PARECER N

, DE 2012

Da COMISSO DE DIREITOS HUMANOS E LEGISLAO PARTICIPATIVA, sobre o Projeto de Lei do Senado no 50, de 2011, do Senador Mozarildo Cavalcanti, que insere inciso III ao art. 128 do Decreto-Lei n. 2.848, de 1940 para incluir os casos de anencefalia fetal.

RELATOR: Senador CYRO MIRANDA

I RELATRIO Vem ao exame da Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa (CDH) o Projeto de Lei do Senado (PLS) n 50, de 2011, de autoria do Senador Mozarildo Cavalcanti, que prope acrescer um terceiro inciso ao art. 128 do Cdigo Penal aborto de feto anencfalo para ampliar as hipteses de aborto legal. Aps o exame pela CDH, a proposio seguir para a apreciao da Comisso de Assuntos Sociais (CAS) e da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ), para deciso em carter terminativo nesta ltima. A matria foi distribuda inicialmente para a relatoria da Senadora Gleisi Hoffman, que a devolveu sem manifestao. Seguiu para a relatoria do Senador Eduardo Amorim, que solicitou redistribuio. Em maio de 2011, o projeto foi distribudo Senadora Marinor Brito, que o devolveu a esta CDH aps transcorridos seis meses, desta vez, porm, acompanhado de criterioso relatrio, que conclua pela aprovao da proposio, na forma de um substitutivo. O relatrio foi lido na reunio da CDH, realizada em 8 de dezembro de 2011, mas no houve deliberao a respeito da matria, em funo de ter sido concedida vista coletiva. Em fevereiro deste ano, o Senador Marcelo Crivella apresentou requerimento de audincia pblica para instruir a matria, o qual ainda no foi submetido apreciao deste colegiado.

Por fim, em virtude do afastamento da Senadora Marinor Brito, a proposio foi redistribuda para a minha relatoria. Por concordar com a manifestao da relatora que me antecedeu no exame do PLS n 50, de 2011, adoto, na forma e no contedo, os termos do relatrio ento apresentado por Sua Excelncia, com as necessrias atualizaes. II ANLISE A apreciao do PLS n 50, de 2011, pela CDH justifica-se em razo dos incisos III, IV e V do art. 102-E do Regimento Interno do Senado Federal (RISF), que confere Comisso competncia para opinar sobre proposies que versem sobre garantia dos direitos humanos, direitos da mulher e proteo famlia. Em conformidade com as disposies do RISF, a CAS pronunciar-se- sobre as questes relativas sade (inciso II do art. 100), enquanto CCJ caber a anlise dos aspectos jurdico-constitucionais da matria (inciso I e alnea d do inciso II do art. 101). O tema do aborto sempre cercado de extrema polmica e deve ser analisado sob diversas perspectivas. Em matria de direitos humanos, o Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), do qual o Brasil signatrio, condena a prtica do aborto em seu art. 4, item 1: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. No entanto, o mesmo Pacto, em diversos dispositivos, protege a autonomia, a dignidade e a integridade fsica, psquica e moral das pessoas (arts. 5, 7, 11 e 12). Nesse sentido, h pelo menos dois valores a ponderar, ao considerarmos que existe um aparente conflito de direitos fundamentais no caso da anencefalia fetal: de um lado, o direito da me de preservar a sua sade (fsica, psquica e social) e sua autonomia; de outro, o direito vida do feto anenceflico. Contudo, nesse caso, o feto no vivel aps o nascimento. Assim, como falar do valor da vida de quem, por definio e em virtude de sua anomalia neurolgica, carece da expectativa de vida extrauterina? Admite-se que a viabilidade fetal capacidade do neonato de sobreviver fora do tero materno no um conceito absoluto. Ela varia de acordo com a tecnologia mdica disponvel e at mesmo com aspectos socioculturais. H duas dcadas, um feto era considerado vivel a partir das 28 semanas de idade gestacional. Hoje, esse tempo caiu para 24 semanas ou menos,

