O DIREITO NO SCULO XX O direito precisa ser examinado sob o prisma histrico e o sculo XX foi prdigo de lies, que convm

relembrar. Sempre houve conflito entre Lei e Liberdade, j bem demonstrado na primeira pgina de Gnesis, onde aplicado, pelo Juiz Supremo, aos pais do gnero humano, a perda definitiva do paraso terrestre, pela ousadia de reinvindicao da liberdade e do querer conhecer e optar pelo bem ou pelo mal. Na Grcia, Sfocles, na inesquecvel tragdia de Antgone, questionava os limites do poder, traados pela linha imaculvel da liberdade de exercer os direitos naturais, inscritos na conscincia. Ccero, em sua obra, desafiou o Senado e o povo romano a tentarem alterar o que ele chamava de lei verdadeira, imutvel e eterna a lei natural, reguladora do convvio humano. Poucas vezes os temas da Justia e da Liberdade foram vividos com tanta intensidade e de forma to dramtica quanto no sculo XX. Marx, Lnin e Stalin de um lado, Hitler e Mussolini de outro, buscavam um Estado forte, dominante e autosuficiente, que ignorava ou menosprezava o cidado. O totalitarismo de todos esses movimentos do incio do sculo XX, teve como consequncia o esquecimento ou a negao dos valores jurdicos fundamentais, foi impiedoso no sacrifcio da pessoa, na depreciao da liberdade individual, na perpetrao de injustias, tudo em nome do falso primado do Estado sobre o cidado. Os marxistas ainda falavam de um humanismo contraditrio, no qual o ser humano no contava, o homem era considerado apenas uma generalidade, enquanto espcie humana um conceito vago, capaz de abrigar em seu bojo todas as atrocidades. O Estado, Deus na terra, na expresso de Hegel, inspirador filosfico de MARX. A autoridade era intansigentemente respeitvel, representada por um lder, um grupo, ou partido; o cidado era insignificante. Sangue foi derramado em nome dessas ideologias, como se se tratasse de um natural cumprimento de programa poltico. Os responsveis por essa sangria ficaram surdos aos apelos de respeito e considerao pelos inocentes, levantados pelos homens de bem daquela poca. Mas o cidado no tinha qualquer importncia para eles e a idia da concesso de direitos, lhes parecia perigosa para os objetivos das ideologias polticas de exaltao do estatitismo. Procedentes de orientaes diversas, dois pensadores influenciavam e moldavam as filosofias dominates, particularmente as filosofias jurdicas: Augusto COMTE e Emmanuel KANT. JELLINEK, sem deixar qualquer espao investigao sobre o justo e o injusto, sem deixar lugar para o cidado, apenas para o Estado, dizia: Todo ato emanado do poder soberano , por natureza, conforme o Direito e nunca poder ser contrrio ao Direito. Tambm os juristas adptos do criticismo de KANT, capitaneados por KELSEN, a partir da incognoscibilidade da coisa em si, que correspondia concluso da Crtica da razo pura de KANT, resignavam-se a um relativismo jurdico em que o absoluto encontrava-se na norma fundamental, aparentemente mera exigncia lgica, imposta pelo grupo social dominante, cujo contedo justo ou injusto seria varivel ao sabor de uma pseudo-aceitao de seus destinatrios, insuscetvel de objetivao cientfica. O arbtrio e a ambio dos homens que deram partida e inspiraram o incio do sculo XX levaram-nos no s as atrocidades individuais, dramaticamente

