UNIVERSIDADE DA AMAZNIA INSTITUTO DE CINCIAS JURDICAS Introduo ao Direito I Prof Antnio EMLIO de C.

NOBRE UNIDADE V A COERCIBILIDADE JURDICA

Imperatividade e sano: I J falamos da imperatividade. Com ela se liga a atuao das sanes. A sano uma consequncia desfavorvel normativamente prevista para o caso de violao de uma regra, e pela qual se refora a imperatividade desta. Em todas as ordens normativas h sanes, embora a sua ndole varie profundamente de caso para caso. No quer isto dizer que toda a regra seja necessariamente assistida de sano. Pode haver regras no sancionadas. Mas a existncia de sanes natural consequncia da imperatividade. At na ordem religiosa surgem sanes, terrenas ou ultraterrenas. Pelo contrrio, na ordem tcnica nada encontramos a que corresponda a qualificao de sano. S pode falar-se de sano quando certo dever-ser no respeitado: ora a ordem tcnica no assistida de eticidade, no imperativa. II Mas justamente a cominao de sanes criou em certos setores a convico de que a ordem jurdica no seria tambm imperativa. O sujeito, colocado perante as consequncias previsveis da sua atuao, escolheria a omisso da conduta proibida ou a sujeio s consequncias. Pelo menos a ordem jurdica (ainda que o raciocnio fosse generalizvel a outras ordens normativas) revestiria assim uma condicionalidade plena. Nesta posio dirse-ia que a regra contm um imperativo hipottico, em todos os sentidos da expresso. Se bem que seja difcil apresentar aspectos concretos em que um e outro entendimento cheguem a resultados diversos, em todo o caso esta posio representa uma tal deformao do dado jurdico que nos parece logo dever, s por isso, ser rejeitada. A partirmos de semelhante pressuposto, a construo cientfica da realidade jurdica, que fizssemos depois, estaria sujeita aos maiores desvios. A ordem jurdica no se cifra num catlogo de condutas que se apresentam disposio dos destinatrios, de tal modo que estes, pesando as suas consequncias (confrontando a dor de ser punidos se roubarem com a dor de se

privarem das coisas alheias, por exemplo), escolham indiferentemente o que mais vantajoso se lhes apresente. Implica antes uma pretenso de aplicao incondicional. Ao prprio fenmeno jurdico, dado objetivo de que partimos, pertence a caracterstica de a prossecuo dos fins visados pela regra no ser confiada ao alvedrio dos sujeitos, ao contrrio do que sucede com a norma tcnica. S assim se pode compreender que uma tpica sano jurdica, a pena, tenha como seu sentido intrnseco e fundamento a reprovao pela violao cometida. III - Parsons acentuou muito fortemente a noo de controle social. Um mecanismo de controle social um processo motivacional em um ou mais agentes, individualmente considerados, que contraria uma tendncia para o desvio da atuao esperada. Porque a adequao dos comportamentos no espontnea. Pode-se tender a dar a esta noo um lugar central no Direito, apresentando-a at como a explicao da sano de regras isoladas. Mas assim distorcer-se-ia a viso da ordem jurdica, pois o ponto de partida deve estar na ordem natural de cooperao, e no no elemento logicamente subsequente, conquanto indispensvel, do controle social.

Sanes Jurdicas: I muito importante o estudo das sanes, at para se entender o que significa a coercibilidade. Como a coercibilidade desemboca sempre na suscetibilidade da aplicao de sanes, pela fora se necessrio for, comearemos por estudar as sanes jurdicas e passaremos depois coercibilidade. Acabamos de ver que a sano est ligada imperatividade. Toda a regra, jurdica ou outra, pode ser assistida por uma sano, que refora a sua imperatividade. A sano sempre uma consequncia desfavorvel que atinge aquele que violou uma regra. Mas as sanes jurdicas distinguem-se profundamente das outras, e da a necessidade de as estudarmos aqui em especial. Em si, a sano no um fato. Como consequncia desfavorvel, a sano um efeito jurdico, contedo de uma regra jurdica que prev a violao de uma regra de conduta. A sano implica pois sempre a entrada em vigor de novas regras, denominadas regras sancionatrias. Estas so regras subordinadas e complementares das regras principais, que atuam no caso de aquelas no terem

sido observadas. Assim, quando se diz que o funcionrio que revelar segredos pblicos a pessoa no autorizada ser demitido, temos uma regra principal: O funcionrio no deve revelar segredos pblicos a pessoa no autorizada; e uma regra sancionatria, cuja previso a violao daquela primeira regra: Se o fizer, ser demitido. A sano pois a estatuio de uma regra sancionatria. A regra sancionatria pode ser por sua vez sancionada. Repete-se o esquema: entra em ao uma nova regra sancionatria, cuja previso a violao da primeira regra sancionatria. II As vrias espcies de sanes no se distinguem entre si por traos estruturais, ou por representarem especficas figuras jurdicas: distinguem-se pela funo que desempenham. Propem-se sempre impor uma consequncia desfavorvel em reao violao de uma regra, podendo ter finalidade: compulsria reconstitutiva compensatria preventiva punitiva.

