiam numa insegurana muito grande do ponto de vista cientfico (hoje sabemos que as cincias nos do uma determinada soluo para um determinado caso e, amanh, nos dizem que, afinal, erraram) (id., 2007). O direito, sob esta paisagem, no pode colmatar a incerteza com uma certeza jurdica. Todavia, as novas entidades administrativas intervm em reas em que, se erram, quando erram, levantam problemas muito srios. Ento, o que fazer relativamente aos conselhos, s recomendaes, s informaes, o que que diz a lei? No Cdigo Civil, o art 485 diz-nos que os simples conselhos, recomendaes, informaes no responsabilizam quem os d, ainda que haja negligncia da sua parte; a obrigao de indemnizar existe, porm, quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos, quando havia o dever jurdico de dar conselho, recomendaes ou informao e se tenha agido com negligncia ou inteno de prejudicar (id., 2007). Deveria ser esta a soluo, uma soluo que fosse pensada em termos de Direito PblicoNs vivemos numa sociedade de risco e o que realmente pode resultar deste Estado ps-moderno, em termos de danos para os particulares, parece-me ser, realmente, muito elevado. Na fuso entre o Direito e as cincias ditas exactas e ditas certas, o direito no pode camuflar a ignorncia, com garantias e com certezas (id., 2007). Por isso, se no deve falar em responsabilidade por danos mas numa certa ideia de partilha de riscos, oriunda do prprio risco de viver em sociedade. Significa que o ordenamento tem de intervir quando so dadas informaes com dolo, quando h uma negligncia grave; mas quando se trata de alteraes doutrinrias no curso cientfico, nas diferentes reas, j no pode ser assim. A prpria responsabilidade por danos, nos termos em que ela pensada, deve estar na lei? que h em desenvolvimento, dentro da nossa sociedade de risco, uma outra filosofia do estar em sociedade que implica absoro de uma parte do risco da prpria vida social: na sociedade de conforto, estamos, agora, a ser alvo dos incommoda desse mesmo conforto. Dano existe, mas comeamos, depois, a pr todo o problema do nexo causal e nem sempre fcil, realmente, determinar esse nexo causal. Uma coisa certa: temos sempre de pensar que h uma recomendao. do Estado, mas uma recomendao. Qual a diferena entre uma recomendao, embora do Estado, e uma ordem no sentido faa isto ou faa aquilo?. No exactamente a mesma coisa. Quer dizer, ns temos aqui muitos destinguos ainda a fazer (id., 2007). 60

A culpa tambm no fcil de determinar neste tipo de reas de grande complexidade tcnica, onde actua um colectivo, convocando juzos tcnicos, mas que no pode estar permanentemente a imiscuir-se nas grandes controvrsias tcnicas de cada assunto: limita-se a receber o texto final e, depois, a agir neste sentido (id., 2007). Em relao ao direito de regresso, o poder administrativo tem sido mal-amado. O poder legislativo, desde o incio, um poder sacralizado e o poder judicial j foi muito bem-amado, tem ido para cima e tem ido para baixo; logo, tudo aqui so realidades culturaiso direito uma realidade cultural, sedimentada, ao longo dos tempos, culturalmente. Aquilo que foi, at h bem pouco tempo, um Estado com poderes que, no seu relacionamento com o cidado, tinham diferentes modalidades formais, com uma lei como esta, vai aparecer sempre com rostos. E o que vai haver, em termos de direito de regresso, que um tem rosto e vai at ao fim, o outro tem rosto e pode no ir e o outro no tem rosto, continua sem rosto, embora se saiba que o possa ter (id. 2007). O Estado, o mal-amado, torna-se muito mais visvel naquilo que faz mal e , depois, o juiz que aparece com a beca, com a sua sacralidade, eu ali sou mais do que eu, quando profere a sentena: est logo num plano diferente dos demais. E estas imagens, no quadro de uma responsabilidade que a todos une, vo, de certo modo, dessacralizar aquilo que, at h bem pouco tempo, era considerado intocvel, e vo exigir rostos, vo num contnuo procura de quem realmente agiu mal. Quanto questo do direito de regresso relacionado com os juzes, pensado, afinal, no exerccio de um poder discricionrio assim o disse e atravs da interveno do rgo certo que o Conselho Superior da Magistratura (id., 2007). A interveno do Ministro da Justia, por seu lado, mostra dever estar atento a estas situaes: se, oficiosamente, o problema no for levantado, ento o Ministro da Justia levant-lo-: o Governo no estar alheio - do Oramento do Estado que essa verba sai. Portanto, a lgica geral est cumprida na proposta: apresenta uma soluo equilibrada, porque os juzes tm que ter coragem para decidir, no podem ter medo, no podem ser daqueles que tenham medo. Alis, a prpria Constituio cautelosa, relativamente s caractersticas de uma responsabilidade judicial: art 216/1.2 os juzes so inamovveis, no podendo ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos; os juzes no podem ser

responsabilizados pelas suas decises, salvas as excepes consignadas na lei. Contudo, se no houver registo centralizado, no temos possibilidade de fazer o crivo das situaes que, nitidamente, no devem levar at uma situao-limite daquelas outras que, realmente, exigem uma interveno da parte do Conselho Superior da Magistratura, porque so situaes de uma 61

enorme complexidade e que no podem ficar por uma, pura e simples, aceitao de o juiz continuar a cometer erros grosseiros para o futuro, pois, no fundo, isso que est em jogo.

6. A nova Lei

6.1. Lei 67/2007, 31.12 A recente Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado revogou, como j se disse, o Decreto-Lei n 48051, de 21 de Novembro de 1967, sobre o mesmo tema: ambos os diplomas se referem naturalmente ao domnio dos actos de gesto pblica e suas consequncias prejudiciveis. Durante a vigncia inicial do decreto-lei, considerava-se que poderia, no limite, abranger, tosomente, os actos integrados na funo administrativa do Estado, no se aplicando, por conseguinte, aos actos das funes jurisdicional e legislativa. Tal distino decorria do ensino administrativista de Coimbra que estabelecia uma clara e ntida distino material entre administrao e jurisdio, sendo elemento estruturante desta ltima a autnoma solicitao por parte dos particulares, quem perante os tribunais tinham e tm poderes de iniciativa e de desenho final da resposta pblica, atravs da sentena ou do despacho, caractersticas que alterariam de todo a maneira de colocar o problema da responsabilidade. Com efeito, no caso da responsabilidade civil por actos prejudiciveis da jurisdio deveria necessariamente intervir um ponto crtico forte, alcanando porventura a ideia de indemnidade. Tinha origem no dado real de uma contribuio da vtima para o dano, atravs do respeito legal do princpio dispositivo ou mesmo do contraditrio. Exigia, mais certamente, uma compresso na medida do ressarcimento, com base no esquema funcional em causa. Contudo, a dvida estabeleceu-se a partir da Constituio de 1976: a jurisprudncia e a doutrina foram ancorando no art 22 da nova Constituio a faculdade de exigir uma indemnizao por prejuzos causados por qualquer aco funcional do Estado, designadamente, por actos do exerccio da magistratura. A este propsito, relembre-se Gomes Canotilho e Vital Moreira (1978), em anotao ao dito art 22, na Constituio da Repblica Portuguesa Anotada: consideravam que a norma, ao fazer referncia, sem qualquer restrio, a actos ou omisses praticadas no exerccio das suas funes pelos titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, permitia, na verdade, extrair o princpio da responsabilidade do Estado por actos jurisdicionais. Assim, passaram a ser considerados abrangidos no sistema de responsabilizao civil extracontratual do Estado, por actos de gesto pblica que determinassem danos e prejuzos 62

aos particulares, todos os actos do Estado/aparelho, isto , da administrao, dos rgos legislativos e jurisdicionais, mesmo que os titulares no fossem civilmente responsveis, em conformidade com os preceitos constitucionais. E no que respeita aos pressupostos do dever pblico de indemnizar, esta concepo fundamentada na responsabilidade aquiliana, impunha que se verificassem cumulativamente, o facto ilcito, imputvel ao lesante, bem como a produo do dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. este estado de coisas doutrinal que a nova lei consagra, dedicando-se expressamente aos temas da responsabilidade do Estado por actos da funo legislativa e jurisdicional. Ao DL n 48051 sucede, assim, o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas. Na nova lei, respeitam directamente responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional os art. 12, 13 e 14. Depois, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas bem regulada no anexo lei, sistematizada em 5 captulos. No captulo III: a responsabilidade civil por danos decorrentes da funo jurisdicional. Ao dispor, no art 1/1, que a responsabilidade do Estado e das demais pessoas colectivas de direito pblico abrange os danos resultantes do exerccio da funo administrativa, da funo legislativa e jurisdicional, pretendeu o legislador abranger toda a aco funcional do Estado, mas com excepo dos danos decorrentes da privao ilegal ou injustificada da liberdade, e da condenao penal injusta. O tratamento destes temas tem lugar nos art 225, 226 e 462 do Cdigo de Processo Penal36. No que respeita a uma delimitao subjectiva, ficam tambm abrangidos, os Magistrados Judiciais e do Ministrio Pblico37. Danos ou encargos so os que incidam sobre uma pessoa ou grupo de pessoas, danos anormais, ultrapassando os custos prprios da vida em sociedade, e que, pela sua natureza, meream a tutela do direito38. A reparao do dano ocorre nos termos dos art. 496, 562, 566 CC, portanto, sob a teoria da diferena: quem estiver obrigado a reparar o dano deve reconstituir a situao que existiria se no tivesse ocorrido o evento, privilegiada a reconstituio natural. Abrange, por conseguinte, os lucros cessantes e danos emergentes, actuais e futuros, patrimoniais e no patrimoniais.

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Ressalvadas no Art 13./ 1 da lei. cfr. art. 1., ns 3 a 5 cfr. art. 2.

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Quando a restitutio in integrum no seja possvel, no repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa, a indemnizao por equivalente39. Atente-se, no entanto, que a Lei n 67/2007, 31.12, consagra, no captulo V, a indemnizao de sacrifcio, que consubstancia uma clara excepo. Resulta, por razes de interesse pblico, da circunstncia de se terem imposto aos particulares encargos, ou de lhes terem sido infligidos danos especiais e anormais, devendo o clculo da indemnizao atender, designadamente, ao grau de afectao do contedo substancial do direito ou do interesse violado ou sacrificado40. E cumpre salientar naturalmente, que, ocorrendo um comportamento culposo do lesado que tenha concorrido para a produo ou agravamento dos danos causados, deve o Tribunal ponderar se a indemnizao deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda41. Este tpico, na sequncia da problematizao a que j foi feita referncia sobre o mbito e alcance da responsabilidade judicial, ter na economia da interpretao da lei uma importncia central. Entretanto, no que diz respeito ao direito de regresso, de referir que passou a ser de exerccio obrigatrio, quando estiver previsto na lei42. Por fim, os prazos de prescrio do direito indemnizao por responsabilidade civil, bem como do direito de regresso so os do art 498 do CC, atenta a remisso expressa do art 5.

6.2. Sequncia Por facto ilcito exclusivo, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico so nicas responsveis pelos danos que resultem de aces ou omisses ilcitas, praticadas com culpa leve, e que tenham sido cometidas pelos titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, no exerccio da funo e por causa dele43. E quando os danos no resultem do comportamento concreto de um titular de rgo, funcionrio ou agente determinado, ou quando no seja possvel provar a autoria pessoal da aco ou omisso, so-no tambm unicamente responsveis, desde que se alegue e prove que tanto se deveu a um funcionamento anormal do servio, ou seja, quando, atendendo s circunstncias e a padres mdios, for razoavelmente exigvel ao servio uma actuao susceptvel de evitar os danos produzidos (culpa de servio).
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cfr. art. 3. cfr. art. 16. cfr. art. 4. cfr. art. 6. cfr. art. 7.

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Se, porm, estivermos perante aces ou omisses cometidas com dolo ou com diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se encontravam obrigados, a responsabilidade solidria44. Por isso mesmo, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico tm, nessas circunstncias, direito de regresso sobre os seus funcionrios ou agentes, implicados no dano dos particulares. Em qualquer caso, a ilicitude do acto, mesmo do acto jurisdicional prejudicivel, resulta da violao das disposies ou princpios constitucionais, legais ou regulamentares ou da infraco de regras de ordem tcnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos45: a culpa apreciada em concreto. Trata-se, afinal, da diligncia e aptido que seja razovel exigir de um titular de um rgo, funcionrio ou agente zeloso e cumpridor. Mas, sem prejuzo da demonstrao de dolo ou culpa grave, presume-se a culpa leve da prtica de actos ilcitos, bem como a culpa leve, reconduzida aos princpios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilncia. Cabe, pois, ao Estado e s demais pessoas colectivas provar que no tm responsabilidade pelo dano46. Verifica-se, assim, uma inverso do nus da prova, que recai sobre o Estado e no sobre o lesado. E se a concorrncia para a produo ou agravamento dos danos se tiver devido a um terceiro, a responsabilidade solidria, sem prejuzo de direito de regresso.

6.3. A Responsabilidade judicial nesta lei Aps este sucinto percurso pela lei, importa focar o tema da responsabilidade civil judicial. E no que em concreto respeita responsabilidade pessoal e patrimonial do juiz, importa comear por um breve enquadramento da vertente penal e disciplinar. Assim: da CRP decorre serem os tribunais rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo47. O art 216/2 dispe depois que os juzes no podem ser responsabilizados pelas suas decises, salvas as excepes consignadas na lei, imunidade transcrita, por sua vez, no art 5/1 do EMJ - a irresponsabilidade pelo contedo ou sentido jurdico das decises dos juzes representa um correlativo da sua independncia, na funo de julgar em conformidade com o direito; trata-se de uma garantia indispensvel de justia e de equidade nas decises judiciais, sendo por isso irrenuncivel.
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cfr. art. 8. cfr. art. 9. cfr. art. 10. cfr. art. 202.

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Porm, o art 5/2 EMJ, e na sequncia do disposto na Constituio, estabelece uma excepo a esta regra geral, no sentido de s nos casos especialmente previstos na lei poderem, os magistrados judiciais, ser sujeitos, em razo do exerccio da sua funo, a responsabilidade civil, criminal ou disciplinar. Por sua vez, do n. 3 resulta que fora dos casos em que a falta do magistrado constitua crime, a responsabilidade civil apenas pode ser efectivada mediante aco de regresso do Estado contra o autor da falta: no podem os particulares intentar aco directamente contra o magistrado. Mas relembremos, aqui e agora, as trs vertentes que compem a responsabilidade do juiz. A propsito da responsabilidade penal, j as Ordenaes Afonsinas regulavam diversos casos de incriminaes prprias do magistrado judicial, onde a reparao dos danos se fazia custa dos seus bens, quando no tivesse sido diligente a administrar a justia. Actualmente o juiz continua a poder ser responsabilizado criminalmente, mas pela prtica apenas dos crimes de corrupo. Com efeito, o art 386/3 C. Penal dispe: so ainda equiparados ao funcionrio, para efeitos do disposto nos art 372 a 374: a) Os magistradose estes crimes dos art 372 a 374 C. Penal so os de corrupo passiva para acto lcito, corrupo passiva para acto ilcito e corrupo activa. Assim, os crimes de denegao de justia, prevaricao e de abuso de poder, previstos nos art 369 e 382 C. Penal, infraces de e apenas de funcionrios pblicos, segundo a letra, no contm na tipicidade aquela mesma equiparao. A responsabilidade criminal dos juzes porm independente da sua responsabilidade disciplinar48. So, assim, tambm os juzes disciplinarmente responsveis, sujeitos ao Conselho Superior da Magistratura, com o objectivo principal da garantia de observncia das regras da deontologia judicial, da independncia e da iseno dos julgadores. Nos termos do art 82 do EMJ, recordamos, constituem infraco disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violao dos deveres profissionais e os actos ou omisses da sua vida pblica ou que nela se repercutam incompatveis com a dignidade indispensvel ao exerccio das suas funes. J no que respeita responsabilidade civil judicial, o legislador havia concretizado tradicionalmente as situaes de onde em concreto emergia. Porm, aquelas que se encontravam enunciadas no art 1083 do C.P.C, no Capitulo XI - Da aco contra magistrados, acabaram por ser substitudas na redaco que foi dada ao preceito pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, por uma clusula geral. Caram os casos de condenao

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cfr. art. 83. do EMJ

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criminal por crimes de peita, suborno, concusso ou prevaricao, de dolo, de responsabilizao expressa na lei e de denegao da justia para serem substitudos por uma disposio neutra - mbito de aplicao: o disposto no presente captulo aplicvel s aces de regresso contra magistrados, propostas nos tribunais judiciais, sendo subsidiariamente aplicvel s aces do mesmo tipo que sejam da competncia de outros tribunais. Recorde-se aqui o que j ficou dito a propsito do art 5/ 3 do EMJ: fora dos casos em que a falta constitua crime, a responsabilidade civil apenas pode ser efectivada por aco de regresso do Estado contra o magistrado, com fundamento em actuao com dolo ou culpa grave. Neste sentido vem tambm agora o art 14 da Lei 67/2007, 31.12, como adiante se explicitar. O art 12 da lei uma norma genrica, que abarca todas as situaes no previstas no art 13 e em que se destaca o caso dos danos provocados pelo atraso na prolao da deciso judicial. A expressa contemplao do direito a uma deciso em prazo razovel no mais do que a reproduo do art 6, n1 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, sombra da qual o Estado portugus tem sofrido numerosas condenaes ao longo dos anos. O atraso na deciso tanto pode ser devido chamada faute de justice, traduzida na carncia de meios ou no excessivo volume de servio dos tribunais, ocorrida por motivo de deficincias organizativas imputveis Administrao, como ao desleixo ou negligncia dos magistrados, ou a uma qualquer outra causa simultaneamente. E na integrao do conceito indeterminado de prazo razovel requer-se o exame da situao concreta, com ponderao de todas as circunstncias inerentes ao caso, avaliadas globalmente, entendendo a jurisprudncia e a doutrina europeias aceitar, como critrios gerais da estimativa, a natureza do processo, o comportamento do requerente e a actuao das autoridades competentes. No Ac. Ruotolo, de 27 de Fevereiro de 1992, foi decidido que o prazo razovel consubstanciava uma situao de facto, recaindo sobre o Estado requerido, quando o prazo se afigurasse exorbitante, o nus de provar os motivos justificativos do atraso. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo Portugus, num dos casos inaugurais - causa das Garagens Pintosinho - foi decidido que o prazo razovel tinha sido excedido, porque o juiz do trabalho que deveria ter ditado imediatamente a sentena para a acta, apenas a escreveu um ano depois, considerando o Acrdo que no mximo se teriam justificado trs meses, atentos os standards do desempenho judicial comum.

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Outras situaes, enquadrveis na previso geral do art 12, so situaes que provoquem danos provenientes da actividade administrativa dos tribunais e s quais se aplica o regime dos ilcitos cometidos no exerccio da funo administrativa49. Sem excluso da aplicao da norma a magistrados, aponta sobretudo para actos de funcionrios judiciais e se o ilcito derivar de culpa leve, s o Estado responde, sem direito de regresso, cabendo sublinhar que, neste caso, o lesado tem de fazer prova, genrica, da ilicitude, do dano e do nexo causal, gozando todavia da presuno de culpa da Administrao: a lei segue o actual padro europeu50. No art 13, ressalva-se, alm do caso de privao da liberdade por erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto, o caso igualmente previsto no art 225 do C. P. P., da priso ilegal (na nova redaco foi eliminado o advrbio manifestamente que figurava na expresso manifestamente ilegal). Ao contrrio da primeira situao, que se funda em erro de facto, estamos perante um erro de direito. E oportuno recordar que, para ambas as situaes, o n1 do art 226 do CPP estabelece que a aco de indemnizao no pode, em caso algum, ser proposta depois de decorrido um ano sobre o momento em que o detido foi libertado ou foi definitivamente decidido o processo penal respectivo. A norma exceptua ainda o caso de indemnizao por danos causados por sentena penal condenatria injusta, para o qual prov o art 462 do C.P.P. A este propsito, atente-se tambm no disposto no art 3 do Protocolo n 7 da CEDH. Assim, ao Estado cabe indemnizar sempre o arguido, ficando sub-rogado no direito deste contra os responsveis a quem sejam imputados os factos que tiverem determinado a deciso revista. Se o juiz tiver agido com dolo ou culpa grave, ser demandado em aco de regresso. Porm, se o fundamento da reviso for o de crime cometido pelo juiz, relacionado com o exerccio das suas funes de julgador, art 449/1, al. b do C. P. P., h responsabilidade solidria do Estado e do juiz. Expressa, sim, a previso do art 13 sob anlise, a responsabilidade pelos danos resultantes de decises jurisdicionais, sejam quais forem as matrias manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto.

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arts. 1 a 10 do Anexo. art. 10, n2.