mas apenas em locais que dispem de moderna infraestrutura de assistncia perinatal. Em todo caso, a viabilidade conceituada em relao a fetos saudveis ou potencialmente saudveis. O feto anenceflico, por sua vez, intrinsecamente invivel por ser portador de malformao neurolgica que se enquadra na condio de morte neocortical. Dessa forma, aplicar o conceito de viabilidade em funo do tempo de gestao de um anencfalo carece de lgica. O feto ser invivel qualquer que seja a data do parto. Assim, quando no for a vontade da gestante, carece de sentido aguardar que a gestao chegue a termo para fazer o parto de um anencfalo, visto que ele continuar to invivel quanto o era no incio da gravidez. A interrupo da gravidez nunca ser a causa da morte do feto e, sim, a ocasio em que ela ocorre. Com efeito, a anencefalia implica a total ausncia de viabilidade extrauterina. A aplicao de tcnicas de suporte vital ao nascituro permitiria, na melhor das hipteses, postergar a sua morte por algumas horas. Mant-lo no tero materno, contra a vontade da gestante, representa, assim, o prolongamento desnecessrio de uma situao de grande sofrimento e a imposio de um profundo transtorno psicolgico: obrigar a mulher grvida a carregar no ventre um ser que no tem expectativa de vida extrauterina. Em face desse quadro, inmeras gestantes de fetos anenceflicos buscaram obter autorizao judicial para a interrupo da gravidez, sob pena de serem, juntamente com os mdicos, acusadas da prtica de aborto. Em muitos casos, a tramitao do processo arrastou-se por longo perodo, causando grande sofrimento gestante e, frequentemente, resultando incuo diante de um parto espontneo. Em outros, a autorizao pleiteada foi negada pelo juiz, sob o argumento de que o responsvel pela impossibilidade de se interromper a gestao de anencfalos seria o Legislador, que no incluiu essa hiptese entre as autorizativas do aborto (art. 128 do Cdigo Penal). Nas palavras da eminente Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justia, no se poderia exigir do Magistrado, intrprete da lei, que se lhe acrescente mais uma hiptese, que fora excluda de forma propositada pelo Legislador. Sensveis a essa questo, os Senadores Duciomar Costa e Mozarildo Cavalcanti apresentaram, respectivamente, os PLS n os 183 e 227, ambos de 2004, com objetivo de excluir de ilicitude a interrupo voluntria da gravidez
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em casos de anencefalia fetal. No entanto, menos de um ms aps a apresentao do projeto, o Senador Duciomar Costa redigiu requerimento solicitando a sua retirada. O PLS n 227, de 2004, por sua vez, permaneceu inerte por pouco mais de meia dcada, sem nunca ter sido apreciado por uma nica comisso desta Casa Legislativa, at ser finalmente arquivado ao final da ltima Legislatura. A falta de uma resposta definitiva do Legislador para o problema fez com que a sociedade continuasse a buscar o auxlio do Poder Judicirio agora de forma coletiva, organizada, e no mais apenas por meio de demandas individuais em casos concretos com o ajuizamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 54, movida pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS). Em 1 de julho de 2004, o Ministro Marco Aurlio Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar autorizando a interrupo da gestao quando detectada anencefalia no feto. Com a liminar, os mdicos, quando solicitados pela gestante, estariam autorizados a interromper a gestao de fetos anenceflicos, independentemente de autorizao judicial especfica para aquela grvida, necessitando somente da cpia da deciso e do laudo mdico atestando a deformidade. Subsequentemente, o STF revogou a deciso liminar, mas decidiu favoravelmente admissibilidade da ADPF. Em 2008, foram realizadas audincias pblicas para instruir a deciso dos magistrados. Contudo, a causa no foi julgada naquele momento. Nesse meio tempo, o Senador Mozarildo Cavalcanti, convicto da relevncia do tema, insistiu em trazer novamente a matria para debate no Parlamento, mediante a apresentao do PLS n 50, de 2011. A iniciativa foi extremamente oportuna, pois o Congresso Nacional no poderia se esquivar da discusso e continuar a assistir passivamente ao drama de centenas de gestantes, em sua maioria mulheres humildes, em situao de fragilidade, submetidas s idas e vindas de um processo judicial, enquanto enfrentam suas prprias angstias em funo da anomalia fetal. Recentemente, a situao jurdica da interrupo da gestao de anencfalos mudou drasticamente, pois o STF finalmente ps em julgamento a ADPF n 54. Oito Ministros julgaram procedente o pedido formulado pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, enquanto que apenas dois o consideraram improcedente. Com a deciso, o Supremo determinou ser inconstitucional a interpretao do Cdigo Penal que tipifique como aborto

criminoso a interrupo voluntria da gestao de anencfalo. Trata-se de importante e paradigmtica vitria das gestantes brasileiras. Assim, na hiptese de um feto estar acometido pela anencefalia, a gestante no mais precisar enfrentar o calvrio de um processo judicial, caso decida-se pela interrupo da gravidez. Diante da deciso do STF, o projeto apresentado pelo Senador Mozarildo Cavalcanti poderia ser considerado prejudicado. No obstante tal fato, julgamos que a proposio ainda pode ser aproveitada e, at, aprimorada, a fim de conferir maior segurana jurdica ao procedimento ali previsto, conforme observou o Senador Edison Lobo, em seu relatrio sobre o PLS n 227, de 2004:
que referida proposio no detalha os requisitos de validade do diagnstico e do consentimento da gestante. Entendemos, por fora do mais elevado comando de segurana jurdica: a) que o diagnstico deve ser subscrito por dois outros mdicos (que no participem, portanto, do procedimento cirrgico de interrupo da gravidez); b) que as tcnicas de diagnstico da anencefalia sejam reguladas pelo Conselho Federal de Medicina, de modo a uniformizar os procedimentos de investigao da referida anomalia; c) que a manifestao do consentimento da gestante ou de seu representante legal deve ser feita por escrito, para evitar, assim, qualquer tipo de dvida ou questionamento futuro.

Dessa forma, oferecemos emenda proposio sob anlise, no sentido de exigir: 1) consentimento prvio da gestante, 2) diagnstico da anomalia fetal por trs mdicos no integrantes da equipe que realizar o procedimento e 3) atendimento aos critrios diagnsticos definidos pelo Conselho Federal de Medicina. III VOTO Em face do exposto, somos pela aprovao do Projeto de Lei do Senado n 50, de 2011, nos termos da seguinte emenda substitutiva:

EMENDA N

CDH (SUBSTITUTIVO)

PROJETO DE LEI DO SENADO N 50, DE 2011

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Altera o Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), para prever a excluso da ilicitude do aborto de feto anenceflico.

O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 O art. 128 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 128. ............................................................................ .............................................................................................. Aborto no caso de gravidez de feto anenceflico III se o feto apresenta anencefalia, diagnosticada por trs mdicos que no integrem a equipe responsvel pela realizao do aborto, e o procedimento precedido de consentimento por escrito da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso III, o diagnstico de anencefalia atender aos critrios tcnicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. (NR)

Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

Sala da Comisso, , Presidente

, Relator