Estudaremos pois sucessivamente cada uma destas modalidades. Mas note-se desde j que a existncia de vrios tipos de sanes no significa que elas se excluam na sua aplicao. Vrias sanes podem cumular-se em reao a uma s violao. Por exemplo, um homicdio pode pr em ao sanes compensatrias (indenizao por danos pessoais, por exemplo), preventivas (medidas de segurana) e punitivas (priso). Por outro lado, h uma figura de qualificao duvidosa e qual outorgaremos por isso um lugar parte: a ineficcia do ato ilcito. Mas como, a nosso ver, no representa uma sano.

Sanes compulsrias: IIniciando o estudo das modalidades de sanes que referimos, comecemos pelas sanes compulsrias: aquelas que se destinam a atuar sobre o infrator da regra para o levar a adotar, tardiamente embora, a conduta devida. No deixa de ter havido infrao, mas procura-se chegar situao que resultaria da observncia da regra ( se abstrairmos do fator tempo) atravs do comportamento do infrator.

Na generalidade dos casos, se uma pessoa no cumpre aquilo a que se vinculou continua obrigada, mas no se recorre coao para a forar a fazer o que no foi feito voluntariamente. Procura-se atingir um resultado final quanto possvel semelhante, por intermdio doutras sanes, mas prescindindo-se da colaborao do faltoso. Mantm-se assim o antigo princpio: nemo ad factum praecise cogi potest. Mas nem sempre assim acontece. Em certos casos reage-se ao ilcito no cumprimento atravs de meios destinados a infligir um sofrimento ou uma privao ao faltoso, de modo a for-lo a cumprir. II As sanes compulsrias no so frequentes. Da priso por dvidas no temos j mais do que resduos. Antigamente quem no cumprisse uma dvida era preso at que o pagamento fosse realizado. Essa situao desapareceu em geral, mas razes particulares continuam a justifica-la aqui e alm. Consideremos as chamadas dvidas de alimentos ou seja, aquelas em que algum obrigado a contribuir para a manuteno de outrem. Supnhamos que o pai, condenado prestao de alimentos a seus filhos menores, se omite. Poder ser preso, at que pague. A finalidade compulsria da priso evidencia-se na circunstncia de esta cessar logo que a penso alimentcia for paga. O que interessa no pois castigar o infrator, mas conseguir que a obrigao seja cumprida afinal. No Brasil, o art. 5, LXVII da Constituio Federal, probe a priso civil por dvida, salvo para o depositrio infiel ou para quem, estando obrigado a contribuir para a manuteno de outrem ( a prestar portanto o que se chama alimentos ) se omitir. O art. 733 do Cdigo de Processo Civil regula esta hiptese. Em Portugal, encontram-se ainda outras hipteses, como no caso do no pagamento por aquele que arrematou bens em hasta pblica (art. 904 do cdigo de Processo Civil). E mais: numa importante alterao, o art. 829-A do Cdigo Civil criou genericamente a figura da sano compulsria de carter pecunirio, salvo para as obrigaes que exigem especiais qualificaes tcnicas do devedor. A requerimento do credor, o tribunal condenar o devedor inadimplente ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infrao. H a curiosidade de as quantias assim cobradas serem repartidas em partes iguais entre o credor e o Estado. III - O direito de reteno fornece-nos outra hiptese de sano compulsria, fora da priso por dvidas. Nos casos normais, ningum pode recusar a entrega de coisa alheia alegando que o dono no pagou o que devia. Se o meu vizinho esquecer em

minha casa um relgio de ouro, eu no posso recusar entreg-lo alegando que ele anteriormente me pedira cem contos emprestados e no me pagou. Mas em certos casos a reteno da coisa alheia torna-se possvel: quando h uma certa relao entre a causa da dvida e a deteno do objeto. Assim, aquele que tem seu poder, de boa f, coisa alheia, na qual fez beneficiaes, pode recusar-se a entrega-la ao titular dela enquanto no for indenizado das despesas feitas (arts. 516 do Cdigo Civil brasileiro e 754 do Cdigo Civil portugus). Quem no dono pode reter para compelir o dono a pagar. Temos ento uma hiptese de direito de reteno. Tambm neste caso a sano um meio compulsrio, pois a restituio deve fazer-se logo que a dvida seja satisfeita. IV - Vrios outros casos existiro. Certos juros de mora ou agravamentos fiscais tm essencialmente uma funo compulsiva, estimulando pela sua desproporo o sujeito a pagar quanto antes.