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Sublinha-se, na economia da norma, a qualificao das decises erradas, quer pelo advrbio manifestamente quanto ao primeiro grupo, quer pela expresso erro grosseiro quanto ao segundo, conceitos indeterminados e a integrar casuisticamente. Poder correr-se aqui um risco grave de sacralizao do valor certeza do Direito, em detrimento de uma renovao e da prpria justia do caso concreto, funo da cincia judiciria do Direito, a quem cabe interrogar-se sobre as correntes de jurisprudncia ou questionar a jurisprudncia pacfica. Por sua vez, o art 13/2 tem de ser lido habilmente: nem sempre o pedido de indemnizao poder fundar-se na prvia reforma da deciso danosa, por parte da jurisdio competente. Se for admissvel recurso para o Tribunal Constitucional, em processo de fiscalizao concreta da constitucionalidade, de decises que no admitam recurso ordinrio (por razo de a lei o no prever), mas com as importantes restries traduzidas em a inconstitucionalidade haver sido suscitada durante o processo ou de a norma aplicada j ter sido anteriormente julgada inconstitucional, ficam de fora, no entanto, os casos de decises manifestamente ilegais irrecorrveis, que no deixam de ser produtoras de danos e em que a ilegalidade manifesta tem de poder ser invocada na prpria aco de indemnizao. Alis ficariam de fora idnticas decises, quando proferidas em ltima instncia. Por fim, no que diz respeito ao art 14, importa conferir que o condicionamento do direito de regresso do Estado, centrado no dolo ou culpa grave dos magistrados, no constitui novidade. Com efeito, quanto aos magistrados judiciais j assim dispunha o art 5/3, EMJ e outro tanto era de entender quanto aos magistrados do MP, apesar de, por lapso ostensivo, a Lei n 143/99, de 31 de Agosto no ter correspondentemente alterado o art 77 do EMP, alterao agora operada51. O que inovador a obrigatoriedade do direito de regresso, direito que, at ao presente, o Estado sempre se absteve de exercer.

6.4. Direito de regresso Por razes assumidas de preservao e garantia da independncia ou da autonomia dos magistrados, estes s respondem por via de regresso, depois de condenado isoladamente o Estado. Introduziu a lei, pois, um desvio ao regime da responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da actividade administrativa, em que, havendo dolo ou culpa grave, os funcionrios e agentes respondem solidariamente com o Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico52. Pelos mesmos motivos, cabe ao CSM, ao CSTAF ou ao CSMP
51 52

art.4 da Lei art. 8, ns 1 e 2

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a deciso de deixar livre o exerccio do direito de regresso. Esta deciso dogmaticamente qualificvel como um pressuposto processual, uma condio da aco. Contudo, os Conselhos agem aqui a ttulo oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justia: a oficiosidade resulta do carcter obrigatrio do exerccio do direito de regresso, mas, competindo-lhes a deciso obrigatria, parece redundante a interveno do Ministro da Justia53. Anotemos que, no sendo os magistrados directamente demandados pelos lesados, no constituem, contra eles, caso julgado as sentenas em que o Estado for condenado: na aco de regresso podem defender-se com total amplitude. Mas se a responsabilidade civil for conexa com a responsabilidade criminal, os magistrados so directamente responsabilizados pelos lesados, atravs de pedido de indemnizao deduzido no prprio processo-crime54, ou em processo cvel em separado, nas condies da lei55. E nestes casos, o Estado no pode deixar de responder solidariamente, como j se entendia face ao art 3/2 do DL n 48051, 67.11.21. Reconhea-se, no art 14/2 da Lei, ao atribuir aos Conselhos Superiores, com poder decisrio, competncia para aferir sobre o exerccio do direito de regresso, uma soluo aparentemente original: retoma o mecanismo oitocentista do direito salvo. Todavia, ao contrrio de uma plena jurisdicionalidade, o estatuto em que se assumem, afinal, de rgos administrativos, isto , localizados no mbito e alcance do Estado/aparelho, abre possibilidade de o direito de regresso poder vir a ser exercido na lgica external de uma maioria de vogais no juzes de carreira, acaso venha a ser alterado o equilbrio actual na composio de tais rgos. Este risco poder pr em crise a soluo prudencial legislada. Vimos que pressupostos do direito da aco de regresso so no s a reforma recursiva da deciso tomada pelo juiz, como a deliberao dos Conselhos no sentido de entregarem o regresso ao debate judicial. Por isso mesmo e sobretudo pelo jogo cruzado destas apreciaes, digamos assim, exteriores ao interesse imediato dos particulares, h uma larga margem de erro de ofcio que pode no servir de base ao ressarcimento, sobretudo na perspectiva sancionatria com que tem sido visto no campo problemtica da responsabilidade judicial. Por um lado, nem todos os erros de ofcio ocorrem atravs de actos judiciais - despacho ou sentena ou qualquer outro acto recorrvel (por exemplo a apreciao dolosa da prova, feita num discurso consentneo com o dispositivo da livre apreciao, no deixa de ser infraco
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H um caso, isso sim, em que a deciso cabe, por inteiro, ao Ministro da Justia, que o do direito de regresso contra juzes de paz (titulares de entidades jurisdicionais providos por contrato) que se encontram de fora da disciplina de qualquer rgo independente do Estado. No plano dos princpios enformadores do estado democrtico, a soluo no deixa de ser criticvel e ferida de desarmonia lgico-sistemtica. 54 Art 71 do C. P.P. 55 Art72 id.

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prejudicivel, mas que est, pela prpria natureza das coisas, subtrada a crtica recursiva, tendo alis por objectivo barr-la completamente); por outro, uma deliberao ou uma no deliberao de veto do exerccio do regresso, no pode ser criticada por via de impugnao pelos particulares que sofrerem o dano. Naturalmente que se consolidar, sem dar lugar ao debate da responsabilidade civil. Ao no ser depois admitido, na aco de regresso, o tema do erro de ofcio da ltima instncia, soluo literal com vocao para se tornar dominante no entendimento da lei, o mbito e alcance da indemnidade judicial cresce exponencialmente. E enquanto se expande desta maneira, o campo da responsabilidade disciplinar que se alarga, nas mos dos Conselhos Superiores, desses rgos que se assumem, como j referimos, como rgos do Estado/administrao (ou quando muito se auto-justificam no plano conceitual de rgos autnomos do Estado/aparelho), mas no abdicando, no fim de contas, de um poder de disciplina a se, quer pr - activo quer repressivo, exercido por iniciativa prpria e no a requerimento de parte, tal como no caracterstica da funo judicante. Deste modo, a responsabilizao judicial apesar das aparentes limitaes da indemnidade cvel (e de facto esse seja o perfil imediato com que se nos apresenta no estrito domnio pessoal/patrimonial do magistrado), acaba por ser estabelecida, com ampla efectividade, num mbito onde o alcance da defesa dos particulares perante a administrao da justia fica elidido, atravs da pertena da disciplina a rgos do Estado no - jurisdicionais. O corolrio , logo de seguida, a transferncia para o campo da responsabilizao interna, para no dizer corporativa, do erro de ofcio do juiz, paredes meias com o catlogo das falhas deontolgicas. Ascendero ao nvel do conforto e exigncia de grandes princpios do debate judicial: audite et altera pars, solicitude e lealdade perante o direito, as causas e as partes?

7. Para qu e para quem, nos textos judiciais

7.1. De novo a motivao das decises dos juzes: responsabilizao social e poltica A anlise do regime da Lei 67/2007, 31.12, permite-nos concluir, bem vistas as coisas, que o legislador no pretendeu responsabilizar pessoal e directamente os juzes por quaisquer faltas habituais cometidas no exerccio da funo jurisdicional. A generalizada responsabilizao pessoal do juiz exigiria, alis, uma alterao da Constituio Portuguesa que acolheu a norma, insiste-se, que vinha da Constituio de 1933, da indemnidade patrimonial dos juzes pelas

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suas decises56. Em suma, a Lei da Responsabilidade Civil Extra-Contratual do Estado no inovou muito neste captulo: de novo, apenas consagrou a obrigatoriedade da aco de regresso do Estado, uma vez condenado, contra o magistrado que tenha agido com dolo ou culpa grave57. O contexto histrico actual (mesmo com a entrada em vigor da Lei) continua a legitimar as perguntas: um sistema jurdico alimentado pela preocupao da garantia dos direitos humanos ser compatvel com a soluo da responsabilidade dos juzes, entregue aos critrios da magistratura, organizada profissionalmente? Pelo contrrio, a soluo da responsabilidade patrimonial directa dos juzes contribuiria melhor para uma vigncia efectiva do respeito democrtico pelos direitos fundamentais e os valores da Constituio? A resposta a estas perguntas ter de ser encontrada no equilbrio dos dois vectores conformadores e delimitadores do exerccio da actividade jurisdicional: a independncia (como garante da imparcialidade e da iseno do juiz), por um lado; a responsabilidade, ou melhor, a responsabilizao (como meio ou fundamento de legitimao do exerccio da actividade jurisdicional), por outro. Contudo, a responsabilidade dos magistrados judiciais pelas decises que proferem emerge, antes de mais, da possibilidade do controlo das decises judiciais pelo povo, em nome do qual, segundo o art 202/1, da C.R.P., administrada a justia. A documentao da prova, a exigncia de motivao do julgamento da matria de facto, a possibilidade de recurso neste domnio, permitem, sim, um controle directo sobre o trabalho dos juzes por aqueles em nome de quem estes exercem o poder: os destinatrios das suas decises na esfera pblica. A motivao da deciso de facto e de direito no se limita, assim, mera garantia de defesa das partes no mbito de uma determinada causa, i. ., ao seu valor endoprocessual que sem dvida reveste, mas estende-se e apresenta, mais alm, um carcter extraprocessual (Taruffo, 1982: 28). Neste percurso, se a motivao da sentena pblica, tendo o povo como destinatrio ltimo, encontra-se, ao fim e ao cabo, submetida ao escrutnio e ao controlo democrtico do moderno Estado de Direito. E se assim , facilmente se entende que a concepo garantstica da motivao deva ser posta em evidncia por uma norma constitucional. Em suma: a garantia fundamental da motivao da sentena implica, por conseguinte, uma transformao do

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Art 216, n 2, da C.R.P. Atento o disposto no art 13, n 2, da referida Lei que exige que o pedido de indemnizao seja fundado na prvia deciso danosa pela jurisdio competente suscita-se a dvida sobre se no ficam de fora desta responsabilidade os magistrados judiciais dos tribunais superiores, cujas decises sejam insusceptveis de recurso ordinrio.

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relacionamento entre povo - a opinio pblica - e juiz no Estado moderno. O magistrado deixa de ser um burocrata, exercendo um poder sindicvel apenas pelo lado interno do judicirio, para lhe ser cometido o dever de proferir decises que se apresentem como justas e racionais aos olhos da comunidade no seu todo: a geografia humana dos litigantes. Abandonam a passividade, tornam-se sujeitos activos de um controle geral sobre a administrao da justia em paralelo com o escrutnio das polticas a que todos os cidados se dedicam atravs do voto esclarecido pela comunicao social livre. A publicidade das decises e das audincias58, na medida em que faculta o livre acesso do pblico aos julgamentos, e consequente comunicao das decises a todos os interessados e um difundir pelos media, apresenta, pois, um carcter de garantia poltica: um factor de legitimao do exerccio da actividade jurisdicional. Entretanto, importar mencionar as razes pelas quais Taruffo atribui decisiva importncia motivao das decises de facto e de direito como garantia judiciria fundamental num Estado de Direito democrtico: (i) salvaguarda os princpios da legalidade, da independncia e da imparcialidade do juiz (patente e demonstrvel atravs da justificao racional da deciso que tomou); (ii) permite o exerccio do segundo grau de jurisdio em matria de facto; (iii) concretiza o direito de defesa das partes; (iv) torna-se uma ferramenta do controlo extraprocessual geral, difundido e democrtico, da justia da deciso; (v) todo o povo sujeito activo de um controlo sobre a administrao da justia: garantia fundamental contra as derivas do poder e contra todo o risco de transformao da justia em arbtrio. Ao mesmo tempo, a nvel internacional, importa anotar, a propsito do art 6 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem - o direito de qualquer pessoa ter a sua causa examinada, equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial. A Recomendao R (94) 12, adoptada pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, para alm de enumerar uma srie de princpios gerais relativos independncia dos juzes, faz do mesmo modo referncia responsabilidade judiciria e, neste campo, obrigao de motivar as sentenas de forma clara e completa, utilizando uma terminologia facilmente compreensvel. No obstante, afigura-se que a persistncia e sobretudo a pertinncia actual da pergunta quem guarda os guardas? supe, uma falha na arquitectura do ordenamento e ausncia de solues congruentes do ponto de vista da plena democraticidade do judicirio.

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art 206 da C.R.P.

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Mas se a motivao e a publicidade das decises judiciais asseguram, em medida congruente, essa democraticidade do judicirio e responsabilizam, ou seja, comprometem os juzes que, depois, se no podem desvincular das decises proferidas pelos tribunais, parece, muito embora, que a responsabilidade dos magistrados judiciais a ttulo de dolo ou culpa grave necessria e adequada em face de um sistema constitucional. Sistema constitucional que, como o portugus, intenta cobrir sem lacunas a remoo das consequncias de quaisquer danos injustos. Soluo diferente desta, constitucional e legalmente consagrada, suscitaria, alis, as dificuldades intransponveis de delimitar um erro de sentena por de fora da censura reparadora. Pelo contrrio, a responsabilidade judicial com o mbito e alcance constantes da Lei 67/2007 aceita e pressupe a autonomia intelectual e deliberativa dos julgadores no quadro de uma independncia indexada titularidade de um rgo de soberania 59: ficou orientada possibilidade de garantir o exerccio imparcial e isento da funo jurisdicional. O erro de ofcio relevante para efeitos da responsabilidade apenas aquela outra falta cometida pelo magistrado judicial com dolo ou culpa grave no exerccio da funo de julgar, mas nela se abrangendo tambm, como parece decorrer da leitura conjugada dos art 13, n 1, e 14, n 1, da Lei, todo o largo campo da m conduo do processo, dos prejuzos decorrentes de terem sido preteridos os princpios incontornveis do contraditrio, da investigao oficiosa da verdade e da colaborao do tribunal com as partes. Mas na prtica o legislador poder ter optado por uma deslizante prevalncia do sistema de responsabilidade corporativa de que as classificaes de servio constituem um espelho em detrimento de um sistema de responsabilizao patrimonial forte dos magistrados. Da mesma forma, a consagrao do regime actual responsabilidade do juiz em sede de aco de regresso quando o mesmo actue com dolo ou culpa grave no dever ser encarada como uma queda de privilgios ou uma tentativa para atingir o munus do exerccio da funo jurisdicional.

8. Os defeitos modelares

8.1. Especificidade do dolo e culpa grave do juiz

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art 203, n 1, da C.R.P

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H-de entender-se a expresso dolo e culpa grave da lei da responsabilidade do Estado por facto judicial, situada no terreno da responsabilidade extracontratual, sob o foco congruente de uma obrigao de reparar um dano originado em condutas que atingem a regra alterum non ladere: exige conceitos de culpa e dolo mais afinados. Vejamos: emergem obrigaes de remover os prejuzos causados pelos danos de todos os actos e omisses ilcitas em que intervenha qualquer gnero de culpa ou negligncia do autor. Mas se tais actos e omisses ilcitas se constituem na prtica de um crime, a responsabilidade est em primeiro lugar indexada ao sistema penal, enquanto que as restantes aces e omisses culposas ou negligentes, sem pena de lei, remetem a regulao para o sistema comum. Contudo, na doutrina civilstica as definies de dolo e culpa extracontratual no diferem em boa verdade das definies maioritrias de dolo e culpa criminal: dolo a vontade de realizar um acto antijurdico com conhecimento da ilegalidade; culpa actuar sem diligncia, descuidado, imprevisto que causa dano sem que o agente o queira (Lacruz al., 1985: 505/6). A diferena estaria, ento, na referncia a condutas penais quanto ao dolo e culpa da prtica de um crime e na produo concreta do dano ou prejuzo que deve existir em qualquer caso de civil responsabilidade extracontratual. Deste modo, a responsabilidade civil dos juzes com base no dolo ou culpa grave, iria incluir no s a responsabilidade civil ex delicto como a responsabilidade com base na prtica de factos em que interviessem dolo ou culpa mas sem alcanar as categorias criminais: teria um papel residual, confrontada com a responsabilidade penal. E em caso de dolo iria existir responsabilidade civil apenas na ocorrncia de actuaes judiciais injustas que viessem a produzir danos e prejuzos mas que no reunissem suficientes elementos tpicos penais. Em caso de mera culpa subsiste somente a responsabilidade civil do Estado, continuando a poder pr-se o problema da indemnidade pela deciso. Neste caso da mera culpa ou o injusto judicial no chega a ser manifesto ou compreende, por exemplo, todas as situaes que sejam enquadrveis na simples imprudncia e que se apartam do mbito da prevaricao sintomtica. Finalmente a mera responsabilidade civil desdobra uma maior eficcia no campo das condutas omissivas que dificilmente podem integrar os tipos penais da prevaricao: porventura requerem uma certa actividade judicial tpica. J no quanto ao atraso voluntrio da administrao da justia, onde s o atraso injustificado mas no pr-ordenado que origina a responsabilidade civil singular do Estado, no obstante poder ser imputvel a ttulo de culpa grave e, por isso, responsabilizar o juiz. 75

Depois, tem que ter-se presente tambm que os factos da responsabilidade civil judicial integram ao mesmo tempo responsabilidade disciplinar agravada. Desta maneira, a conduta dolosa ou culposa de juiz sofre sanes escalonadas: a concorrncia de elementos tpicos penais identificaria a prtica de crime de prevaricao, enquanto que as condutas culposas ou dolosas que no renam estes requisitos dariam origem a responsabilidade civil e disciplinar. Completar-se-ia deste modo, o quadro das respostas do ordenamento infraco lei que vai da mera revogao das decises judiciais atravs da via dos recursos ate responsabilidade penal, passando pelo erro judicial irremedivel que determina a responsabilidade patrimonial do Estado ou do Estado e do juiz e a responsabilidade disciplinar.

8.2. A prestao de uma tutela judicial efectiva De qualquer modo incidvel o exerccio do munus judicial da prestao de uma tutela judicial efectiva, que passa por trs itens fundamentais: acesso justia, direito ao processo devido e trnsito das sentenas, trs itens que perfazem o ncleo do contedo essencial do direito de cidadania a obter uma resoluo contenciosa dos litgios. abundante, alis, a doutrina e so-no as decises dos Tribunais Constitucionais, sobre o assunto. E, enfim, luz desta problemtica que tomam visibilidade os problemas da denegao da justia e dos atrasos judiciais induzidos. O direito tutela judicial efectiva um direito ao processo forense (Serrano Alberca, 1980: 466) ou um direito deciso do tribunal, acaso ocorram os pressupostos processuais necessrios (Gonzalez Montes, 1983: 1493), segundo a lgica jurdica e a lgica do ordenamento. Outros autores falam-nos de um direito ao atendimento por um rgo judicial independente de toda a pretenso fundada, mediante o devido processo legal (Gonzalez Perez, 1984: 39) ou, noutra vertente, referem-se denegao de justia como infraco ao dever de prestar jurisdicional (Almagro Nozete, 1983: 461). Aceitemos no entanto a posio clssica que equipara o direito tutela judicial com o direito de aco, definido como direito subjectivo pblico de carcter constitucional: institui-se no solicitar e desencadear uma actividade jurisdicional. Em suma: direito a obter uma deciso fundada no ordenamento, mediante o due process of law - a leso da tutela efectiva ou a incompletude com que se nos apresente pode, pois, produzir-se em diferentes momentos e com diferente alcance. Neste sentido podem ser convocadas, desde logo, situaes tpicas em que ainda no est esgotado o direito tutela judicial: (i) no basta uma sentena ou um despacho, mesmo que definitiva a deciso, (ii) exige-se, em todo o caso, uma deciso de fundo tirada sob o sistema de recursos, todo ele. E o direito deciso apresenta outras variaes importantes: (i) exigncia dos 76

requisitos e pressupostos processuais; (ii) prestao da tutela em prazo razovel. Na verdade, o direito deciso de fundo decai no primeiro caso por ausncia de jurisdio, incompetncia ou inadmissibilidade do procedimento (Gonzalez Perez, 1984: 55). No obstante exige, ainda aqui, um despacho judicial justificado: o contedo [comum] do direito tutela [forense] consiste em obter uma resoluo sobre o [bom fundamento] das pretenses formuladas perante o rgo jurisdicional, contedo que s cede quando concorra alguma causa [normativa] de inadmissibilidade, motivada na aplicao do direito, [supondo] tambm uma motivao do despacho ajustada s normas da Lei Constitucional e no [divergente] do sentido mais favorvel a uma efectividade dos direitos fundamentais60. Neste sentido, os requisitos de forma devem dar resposta natureza e finalidade do processo, elididos os excessos formalistas que os convertam em meros obstculos processuais e em fonte de incerteza e imprevisibilidade para a sorte [dos debates] 61. Mas a vinculao jurdica a um processo sem atrasos indevidos no uma questo pacfica no campo de anlise do direito a uma tutela judicial efectiva. Em primeiro lugar, parece deverem autonomizar-se os dois direitos, direito tutela e direito celeridade da deciso: possvel a infraco dos dois, nomeadamente numa relao de causa e efeito, mas no tm uma implicao recproca, atravs da qual se identifique uma leso porque a outra se tenha produzido. Contudo o direito a um despacho ou sentena sem dilaes pode ser visto como um corolrio do direito tutela judicial efectiva, em especial nos ordenamentos que admitem o recurso de amparo, com sada para uma sentena do Tribunal Constitucional que imponha prazo ao tribunal recorrido. E de certa maneira o sistema do incidente de acelerao processual, vigente no processo penal portugus no deixa de se inserir neste modelo. Sublinhemos porm que a tese de autonomia do direito deciso sem dilaes conduz, antes, emergncia de uma pretenso correspectiva de ressarcimento por anormal funcionamento da administrao da justia (falta de diligncia). Sob este ponto de vista, a violao do direito a um processo sem dilaes pode reconhecer-se com autonomia prpria, sem referente na sentena ou despacho judicial, apenas como base da pretenso indemnizao, contudo se e s se a deciso j tiver sido dada. Mas precisamente pelo motivo de se fazer derivar esta autonomia de uma deciso j proferida, inevitvel ter de reconhecer-se a interdependncia de um e outro dos direitos, naqueles casos em que o despacho e a sentena ainda no ocorreram: seria absurdo um mero direito indemnizao

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STCE 55/1986,09.05 Idem.