perpetradas nas estepes siberianas, nas cmaras de gs nazistas e nos paredes cubanos, mas ainda s terrveis atrocidades coletivas praticadas em duas sangrentas guerras mundiais. Sempre existiram injustias, mas nunca, em nenhuma poca, a injustia foi tanta e de tal magnetude. A humanidade atravessou tempos cruis, mas nenhum como hoje, quando se comete a injustia mentirosamente, em nome do Direito (um Direito que em verdade, no Direito) e se eleva a injustia ao nvel de sistema(Emil BRUNNER, telogo protestante, 1943). Durante esse perodo, o conceito de Estado, apesar das admoestaes de Friedrich HAYER, continuava sofrendo profundas transformaes, ampliando indevidamente o campo de suas finalidades. As duas grandes guerras do sculo XX permanecero na Histria como atestados de mxima brutalidade poltica, mas cunpriu-se mais uma vez, o princpio segundo o qual na vivncia da injustia que mais resplende o valor Justia. Foi durante essas guerras, ou como consequncia delas, que os pensadores retomaram e aprofudraram a questo da necessidade de proteger a liberdade humana em face do poder arbitrrio e reconsideraram as pseudo-solues socializantes. Enquanto os poderosos cometiam suas atrocidades, enquanto os positivistas e criticistas reverenciavam a ideia de um Direito puramente formal, obras notveis foram aparecendo em todo o mundo, em defesa dos direitos naturais do homem. Juristas vitimados pela influncia de KANT, como R. STAMMLER (Alemanha- 1902 A teoria do Direito Justo); G. DEL VECCHIO (Itlia 1905 dava lume a uma srie de estudos em busca do contedo justo da regra jurdica), contribuindo para o renascimento das ideias sobre o Direito Natural. CHARMONT (Frana 1910 O Renascimento do Direito Natural); HAINES (Estados Unidos 1930 A Restaurao das Ideias de Direito Natural) e OLGIATI, apresentava na Itlia obra de mesma natureza e muitos outros trabalhos poderiam ser lembrados, todos com a mesma temtica: a supremacia da justia sobre a injustia, da liberdade contra o arbtreo, do cidado sobre o Estado. Embora KELSEN, na ustria, deve se lembrado como grande gnio jurdico do sculo, seu formalismo kantiano refora as ideias positivistas, no contribuindo em nada para restaurar o pensamento jusnaturalista. Gustav RADBRUCH, faz um julgamento vivo do sculo XX, na sequncia significativa de suas obras, partindo ele de uma profisso de f no relativismo jurdico, que justificava com fartura de argumentos e ao retomar o tema, no final da vida, abandonou o relativismo que o inspirava, na primeira obra, para buscar fundamentos para o Direito, capazes de condenar as atrocidades que testemunhara em vida, praticadas, em nome e sob a forma de um Direito, que ignorava e desprezava a necessidade do contedo justo. So dele, em sua Introduo, essas palavras candentes e resignadas: A cincia do Direito deve refletir novamente sobre a sabedoria milenar, que afirma a existncia de um Direito superior Lei, um Direito Natural, um Direito divino, um Direito racional, segundo o qual a injustia sempre injustia, ainda quando modelada sob a forma da Lei. Se a grandeza intelectual e mora revelada nesse processo de reviso interior no permitisse reconhecer na pessoa de RADBRUCH o smbolo da Histria do pensamento jurdico do sculo XX, esse ttulo no poderia ser-lhe arrebatado, depois do reconhecimento e da justificativa, que ele mesmo nos d, de sua limitaes, na carta escrita a Erik WOLF, datada de 12 de junho de 1945, na qual

derrama suas mgoas sobre a transitoriedade da vida e desvela o sonho frustrado de uma reviso mais acabada de suas posies filosfico-jurdicas: a viragem das coisas chega demasiado tarde para mim e s me permite fazer algo dentro de limites muito restritos.... Ideias filosficas e polticas, na segunda metade do sculo XX, orientaram-se em busca da humanizao do Direito, em contraposio ao estatismo que marcara seu incio, destaca-se a perene filosofia, inspirada em ARISTTELES e aperfeioada por So Toms de AQUINO. Obras notveis de Jacques MARITAN, ressalta a valorao da pessoa humana, sua eminente dignidade, sua liberdade, seus fins trancendentais, sua vocao para o Absoluto, em oposio ao materialismo, ao agnosticismo, hipertrofia do Estado e seus poderes arbitrrios. Na mesma poca juristas franceses defendiam os direitos naturais do homem em obras notveis. Jean Paul SARTRE terminou por repudiar o arbtreo autoritrio. Juristas e polticos do sculo XX, realistas ou formalistas, de direita ou de esquerda, se encontram dentro de um mesmo tema: A Justia Social, expresso que de certa forma constitui-se em pleonasmo, pois toda Justia social ou no Justia. O conceito Justia Social ocupou, assim, o espao antes preenchido pela caridade. Justia Social padece tambm, de carncia conceitual, cada vez que empregado, o termo refere-se a um contedo ftico distinto, em funo da pessoa, da poca e das circunstncias. uma das expresses mais frequentes no discurso dos polticos, mas difcil encontrar quem tente, ao menos, conceitu-la. A origem da expresso Justia Social costuma ser buscada na tica a Nicmano, de ARISTTELES, onde o gnio grego pretende compensar a natural desigualdade existente entre os homens. No mundo cristo, Justia Social utilizada com frequncia sem qualquer preciso conceitual. A definio mais prxima encontra-se no item 26 da Costituio Pastoral sobre a Igreja, de Paulo VI, ao definir bem comum como o conjunto das condies sociais de vida que asseguram associao e a cada um de seus membros a mais plena e mais fcil realizao de sua perfeio. Os homens no so iguais e a aplicao a todos eles de uma mesma regra termina por afirmar, manter e acirrar essas naturais desigualdades. Plato j pensara, por isso, em justia como desigualdade, protestava contra o tratamento igual dos desiguais. Os romanos definiam Justia como dar a cada um o que seu, reconheceram que esse caminho conduziria injustia, deixando-nos assim uma advertncia de que o Direito, levado a seus exztremos, transforma-se em injustia. Os homens so desiguais, todavia so equivalentes, so chamados pelos mesmos fins ltimos, so destinados realizao de valores. Para levar em conta essa desigualdade, a regra jurdica deve assemelhar-se mais proporcionalidade, conformidade, do que igualdade. Justia Social, aparece, como a preocupao de generalizar o bem-estar na sociedade, para que ele seja a possibilidade existencial para todos, proporcionando a todos condies de educao, sade, previdncia, habitao, transporte, etc. A questo identificar a quem incumbe o dever de realizar o bem-estar geral. No mundo religioso a todos imposta esse dever. Na ordem prtica qual o papel do Estado? H quem proponha ao Estado compensar, se necessrio pela coero, as deficincias de alguns com o prejuzo forado de outros ( a postura de Robin Hood).