Sanes reconstitutivas: IA forma normal de reao da ordem jurdica inobservncia da norma a imposio da reconstituio em espcie in natura - da situao a que se teria chegado com a observncia. Fala-se tambm em reposio ou restaurao natural. Nalguns casos esta reao aparece-nos como evidente. Se Fernando, abusivamente, invade pela fora um prdio de que Gabriel possuidor e nele se instala, a maneira normal de reagir a esta situao est na expulso de Fernando, entregando-se de novo o prdio a Gabriel. Reconstitui-se pois a situao que existiria se no tivesse havido violao, o que representa a vitria da ordem jurdica sobre a desordem. E to importante parece reconstituir essa situao que vo surgir por vezes consequncias primeira vista surpreendentes. Suponhamos que Gabriel um possuidor formal, ou seja, algum que exerce poderes sobre o prdio como se fosse seu titular, sem o ser na realidade; e que Fernando o proprietrio verdadeiro. Pois mesmo assim, se Fernando usar da fora para recuperar o seu prdio, a lei tomando em conta que ele violou a regra que probe a cada um fazer justia por suas prprias mos, sanciona a violao atravs da reintegrao natural: tira-lhe o prdio e entrega-o a Gabriel. De nada valer a Fernando protestar a sua propriedade. Tem primeiro de abrir mo do prdio, e s depois poder fazer valer em juzo o seu direito. Assim se realizar at o fim a lgica da reconstituio da situao violada.

II O mesmo acontece no domnio do Direito das Obrigaes, pelo menos quando for possvel a execuo especfica. Antecipando embora noes, vejamos do que se trata. Na base da figura chamada direito de crdito ou obrigao est o dever de realizar uma prestao em benefcio de outrem, o credor. A prestao consiste em princpio numa conduta do devedor. Exemplo: Abel deve entregar um mapa a Bento, Manuel deve cavar a vinha de Nuno, etc. Suponhamos que o devedor no cumpre. Nem por isso o credor perde o direito prestao. O devedor continua vinculado a realiza-la, enquanto ela for possvel. Por isso o credor pode exigir judicialmente essa prestao; e com a sua realizao, pelo devedor ou por terceiro, o seu direito satisfaz-se. Se a prestao consiste na entrega de coisa determinada que se encontra em poder do devedor, a soluo e simples: o credor pode requerer em juzo, aps tornado certo seu direito, que a coisa lhe seja entregue. Para isso o credor dever primeiramente, em princpio, obter atravs do processo declarativo a condenao do devedor entrega da coisa, pois a sentena d a mxima certeza ao direito. Se o devedor ainda ento no cumprir, o credor recorre ao processo executivo ou execuo, que se destina justamente a dar realizao efetiva ao direito declarado. A mandado do tribunal, a coisa retirada ao devedor e entregue ao credor. Pode em certos casos chegar-se ao executiva sem se passar pela ao de condenao. Assim acontece se o credor, mesmo no tendo uma sentena, tiver j um ttulo executivo. Este um ato, formalizado de maneira a que a lei ligue tambm o atributo da certeza. Ttulo executivo pois o ttulo que reveste as formas exigidas por lei para servir de base ao executiva. III - Se a prestao a que o devedor se obrigou consiste na realizao de um fato, j mais difcil chegar execuo especfica, portanto realizao de uma prestao igual de vida. Essa realizao mesmo impossvel quando a prestao tem por objeto uma atividade com caractersticas pessoais por exemplo, a prestao de servios no mbito de uma profisso liberal. Mesmo assim, o legislador levou to longe quanto possvel o princpio da execuo especfica. 1) Prestao de fato negativo Se a prestao consiste em no fazer uma determinada obra e o devedor a realiza, mas for possvel desfaz-la, a obra ser desfeita pelo devedor ou custa dele (art. 829 do Cdigo Civil portugus e arts. 642 e 643 do Cdigo de Processo Civil brasileiro).