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sem, nestas circunstncias, existir um direito certo a que o caso venha a ser resolvido e posto fim ao atraso. Ademais, por imperativo constitucional, a tutela judicial deve ser efectiva, isto , estamos perante um conceito de contedo material - deve ser prestada pelo juzo ordinrio e prdeterminado pela lei, num prazo razovel e sem caso nenhum de indefenso. Neste particular das dilaes indevidas, como vimos entretanto, entende o TEDH que a razoabilidade do prazo exigvel para a deciso judicial deve medir-se segundo os critrios da complexidade do assunto, do comportamento recorrente, da forma atravs da qual o caso tenha de ter sido e foi enfrentado pelas autoridades administrativas e judiciais e das consequncias que tenham derivado do atraso. Trata-se portanto de um conceito indeterminado e aberto que no base de um direito aos prazos processuais, cuja infraco pode constituir/caracterizar atraso, mas no necessariamente dilao indevida. E o tema de reflexo que desde logo se nos apresenta perante os critrios do Tribunal Europeu diz respeito resposta a dar pergunta: at que ponto a acumulao de servio pode justificar uma dilao ocorrida? O contraste argumentativo de pr e contra neste domnio aponta porm no sentido de os efeitos dos atrasos que possam ser considerados normais e no indevidos, no serem impeditivos, muito pelo contrrio, da reaco dos particulares prejudicados, nomeadamente tendo em vista a possibilidade de virem a obter uma indemnizao por funcionamento anormal do servio de justia.

8.3. Tutela judicial efectiva e prevaricao Chegados aqui, importaria monitorizar o impacto desta dmarche da doutrina do processo na incriminao do art 369 C. Penal: a importncia da questo iria radicar na circunstncia de uma prestao de tutela judicial efectiva ter de ser identificada pelo seu contedo material, inteis para este caso da responsabilidade judiciria e devendo ser relativizados os aspectos formais. Ora, este mesmo contedo material da tutela judicial efectiva pode reconduzir-se a um direito em geral a que os tribunais resolvam o conflito que lhes foi apresentado, sempre e s sempre que estejam presentes os requisitos processuais exigidos pela lei. O direito resoluo do conflito , ao fim e ao cabo, a contrapartida do monoplio da actividade jurisdicional exercida pelo Estado. E se queles e s queles tribunais for cometida pela lei uma competncia cabimentada, podem desempenhar, ento, esta tarefa, para assumirem plenamente a

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responsabilidade que comporta, ditando a soluo de mrito sem outras exigncias de procedimento a no ser as que mobilizam o caso e o processo em si. Em suma: o contedo material do direito tutela jurisdicional deriva de uma directiva da Constituio, vinculada ao modo efectivo de ser prestada por cada um dos tribunais, isto , a tutela jurisdicional no pode considerar-se mera actividade do tribunal: exige, sim, uma soluo real para o conflito patente. Na sequncia, o contedo material com que deve ser concebido este direito apresenta-se-nos conformado a um tempo certo da prestao judiciria, no relacionamento que tem, como vimos, com o direito a um processo sem atrasos indevidos. Tudo, que deve tambm relacionar-se com o modo como se conceber hoje a funo de julgar: o exerccio judicial supe sempre a aplicao da lei resoluo do conflito de uma forma no mecnica, mas mediante tarefas interpretativas, atravs das quais se materializa o direito, administrando justia. por isso mesmo que a prestao efectiva da tutela jurisdicional no pode bandear-se ou esquivar-se nos graus de recurso, em hipostasias ou ablaes procedimentais, nem de considerar-se realizada atravs de uma qualquer deciso judicial, seja qual for. Este ponto de mira no contedo da deciso judicial, do despacho ou da sentena, e o aspecto material da prestao da tutela como bem jurdico protegido pensado para o tipo criminal do art 369 C. Penal, havero de ter uma importncia relevante no travejamento da censura indemnizatria, especialmente no que diz respeito conduta tpica tanto de denegao como de atraso na administrao da justia. Por isso mesmo visitaremos brevemente os problemas penais da tradio dos crimes dos magistrados, segundo um percurso europeu, no obstante termos de ter em conta no estar, todavia, estabelecida no direito portugus vigente. Com efeito, muito embora a redaco penal suponha, nos crimes de prevaricao e denegao de justia, a preeminncia do munus judicial que as incriminaes tutelariam atravs da censura forte s quebras deontolgicas e de exerccio da magistratura, o certo estarem os juzes portugueses excludos da equiparao ao conceito penal de funcionrios (a no ser quanto aos crimes de corrupo), desde, pelo menos, a introduo legislativa da alnea b) do art 386/3 C.Penal. Vejamos, no entanto, como o texto do art 369 do citado diploma legal corresponde, ou poder corresponder sugesto legstica inicial de manter o continuum histrico. Previne - comete crime de denegao de justia e prevaricao o [juiz] queno mbito do processo jurisdicional, conscientemente e contra direito, [(i)] conduzir, decidir ou no decidir, ou praticar acto no exerccio de poderes decorrentes do cargo que exerce; [ii] ou se o facto for praticado com a inteno de prejudicar ou beneficiar algum; [iii] ou se neste 79

caso resultar privao da liberdade de uma pessoa ou se ordenar ou executar medida privativa da liberdade de forma ilegal, [iv] ou omitir orden-la ou execut-la nos termos da lei. Mas se para efeitos penais so ainda equiparados ao funcionrio, apenas nos casos dos art 372 a 374[C.Penal]: a) quanto aos magistrados, temos que os crimes de prevaricao e denegao de justia, porque se referem no texto legal expressamente a cometimentos de funcionrios e s de funcionrios, esto de fora da responsabilizao judicial. Contudo a anlise dos problemas de integrao da prtica destes crimes mantm a importncia, porque as respostas estabelecem o mosaico das actividades infraccionais judicirias. Por isso, continuando: a criminalizao da denegao de justia tradicional. Estava ligada recusa de julgamento, em sentido amplo, com base na obscuridade, insuficincia ou silncio da lei. Hoje diz respeito apenas a no decidir conscientemente e contra o direito. No entanto, a proibio de o juiz se abster do julgamento com base naqueles trs itens ainda consta do art 3/2 EMJ. Seria, por conseguinte, mais larga a tipicidade do crime. Mas o tipo objectivo continua a estar estruturado em torno de um no despachar ou julgar. Deste modo, se uma ampla actividade de julgamento como exerccio do poder jurisdicional a materializao do direito ao conflito dirimido, apresentado ao tribunal pelas partes, a recusa de decidir no pode seno corresponder evico do resultado judicial do pleito, exigvel conforme ao ordenamento: requer a efectividade da prestao da tutela judicial. Surge porm a pergunta: a integrao tpica pede ou no um acto judicial positivo atravs do qual o juiz se negue a despachar ou julgar? E muita da doutrina tradicional apresenta a exigncia desse acto positivo denegatrio (Jaso, 1949: 195; Bustos Ramirez, 1989: 438; Muoz Conde, 1989: 706, em Espanha): os autores configuram o crime de denegao de justia como delito de aco. E mesmo, quando prosseguem numa anlise subtil, consideram que a omisso uma espcie do gnero no-fazer, espcie caracterstica porque de todos os possveis comportamentos passivos se seleccionam (normativamente) s aqueles que merecem um juzo axiolgico negativo, portanto, a omisso um no-fazer que se deveria fazer, consiste num no-fazer desvalor (Orts, 1988: 431). Mesmo assim, acabam por concluir que evanescente ainda, existe e integrada pela incriminao do atraso consciente da administrao da justia. Todavia era de persistente tradio no direito anterior a incriminao de justia denegada por obscuridade, insuficincia ou silncio da lei. A conduta tpica estruturava-se em volta da recusa de julgamento e do pretexto apontado. A recusa do julgamento no podia seno corresponder a uma deciso judicial que negasse o conhecimento de mrito, exigvel na 80

conformidade do ordenamento, entendida a sentena na efectividade da prestao da tutela judicial. Mas em volta do pretexto podia perguntar-se se era mesmo necessrio um acto judicial positivo de denegao. E a opinio doutrinria comeou por inclinar-se para se tratar de um crime da aco, mais recentemente aduzindo, como vimos, que o tipo no exigiria uma deciso em que se manifestasse o argumento tpico, mas to simplesmente recusa do julgamento. Entretanto, relativamente a esta matria era necessrio distinguir dois planos diferenciados: (i) sim ou no, uma conduta activa; (ii) sim ou no, se a conduta activa devia ancorar numa deciso concreta e escrita. Sigamos Orts (id. al.1988: 431): entre no fazer o que juridicamente esperado, isto , julgar, e negar-se a julgar, no parece haver seno uma diferena subtilssima, quando o bem jurdico afectado supe a identidade de ambas as atitudes: no prestao da actividade jurisdicional. Porm, justamente essa subtilssima diferena que identifica outro tipo criminal onde tambm se deixa de prestar a tutela judicial, muito embora por passividade: o atraso consciente do despacho. Aqui, a passividade sem mais em si mesmo elemento tpico do crime, enquanto que o juiz que se nega a julgar age no s de acordo com o que dele se espera (julgar), ao mesmo tempo que comete a negativa, precisamente. Deste modo, teramos de eleger a recusa de julgar numa conduta corprea que integrasse, para alm do mais, a explicitao do pretexto, esta mesma recusa de muito difcil concretizao sem uma actividade determinada. Noutro nvel da anlise problema distinto, no entanto, o de saber se pode haver uma denegao oral. O julgador no se limita sentena, est presente em todos os passos nas diferentes fases processuais, ao mesmo tempo que, por exemplo, a estrutura oral dos debates e da interveno na conduo dos debates se torna hegemnica nas Audincias. No descartvel, pois, a possibilidade de uma denegao de justia sob esta modalidade, tendo em conta que o julgar se no limita sentena, mas est presente em todas as decises intercalares nas distintas fases processuais. Recentre-se a preocupao no conceito de denegao de justia como recusa de uma deciso exigvel no amparo do direito. claro que, sob este ponto de vista, a denegao de justia pode e deve incluir decises expressas e escritas nas quais o juiz negue o julgamento que lhe pedido e onde ditar o motivo fundante de obscuridade, insuficincia ou silncio da lei: trata-se de uma deciso motivada, mas distinta da que o ordenamento impe. E com esta mais precisa frmula fica atingido o ponto central do problema: trata-se de o juiz se negar a cumprir a obrigao de decidir, lesando o direito tutela judicial com as caractersticas que lhe vimos. Em suma: a diferenciao nula entre no decidir e decidir no decidindo, deve ser tida em conta para integrar ambas na 81

tipicidade normativa do crime de denegao, qualquer que seja a modalidade escrita ou oral do despacho e da sentena. Na segunda especialidade de decidir no decidindo que no se trata simplesmente de incumprir a obrigao de julgar mas de algo mais: contorn-la, escudando-se na prpria lei. Este ponto de vista aponta depois, de imediato, para um modelo de exigncia de uma especial relao entre juiz e lei aplicvel, segundo o qual o primeiro tem de assumir uma determinada responsabilidade pelo desempenho da funo que no pode descansar nas insuficincias da lei nem, portanto, nas tarefas do legislativo, poder do Estado outro. Hoje em dia, ainda que a essncia da funo jurisdicional radique na aplicao das leis atravs de uma interpretao adequada, o objectivo das normas que regulam a aplicao/interpretao do direito no se centra em destacar esta necessidade, que se d por pressuposta. O direito civil foca o dever de dirimir os conflitos, de solucionar as causas, em ateno ao sistema das fontes, tarefa que parte do modelo veicular de uma aplicao da lei para que haja uma prestao de tutela judicial efectiva. O dever de dirimir os conflitos, como parte da tutela judicial, concretiza-se, ento, no dever de deciso, exigvel em direito e, por conseguinte, os pretextos de no despachar ou julgar raramente poderiam fazer apelo s deficincias tcnicas da lei, porquanto o empreendimento interpretativo globalizado aparece comunidade jurdica muito mais assumido do que h 150 anos. Importa, deste modo, que se percorram as fronteiras do contedo do dever de despachar e julgar, que se estende, sem dvidas, a todas as fases processuais e tem de conceber-se com um amplo contedo material, de oposio ao formalismo excessivo. Se o consenso jurdico permite superar o argumento da obscuridade, insuficincia e silncio da lei, sob tcnicas interpretativas e de aplicao protocoladas, claro, como acima se disse, que raramente podem ser utilizados estes motivos como pretextos de um no julgamento. Mas perfeitamente imaginvel a alegao de outras razes que sirvam ao mesmo fim, de sustentar que o juiz evite o julgamento exigvel na conformidade do ordenamento jurdico, por exemplo, fazendo apelo a exigncias formalsticas e procedimentais, que no afectam todavia a essncia do processo e que, por isso, no devem impedir que os particulares acedam justia. Por serem aspectos de todo, sanveis. A denegao de justia com base em interpretaes excessivamente formalistas das leis processuais afecta a prestao da tutela judicial efectiva, contudo, no cabe deduzir a existncia de responsabilidade criminal em todo o julgamento denegatrio excessivamente formalista. Em primeiro lugar, os argumentos tm de ser congruentes com o modelo de meros pretextos, isto , devem jogar como subterfgios, com a finalidade de evitar o julgamento devido, ou, dito de outra maneira, como argumentos 82

negativos desconformes ao contedo da tutela judicial, ou seja, que realmente no impedem a resoluo do litgio. Neste plano, deve prevenir-se, ainda assim, a subjectividade do conceito de pretexto para se aceder a uma exigvel perfeio tpica, com vista a no permitir uma excessiva amplitude do tipo objectivo. Neste sentido, vejamos que a insuficincia da lei algo distinto do silncio da lei, e que inclui, deste modo, as situaes de lei aplicvel, mas insatisfatria para a resoluo do problema posto. Ora, nesta vertente, a utilizao abusiva de normas de processo para barrar o julgamento devido e concretamente as interpretaes excessivamente formalistas, contm, em boa verdade, e se forem utilizadas pelo juiz como pretexto, um argumento de impossibilidade de dirimir o conflito, apresentado ao arrepio do ordenamento vigente.

8.4. Atraso na administrao da justia A incriminao do atraso voluntrio da administrao da justia completa o mbito de afectao do bem jurdico comum aos tipos de prevaricao: exerccio correcto do poder jurisdicional atravs de uma prestao de tutela judicial efectiva. E convenhamos que o tempo de ser prestada incidvel do direito em si mesmo, no corolrio de um processo sem dilaes indbitas. Este ponto de vista constitui, pois, o eixo essencial da interpretao do tipo de crime que vai passar a ser abordado. Enfrentamos tambm aqui uma situao de no prestao da tutela judicial efectiva que consiste em no dar a deciso ou a sentena exigvel por direito. Destaque-se que se trata da deciso ou sentena exigvel com referncia ao ordenamento (e que ser ou no ser de fundo, dependendo da concorrncia ou no dos requisitos e pressupostos processuais para tanto), porque a falta do despacho devido pode acontecer como uma deciso ou sentena distinta da que devida, problema que nos remete para a estrutura omissiva do delito. Toda a doutrina unnime em considerar este crime, como crime de omisso, a natureza omissiva pode afirmar-se-lhe, sem dvidas, sobretudo a partir de uma comparao tpica com o ncleo de injusto radicado na recusa de julgar: o crime que agora nos ocupa consiste simplesmente em no julgar num prazo razovel. De qualquer modo, o atraso pode dar-se no s a respeito de decises definitivas como tambm das decises acidentais ou interlocutrias em coerncia com o conceito j exposto de tutela judicial efectiva e com a interpretao sobre o que seja julgar na denegao de justia. Partindo daqui necessrio tornar preciso o alcance da passividade do juiz e da sua compatibilidade ou no com a pronncia de um despacho ou sentena. O alcance concreto desta incriminao deve delimitar-se cuidadosamente e sem outorgar maior mbito do que 83

aquele que contemplado na previso. Voltando atrs, cabe considerar que qualquer deciso outra, dilatria, desenha o atraso punvel: o atraso da administrao da justia no se identifica, pois, necessariamente, com a absoluta passividade judicial, pode subsistir o atraso, insiste-se, pese embora ter sido emitida uma deciso. De igual modo, pode conceber-se o atraso em casos onde a passividade do rgo judicial no seja absoluta. Mais adiante cabe utilizar o argumento em geral sobre a distino ontolgica entre a aco e a omisso: omitir uma deciso exigvel com referncia ao ordenamento pode ser caso simultneo com a pronncia de uma deciso diferente e, por ltimo, a exigncia de que o atraso seja voluntrio, aponta para que, na maioria dos casos, ainda que sem ser uma exigncia tpica, o sujeito tenha levado a cabo manobras efectivas de carcter dilatrio para evitar a deciso devida. Tudo isto se conecta directamente com o direito a uma resoluo em tempo razovel, concretizao do bem jurdico protegido por esta incriminao que conduz a apresentar-se-nos uma interpretao do conceito de atraso relacionada com a razoabilidade do prazo para resolver a questo. Estabelecido ento um vnculo entre o conceito de atraso e o direito a uma deciso em tempo razovel, necessrio tornar possveis os limites desse conceito em relao ao cumprimento do desvalor tpico. Aqui, teremos de partir da ideia, j assente, de o tempo razovel para o despacho ou a sentena se dever medir pelos critrios convocados, em geral, pelo TEDH: complexidade do assunto, comportamento do recorrente, forma como o assunto tenha sido conduzido pelas autoridades administrativas e judiciais, e as consequncias que derivaram do atraso. E o percurso ser de necessidade inevitvel para tornar claro e preciso este conceito de atraso, no sentido que deve ter no mbito e alcance do tipo penal, onde especialmente necessrio, dada a aparente impreciso do termo. Ora, se nem todos os atrasos esto aptos a lesar o direito fundamental, mas apenas os atrasos indevidos, no colhe falar de anti-juridicidade material, de afectao do bem jurdico protegido penalmente, se o atraso em si no estiver de acordo com a tipologia do atraso indevido. Trata-se de um conceito objectivo que surge com o repassar do prazo razovel para decidir, ao mesmo tempo que a razoabilidade do prazo se pode ampliar, justificada a dilao, a partir de determinadas circunstncias, de entre elas, a conduta dos litigantes e a complexidade do tema decidendum. De qualquer modo, a base mesma da investigao tem de nos levar para os standards do desempenho judicial, segundo a pendncia dos tribunais. De todo o modo, ter na construo desses standards de ser tido em conta o princpio geral de o excesso de trabalho judicial no poder derrogar as normas constitucionais e a distino necessria entre aquilo que ser um funcionamento anormal da administrao da justia e que 84

d origem a indemnizao por responsabilidade extracontratual do Estado, e o que verdadeiramente um vcio de constitucionalidade. Em suma, o atraso poder constituir uma irregularidade processual ou compreender-se na definio de funcionamento anormal, ou integrar um caso de violao constitucional por quebra do direito a um processo sem dilaes indevidas. Ou seja: identifica-se um funcionamento anormal por excesso de pendncia que nem sequer alcana uma violao do direito fundamental, no dilao indevida, mas paralelamente o excesso de trabalho nem sempre exclui a violao constitucional. Claro que, na tipicidade criminal, s podero entrar as infraces ao direito fundamental, podendo e devendo dela ser excluda a responsabilidade dos juzes por excessiva acumulao de servio. Anotemos, porm, que deve estabelecer-se uma diferenciao do plano da anti-juridicidade, do plano da atribuio do injusto ao autor. Esta ltima supe, no limite, uma valorao da possibilidade da actuao adequada que podia ter tido o juiz, de tal forma que a acumulao ainda que possa deixar a salvo a existncia de um atraso com violao constitucional, pode ainda assim, excluir a responsabilidade pessoal, por impossibilidade material de a deciso se produzir num prazo razovel, devendo ter-se em conta, nestes casos, que a responsabilidade penal ficar normalmente excluda no momento dogmtico anterior, por se no tratar de actos voluntrios. Isto mesmo, no exclui, todavia, a responsabilidade disciplinar, porque o atraso injustificado e reiterado no desempenho falta que tem de ser tida como falta grave. Destaquemos, pois, a objectividade do conceito de atraso, na administrao da justia, correlacionado com a jurisprudncia do TDEH, que traz a consequncia da falta de afectao do bem jurdico at superao do limite temporal considerado. H necessidade, portanto, de uma ltima preciso sobre o contedo desta distante parte objectiva do tipo. O limite mnimo que haja de ser fixado para limite do prazo razovel, vem de par e em coerncia com o carcter fragmentrio do direito penal: se no pode estimar-se uma violao do direito fundamental, do mesmo modo no deve promover-se a interveno do direito penal. Enfim, esta orientao permite-nos enfrentar quer o caso das manobras dilatrias que ocorram sem ultrapassarem o prazo razovel para decidir, quer o caso da passagem do prazo mas com deciso final. No primeiro caso, mesmo assim, os factos no integram o pleno desvalor do resultado, e a problemtica abre para a possibilidade da tentativa omissiva, que