Em 1988, os constituintes brasileiros reproduziram na Constituio um rol de pseudodireitos do cidado e pseudo-obrigaes do Estado, como se assim ficasse resolvido a chamada questo social. O Estado por natureza, no tem por fim gerar o bem-estar, no tem por fim realizar essa Justia Social. Ele essencialmente predisposto a zelar pela segurana externa e a ordem interna e a proporcionar aos cidados as condies para que todos possam chegar ao bem-estar. Ao Estado incumbe traar normas para reger o convvio, fiscalizar o cumprimento destas normas e punir as infraes contra elas, sendo a conquista do bem-estar, tarefa de cada um individualmente e a cada um deve ser reservada a faculdade de, no exerccio de sua liberdade, optar pela forma que entenda mais conveniente para a realizao dessa plenitude, para a conquista dessa felicidade. E, para que o homem atinja esse objetivo necessrio que lhe seja assegurado condies que s uma sociedade organizada pode faz-lo. S um Estado que respeite as liberdades individuais pode proporcionar aos cidados as condies para realiz-la. Segundo HAYEK, o adjetivo social se tornou talvez a expresso mais confusa de todo o nosso vocabulrio moral e poltico (...) adquiriu tantos significados diferentes, que acabou se tornando intil como instrumento de comunicao. No momento em que aposto a qualquer substantivo, o adjetivo social tem o poder de esvaziar de seu significado os substantivos que o qualifica. A expresso Justia Social, que nasceu das anlises socialistas, observa HAYEK, foi sendo, pouco a pouco, arrebatada aos socialistas, no s por outros movimentos polticos, mas tambm pela maioria dos professores e pregadores de moral. Parece, em particular, ter sido abraada por amplo segmento do clero de todas as tendncias do cristianismo, as quais, medida que perderam a f numa revelao sobrenatural, parecem ter buscado refgio e consolo numa nova religio social, que substitui uma promessa celeste de justia por outra temporal, e esperam poder, assim, prosseguir na sua misso de fazer o bem. Na segunda metade do sculo, revigorava-se a preocupao com a tica, uma tica decorrente da descoberta racional de valores aos quais o homem est por natureza predestinado. A preocupao com a tica foi a grande contribuio da Filosofia para o Direito e da Filosofia do Direito para as estruturas polticas e jurdicas dos nossos dias, desenvolveu-se assim, no sculo XX, a mais recente disciplina filosfica autnoma, a Axiologia. O ser humano sempre buscou no s conhecer as coisas, mas tambm apreci-las e valor-las, como, buscar entender a temtica filosfica do certo e do errado, do bem e do mal, do santo e do demonaco, do justo e do injusto. Mas a tomada de valores como objeto de reflexo filosfica autnoma s se desenvolve, no incio do nosso sculo, a partir da polmica entre dois psicologistas em matria de valores, Christian von EHRENFELS e Alexius von MEINONG, iniciando-se assim na Psicologia, estudos sobre a natureza dos valores. O tema chega ao amadurecimento com os notveis estudos de Max SCHELLER, inspirado pelo formalismo kantiano, Nicolai HARTMANN, sob a inspirao aristotlica e Louis LAVELLE, que completa o magnfico grupo dos axilogos contemporneos. Interessaram relativamente pouco pelo valor da justia, destacando neste segmento axiolgico, o pensador, filsofo, jurista alemo Helmut COING, em sua obra Os funcamentos essenciais do Direito. Uma Pesquisa para Nova Fundamentao do Direito Natural, onde busca tratar a essncia do Direito luz da axiologia contempornea.

Assim o sculo XX exorciza, em seu ocaso, os demnios do Estado todopoderoso e da aceitao de um Direito meramente formal, independente de seu contedo justo ou injusto, tudo o que idolatrou em sua alvorada, deixando-nos uma sensao de sinfonia inacabada porque, em verdade, o aprofundamento da investigao jurdica inspirada pelas fabulosas conquistas axiolgicas foi apenas iniciado e fica como misso poltica e jurdica para o sculo XXI.