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especialmente problemtica: no haver tentativa se considerarmos que quando comea a omitir-se a aco esperada, o delito j est consumado62. Trata-se aqui, ento, de no decidir quando existam condies para o fazer, isto , quando se atinge o prazo razovel para despachar ou julgar, e devemos recordar-nos de que estamos perante um conceito aberto a densificar a partir de vrios critrios entre os quais a forma como o assunto tenha sido levado a cabo pelas autoridades competentes. Ora, se nessa forma de levar o assunto se produzem manobras dirigidas a delongar a deciso, que conceptualmente possam equivaler a uma tentativa, segundo as teses que a admitem, isso mesmo coincidir j com a possibilidade de despachar ou julgar na maioria dos casos: no despachar ou no julgar constituir a omisso tpica completa. E os escassssimos casos de manobras dilatrias que podem, de todo o modo, ocorrer, muito embora distante o prazo razovel da deciso, podem constituir um outro crime de aco, distinto, como por exemplo, a infidelidade na guarda de documentos, ou so atpicas, pois ao no existir dever de despachar ou julgar, no pode censurar-se a circunstncia de deixar de faz-lo. A resultado distinto se chega no segundo caso: atraso para alm do prazo razovel, mas com deciso. O elemento objectivo diz respeito dilao indevida sem que esta circunstncia se elida no posterior despacho ou sentena. O conceito constitucional de dilao indevida suporta a operatividade de distintas frmulas assentes do direito a obter uma deciso judicial em tempo razovel: (i) incorpora, antes de mais, o conceito objectivo de atraso: se for imputvel a um juiz que actue voluntariamente originar uma demanda criminal; (ii) no caso de se no tratar de conduta voluntria, mas ainda assim, atribuvel a incumprimento da funo, originar responsabilidade disciplinar grave, como atraso injustificado de desempenho; (iii) este, se for devido a dolo ou culpa grave, no constituindo crime, vai gerar a responsabilidade civil do juiz, de carcter residual; (iv) por ltimo, a dilao indevida se no integrar nem responsabilidade penal nem disciplinar, pode dar origem simplesmente a direito de indemnizao por funcionamento anormal da administrao da justia. Pode concluir-se, portanto, que a resposta penal est reservada a certas situaes com caractersticas especiais no aspecto subjectivo da conduta do infractor. Se por dolo entendermos o conhecimento e querer padro da parte objectiva do tipo, o dolo neste crime ser referido, obviamente, produo do atraso. Mas o conceito de atraso no
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Contra, Jescheck (1981: 709) que considera estar no nicio da omisso o momento de colocar em perigo imediato o objecto da proteco penal ou, neste caso, a amplificao do perigo existente. Cfr. tb A. Kaufmann, (1959: 222); I. Caraccioli, (1975,: 51): nos delitos de omisso pura a consumao comea no momento em que o sujeito deixa passar a ltima possibilidade de realizar a aco devida, mas defendem que h tentativa impossvel de omisso na crena errnea sobre a situao de perigo.

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um dado simplesmente temporal, referido a prazos taxativos: supe o excesso de um prazo razovel para cumprir o dever de decidir. Por isso que a produo do atraso muito difcil de separar da infraco deste dever. Cabe insistir neste domnio, que a voluntariedade do atraso da deciso no pode depreenderse e muito menos presumir-se do simples transcurso do prazo legal e em todo o conjunto de dados a valorar. Fica concluda esta introduo anlise do contedo essencial dos tipos de prevaricao judicial, mas no deve ficar terminada a tarefa sem uma reflexo geral: a proteco do Estado de Direito, numa das suas facetas mais essenciais, a qual esta da aplicao da lei, requer juzes independentes, que, precisamente por isso, sejam responsveis por essa aplicao legal. O sistema atravs do qual se lhes impe a responsabilidade um sistema integrado por vrios elementos, entre os quais os tipos legais de prevaricao que se constituem no mecanismo mais rigoroso de defesa do interesse estatal e social numa vigncia efectiva do direito. Mas constituem, ao fim de contas, um mecanismo s compreensvel e utilizvel no sistema jurdico e poltico que assente nos pilares da submisso dos poderes pblicos lei, independncia e responsabilidade judicial. Falar de prevaricao judicial num sistema que no assentasse sobre estes trs pilares resultaria to vazio de contedo, como falar de inconstitucionalidade sem constituio. Por isso, a preocupao que foi a de delimitar o alcance da responsabilidade penal dos juzes, no como cerceamento das suas funes, mas, pelo contrrio, como uma das instituies inseparveis do Estado de Direito. No caso portugus, no entanto, toda esta tradio do pensamento e anlise tipolgica criminal vale para podermos construir uma noo afinada do erro de ofcio prejudicivel que nem sequer pode dispensar o amparo da concluso fundamental a que acabamos de chegar.

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IV. Concluso
1. Cada tempo um tempo: uma soluo?; 1.1. Seguimento para um final; 1.2.. Rede informtica e tribunais; 1.3. A liberdade igualitria; 1.4. Regra de custas oitocentista e direito salvo.

1. Cada tempo um tempo: uma proposta?

1.1. Seguimento para um final No caso portugus toda esta tipologia criminal vale para podermos construir uma noo afinada do erro de ofcio prejudicivel que num futuro recente ter de ser tributria dos resultados de um esforo de estudo, compreenso e pesquisa no sentido da recolocao dos problemas, avanada pela Senhora Professora doutora Maria da Glria Garcia, na Audio Parlamentar por ocasio do debate da proposta da que hoje a lei 67/2007, 31.12: o ordenamento e com ele a funo jurisdicional vo estar de certo sob os ventos da mudana. Cada tempo constri as suas prprias metforas. H no muito, a estabilidade era socialmente valorizada com ncora no tecido cultural. No entanto, os mundos sociais estveis entraram em colapso: alteraram-se logo os pontos de vista e os modelos de pensamento da realidade. Hoje at a sade individual descrita em termos de fluidez. O que conta a capacidade de mudar e adaptar-se, agarrar novos papis, atribudos a cada-um-prolongado nas novas tecnologias. As metforas recentes da sade enquanto flexibilidade aplicam-se no apenas esfera mental e fsica dos particulares, como tambm s entidades: governos, conglomerados, empresas, que operam em circunstncias que mudam continuadamente. As aptides comeam a ser pensadas num perfil plstico. E a cultura da flexibilidade (Martin, 1994:161/225) acaba por desembocar, mais adiante, nas comunidades virtuais, onde se desempenham papis quer tcitos quer explcitos ou se moldam personalidades on-line. As alternncias on-line entre identidades comeam a parecer bastante naturais: so exerccios de flexibilidade (id, id)63. Certo recolher-se do estudo das experincias da vida nos espaos virtuais que permitem descobrir a natureza mltipla, propriamente de cada um. De qualquer modo, a saturao social proporciona-nos uma multiplicidade de linguagens do eu, incoerentes e desconexas, porventura (Gergen, 1991). Entretanto, as relaes disseminadas e o acompanhamento de formaes culturais diversas (a relativizar atitudes e a elidir normas) fazem-nos existir num
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Vd., por exemplo, o jogo second life.

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estado de contnua construo e reconstruo: um mundo onde tudo pode ser negociado; cada realidade abre a um caminho problemtico64, ironia e, em ltima anlise, explorao ldica: o centro no consegue manter-se coeso (Gergen, 1991:17). So as experincias na internet que ajudam a desenvolver modelos de multiplicidade e ajustamento flexvel, no reconhecimento de uma natureza construda em torno da realidade tanto do eu como do outro. Ao mesmo tempo, as analogias conceptuais circulam livremente entre a cincia dos computadores e as cincias humanas65: a inteligncia artificial e a crtica, a biologia molecular e tambm a vida artificial. A emulao dos mecanismos de compreenso humana tem como resultado que influenciem profundamente a cultura popular, aqui, onde o sucesso da tecnologia depende do contexto cultural que a aceita ou rejeita. Por exemplo, assim que a investigao no campo da literatura, acerca das repercusses da teoria do caos, faz deste giro constituinte do imaginrio dominante um dos temas centrais da anlise literria (Hailes, 1990:3). Hoje em dia, todos ns temos sonhos de cyborgs (Turkle, 1999 tp:394), e os computadores exprimem cada vez mais constelaes de ideias, surgidas a par e passo da opacidade, da experimentao ldica e da navegao superfcie, como modalidades privilegiadas de alcanar o conhecimento. Em suma: a controvrsia derradeira diz respeito noo de realidade, onde a adopo de pontos de vista mltiplos suscitar um novo discurso normativo.

1.2. Rede informtica e tribunais A rede informtica inter-conexiona o tribunal com os autores e os rus, quaisquer interessados e contra interessados, a secretaria, os advogados, o MP e os juzes. Depois, ligar, sem dvida, todos os tribunais, horizontal e verticalmente, acelerando a comunicao, mas aumentando a complexidade do sistema, pelo menos, aumentando o nmero de interdependncias entre entidades. E o funcionamento de todas estas redes imbricadas umas nas outras ir produzir sentido, um incontornvel sentido de novidade. Gerao de novas camadas de conhecimentos a partir da combinao de vrias outras estruturas de conhecimentos que vai fazer emergir, como estamos a ver, a necessidade de conceitos remodelados, um inventar de modelos de pensamento congruentes com uma realidade de todo outra, afinal. Poderemos admitir, por fim, um paradigma diferente da independncia dos

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Controvrsias geradas pela tecnologia nomeadamente onde a modelao social com que se nos apresenta e exige a imediata satisfao das nossas necessidades. 65 As Cincias que produzem tecnologia precisam de outras cincias que expliquem/justifiquem/ descrevam os contextos de utilizao da tecnologia de modo a produzir mais tecnologia capaz de interpretar esses contextos assim que a automatizao vai avanando no campo das cincias humanas.

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juzes, pedida ao direito aplicado, uma funcionalidade enrgica e multi-adaptada da rede global, a justificar-se continuadamente na eficincia scio-econmica da composio dos litgios segundo paradigmas de retroaco cibernticos. Com toda a probabilidade esta rede passar a ser operada atravs de usurios, apenas diferenciados pelos nveis de segurana e de utilizao, mas de linguagem transponvel de imediato no binrio das tecnologias digitais. Por conseguinte, a independncia encostar, previsivelmente, a uma reerguida noo de exerccio profissional comum aos juristas informticos, virado a resultados fractais66. Mas a herana, aberta a benefcio de inventrio, vem do lado de um aperfeioamento e revitalizao da funo jurisdicional, ancorada na natureza e finalidade publicstica do processo: so atribudos ao juiz amplos poderes de direco e de investigao, para uma justia substantiva. Aos particulares, em contrapartida, so conferidas especificadas garantias judicirias base: de par, teriam de os pr a coberto dos erros e arbitrariedades dos julgadores. No surpreende, assim, na paisagem judicial quer um desenho forte do dever de leal cooperao do juiz com as partes na arquitectura do caso (Aufklrungspflicht e Vollstndigkeitspflicht), quer a importncia dada a uma justia de equidade (que arranca de um projecto de sbia e respeitosa concretizao do modelo da lei), pacificadora e persuasiva, com horizonte no bem-estar social (Vaz, 1976: 192-197). Emergem ento, neste lugar hipergeomtrico, os desafios da rede informtica judiciria por de dentro das inquestionveis balizas civilizacionais do princpio do contraditrio, dessa conciliao sob o direito, da descoberta oficiosa prudente, da prova transcrita e da motivao das sentenas e despachos. Mas tenhamos, todavia, em conta os avanos da informtica que caminha a par da economia para uma massiva personalizao, abrindo avenidas de ferramentas digitais em direco ao paradigma de software a pedido. Actualmente, as cincias de computao favorecem abordagens de desenvolvimento que permitam a composio dinmica de solues a partir de componentes prefabricadas que os utilizadores possam escolher, modificar e juntar de modo a obterem a funcionalidade que cada problema requer. Num estdio mais avanado, essas componentes constituem-se em Web services que os utilizadores usam remotamente segundo a filosofia de produo just in time (Carvalho, 2006). Na reviravolta, com o hbito das comunicaes Web, poder mesmo tornar-se obsoleto que os debates se produzam na presena. Afinal de contas os Web services acabam por ser de todo mais congruentes neste mundo da vida. As escolhas operacionais revelam e descobrem, com eficincia, os efeitos estratgicos
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Por assim dizer, mimesis desses objectos geomtricos complexos que se subdividem (partem) em sub-objectos com a mesma estrutura do objecto inicial cujo padro repetitivo pode ser gerado por algoritmos iterativos ou recorrentes.

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do discurso (quando distanciados da objectividade); agregam no conforto da distncia. Descartvel a contemplao: so-no os ritos faciais, os lapsos do orador, os gestos e os sinais da figura, normalmente associados s justificaes de transparncia e eficcia do movimento em favor da imediao e da oralidade. Ou, muito mais do que isso, perante o som e vdeo da Web, ser despedido, sim, o acolhimento de quaisquer olhares de proximidade. Todavia no so, ao lado dessa voz, dessa palavra igual do juiz e do adversrio, metfora do espao pblico democrtico: gora grega reminiscente? de esperar um fechamento do ciclo: processo escrito por circulao de sinais electrnicos; maso sentido da verdade vir a ser o da compatibilidade, inscrita na produtividade computacional (dos sistemas scio-tecnolgicos). E o juiz, o jurista, vir a ser um contnuo da lei? Um fotocopiador, ou ainda assim, um hologramador de mundos?...Como responder? No entanto, a aco recproca apresenta-se-nos com todo um dimensionamento e uma compreensividade prprios. Lgica que totalmente diferente de uma lgica da substncia ou do predicado: a relao acontece entre os entes. da ordem daquilo que os esticos designavam como incorpreo, onde distinguiam a instncia do dito ou enunciado, condio em si, dessa mesma relao. Exige um inter-dizer ou um inter-dizer-se que foca e contm o registo da fala, na infinidade de um reenvio de um ao outro. A relao, afinal, s possvel enquanto consiste neste dual/duelo se posso evocar simultaneamente o valor gramatical do termo no caso de determinadas lnguas (como o snscrito ou o grego) e o seu sentido de combate singular, mas onde o singular no vlido no modo numrico: ambos se enfrentam sozinhos para deixar advir, no vazio entre eles, algo como um ordlio, um juzo de deus, em que se arrisca a honra, isto , precisamente a distino absoluta ou a dignidade de cada qual (Nancy, 2008 tp: 27-8).

1.3. A liberdade igualitria Partamos agora da concepo geral e moderna de liberdade do indivduo e das suas relaes com o ordenamento. Remontaremos a Rousseau de onde derivam as posies de Kant como filsofo do Estado de Direito - consciente reivindicao universal dos direitos subjectivos67. Rousseau diz-nos que a desigualdade, com base no direito positivo to simplesmente,

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Em oposio ao indivduo das democracias antigas. Vd. Euripedes As Suplicantes: - eis o que a liberdade; quem tem algum conselho til a oferecer Cidade? aquele que se sente capaz disso, torna-se imediatamente ilustre, seno que se cale existir uma igualdade mais perfeita? O princpio da liberdade corresponde, numa viso global, agora, ideia moderna de direitos/liberdades, tal como se desenvolveu a partir de Hobbes, Locke e Rousseau, para cristalizar, num primeiro momento na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789: a essncia em si mesma da ideia de direito subjectivo, concebido como poder do indivduo a quem so reconhecidos precisamente os direitos ou liberdades fundamentais.

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contrria razo sempre que no concorra no proporcional com a desigualdade de fora, de talento ou desigualdade de mritos. Formula assim, pela primeira vez, o problema de uma igualdade como relao entre as desigualdades civis e as desigualdades de mrito individual e foca a questo do direito de cada ser humano ao reconhecimento social das suas capacidades pessoais. O princpio da desigualdade desemboca, ainda assim, num princpio de diferenciao conforme ao ideal de justia distributiva, dirigido ao objectivo do bem-estar ptimo de todos os membros da sociedade. Mas se a igual dignidade das pessoas exige o reconhecimento da liberdade de cada um, tambm postula o respeito da diversidade de responsabilidades. Na sequncia, faz tambm parte da ideia desta sociedade bem ordenada que seja eficiente: seria desrazovel, como observar Rawls, manter um princpio igualitarista que lhe prejudicasse o dinamismo. Em suma, uma eficincia global acaba por justificar tambm o princpio da diferena e as desigualdades contribuem, apesar de tudo, para um melhor bem comum (Rawls, 1975: 97-98). Entretanto, no se confia j, como Rousseau, nos dados de uma razo genrica abstracta. Por um lado, os particulares tendem a pr a razo ao servio de interesses agregados; por outro, a confiana depositada ao mesmo tempo, na comunidade com todos: precisamente a unio dos indivduos ( suposto que as foras produtoras esto agora desenvolvidas) que submete ao controlo de todos os indivduos as condies do seu livre desenvolvimento e movimento, condies, at aqui, deixadas ao acaso (Marx [1848], tp1975). Mas, a liberdade como condio de liberdade de todos esta libertas maior, implica uma nova concepo e uma nova realidade jurdica, um novo direito. O carcter propriamente regulador do direito inscreve-se, aqui, como superao e resposta questionante: as leis da liberdade so mil vezes mais austeras do que o duro jugo dos tiranos (Benjamin Constant). ento que, voltando a Rawls, acaba por ser conferida uma dimenso maior noo de dever que de direito. Onde Kant v um conceito de direito derivado do conceito de dever, Rawls concebe um lugar proeminente ao conceito de dever que serve directamente para explicar de imediato o seu conceito de justia como equidade: justice as fairness (Rawls, 1985: 223-251). Entretanto, o autor prope-nos a ideia de deveres naturais como uma consequncia lgica da cooperao social a todos forosa. Supe o concurso de certas obrigaes recprocas da parte dos contratantes (ou seja, neste caso, os cidados que recorrem a juzo e os juzes): dever de prestar ajuda ao outro na necessidade; dever de no causar prejuzo, dever de respeito mtuo, i., de respeito pela pessoa como ser moral provido de sentido de justia e capaz de conhecer o bem. Deveres estes que no tm carcter jurdico-institucional: so regras gerais de conduta

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e valem para todos por fora da igualdade moral em que se inscrevem (Rawls, 1971:114ss). Aqui, a dimenso mais importante desses deveres naturais , sem dvida, a reciprocidade que implicam e pela qual ficam todos agregados ao mais importante: uma justia concreta. Ora, ao dar fundamento a um dever, a equidade faz ao mesmo tempo emergir um direito, o direito de cada um ver respeitadas as condies de cooperao pelos outros. Logo, o direito equidade decorre de um dever de defender a justia e naturalmente de apoiar instituies justas (Rawls, 1985:223-251). E por a adiante, ento, at ao pensamento da finalidade interna da ordem jurdica governada por valores que lhe so prprios enquanto instrumento, ela, de limitao recproca dos interesses em presena. De qualquer modo, a maioria das interaces humanas so eminentemente sociais: atravs destas interaces ocorridas num horizonte infinito de possibilidades que emergem justamente as formas agregadas e espontneas dos actores e agentes em presena, numa srie variada de arranjos (Corra, 1999:227). Neste ponto que a utensilagem legal com vista a uma boa governana68 vem a ser frequentemente considerada um cone de um movimento na raiz da natureza da regulamentao jurdica: marca-a a emergncia de um direito ancorado crescentemente nos procedimentos (Lenoble; Bertem, 1996, cit. Kirat, 1999:29), mais negociado que imposto pelos poderes pblicos e a quem Teubner (1994) confere o signo da abertura do sistema social direito aos outros subsistemas sociais: cultura e economia. Esta concepo de um pluralismo jurdico amarra na ideia de que o direito, ele prprio, se alimenta de vrias energias, ponto de vista que vem de Gurvitch (1931) e prossegue no Carbonnier da viso psico-sociolgica (id, 1969) e nos conceitos de infra-direito e de contratos relacionais (Belley, 1996). Buscam motivos em normas de comportamento partilhadas. Assim, adquirido, sem dvida, que a exigncia da liberdade igualitria no sentido de Rousseau a exigncia democrtica contempornea dos direitos do homem, tambm verdade ainda, que no plano da cultura, encarada concretamente, deve ser compreendida e praticada como um momento inaugural: a condio da via emancipatria (Santos, 2000:352) e de integrar a imensa maioria, a caminho de uma sociedade de livres, ideal que foi de Lessing, na confluncia histrica de todos os humanismos (Volpe, 1950).

1.4. Regra de custas oitocentista e direito salvo A soluo para o problema da responsabilidade judicial tem portanto de ter em conta que a qualidade da justia depende de uma inexorvel capacidade de se questionar, erguendo uma
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O conceito de governana provm da teoria da gesto estratgica empresarial, para onde convocou o princpio prima non noscere: consolida a permanncia das aprendizagens em dinmicas de reconhecimento e reflexividade.

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cultura de avaliao das prticas e de reflexo colectiva no horizonte da dvida das coisas humanas. para isso, a instituio judicial deve nomeadamente aceitar a crtica e o contraditrio, do interior e do exterior, aproveitando a liberdade de palavra e o pluralismo dos pontos de vista (Alt, 2008:17). As condies de uma sociedade dos dados informacionais, de comunicao, em rede, exigem-nos que recordemos aqui e agora as ncoras do paradigma processual, dessa estrutura de discusso pblica racional, por onde circula o sentido de uma qualidade jurdica que se mede pela capacidade de defender os valores inscritos nas Constituies e nos instrumentos supra nacionais dos Direitos Humanos. Sem isso a justia no ser nem legtima, nem tica, nem eficaz (Id,id). precisamente o tpico desta eficincia que chama ateno para a centralidade temtica do momento regulatrio da lide, onde uma interaco trilateral - parte/juiz/parte - de igualdade de armas se envolve na paisagem complexa dos automatismos contemporneos. Neste sentido tambm vai a lio actual de Posner (2003): importante que os juzes pensem em termos de consequncias sem ficarem prisioneiros da retrica do formalismo legal ou do pensamento pragmtico, mas para serem pragmticos dia a dia.69 E assim que a regra de custas oitocentista e do direito salvo em caso de dolo ou negligncia/erro indesculpvel tero de revisitar-nos, na ptica agora das leis que funcionem como tcnicas de organizao (Fazzio Jr,2005:19)

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What is important is that judges and other policy-makers should think in terms of consequences without taking the rethoric of legal formalism seriously and without bothering their heads about pragmatic philosophy either; that they should be, in short, everyday pragmatists (p.55).

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Anexo Responsabilidade judicial: um percurso noutros aproximados lugares

1. Brasil 1.1 Corregedor e correies: uma herana institucional portuguesa; 1.2. A responsabilidade judicial brasileira; 1.3. Penas disciplinares: a perda do cargo e, no limite, a aco de improbidade; 1.4. Procedimento disciplinar e regimentos internos dos tribunais; 1.5. Responsabilidade judicial: uma controvrsia e a jurisprudncia. 2. Uruguai; 2.1. Responsabilidade administrativa e a responsabilidade jurisdicional, um igual fundamento; 2.2.Responsabilidade judicial por priso indevida: a jurisprudncia; 3. Argentina; 3.1. A posio doutrinria e de reforma legislativa de Jorge Lus Maiorano.

1. Brasil

1.1. Corregedor e correies: uma herana institucional portuguesa Corregedor vem do ttulo de Regedor: aquele que auxilia, d assistncia ao Regedor da Casa da Suplicao, tribunal a que corresponde hoje o Supremo Tribunal de Justia (Almeida 1957: 31-47). A este, alm de presidir, cabia-lhe fiscalizar os Tribunais da Relao: colocava os desembargadores em Mesas de Ofcios, decidia casos de suspeio, autorizava as vistas do processo para estudo judicial, visitava as cadeias uma vez por ms; em geral, tinha jurisdio extraordinria permanente sobre os juzes inferiores, com a atribuio de emendar-lhes os erros ou punir-lhes as faltas ou abusos (Carvalho Santos, 1947: 13-147). O ttulo LVIII do livro I, item VI, das Ordenaes Filipinas, com fonte nas Ordenaes Manuelinas referia-se s Audincias Pblicas durante as quais o Corregedor ouvia as reclamaes das partes e mandava chamar os juzes para que as aces tivessem andamento. Procedia, no tempo e forma, das correies que no eram, em todo caso, figuras de julgamento dos juzes a ele sujeitos. Este era o modelo comum do direito portugus antigo que passou ao Brasil. Neste Pas, com o passar dos tempos, depois de proclamada a Repblica, as atribuies da corregedoria passaram s leis judicirias, onde para a justia federal a lei 5010 de 30.05.1966, prev no art 4 e art 6 inc. VI a figura e papel do Corregedor, mas sem particularizao de competncias (Freitas, 2003: 31). A intensidade das correies varia de acordo com a prtica local e h tribunais de justia brasileiros que colocam o regimento interno um nmero mnimo de Varas a serem visitadas. A correio ordinria , contudo, a razo de ser principal do rgo para inspeco das causas, orientao dos juzes e, se necessrias, para tomar medidas de mbito disciplinar. Nada substitui a presena do Corregedor-geral, menos ainda o acompanhamento dos processos pela informtica (Freitas, 2003: 34).

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Entretanto, tambm a tradio brasileira no inclui este tipo de controlo dos magistrados de segunda instncia: as infraces que pratiquem devem ser apuradas no prprio tribunal onde exercem funes. Contudo, no Tribunal Regional Federal da quinta regio, a Emenda Regimental 1 de 26.04.2001 deu nova redaco ao art 2 do Regimento Interno70, dando ao Corregedor-geral poder para apurar factos no segundo grau de jurisdio, excepto no Gabinete dos desembargadores federais. Mas a responsabilidade penal aqui da competncia do Supremo Tribunal de Justia, tanto para a investigao como para o julgamento. Neste caso a aco penal originria no se mostra efectiva: tem andamento moroso e dificilmente se chega a uma deciso de mrito (Freitas, 2003: 35) qualquer denncia passa pelo plenrio ou seco especializada e muitas vezes leva meses a ser admitida, perante o elevado nmero de vistos. Em suma, sustentam os autores brasileiros, ser o controlo interno da magistratura do segundo grau muito frgil, ao contrrio da primeira instncia, sujeita permanente fiscalizao (Freitas, 2003: 36). Ainda no plano interno, surgiram no Brasil novas metodologias: alguns tribunais instituram uma Ouvidoria, destinada a receber reclamaes das partes e a apurar sumariamente as ocorrncias para lhe dar uma resposta imediata. Se o caso envolver conduta do magistrado, a Ouvidoria limita-se a encaminh-lo para a Corregedoria Geral. E esta resposta deve ser correlacionada com outra forma indirecta de controlo em volta da implantao da chamada qualidade total. Este tpico objectivo da iniciativa privada, a demanda da qualidade total, de origem nipnica e fortemente evoluda nos Estados Unidos da Amrica, um tema tpico do mundo globalizado de intensa concorrncia que exige maior aperfeioamento das tcnicas de trabalho: reduzem tempo, gastos e conduzem ao melhor servio possvel. A Administrao Pblica no ficou indiferente, tanto no Brasil como em Portugal, mudana e tem vindo a adaptar-se, passo a passo, s novas exigncias, dedicando estudos de qualidade no mbito judicial, perante as novas exigncias do acesso justia. E as prticas tm evoludo, ora mais ora menos, enquanto alguns encaram a qualidade total com desconfiana, inaugurada num movimento empresarial que nada ter a ver com as justias (Freitas, 2003: 37). Antnio de Pdua Ribeiro, autor que tem estudado esta problemtica no Brasil, chama a ateno para deverem ser tidas como formas de controlo indirecto das Escolas da Magistratura, os centros de treinamento de juzes e servidores, rgo de planeamento,

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DJU 09.05.2001, p99,n.89.

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sectores encarregados dos estudos de organizao e mtodos e particularmente a informtica (cit. Freitas, 2003: 37). Sob a gide de controlos externos da actividade do juiz brasileiro, na ausncia institucional de um Conselho Superior de Magistratura, a fiscalizao deriva do jogo forense e da comunicao social crtica, pela via dos recursos, dos debates jurisprudenciais, das notcias de opinio, podendo a Ordem dos Advogados intervir em desagravo pblico em certas situaes excepcionais de conflitos entre juzes e magistrados. Por outro lado, o ingresso na magistratura faz-se por concurso pblico onde participa a Ordem, segundo a Constituio brasileira, art 93, inc.1. De outra forma, o escrutnio do desempenho judicial no deixa de fazer-se pelo incremento do voluntariado dentro da justia: muitas Varas de todo o Brasil recebem estudantes universitrios que prestam servios informalmente e o Corregedor Geral do Rio de Janeiro denominou-os e a outros que tm tido tarefas no Juizado da Infncia e Juventude, em provimento oficial, Colaboradores Voluntrios da Infncia e Juventude, no obstante o tipo de tarefas que desenvolvem se situar para alm da lei 8 069/90. E em geral a opinio da comunidade jurdica brasileira defende a introduo de solues inspiradas no caso dos Estado Unidos da Amrica, reclamando Cdigos de tica Judicial semelhana do Cdigo de Conduta para os juzes federais71, adoptado na Conferncia Nacional de 05.04 de 1973 e revisto na Conferncia de Maro de 1996 ou The Code of Judicial Conduct for the District of Columbia Courts72 ,este que trazem colao pela proeminncia brasileira do Distrito Federal. Concluem: indispensvel que o juiz possa e deva participar da sociedade em que vive, mas achar o ponto certo deste relacionamento nem sempre fcil: o equilbrio na participao critrio de cada juiz, para o qual podem contribuir as Escolas de Magistrados e as Corregedorias Gerais de Justia (Nalini, 1991: 231).

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Divide-se em sete captulos, onde trata das medidas e comportamentos do juiz para manter a independncia, define o comportamento imprprio, a imparcialidade e a diligncia, baliza a margem de dedicao a actividades extra-judiciais para melhorar a lei e a administrao da justia, regulamenta-as, para reduzir ao mnimo o risco de conflitos com as funes judiciais, estabelece o dever de apresentar regularmente dados sobre as remuneraes legais e extra judiciais e recomenda terem de evitar participar da actividade politica. 72 Divide-se em cinco Canons, com comentrios que servem de orientao a todos os juzes do distrito. O Canon nmero 4 dispe: um juiz deve conduzir as suas actividades extra-judiciais de modo a minimizar o risco de conflito com as obrigaes judiciais. E na primeira seco deste Canon: um juiz deve conduzir todas as suas actividades de modo que no lance dvida sobre a capacidade de agir imparcialmente, no deve diminuir a dignidade do cargo e nem permitir que as suas actividades particulares interfiram no desempenho das obrigaes judiciais. Nos comentrios: um juiz, mesmo na sua vida particular, no pode usar expresses preconceituosas ou tendenciosas a fim de no lanar dvidas sobre a sua imparcialidade, por exemplo, piadas ou observaes que diminuam o indivduo quanto sua raa, sexo, religio, nacionalidade, invalidez, orientao sexual ou condio scio-econmica.

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O que se apresenta no Brasil, de particular interesse no debate acerca do controlo dos juzes, se h-de ser interno ou externo, a tendncia para a recusa da criao de um rgo de semelhana com os Conselhos Superiores: pergunta-se, em que poderia ajudar a criao de um Conselho da Magistratura, com a participao de pessoas de instituies diversas? Traduzindo um pensamento comum, Nilson Vital Naves observa que o controlo que se impe e se exige h-de ser interno, at porque o controle externo, alm de representar histrica e dogmaticamente, verdadeiro atraso, atingiria os princpios de autonomia e independncia do judicirio, ferindo de morte, a separao dos poderes, a cujo respeito expressamente j se probe a proposta de emenda tendente a aboli-la, ao ver do disposto no art.60 4, III, da Constituio (Freitas, 2003: 44). Na verdade, herdeiro do sistema do direito antigo portugus, mas beneficiando da ausncia colonial do Rei e da corte, e consolidando-se a partir da proclamao da Repblica, o judicirio brasileiro passou a gozar de grande independncia, servido por um controlo interno que herdou, mas sem a ligao umbilical exterior, enquanto as magistraturas europeias, no formavam muitas vezes um poder independente, assumindo o papel de simples rgo de administrao da justia do Estado. Por isso que os Conselhos da Magistratura surgiram de modo institucional para proteger os juzes, exactamente para evitar que se vissem perseguidos, removidos por motivo das decises, preteridos. Ao mesmo tempo, na Argentina, onde o Conselho da Magistratura est previsto no art 114 da Constituio, tendo a seu cargo a seleco dos magistrados e a administrao do poder judicial, dizem os juristas brasileiros, no terem notcias de qualquer avano, muito pelo contrrio verifica-se que os juzes reclamam de interferncias indevidas e de maior burocratizao. E apontam o exemplo portugus: em Portugal, uma situao diversa, porque o judicirio h mais de 100 anos que sofre de variadas formas de controle (Freitas, 2003: 45).

1.2. A responsabilidade judicial brasileira No direito brasileiro, de acordo com art 52, II, da Constituio, ficou estabelecido um caso de responsabilizao poltica dos juzes, mas s dos juzes do Supremo, muito embora a Constituio Federal se refira tambm aos crimes de responsabilidade dos magistrados judiciais, art 96, III: atribui contudo o julgamento aos tribunais. Previne e habilita o Senado Federal a processar e julgar os ministros do Supremo Tribunal Federal por infraces previstas na lei 1079/50, cujo art 39 sanciona a alterao, por qualquer forma, excepto por via de recurso, de deciso ou voto j proferido em sesso do tribunal; a prolao do julgamento quando, por lei, seja o ministro suspeito na causa; o exerccio da actividade 100

poltico-partidria; o dissdio no cumprimento dos deveres do cargo e a conduta incompatvel com a honra, dignidade e decoro das funes. Tais infraces podem ser subsumidas do mesmo modo a responsabilidade disciplinar do magistrado (em bom rigor a responsabilidade segue o modelo aderente das consequncias sancionatrias: emerge como pura classificao) e segundo a directiva terica um nico acto do juiz pode gerar efeitos classificveis dentro de diversas espcies de responsabilidade, concomitantemente (Laspro 2000: 136). E se seguirmos a classificao de Cappelletti, quando diferencia a responsabilidade judicial em poltica, social e jurdica: civil, penal e disciplinar (cit., 1989 tb: 36), deve referir-se, em primeiro lugar, a necessidade de fundamentao e publicidade das decises, sob norma constitucional, art 93, IX e X, muito embora o juiz brasileiro no possa ser afastado por mecanismos exclusivamente sociais ou populares (Silva 1994: 283). A crtica pblica (Cappelletti, 1989: 47) elide no juiz no [poder] ter sua permanncia no cargo submetida aprovao da maioria (Aguiar Junior, 1998: 50). Ao contrrio, no poderia enfrent-la, sempre que necessrio para fazer valer o princpio democrtico do respeito pela maioria. A responsabilidade jurdica segundo o autor aquela que , em primeira linha, determinada por meio de procedimentos e por parte de rgos que tendem a ter natureza prevalentemente jurdica e at jurisdicional (em contraste com os procedimentos e rgos de natureza poltica ou social) e, em segundo lugar - caracterstica mais relevante - baseada em violaes do direito (mais do que em comportamento reprovados apenas poltica ou socialmente) (Cappelletti 1989: 52). Abre-se aqui o campo inaugural da responsabilidade do Estado pelos actos praticados pelo juiz, problemtica onde, no direito brasileiro, afastada a tese da irresponsabilidade judicial, perante o art 376 CF, sem qualquer ressalva que no contm e convocando agentes administrativos j no funcionrios pblicos, apenas. Deste modo, no caso da actividade judicial, foi na verdade posto de lado o pretexto de se dever toda inteira, emanao directa da soberania: apenas assim as decises firmes pelo efeito de caso julgado. Mais ainda: foram afastadas as teses da tipificao redutora aos casos de prejuzos indemnizveis por erro judicirio coberto por uma responsabilidade objectiva, como na decorrncia de erro de juzo penal, art 630 CPP br. Por outro lado, a responsabilidade do magistrado judicial por actos de natureza administrativa sem reservas assimilvel de um qualquer agente administrativo a quem se pede uma prestao e no que se pronuncie sobre um litgio: destarte o mesmo regime de

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responsabilidade aplicvel aos actos administrativos formais no pode ser recusado aos actos administrativos materiais, produzidos pelo poder judicirio (Dergint 1994: 226). Deste modo, restrito o mbito e alcance da imunidade judicial - proteco da independncia e imparcialidade, garantia das partes (Lazzarini 1995: 303-5; Mele 1987: 64) - a dvida, no ordenamento do Atlntico Sul, reside, no que diz respeito responsabilidade indemnizatria civil por actos praticados pelo juiz na esfera jurisdicional, em saber se o Estado e s ele responsvel ou se tem salvo direito de regresso a ttulo de dolo ou culpa; se a vtima ou quem suporta os danos pode demandar directamente o magistrado, ou s o Estado ou o Estado e o magistrado. O art 376 CF, ao excluir aparentemente a hiptese da demanda directa, pode apenas ter representado uma forma de maior proteco do administrado, colocando a seu favor e de acordo com a sua opo, a solvncia presumidamente maior da Administrao (Bandeira de Mello, 2000: 816; Nanni 1999: 298). Contudo, de uma forma ou de outra, em regresso ou tambm directamente, a responsabilizao do juiz far-se- sempre a ttulo subjectivo ao contrrio do Estado, que responde objectivamente (Godoy 2003: 72). E a meio caminho entre a generalidade da responsabilizao cvel - aquele que, por aco ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano e a exigncia do dolo ou culpa grave. Com efeito, sustentam os autores brasileiros esta restrio, sem no entanto poder cair-se na simples irresponsabilidade, por vnia ao perfil especfico da funo e condio do juiz que age como agente poltico (Meirelles 1989: 69), na expresso do poder soberano do Estado, ao qual est afecto o monoplio da jurisdio, actividade essencial cujo desempenho se deve dar de forma imparcial e independente, tudo, frise-se, para garantia do prprio usurio do servio (Godoy 2003: 72). De outra perspectiva, no Brasil, o juiz tem a responsabilidade criminal marcada nos crimes funcionais art 312 a 326 C. Penal, com a possibilidade de lhe ser aplicada a pena acessria da perda do cargo, art 92, I, cit. e na Lei 4 898/75 que estatui e pune os casos de abuso de autoridade. Com efeito, a noo penal de funcionrio pblico, sem dvida que abrange o exerccio judicial: considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quemexerce cargo, emprego ou funo pblica, art 327 e o leque das incriminaes no e por causa do exerccio de funes pblicas vai do peculato s violaes de sigilo, englobando porm o crime de prevaricao que foca a tradicional denegao de justia e a priso ilegal: retardar ou deixar de praticar, indevidamente, acto de ofcio ou pratic-lo contra disposio expressa da lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, art 319. 102

Escreve o Professor Paulo Jos da Costa Jnior: praevaricatio significa o acto de andar tortuosamente, desviado do caminho certo; prevaricao infidelidade ao dever do ofcio, o descumprimento de obrigaes atinentes funo exercida; objectividade jurdica: [aqui] o bom andamento da administrao pblica, prejudicada pelo funcionrio que, para satisfazer objectivos pessoais, desatende o dever funcional - poder o delito ser praticado pelo magistrado; consuma-se o crime, nas espcies omissivas, com a no execuo do acto oportuno tempore; o elemento subjectivo acha-se representado pelo dolo genrico e pelo dolo especfico: o primeiro consiste na vontade livremente endereada realizao das condutas referidas pela norma; o dolo especfico consiste na finalidade [de o juiz] satisfazer interesse ou sentimento pessoal (Costa Jr, 2005: 763/4). Em paralelo com a responsabilidade civil e penal o juiz brasileiro responde pelo incumprimento de deveres pblicos que lhe determinam uma forma de agir ou no agir no campo da sua actividade funcional ou mesmo na esfera da sua vida social. Ocorre caso de responsabilidade na considerao da eventualidade de prejuzo ao bom andamento do servio, cuja preservao se procura com o estabelecimento do regime disciplinar, onde se inclui a imposio sancionatria (Godoy, 2003: 74). Em verdade, continua o nosso autor, o poder - dever disciplinar administrao conferido v-se antes de mais ditado pela razo precpua do melhor atendimento ao servio: seu objectivo deita origem na necessidade de preservao e mesmo de aperfeioamento, melhoramento, optimizao do servio, posto que pela emenda de servidor faltoso (2003: 74; Meirelles 1999: 103; Cretella Junior 1988: 38) Sobre este ponto de vista a jurisdicionalizao da actividade disciplinar, indiscutvel perante o art 5, L V, CF, nomeadamente sob a espcie do contraditrio e da defesa ampla, no faz perder de vista esta ltima e especfica finalidade da responsabilizao disciplinar dos magistrados, em nada relacionada com a censura penal ou com o fundamento de a impor. Os deveres dos magistrados na actividade profissional e mesmo na vida pessoal, que lhe determinam certos padres de conduta, esto dispersos em variadssimas normas do ordenamento brasileiro que vo da Constituio Federal s leis estaduais de organizao judiciria e regulamentos internos dos tribunais. Mas no vigora o princpio da tipicidade estrita ou restrita: configurao da falta funcional, basta a infraco do dever genericamente considerado, tanto que os deveres dos magistrados so descritos, via de regra, de modo genrico como, por exemplo, quando se lhes determina na vida pblica e particular que mantenham conduta irrepreensvel, art 35, VIII, LOMAN. (Lei Orgnica da Magistratura

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Nacional). Trata-se de tipos abertos ou de contedo indeterminado para serem oferecidos a uma leitura completa nos rgos de controlo, perante a singularidade do caso. disciplinarmente ilcita qualquer conduta do agente que transgrida a concepo dos deveres funcionais vlida para as circunstncias concretas da sua posio e actuao (Godoy, cit M. Caetano, 2003: 78); daqui inclusive afirmar-se que, na esfera disciplinar, no vigorao princpio da reserva legal, do nullum crimen, nulla poena sine lege (Meirelles, 1989: 104). Contudo, os deveres do juiz agrupar-se-o entre deveres enquanto rgo do Estado e deveres enquanto titular da jurisdio. O primeiro conceito congrega os princpios fundamentais da cidadania, dignidade humana, construo de uma sociedade livre, justa e solidria, do desenvolvimento nacional, da erradicao da pobreza e da marginalizao, reduzidas as desigualdades sociais e regionais, de promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de descriminao que devem ser levados prtica pelo juiz. Abarca tambm os princpios da moralidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, que devem demarcar a conduta do magistrado, art 37 CF, e os deveres fundamentais do Estado, por isso mesmo tambm do juiz73. No segundo grupo congregam-se os deveres constitucionais de presteza e segurana no exerccio da jurisdio, frequncia e aproveitamento em cursos de aperfeioamento e com vista a serem promovidos, art 93, II, c e IV; residir na Comarca, art 93 VII, fundamentar e motivar as decises, incluindo as decises administrativas, art 93, IX e X; dedicao exclusiva, art 95nico, I a; exercer e velar pela actividade correccional, art 96, I,b; prover os cargos de juiz e os necessrios administrao, excepto os de confiana, art 96, I c e; elaborar a proposta de oramento, art 91; iniciar o processo legislativo da lei de organizao judiciria, art 125; designar juzes de conciliao rural. Da Lei Orgnica da Magistratura, mas ainda de origem totalitria como anota Sidney Beneti (1997: 155-9): absteno do exerccio de outro cargo ou funo, salvo o magistrio universitrio, pblico ou particular, compatvel em termos de matria e horrios; absteno do desempenho de funes administrativa ou tcnicas nos estabelecimentos de ensino; absteno do recebimento de taxas ou custas de processo; absteno de actividade poltico-partidria; legalidade, efectividade, independncia, serenidade e exactido no cumprir e fazer cumprir

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Ordem pblica, Art 144. CF, segurana social, Art 194., pleno desenvolvimento educativo do cidado, Art 205.; pleno exerccio dos direitos culturais, Art 215., fomento desportivo, Art 217., proteco do meio ambiente ecologicamente equilibrado, Art 225., proteco de todas as formas da famlia, Art 226., proteco e assistncia jurdica, nomeadamente aos trabalhadores, aos menores e adolescentes, assistncia integral e diversificada sade, preveno e punio do abuso, Art 227.

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disposies legais e actos de ofcio; respeito dos prazos, disciplina dos subordinados; urbanidade no trato e atendimento urgente; comparecimento pontual e permanncia at ao fim do expediente; conduta pessoal irrepreensvel; absteno de actividade comercial; salvo como accionista ou detentor de cota; absteno do exerccio do cargo de direco ou cargo tcnico de sociedades civis, associaes ou fundaes, salvo associao de classe, mas sem remunerao; absteno de manifestao de opinies sobre o processo pendente, informao mensal da sua produo; propriedade da linguagem; no envolvimento criminal, prolao de voto adiado, com vista na primeira seco subsequente. Acrescem os inmeros deveres processuais do juiz, previstos nos cdigos ou nas leis estatuais de organizao judiciria e nos regimentos internos dos tribunais. O nosso autor, Sidney Beneti (1997: 166/8) classifica todos os deveres do juiz brasileiro: deveres pessoais - independncia e serenidade ou, por exemplo, conduta irrepreensvel; administrativos -residncia, no acumulao de cargos ou no exercer o comrcio; Jurisdicionais gerais motivao e publicidade dos actos; jurisdicionais processuais respeito dos prazos, etc

1.3. Penas disciplinares: a perda do cargo e, no limite, a aco de improbidade As penas disciplinares aplicveis aos juzes brasileiros, art 42 LOMAN, so a advertncia, a censura, a transferncia compulsiva, a inactividade, a aposentao tambm compulsiva (com vencimento proporcional ao tempo de servio e admisso) disponibilidade e aposentao. A advertncia e censura, para os casos de mera negligncia ou de procedimento incorrecto so aplicadas por escrito e em particular. Compatveis com faltas menos graves, no implicam a sada do juiz do lugar: o interesse pblico implica, pois, a reserva na aplicao da pena, em ordem a ficar preservada a imagem institucional do magistrado, na independncia e credibilidade que tm de lhe ser creditadas. Contudo entendimento, no isento de crticas, que a advertncia e censura no so aplicveis aos juzes de apelo, com a justificao de serem de realizao incompatvel por magistrados de igual grau hierrquico. Assim, esta iseno proporciona-lhes estarem imunes, por pequenas faltas disciplinares, sobretudo ao efeito de no poderem, se sancionados, ser promovidos por mrito. A transferncia, a inactividade e aposentao compulsiva exigem um qurum de dois teros do respectivo tribunal e a demisso sentena transitada em julgado. Na sentena penal, como efeito da condenao, quando for aplicada pena de priso por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes funcionais tpicos ou por tempo superior a quatro anos nos crimes comuns. Cabe, para alm dos casos criminais, aco cvel para perda do cargo (Aguiar Jnior, 1998: 105

38; Arajo, Nunes, 2001: 307): entendimento generalizado ser inconstitucional a soluo de jurisdiscionalizar um procedimento administrativo com esta finalidade, com a participao do Ministrio Pblico, na medida em que iniciado por determinao do prprio tribunal, por ele processado e julgado, no se compadece com o princpio da inrcia da jurisdio (Godoy, 2003: 91). Trata-se da aco cvel de procedimento ordinrio, instaurada a pedido do tribunal de justia a que o juiz estiver vinculado pela procuradoria respectiva, em primeira instncia de jurisdio, com o especifico pedido de ser decretada a perda do cargo, nos casos de conduta de grave infraco aos deveres judiciais. E diz-nos a doutrina brasileira que o julgamento da causa deve levar em conta estritamente se a falta cometida compatvel com o exerccio e se o agente se ajusta qualificao tica que se espera do magistrado: no se deve raciocinar tal como se estivesse julgando feito criminal (Godoy, 2003: 91). Sujeita-se ainda o juiz perda do cargo por sentena proferida em aco de improbidade administrativa: cobre a censura das condutas tipificadas na lei 8.429/274, a qual, no art 2, convoca responsabilidade qualquer agente pblico, sem excluir os juzes, como possvel autor da conduta improba (Costa, 2000: 21). A competncia inicia-se tambm nos tribunais de primeira instncia, no obstante a crtica que refere no ter sentido um juiz de primeiro grau decretar a perda do cargo de um ministro do Supremo Tribunal Federal, questo que tambm se pe na aco comum de perda do cargo. E tem a especialidade de a prvia autorizao do tribunal a que pertence o magistrado visado se constituir em condio de procedibilidade75

1.4. Procedimento disciplinar e regimentos internos dos tribunais O procedimento disciplinar pelas faltas funcionais praticadas pelos juzes do Brasil, excepto no que diz respeito aplicao da pena de demisso estabelecido pelos regimentos internos dos tribunais a que o magistrado pertence, desde que caiba a pena de advertncia e censura. No caso da transferncia, disponibilidade e aposentao compulsiva o procedimento tem

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Art 9 - constitui acto de improbidade administrativa importado o enriquecimento ilcito ao ferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou actividade nas entidades mencionadas no art 1 desta lei [art 1- administrao directa, indirecta ou fundacional de qualquer dos Poderes da unio, dos Estados, do Distrito Federal, do Municpios, de Territrio]; Art. 10 Constitui acto de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer aco ou omisso, dolosa ou culposa, que ensege perda patrimonial, desvio, apropriao, mal baratamento ou delapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art1 desta lei; Art. 11 Constitui acto de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer aco ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente: I; II retardadar ou deixar de praticar, indevidamente, acto de oficio; III revelar facto ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV negar publicidade aos actos oficiais. 75 Lide STJ, RECL, 742-PI, Corte Especial, DJU 15.06.2000:no caso especifico dos juzes [tratava-se de feito de improbidade] a Lei Complementar 35/1979, em seu art 27, condiciona procedimento para decretao da perda do cargo autorizao do Pleno do Tribunal a que pertence o magistrado afigura-se, portanto, que o legislador, na proteco da garantia de vitaliciedade, condicionou o exerccio da aco autorizao do rgo judicirio a que se encontra vinculado o juiz essa a segurana: impe o legislador, ao autor da aco, condio de procedibilidade.

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incio por ordem do tribunal ou do rgo de especial disciplina que lhe prprio, depois de garantida a defesa prvia ao magistrado ciente da acusao e depende de uma deliberao liminar de procedimento ou no em que intervm o MP e o visado para alegarem. A suspenso preventiva possvel e a jurisprudncia toma-a como discricionria, dependendo, por exemplo, de qurum de metade e mais um dos juzes no caso do regimento interno do Tribunal de Justia do Estado de S. Paulo, mas sempre motivada pela convenincia da instruo ou do servio. So admissveis sindicncias como instrumentos de investigao e sem rigor formal imposto: dispensam o contraditrio, no h direito de defesa e no necessria a publicidade de qualquer acto, que traria como consequncia, muitas vezes, a ineficcia (Godoy, 2003: 98). A actividade disciplinar exercida pelos tribunais brasileiros ocorre em sesso reservada e apenas dado publicao o dispositivo decisrio, prevenindo uma imposio do interesse pblico no prestgio da justia, muito menos que privilgio injustificado: a apurao administrativa contra magistrado, em nome do interesse pblico, faz-se em sigilo, visando manter inclume a dignidade da justia, aqui, no est em jogo a pessoa do juiz, mas a prpria instituio, o Judicirio, em ltima anlise, que h-de ser preservado76. Mas se a porta fechada no se aplica, naturalmente, ao arguido e ao defensor, entende a doutrina brasileira que sim, se aplica ao queixoso ou a quem tenha levado o tribunal a instaurar o procedimento: o denunciante, por conta da sua denncia, no se vincula ao interesse da administrao, a que serve como colaborador, por isso inclusive no se lhe reconhecendo qualquer interesse recursal (Godoy, 2003:100; Meirelles, 1989: 572). A aposentao ou a demisso a pedido, prvia ao julgamento disciplinar, no o evita: existe interesse da administrao em instaurar processo administrativo para aplicar no servidor [juiz] exonerado pena de demisso, inclusive a bem do servio pblico, casssando o seu acto de exonerao, se ficar definido que o pedido visava a afastar a aplicao da citada pena nada diverso, de resto, do que se daria com o aposentado77. O ponto de vista disciplinar sobre as faltas dos juzes da doutrina brasileira com base na exigncia de uma independncia criadora a socialmente responsvel que exercem, perante uma crescente tcnica legislativa recheada de clusulas gerais e conceitos indeterminados, necessrios mobilidade do sistema jurdico. A generalidade dos conceitos que tm de ser integrados pelo juiz garante a automtica actualizao do sistema contra o fechamento e a casustica e a tcnica de uma linguagem intencionalmente aberta, plstica, vaga, com ampla
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TJ-SP, MS 18 043-0, Plenrio, Rel. Des. Dirceu de Mello, J. 12.05.1993, RJTJESP 148/241. STJ, ROMS 1.505-0-SP, 2 Turma, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 08.1993. RSTJ 55/343.

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extenso semntica confere-lhe um verdadeiro mandato para que, vista do caso concreto, crie ou desenvolva normas jurdicas (Martins Costa, 1998: 24-48). Evidente, ento, a maior exigncia da actividade judicial, mister integrativo que, para alcanar resultados socialmente adequados, depende de uma magistratura profissional e eticamente consciente do seu papel instituinte, empenhada na concretizao das metas e princpios constitucionais: para isso, no mbito interno do Judicirio, de fundamental importncia, alm dos rgos de seleco e aperfeioamento dos juzes, os rgos de controlo, de desempenho de mister censrio disciplinar (Godoy, 2003: 103). Neste sentido, a Constituio Federal Brasileira atribui aos tribunais genericamente funes tpicas administrativas que constituem o auto governo do poder judicial: entre estas, situa-se a funo corregedora, reconhecida desde o Brasil Imperial, cuja razo precpua a de zelar pela correcta actuao dos rgos judicirios e de resguardar o prestgio da justia (Pdua Ribeiro, 1991: 335ss.): assenta de forma preponderante em normas regimentais e actos normativos da competncia dos prprios tribunais, nomeadamente provimentos e resolues, expedidos no exerccio da auto-administrao que lhe conferida. prpria de um rgo especfico, a Corregedoria Geral que integra, ao lado das funes fiscalizadoras, funes disciplinares, normativas e de administrao em sentido estrito, interligadas ou associadas (Souza, 2003: 115). Os meios tpicos para o exerccio desta actividade de fiscalizao so as correies gerais, ordinrias ou extraordinrias, as inspeces e as correies parciais, com objectivo de verificar a regularidade da prestao jurisdicional e do funcionamento dos servios afectos aos tribunais de instncia. Embora, orientada de princpio por propsitos preventivos, almeja a correco de actos ou procedimentos desconformes e suscita, no limite, a funo disciplinar. Remdio normativo, mas tambm, em concreto de erros e abusos, na inverso tumulturia da ordem do processo (Vale, 2003:232), quando para o caso no haja recurso: correio parcial. Esta, com este nome ou como reclamao vem de 1892, muito antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 1939 que aboliu o agravo interlocutrio por dano irreparvel. Ensina Ribeiro Dantas (2001,822): parece muito mais prximo da verdade dizer que a reclamao correicional surgiu do instituto das correies do direito portugus, oriunda do poder de imprio do monarca, e existente, igualmente, desde Roma; esta medida, evidentemente adaptada s evolues da estrutura estatal com a diviso entre os poderes do estado, com o constitucionalismo passou a ser instrumento do governo interno da magistratura, de maneira que, adoptado entre ns, como sempre o foi, o instituto da correio, isto , da

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correio geral, estava adoptada tambm a correio parcial, como medida tendente a provocar uma correio em autos especficos. A polmica doutrinal acerca deste procedimento viva, considerando-a alguns autores atentatria aos principias processuais, inclusive quele do Estado de Direito que probe que seja avocada a jurisdio pela hierarquia superior, salvo em recurso previsto expressamente (Carrion, 1998: 752). Todavia, reconhecem-lhe tambm alcance disciplinar apropriado: no h mais justificativa de nenhuma natureza, capaz de dar suporte utilizao, como recurso, da reclamao correicional, ou correio parcial, que precisa, de uma vez por todas, ser reduzidas s suas dimenses aceitveis: medida administrativa de carcter disciplinar, qual no se pode permitir o condo de conduzir, caar ou alterar decises jurisdicionais no seio do processo (Ribeiro Dantas, 2001: 836). Cabe: (i) contra actos do juiz irrecorrveis; (ii) no meio preventivo de erros futuros, mas correctivo de erros verificados; (iii) atinge os erros in procedendo e no abrange o error in judicando (Costa, 1980: 254-5). Entretanto, as normas procedimentais especficas da correio parcial esto fixadas nos regimentos internos dos tribunais e o contraditrio instaura-se entre o requerente da medida e o juiz que tiver praticado o acto tido por tumulturio, no sendo obrigatria a interveno do outro litigante que, porm, tem direito de agravo regimental como terceiro prejudicado, desde que demonstre o nexo entre o interesse a fazer valer e o resultado corrigido (Vale, 2003: 244).

1.5. Responsabilidade judicial: uma controvrsia e a jurisprudncia No campo juscultural brasileiro78 muito se discute a responsabilidade civil do Estado por prticas jurisdicionais que acarretem danos. No direito brasileiro, a partir da Constituio de 1946, consagraram-se a teoria da responsabilidade objectiva do Estado e a da responsabilidade subjectiva do funcionrio. Enquanto para responsabilidade deste exigida culpa ou dolo, bases do direito de regresso, a responsabilidade do ente estatal objectiva, fundada no risco do desenvolvimento da actividade do Estado. Este sistema normativo passou constituio vigente no art 37 pargrafo 6.. Contudo no que se refere responsabilidade do Estado pela prtica de actos jurisdicionais, alguns autores refutam-na. Alegam: (i) o poder judicirio soberano; (ii) os juzes tm que agir com independncia no exerccio das suas funes sem temor de desencadear a

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devido que agradea ao senhor Prof. doutor Paulo Jos da Costa Jr que atravs do advogado senhor dr. Mariano Arantes Filho, colaborador do escritrio de S.Paulo, disponibilizou os dados jurisprudnciais em parte utilizados no estudo e escrita desta abordagem brasileira do tema.

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responsabilidade do Estado; (iii) por outro lado, o magistrado no um funcionrio pblico; (iv) a indemnizao decorrente da deciso judicial infringiria a regra da imutabilidade do caso julgado, porque ia implicar o reconhecimento de que a sentena foi proferida com violao da lei (Di Pietro, 2005: 571) O primeiro argumento refutvel: tambm os demais poderes estatais so soberanos; a soberania no causa excludente da responsabilidade do Estado. Por igual, ser inaceitvel a pretensa excluso da responsabilidade por via da independncia: tambm atributo cada um dos poderes estatais. Entretanto, por mais que se no considere o magistrado um funcionrio pblico, certamente um agente do Estado e o poder constituinte ao dispor a responsabilidade do Estado desdobrou-a justamente nos actos praticados pelos agentes do Estado, com a finalidade de abranger todas as categorias dos servidores pblicos. Por fim, a circunstncia do Estado ser responsabilizado por dano decorrente de um acto jurisdicional no implica mudana da sentena: o caso julgado no afectado, eficaz em relao a ambas as partes do processo que lhes esto vinculados. A doutrina brasileira distingue, ainda assim, da responsabilidade judicial a responsabilidade administrativa pelos actos praticados pelo juiz que no sejam do exerccio da funo jurisdicional: mais aceite esta responsabilidade por acto administrativo. De qualquer modo no h um entendimento firmado jurisprudencial, com poucas sentenas. Recentemente o Supremo Tribunal Federal tirou um acrdo onde afirmou que a responsabilidade objectiva do Estado se no aplica aos actos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados na lei79. Mas o Superior Tribunal de Justia admitiu a dada altura a competncia jurisdicional originria para o processamento e julgamento da aco civil de responsabilidade por acto de improbidade administrativa fundada na lei 8 429/92, mesmo aps as alteraes introduzidas pela lei 10 628, de 24.12.200280. E, por exemplo, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio considerou no ser de resolver uma controvrsia luz da responsabilidade do Estado por actos jurisdicionais quando a questo deva ser apreciada e resolvida luz da responsabilidade do Estado por actos de administrao: num caso de apreenso ilegal pela polcia, declarada pelo tribunal de recurso penal, decidiu haver

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RE-Agr. 29518/Sc. Santa Catarina. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio. Relator: Min.Carllos Veloso. Julgamento: 04.10.05, 2Turma: Sumrio: I a responsabilidade objectiva do Estado no se aplica aos actos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei (Precedentes do Supremo Tribunal Federal); II O decreto judicial de priso preventiva no se confunde com erro judicirio (CF, Art 5., LXXV), mesmo que o Ru, no final da aco penal, venha a ser absolvido. 80 Precedentes do Tribunal: AgRg na PET 2593, Rel: Min. Pdua Ribeiro, DJ de 11.04.2005; Hc 35 853, Rel: Min. Arnaldo Esteves Lima, 06.12.2004.

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responsabilidade do estado por acto danoso da administrao neste caso, no h qualquer dvida que o Estado responde objectivamente por actos praticados por seus agentes pblicos (art 37 6, CF)81. Todavia no Tribunal Regional Federal da 4 Regio, e num acrdo de 04.10.19, decidiu a seco por unanimidade ser directa a responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional que tenham causa no acto juiz que age com dolo, fraude ou culpa grave (negligncia manifesta ou incapacidade para a funo), ou no erro judicirio e nos demais casos de mau funcionamento dos servios da justia, incluindo a falta annima, sentena onde citou em abono Carlos Velloso (1994: 473)82. Entretanto o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tem julgado frequentemente improcedentes as aces de responsabilidade por priso preventiva descontinuada de condenao penal, a no ser que haja culpa manifesta na expedio do acto judicial, de maneira ilegtima e lesiva83.

2. Uruguai

2.1. Responsabilidade administrativa e a responsabilidade jurisdicional, um igual fundamento No contexto juscultural do Uruguai84, os autores entendem, independentemente das solues de direito positivo, que a responsabilidade patrimonial das entidades pblicas pelos danos causados a terceiros uma s e deve reger-se, por conseguinte, pelos mesmos princpios, qualquer que seja a funo atravs da qual se manifeste a actividade do Estado que a gera. Deste modo o exerccio da funo jurisdicional afectar o patrimnio pblico nas mesmas condies e em igual medida que o exerccio do Estado Administrao. Isto mesmo est consagrado no art 24 da Constituio Uruguaia: tanto a responsabilidade administrativa como a responsabilidade jurisdicional tm por base um igual fundamento e exigem para se configurarem os mesmos elementos. Trata-se ento, segundo o inciso de uma responsabilidade objectiva que supe a existncia de uma actividade estatal, a produo de um dano injusto a um terceiro e uma relao de causalidade directa entre uma e outro. Contudo, em face dos elementos estruturais do ordenamento h que prevenir uma distino

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AC APELAO CIVEL 272206, Pn 95030710405 UF, 2 turma, 10.11.2005 [doc: TRF 300054990, DJU DATA: 25/04/2001, p. 692 (Rel: Juiz Ferreira da Rocha)]. 82 AC APELAO CVEL Pn 200072020031616 UF; 3 turma, 19.10.2004 [doc: TRF 400101849, DJU DATA: 15/12/2004, p. 578 (Rel: Juiz Luiz Lugon)]. 83 Verba indevida (TJSP) RT 784/220; Id. (TJSP) RT 800/244. 84 Todos os agradecimentos vo aqui para a Prof. Doutora Martha Abella sem o contributo de quem no teria sido possivel esta referncia uruguaia, disponibilizando a correspondencia breve mas valiosa na qual se baseou o estudo e a escrita.

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conceptual entre a funo administrativa e a funo jurisdicional, que particularmente difcil. Ambas se destinam particularizao das normas jurdicas e a distino torna-se cada vez mais plstica quando frequentemente a administrao procede numa via quase jurisdicional, dando soluo a conflitos de interesses e actuando sob o contraditrio. Contudo o que pode diferenciar verdadeiramente jurisdio de administrao justamente o processo e o efeito de caso julgado. O processo est intimamente ligado ideia de jurisdio, o veculo e a via do agir da funo jurisdicional (Rocco, 1969: 113). E o caso julgado a pedra de toque do acto jurisdicional - onde h caso julgado h jurisdio, onde no h caso julgado no existe funo jurisdicional (Couture, 1973: 43). A administrao no exercida seno atravs de um procedimento e as decises administrativas no adquirem a autoridade final. Ora, a doutrina tradicional uruguaia estribada em Duguit (1938: 538 ss), Marienhoff (1974: 762 ss) e Waline (1956: 515 ss) afirmava a irresponsabilidade pela actividade jurisdicional com base na presuno de verdade que emerge do caso julgado: sendo a sentena uma declarao de certeza do direito aplicvel e da situao relativa das partes no mbito e alcance do feito submetido a deciso judicial, logo que passe autoridade de caso julgado no pode gerar responsabilidade do Estado, pois, por expresso mandato legal, tem de presumir-se que o tribunal actuou em conformidade com o direito. O legislador organizou contra as sentenas injustas o sistema de recursos: esgotados ou rescindidos, a deciso impe-se a todos. Acaso fosse possvel pedir uma indemnizao sobre o pretexto de mau julgamento, de condenao errnea, tanto importaria um questionar do encerramento da causa, socialmente insuportvel. Enfim, a autoridade do caso julgado e irresponsabilidade jurisdicional do Estado, noes de par, justificaram a posio restritiva levada aos poucos litgios submetidos jurisdio uruguaia 85. E na verdade, o art 1601 do Cdigo Civil estabelece que o caso julgado constitui uma presuno legal absoluta, isto , imposta pela lei e jure et de jure. Quando condenatrio no deve dar lugar a indemnizao, mas quando absolutrio define o campo de ilicitude do acto judicial que em contrrio atingiu os interesses legtimos do R. Este caminho levou a doutrina tradicional a reconhecer no erro judicirio, posto por exemplo a claro pelo recurso da reviso, a nica deriva admissvel contra o princpio da irresponsabilidade do Estado pela actividade jurisdicional. Por um lado, a autoridade do caso julgado no posta em causa, porque foi dissolvida na reviso; por outro, identifica-se aqui um falha do servio de justia e no limite

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R.D.P.P.,t. XXXI, p. 340; L.J.U., c. 9533.

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uma infraco ou uma denegao do direito, que levou ao demrito de uma posio legtima e legal. Mas o direito uruguaio adoptou nesta matria uma posio mais favorvel para o lesado, admitindo o recurso de reviso em matria penal com grande amplitude e no se limitando ao caso de erro judicirio; reconhece depois a emergncia da responsabilidade do Estado em casos completamente alheios ideia de falha ou mau funcionamento do servio de justia ou se quer de infraco ou de negao do direito. Assim, o recurso de reviso, segundo o art 283 do Codigo del Processo Penal pode ser interposto a todo tempo em benefcio do condenado e, no limite, acaso possa aplicar-se-lhe retroactivamente uma lei penal mais benigna. Estamos pois, neste particular, j perante circunstncias em que houve uma correcta aplicao do direito, que no so portanto de erro judicirio, embora estas tambm estejam nomeadas no inciso. Logo depois, o art 290 da mesma lei estabelece um critrio de responsabilidade objectiva que resulta da redaco da norma, esta onde se no faz distino alguma, para efeitos de responsabilidade, entre a causa de erro judicirio e a causa de modificao da lei. Por conseguinte, a responsabilidade patrimonial do Estado surge aqui, tambm, sem que possa falar-se de falta, de culpa, mau funcionamento da justia ou ilicitude. Em terceiro lugar, a lei Uruguaia refere-se indemnizao dos danos decorrentes da sentena condenatria mas, no entender dos autores, uma interpretao correctiva identific-los- principalmente no facto de o arguido ter sido sujeito a um processo penal com todas as consequncias lesivas que isso implica: os prejuzos derivados exclusivamente da sentena podem ser, na maioria dos casos, escassos ou at nem existir como nos casos de suspenso da pena. As sentenas absolutrias, contrariamente ao que ocorre em matria de reviso penal, no tm disposio legal de cobertura indemnizatria a respeito da responsabilidade do Estado pelos danos causados ao arguido. Tambm a doutrina refere que esta circunstncia no impede uma efectividade da responsabilizao, perante a norma geral e o art 24 da Constituio. Por fim, no campo doutrinrio, no Uruguai, os autores que defendem a posio tradicional da irresponsabilidade do Estado por actos judiciais distinguem entre as tomadas de posio dos tribunais de natureza jurisdicional e todas as outras que do ponto de vista material so actos administrativos. No se trata, ainda assim, da actividade administrativa propriamente dita que compete aos rgos judiciais, mas dos actos materialmente administrativos compreendidos na competncia jurisdicional, isto , muitos dos que ocorrem na ordem do processo judicial.

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Desde que causassem prejuzos e infringissem a lei, seriam indemnizveis, nos termos gerais da responsabilizao do Estado pelos danos decorrentes de acto ilcito praticado na actividade administrativa. Desta forma, ficariam minoradas as consequncias do radicalismo anti indemnizatrio, circunscrevendo-se a indemnidade s sentenas e despachos revestidos da autoridade de caso julgado. Contudo, os adversrios opem-lhe o argumento de que no possvel considerar um certo acto e separa-lo do processo no mbito do qual foi praticado, para vir a concluir-se que materialmente apenas um acto administrativo: todo o acto cumprido num processo judicial tem necessariamente a natureza de acto da jurisdio. Concluem: quando num tribunal criminal o juiz dispe sobre medidas de apreenso dos bens do arguido, ou um tribunal cvel decide ou levanta um embargo, no pode dizer-se estarmos perante actos administrativos: so levados a cabo durante o processo e este o veculo e a via de exerccio da funo jurisdicional. (Deus, 1987-21).

2.2. Responsabilidade judicial por priso indevida: a jurisprudncia A jurisprudncia Uruguaia apresenta-nos alguns exemplos de julgamento do Estado em aces de responsabilidade extracontratual, principalmente com fundamento em priso indevida: (i)86 o Estado deve responder pelo defeituoso funcionamento (ou pelo mau funcionamento) do servio (aqui Administrao da justia) nos casos de clara ilicitude, dolo, culpa grave, erro inescusado ou demora injustificada, quando a responsabilidade no de natureza objectiva. Com efeito, nem todas as sentenas (interlocutrias ou definitivas) da 1 Instncia, revogadas, so susceptveis de gerar um dano indemnizvel87- neste caso, o procedimento estava razoavelmente justificado por elementos de convico suficientes de prova semiplena o devido processo penal foi cumprido e se, no entanto, o magistrado de 1 instncia ditou a sentena condenatria, no pode sustentar-se que o erro de julgamento (sanado no recurso) possa configurar qualquer ilicitude apta a gerar um ressarcimento - o servio de administrao de justia funcionou de forma correcta, corrigindo o seu prprio erro88 (ii): considerando que no momento da constituio de arguido e priso de X, nos autos s existia uma consulta clnica primria que o dava sem alteraes de conscincia e de pensamento, junto com uma informao da sociloga que o definia como pessoa consciente e

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Caso F.B.L. al. vs Suprema Corte de Justicia, Ac. de 01.11.28 (Sassn-Soza-Chediak-r),Tac 2 (8/01): absolvio parcial. Cit. Sentena de Tac. 2 (75/79) 88 Cit. Sentena da sala n. 75, 99.06.30, ADCU t. XXX, pp 376-377 (caso 988)

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responsvel pelos seus actos, acrescendo o cargo que o visado acertadamente desempenhava no Parlamento e a empresa de electrificao rural a seu cargo, sem dvida que taxar de erro inescusado a constituio de arguido e priso resulta, isso sim, em erro, porque se existisse uma inimputabilidade evidente no permitiria naturalmente to qualificado desempenho: se no era evidente a inimputabilidade, no h erro inescusado ao ter sido considerado imputvel89. (iii)90: ter tambm de ser tido em conta se o alegado erro judicial foi ou no considerado no processo em que supostamente ocorreu, pelas vias processuais existentes para o efeito, porque no deve ser esquecido que o prprio ordenamento que o admite e tolera, de outro modo no iria regulamentar a srie dos recursos ordinrios e os recursos extraordinrios para tratar precisamente de o excluir; to pouco caberiam o Estatuto dos Magistrados Judiciais ou a regulamentao jurisdicional da maneira que a Constituio e a lei ordinria fazem, para, pelo contrrio, ser o Estado submetido, antes de mais, e o agente a responsabilidade em qualquer caso. Parte da jurisprudncia uruguaia, por outro lado, na sequncia da teorizao argentina de Parellada (1990: 149/50), defende a necessidade de contornar ou remover a autoridade de caso julgado como pressuposto legtimo do pedido de reparao do erro judicirio. Com efeito, nos casos de dano proveniente de uma deciso interlocutria, quem for prejudicado dispe, porventura, de uma via processual de correco do erro: lanar mo do remdio com a finalidade de evitar que o prejuzo se concretize. Se o no fizer, logo nos surge eximiente o contributo da culpa da vtima. Depois, a autoridade do caso julgado material impede, enquanto se mantenha, um veredicto de erro judicirio: subverteria, se no fosse assim, a ordem social e a segurana jurdica, frustrando a finalidade do instituto. Ao mesmo tempo o juzo de perdas e danos, nestas circunstncias, constituir-se-ia no fecho de um recurso contra a sentena, nem previsto, nem admitido por lei. Corolrio: a sentena que no produz efeitos no concretiza um erro judicirio e sem ele no h responsabilidade do Estado; a sentena transitada elide-o no que sua prpria autoridade diz respeito. Por conseguinte, a autoridade do caso julgado intermdio (de deciso no recorrvel) ou final (depois do ultimo dos recursos com efeito suspensivo) ter de ser, por algum maquinismo jurdico, posto entre parntesis: revogao devolutiva ou reviso.

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Ac. T.A.C. 5 T n. 11201, 01.05.29 (Bayce - r-Rochn, Van Rompaey) - LJU SUMA 124015, t. 124 (2001): outra sentena de absolvio. 90 Ac. T.A.C. 5 T n. 146/01, 01.08.02 (Bayce - r - Rochn, Van Rompaey) - LJU CASO 1424, t 125 (2002): outra ainda.

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Um dos casos bastante interessantes neste domnio foi o da absolvio do Estado frente a um pedido de indemnizao por erro de ofcio de um juiz de paz, que admitiu uma reconveno quando a lei de processo no lho permitia, mas sem que o autor tenha arguido a nulidade, sanada. Retira-se do sumrio do Acrdo91: dispondo o recorrente de meios processuais de tutela, no se d a relao de causalidade adequada enquanto se no utilizaram os meios teis para reverter a situao (ou omisso); em consequncia, o prejuzo que o autor alega ter sofrido deveu-se apenas sua prpria impercia profissional, quando no se socorreu desse mesmo sistema de controlos e impugnaes previsto no ordenamento e que haveria de ter permitido relevar o erro judicial imputado. E num paradigmtico juzo de condenao do Estado/poder judicial, o Acrdo considerou: o ordenamento jurdico prev e tolera o erro judicial, regulamentando todo um sistema de controlos, impugnaes e recursos para o prevenir e corrigir de tal modo que no todo o erro que gere responsabilidade, seno unicamente aquele que no foi reparado (apesar de ter sida declarada a existncia, ou seja, a ilicitude dele mesmo) e que pelas suas caractersticas no teria sido cometido por um juiz de preparao tcnica, cultura, experiencia, prudncia e inteligncia mdias. No caso concreto o erro causa de pedir tinha sido declarado por sentena transitada que anulou a arrematao antecipada de certas mercadorias da Autora, por ter sido levada a cabo infringindo artigo de lei: deveria ter sido suspensa por terem sido interpostos embargos de terceiros, mais tarde concedidos.

3. Argentina

3.1. A posio doutrinria e de reforma legislativa de Jorge Lus Maiorano. Na Argentina, Jorge Lus Maiorano92 escreveu sobre o tema de modo original aproximando a responsabilidade do Estado por erros judiciais proteco dos direitos humanos. E quando este ilustre Professor de Direito assumiu o cargo de Defensor del Pueblo de la Nacin Argentina, umas das causas por que mais intensamente se bateu foi a da responsabilizao dos juzes por atrasos persistentes na resoluo de certos litgios entre os particulares e o Estado em matria de aposentao. Maiorano (1984) concluiu que a cruel desesperana quanto resoluo do problema legislativo do ordenamento de responsabilidade judicial Argentino

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Ac. T.A.C. 3 T, Pn.114/04, 04.05.21, (Klettr-,Chalar, Minvielle) LJU CASO 15219, t.133 (2006). Agradeo ao Prof. doutor Jos Lus Maiorano ter-me facultado os artigos da sua autoria sobre o tema e sobretudo a lio da longa prtica sobre o assunto que tivemos em Macau.
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tinha de passar memria, perante a oportunidade que se abria, ento, ao Congresso de dar Nao uma lei humanitria em defesa do indivduo, na sequncia da aprovao parlamentar do pacto de S. Jos da Costa Rica/Conveno Americana sobre direitos humanos. Ao citar os art 1 e 10 do Instrumento Internacional Americano retirava da o dever de os Estados partes legislarem no sentido da garantia do ressarcimento dos prejuzos causados pelos danos que as sentenas de erro judicial transitadas determinam aos cidados: a proteco dos direitos humanos e o acatamento do tratado aprovado pela lei exigem a sano de uma legislao sobre esta matria. Louvou-se por fim na opinio de orador argentino que, pela sua expressividade bem acompanha o intento e os argumentos de autor: esta Convenoenuncia direitos que esto nos coraes dos homens ainda antes de estarem na letra da lei; mas precisam de reafirmao nas leis, para conseguirem xito na luta por serem compridos e observados em toda a face da terra e em especial na nossa Amrica, sofrida e dolorida Amrica ondeem justia mostra apesar de tudo uma presena quotidiana.

Apresentava o projecto Menen-Sanchez. Caracterizava-o, no entanto, instituir um regime especial autnomo de indemnizao, mas situado no mbito de competncia da jurisdio administrativa, que contemplava apenas o erro judicirio penal, regime de proteco aos condenados a pena privativa de liberdade e beneficirios de recurso de reviso. Amplo o critrio decisrio do ressarcimento: (i) quanto aos titulares - condenado ou seus representantes legais ou herdeiros legitimrios; (ii) quanto ao contedo dano material e moral; (iii) alcance justa e integral; (iv) quanto proteco montante impenhorvel e isento de qualquer nus. Fixava em dois anos o prazo de caducidade do pedido, contado da notificao da sentena de reconhecimento do erro judicial.

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BIBLIOGRAFIA

Aguiar Junior, Ruy R. (1998) Responsabilidade Poltica e Social dos Juzes nas Democracias Modernas, Revista dos Tribunais, v. 751 (Maio), www.rt.com.br. Almagro Nozete (1983) El Sistema Espaol de Responsabilidad Judicial, El Poder Judicial, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales. Almeida, F. H. Mendes (1957) Ordenaes Filipinas, S. Paulo. Alt, Eric (2008) A Qualidade da Deciso Judicial, Julgar 05, Coimbra, ASJP/Coimbra Editora Amaral, M. Lcia (2007) Interveno, Actas da Comisso de Direitos e Liberdades Fundamentais da Assembleia da Repblica Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa. Arajo, Luis A. David; Nunes Jr. Vidal Serrano (2001) Curso de Direito Constitucional, S. Paulo. Ardant, P. (1956) La Responsabilit de l'tat du Fait de la Fonction Juridictionnelle, Paris,LGDJ-BDP Bandeira de Mello, Celso Antnio (2000) Curso de Direito Administrativo, S. Paulo. Belley, J. G. (1996) Le Contrat comme Vecteur du Pluralisme Jurdique, in Grard , Ph., Ost, F., Van der Kerchove, M. (dir.s) Droit Negoti Droit Impos, Pub. Facult Uni. SaintLouis, Bruxelas. Brown, J. (1929) Law and Evolution, Yalle Law Jornal, www.yalelawjournal.org Caetano, M. (1999) Manual de Direito Administrativo, Coimbra. Campos Costa, A. (1948) Protesto, Justia Portuguesa,Ano 150 n. 1573, Lisboa. Canotilho, J. Gomes e Moreira, Vital (1984) Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 2 ed., Coimbra.
Canotilho, J. Gomes (1974) O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lcitos, Coimbra. Canotilho, J. Gomes (1991) Direito Constitucional, Coimbra. Cappelletti, Mauro (1989) Juzes Irresponsveis? tp. C. A. Alvaro de Oliveira, Porto Alegre.

Cappelletti, Mauro (1991) The Judicial Process In Comparativ Perspectiv, Oxford, Clarendon Press.
Caraccioli, I. (1975) Il Tentativo nei Delitti Omissivi, Milo. Carbonnier, J. (1969) Flexible Droit,[id, 1992, 7 ed, subttulo: Pour une Sociologie du Droit sans Rigueur] LGDJ, Paris.

Carrion, Valentin (1998) Comentrios CLT, S. Paulo, editor. Carvalho A. (2007) The object-oriented composition of DES simulation software from prefabricated components developed within different programming environments. PhD thesis, Lancaster University, Lancaster. Carvalho Santos, J.M. (1947) Repertrio Enciclopdico de Direito Brasileiro, Rio de Janeiro. Castanheira, Neves (1993) A. Metodologia Jurdica, Problemas Fundamentais, Coimbra. Commaret, Dominique (1999) La Responsabilit des Juges, [ENM] Paris Costa Jr, Paulo Jos da (2005) Curso de Direito Penal, S. Paulo. Costa, Alberto (2007) Interveno, Actas da Comisso de Direitos e Liberdades Fundamentais da Assembleia da Repblica Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa. Costa, Jos A. (2000) Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa, Braslia. Costa, Orlando Teixeira (1980) Estudos de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, S. Paulo. Couture, E. J. (1973) Fundamentos de Derecho Procesal Civil, [Depalma] Buenos Aires. Cretella Junior, Jos (1988) Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Rio de Janeiro.

119

Cunha Rodrigues, N. (1978) Comunicaes do 2. Encontro Internacional de Magistrados: O Estatuto dos Magistrados e as Perspectivas Futuras do Direito, Coimbra, Coimbra, Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico. Deleuze, G.; Guattari, F. (1980) Mille plateaux. Capitalisme et Schizophrnie, Paris. Dergint, Augusto do Amaral (1994) Responsabilidade do Estado por Actos Judiciais, Revista dos Tribunais, v. 710 (Dezembro) www.rt.com.br. Deus, Sergio (1987). Responsabilidad civil del Estado: art. 24 de la Constitucin: La Justicia Uruguaya, v. 94. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella (2005) Direito Administrativo, 18 ed., So Paulo. Dias, J. Figueiredo (1995) Ntulas sobre Temas de Direito Judicirio (penal), RLJ 3849/3851 [Abril e Maio, Coimbra Editora], Coimbra. Dias, Nlia Daniel (2004) A responsabilidade civil do juiz. Lisboa: Dislivro Duguit, L. (1938) Trait de Droit Constitutionnel, t. III, Paris. Dworkin, Ronald (1977) Taking Rights Seriously, Cambridge, [Mass., Harvard University Press] Cambridge. Dworkin, Ronald (1985) A Matter of Principle, Cambridge, [Mass., Harvard University Press] Cambridge. Dworkin, Ronald (1985) La chane du droit, Droit et Socit, Revue Internationale de Thorie et de Sociologie Juridique, Paris, n1, pp 71/79, www.reds.mshparis.fr/publications/revue/revue-ds.htm.

Dworkin, Ronald (1986) Laws Empire, Cambridge [Mass., London, The Belknap Press of Harvard University], Cambridge. Fazzio Junior,W. (2005) Nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas, S. Paulo Atlas. Fonseca, Guilherme da (2008), Responsabilidade por Erro Judicirio, in Julgar n5 Maio/Agosto, ASJP/Coimbra Editora, Coimbra. Foucault, M. (1969) Archologie du Savoir, Paris. Freitas, Vladimir Passos de (2003) Histria da Justia no Brasil. Corregedoria. Aspectos Histriocos. Controle Disciplinar da Magistratura. Reforma Constitucional e Conselho Nacional da Magistratura, Corregedorias do Poder Judicial, [Editora Revista dos Tribunais]. S. Paulo. Galvo Teles, Miguel (2007) Interveno, Actas da Comisso de Direitos e Liberdades Fundamentais da Assembleia da Repblica Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa. Garcia, Maria da Glria (2007) Interveno, Actas da Comisso de Direitos e Liberdades Fundamentais da Assembleia da Repblica Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa. Gergen, Kenneth (1991) The Saturated Self: Dilemmas of Identity in Contemporary Life, [Basic Books] Nova Iorque. Godoy , Claudio L. Bueno (2003) Responsabilidade Disciplinar dos Juzes. Controlo Interno da Magistratura, Corregedorias do Poder Judicial, [Editora Revista dos Tribunais] S. Paulo. Gomes, Orlando (1989) Tendncias Modernas na Teoria da Responsabilidade Civil, Estudos em Memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, [RFDL] Lisboa. Gonzalez Montes (1983) Notas en Torno al Derecho a la Tutela Jurisdiccional Reconoscido en la CE, El Poder Judicial, [Instituto de Estudios Fiscales] Madrid. Gonzalez Peres J. (1983) La Jurisdiccin: Unidad Jurusdiccional y Conflitos Constitucionales, El Poder Judicial, [Intituto de Estudios Fiscales] Madrid. Gonzalez Perez, J. (1984) El Derecho a la Tutela Jurusdiccional, Madrid. Guedes, F. Corra (1999) Economia e Complexidade, Almedina Coimbra. Gurvitch, G. (1931) Lide du Droit Social, thse principale, Sirey, Paris. Hespanha, Antnio (1994) As Vsperas do Leviatan, Coimbra. Hofstadder, D. (1985) Gdel, Escher, Bach. Les brins dune guirlande ternelle, Paris. 120

Holmes, O.W. (1897) The Patch of the Law, rep. The Bobbs-Merril Law Reprint Series, www.archive.org/search.php?query=creator%3A%22BobbsMerrill%20Company.%20pbl%22. Jacob Franois (1970) La Logique du Vivant, Paris. Jacob, R. (2000) Les Fondements Symboliques de la responsabilit des juges, [Histoire de La Justice- LdF] Nova Iorque. Jaso T. [Rodrguez Muoz, Jaso Y Rodriguez Devesa], (1949) Derecho Penal, II, Parte especial, Madrid. Jescheck, H. H. (1981) Tratado de Derecho Penal, I [tc Mir Puig y Muoz Conde], Barcelona. Kaufmann, A. (1959) Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gotinga. Kelsen H. (1968) Die Funktion der Verfassung, Die Wiener Rechstheoretische Schule Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross t.1; Viena. Kelsen, H. (1962) Thorie Pure du Droit,[ tf. B. Eisenmann], Paris. Kerbaol, Gwenola (2006) La Responsabilite des Magistrats, Paris. Kisel, Otto. R. (1982) Grenzen der Rechts Prechenden Gewalt, Neue Juristische Wochenschrift [Agosto]. rsw.beck.de/rsw/shop/default.asp?site=njw Lacruz, Sancho, Delgado e Rivero (1985) Elementos de Derecho Civil, Barcelona. Lamego, J. (1990) Hermenutica e Jurisprudncia, Lisboa. Larenz, Karl (1989) Metodologia da Cincia do Direito [tp. Jos Lamego], 2 ed., Lisboa. Laspro, O. Nestor de Sousa (2000) A Responsabilidade Civil do Juiz, S. Paulo. Lazzarini, A. (1995) Deontologia da Magistratura: O Juiz, suas Atribuies Funcionais. Seus Compromissos ticos, Revista dos Tribunais, v. 718 (Agosto) www.rt.com.br. Lvi-Strauss, C. (1970) L'Homme Nu, Mythologiques IV, Paris. LIEBMAN, Enrico Tullio (1983) Do Arbtrio Razo: Reflexes Sobre a Motivao da Sentena, Revista de Processo. So Paulo, ano VIII, n. 29, (Jan./Mar.). Locke, John (1960) Two Treatises of Governement, Cambridge. Luhmann, Niklas (1981) Ausdifferenzierung Des Rechts, [Suhrkamp] Frankfurt-a-Maine. Luhmann, Niklas (1983) Rechtssoziologie, [Westdeutscher Verlag], 2 ed., Wisbaden. Luhmann, Niklas (1993) Das Recht der Geselschaft, [Suhrkamp] Frankfurt-a-Maine. Maiorano, Jorge Luis (1984) Responsabilidad del Estado por los Errores Judiciales : otra forma de proteger los DDHH, Revista Juridica Argentina La Ley, http://www.laley.com.ar Martins, A. (2007) Interveno, Actas da Comisso de Direitos e Liberdades Fundamentais da Assembleia da Repblica Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa Marienhoff, M. (1974) Tratado de Derecho Administrativo, tc. t. IV, Buenos Aires. Martins-Costa, Judith (1998) O Direito Privado como um Sistema em Construo, Revista dos Tribunais, v. 753 (Julho) www.rt.com.br.. Medeiros, Rui (2007) Interveno, Actas da Comisso de Direitos e Liberdades Fundamentais da Assembleia da Repblica Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa. Meirelles, Hely Lopes (1989) Direito Administrativo Brasileiro, S. Paulo. Mele, Vittrio (1987) La Responsabilit Disciplinare dei Magistrati, [Giuffr], Milo. Mesquita, Maria Jos Rangel (2007) Interveno, Actas da Comisso de Direitos e Liberdades Fundamentais da Assembleia da Repblica Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa. Muoz Conde, F. (1989) Derecho Penal. Parte Especial, Valencia. Nalini, Jos Renato (1991) O Magistrado e a Comunidade, Revista dos tribunais, v. 667 [Maio] www.rt.com.br.. Nanni, Giovanni Ettore (1999) A Responsabilidade Civil do Juiz, S. Paulo.

121

Orts E. [Cobo, Vives, Boix, Orts y Carbonel] (1988) Derecho Penal. Parte Especial, Valencia. ssenbuhl, Fritz, (1980) Actuelle Probleme der Gewaltenteilung, Die ffentliche Verwaltung n15[80.08.15], Heft.
www.kohlhammer.de/doev.de/download/Portale/Zeitschriften/Doev/Inhalt_2004/Heft9_04.pdf -

Ost, F. (1983) Juge-Pacificateur, Juge-arbitre, Juge-Entraneur. Trois Modles de Justice, Ph.Grard al. Fontion de Juger et Pouvoir Judiciaire :Transformations et Dplacements, FUSL Bruxelas Ost, F. (1991) Trois Modles du Juge, La Force du Droit, Panorama des Dbats contemporains (Pierre Bouretz, dir), Paris. Ost, F.; Kerchove , M. Van de(1985) La Rfrence Dieu dans la Thorie Pure du Droit de Hans Kelsen, Quest-ce que Dieu? Hommage lAbb Daniel Coppieters de Gibson, Bruxelas. Pdua Ribeiro, Antnio (1991) Controlo da Actividade Judiciria, Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, v. 86 (Maro). Parellada, Carlos (1990) Daos en la Actididad Judicial e Informtica desde la Responsabilidad Professional, [Astrea] Buenos Aires. Pereira, Joo Aveiro, (2001) A Responsabilidade Civil por Actos Jurisdicionais, Coimbra, Coimbra Editora Pessoa Vaz, A.M. (1955) A Gravao de Audincias (como chave do sistema de oralidade com recurso e motivao das decises de facto) [Ministrio da Justia] Lisboa. Pessoa Vaz, A.M. (1972) O trplice Ideal da Justia Clere, Econmica e Segura ao Alcance do Legislador Processual Moderno Sugestes para uma reforma judiciria que elimine a curto prazo o nosso actual e vicioso sistema da oralidade pura, I Congresso Nacional dos Advogados, ROA, XXXIII, [801/06]. Pessoa Vaz, A.M. (1976) Poderes e Deveres do Juiz na Conciliao Judicial, Dissertao de Doutoramento, I, Coimbra. Pessoa Vaz, A.M. (1978) - A Orientao Jurisdicionalistica da Conciliao na Evoluo Doutrinal e Legislativa Francesa dos Dois ltimos Sculos, Dissertao de Doutoramento, II, Coimbra. Pessoa Vaz, A.M. (1979) O Registo da prova e as Garantias judicirias do Cidado, [CEJ] Lisboa. Pessoa Vaz, A.M. (1984) O Estado de Direito, a Motivao das Sentenas e a Racionalizao das Decises Judiciais, I Simpsio Internacional de Processo Civil e Organizao Judiciria [21/25.05], Coimbra. Pessoa Vaz, A.M. (1991) Garantias Judicirias Fundamentais do Cidado no Estado Social de Direito, sua conexo com a electrnica e a eficcia da Justia, [UAL] Lisboa. Pessoa Vaz, A.M. (1994) Informatique et Justice - rapport nacional du Portugal, Colquio de Lublin da Associao Internacional de Processo Civil, Actas Lublin. Pessoa Vaz, A.M. (1995) Technologie, Efficacit et Garanties de Justice - rapport gnral, IX Congresso Mundial de Direito Judicirio, 1991 Coimbra/Lisboa, Actas , Coimbra. Pessoa Vaz, Dias Garcia, Octvio, Coelho, Vitor, (1987) intervenes - Quaderni del Consiglio Superior della Magistratura: Incontro di Studi Internazionale Giurisdizione responsabilit nei paesi del1a CEE e negli Stati Uniti d'America. Roma [06.24/26]. Picardi, N, Shetreet, S. (1991) Independncia e Responsabilidade dos Juzes e Advogados (red. francs), IX Congresso Mundial de Direito Judicirio I Relatrios Gerais, Actas Coimbra/Lisboa, [08.25/31]. Pidd, M., Carvalho A. (2006) Simulation Software: Not the same yesterday, today or forever. Journal of Simulation, n. 1. Palgrave Macmillan Ltd: Basingstoke, UK. 122

Posner, R. (2003) Law, Pragmatism and Democracy, Cambridge, Massachussets / London, Harvard University Press Rawls, J. (1971) A Theory Justice [tp Carlos Pinto Correia, 1993, Presena, Lisboa], Harvard University Press, Cambridge al. Rawls, J. (1975) A Kantian Conception of Equality, Cambridge Review, v. 96, 225, 02.75. Rawls, J. (1985) Justice as Fairness: Political not Metaphysical, Philosophy and Public Affairs, v 14, 3. Rebelo de Sousa, Marcelo, (1992) Orgnica Judicial, Responsabilidade dos Juzes e Tribunal Constitucional, Lisboa, AAFDL Ribeiro Dantas, Marcelo N. (2001) Correio Parcial no Recurso...,Aspectos Polmicos e Actuais dos Recursos Cveis, S. Paulo. Rocco, U. (1969) Tratado de Derecho Procesal Civil, tc., Bogot-Buenos Aires. Santos, B. de Sousa (1990) La Transition Post-moderne: Droit et Politique, Revue Interdisciplinaire dtudes Juridiques, 24 [www.fusl.ac.be/publications/332.html]. Santos, B. de Sousa (2000) Para um Novo Senso Comum: a Cincia, o Direito e a Poltica na Transio Paradigmtica, v 1- A Crtica da Razo Indolente, Contra o Desperdcio da Experincia, Afrontamento, Porto. Santos, N, (2000) Editorial [18.12], Expresso. Santos Bernardino, A. (2007) Interveno, Actas da Comisso de Direitos e Liberdades Fundamentais da Assembleia da Repblica Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa. Sata, Salvatore (1969/73) Quaderni del Diritto e del Processo Civile, [CEDAM] Pdua. Serrano Alberca, (1980) J.M. Comentrios a la Constitucin (dir. Garrido Falla), Madrid. Sidney Beneti, Agostinho (1997) Da Conduta do Juiz, S. Paulo. Silva, Octasilio Paula (1994) tica do Magistrado Luz do Direito Comparado, S. Paulo. Soares, R. Ehrhardt (1981) Princpio da Legalidade e Administrao Constitutiva, BFDUC, Coimbra. Souza, Maria Helena Rau de (2003) Corregedoria na Justia Federal, Corregedorias do Poder Judicial, [Editora Revista dos Tribunais] S. Paulo. Storme, Coester-Waltjen, (1991) O Activismo Judicial (red. francs e alemo), IX Congresso Mundial de Direito Judicirio I Relatrios Gerais, Actas Coimbra/Lisboa, [08.25/31]. Taruffo, Michel, (1982) Notas sobre a garantia constitucional da motivao, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra [sep.], Coimbra. Turkle, Sherry, (1997) A vida no ecr. A Identidade na Era da Internet, tp. [Relgio dgua] Lisboa. Vale, Mrcio Ribeiro do (2003) A Funo Corregedora na Justia do Trabalho, Corregedorias do Poder Judicial, [Editora Revista dos Tribunais] S. Paulo. Vasconcelos, Pedro Bacelar de (1994) Da Conscincia dos Magistrados, Pblico [94.01.23], Lisboa. Vasconcelos, Pedro Bacelar de (1998) A crise da Justia em Portugal, Lisboa. Vullierne, Les Anastomoses du Droit. Spculations sur les Sources du Droit, Arch. Ph. du Droit, t 27 Sirey, Paris. Waline, M.(1956) Manuel lmentaire de Droit Administratif, Paris. Volpe, G. della (1964) A Liberdade de Esprito e o Estado, Os Direitos do Esprito e as Exigncias Sociais-Encontros Internacionais de Genebra, tp PEA, Mem Martins.

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AN T NI O

A U G US TO

PI N T O

D O S

SA N TO S

C A RV AL H O

Lamego, 1949

EXPERINCIA PROFISSIONAL 1972-1977

Magistrado do Ministrio Pblico, c.s Seixal, Moita, p Lisboa

direco do inqurito: acusao e seguimento de causas penais, sobretudo de dano involuntrio (responsabilidade civil conexa) propositura e seguimento de aces de impugnao e de investigao de paternidade. contencioso de menores e inventrios orfanolgicos superviso da conta de custas judiciais

1973-1977

Comisso de Servio na Policia Judiciria

sub. D Lisboa

destaca: concepo, planeamento e chefia da investigao criminal pelo assassinato do Marechal Humberto Delgado: ref.da da Ordem para Sumrio de Culpa.

1977

Magistrado Judicial

Lisboa, Tribunal de Contas

controlo judicial do inqurito e presidncia da instruo criminal [cc. C.Ranha, cc. V Franca de Xira, tic. Lisboa]; processo e julgamento de causas cveis e penais em 1 instncia [c. Santarm-3 jz., c.Lisboa-2 jz. criminal]; julgamento colectivo de recursos cveis de decises da 1 Inst. [T. Rel. vora, T. Rel. Porto]; contencioso do controlo financeiro do Estado.

1983-1993

Comisso de Servio na A.A.c/Corrupo

Lisboa

destaca: planeamento, investigao e ref.da do Relatrio apresentado A.R. no caso EPAL vs. CEETA em torno do conflito de controlo estratgico das polticas de ambiente.

1995-1998

Idem, A.C c/ Corrupo e Ilg. Adm

Macau

destaca: estudo e proposta legislativa (aprovada) acerca do dever legal de declarao de interesses dos elementos das Foras de Segurana e dos funcionrios pblicos de Macau. tb: planeamento e direco da iniciativa anti-fraude e coao durante o ltimo acto eleitoral para A.L. de Macau sob administrao portuguesa.

1993-1998

Membro da Comisso Executiva CNLcSida

Lisboa

contribuies para um conceito de aconselhamento jurdico anti-discriminatrio.

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1991

Docente de direito

Lisboa, ULHT

Introduo ao Direito, Direito Fiscal, Direito Penal: crimes contra a via e a integridade fsica [UAL 1995] 2005];

Direito Internacional Pblico, Processo Civil [ULHT Processo Executivo;

Processo Penal, Criminalstica e Politica Criminal [Ps-Graduao em Criminologia]

HABILITAES 1967-1971 FDUL Licenciatura em Direito. 1972 1977 1991-1992 PGR CSM UAL/LC Concurso para Delegado do Procurador da Repblica Lisboa Lisboa Estgio para Juz Ps-Graduao: temas contemporneos de processo civil, processo criminal e novos contratos. Lisboa Lisboa

INTERESSES Estudo aprofundado e investigao nos campos das garantias do cidado perante a administrao da justia, do processo civil e criminal, da criminologia. [UAL 1991 1995; ULHT 1998 ; ISCTE Novas Fronteiras do Direito 2005 ]

ARTIGOS Autor, entre outros: (i) Assassinato de Humberto Delgado: o processo portugus, Comunicao ao Congresso Internacional de Historia Contempornea no 30 aniversrio da morte do Marechal Humberto Delgado, Lisboa 1994; (ii) Direitos e Deveres Fundamentais: infeco pelo VIH/Sida, Comunicao ao II Congresso Nacional de Luta contra a Sida, Coimbra 1995; (iii) O Ministrio da Justia, ent. Dicionrio de Histria Contempornea, Circulo de Leitores, Lisboa 1996; (iv) O Modelo Portugus da Investigao da Corrupo, in Rev. Macau 1998; (v) O Problema da Responsabilidade dos Magistrados Judiciais, in Revista de Administrao e Politicas Publicas Forum Administrao da Justia, APAPP, Braga 2000; (vi) O [Continuado] Mal-Estar Indefinido da Justia Criminal, in Interrogaes Justia: 36 Juzes Respondem, Tenacitas, Coimbra 2003b (vii) Computer Crime in Judicial Practice, in Ferr Oliv, J.C. als. (orgs.) Grotius II Penal Programme: Penal Legislation in the Fight Against Financial Crimes Fraud and Corruption, Computer Fraud and Internet Crimes, Spain, Italy, Portugal and Poland, Universidad de Salamanca Fundacin General, Salamanca 2004; (viii) Agradecimento: Um Comandante da Policia, in Casanova Ferreira. A Merecida Homenagem, Lisboa 2005; (ix) Corrupo, in Semanrio (30.03), Lisboa 2007; (x) Posfcio, in Pinto Ribeiro, Maria Saldanha, Amor de Pai, D.Quixote, Lisboa 2007; (xi) Tribunais em Rede, Ntula [2005e], a pub. in Galileu Revista de Direito e Economia, UAL, Lisboa 2008.

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Co-autor: (xii) c/ Prof. doutor Alexandre M. Pessoa Vaz, Rponse au Professeur Marcel Storme (Universit de Gent) au sujet de la responsabilit du fait judiciel ddomageable, Lisboa 1992c; (xiii) c/A. Caldeira, O Discreto Poder dos Banqueiros sobre o sigilo bancrio na investigao da corrupo, in Expresso (21.11), Lisboa 1992; (xiv) c/A. Caldeira, Epilogo, in Delgado, Iva; Pacheco, C. (org.s), A Tirania Portuguesa, D.Quixote, Lisboa 1995; (xv), c/Lus Azevedo, Levy Baptista e Macasta Malheiros, Corrupo - entrevista a Ana Goulart, in Seara Nova, Lisboa 2007.

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