2) Prestao de fato positivo fungvel Se a prestao de fato mas esse fato fungvel, ou seja, pode ser realizado por outras pessoas, alm do devedor ( a reparao de uma casa, por exemplo) o credor tem o direito de requerer que o fato seja realizado por terceiro custa do devedor. Como se concretiza esta previso da lei, de que o fato se realize custa do devedor? Na normalidade dos casos, atravs da venda judicial de bens, realizada em processo de execuo. Algum no cumpre uma obrigao mas tem bens. Uma vez tornado certo o direito do credor e instaurada a ao, executiva, requere-se a apreenso judicial dos bens. Esse bens iro depois praa para que com o produto da venda se obtenha a quantia necessria satisfao do custo da atividade requerida. 3) Obrigao de contratar Recentemente, deu-se uma evoluo ainda mais ousada. Se algum se tiver obrigado a celebrar certo contrato e faltar promessa pode o credor, nos casos normais, obter sentena que funciona como sucedneo da declarao de vontade da outra parte (art. 830 do Cdigo Civil portugus e arts. 639 a 641 do Cdigo de Processo Civil brasileiro). Tudo se passa como se houvesse contrato e; a parte faltosa fica vinculada como se tivesse dado o seu consentimento para ele. Pode hoje haver pois vnculos contratuais no fundados em consentimento direto. IV Indenizao especfica.

Examinamos hipteses que so de execuo especfica, pois o credor recebe o prprio bem devido. Mas pensamos que ainda h uma sano reconstitutiva nos casos de indenizao especfica. Em sentido amplo, a indenizao (que focaremos especificamente a seguir) abrange tudo aquilo que h direito a receber em consequncia de se ter sofrido um dano que outrem deve reparar. A lei d preferncia indenizao especfica, sempre que no haja motivo para afastar. E assim, se houve destruio de um bem do credor, a indenizao consistir primacialmente na entrega de um bem igual. Pouco interessa qual o meio processual necessrio para se chegar a esse resultado; interessa, sim, o resultado final com que se sancione a violao. O processo, por mais complexo, serve apenas obteno desse resultado e em nada altera a situao substantiva.

Aqui temos mais um caso em que se d a reconstituio da situao, ainda que pelo recurso a um bem equivalente. Recorrendo a uma imagem, diremos que h esta reconstituio sempre que a fotografia final da situao seja idntica quela que se obteria se no tivesse havido violao da regra. Mesmo que isso s se obtenha com um bem igual ao devido, em todo o caso o lesado pela violao reconduzido situao em que devia ficar. Por isso dizemos que h uma sano reconstitutiva: d-se a reconstituio natural de que falamos.

Sanes compensatrias: I Doutras vezes a reconstituio natural ou no equitativa, ou no atingvel, ou no sano suficiente da violao havida. Utiliza-se ento (ou utiliza-se tambm) uma sano compensatria. Com esta no se procura chegar a uma identidade da fotografia final com a que se verificaria se tivesse havido observncia da regra, antes se visa constituir uma situao que, embora diferente, seja todavia valorativamente equivalente primeira. Neste sentido h ainda uma reintegrao, mas j no h uma reconstituio da situao anterior. A sano compensatria opera sempre atravs de uma indenizao de danos sofridos. Consoante a natureza do dano assim podemos distinguir vrias modalidades. A indenizao pode-se destinar a cobrir: a falta do prprio bem devido outros danos patrimoniais danos no patrimoniais

II Muitas vezes, como vimos, a reconstituio natural da situao impossvel ou, por qualquer razo, no praticvel no caso concreto. Assim, suponhamos que Abel, pintor famoso, se comprometeu a pintar o retrato de filha de Bento; mas falta arbitrariamente ao prometido. No possvel a reintegrao natural, pois no se admite a coao fsica do pintor execuo do quadro; e evidentemente que se no consegue chegar a um bem igual ao devido, pois nada igual obra daquele pintor, com a sua marca pessoal. Ento buscase uma compensao. O pintor ser condenado a pagar uma quantia que representa a traduo em dinheiro do prprio bem de que Bento se viu privado. III Os danos sofridos pela violao da norma vo com frequncia alm da falta do prprio bem devido. Por isso, esses danos podem no ser totalmente cobertos pela reconstituio natural. Para o verificarmos, basta atentar nas hipteses em que algum deixa de lucrar em consequncia do fato de certa prestao no ser realizada no momento devido, mas apenas tardiamente.

Mrio, construtor, comprometeu-se a entregar a Nomia um prdio no dia 1 de janeiro de 1989. Uma grande empresa est interessada nesse prdio a partir dessa data, e oferece por ele um aluguel avultado. Afinal, Mrio s trs meses depois entrega o prdio, e por esse fato a empresa desinteressa-se e Nomia s consegue locar o prdio a outra entidade em piores condies. A fotografia final da situao idntica que teramos no caso de haver cumprimento pontual: Nomia tem o prdio que Mrio se comprometeu a entregar. Esta aparente coincidncia s se verifica porque a fotografia suprime o fator tempo. Mas este na realidade essencial. Mrio no estava s obrigado a entregar; devia faze-lo no dia 1 de janeiro. No fazendo, violou a obrigao. Desta violao resultam prejuzos, que tomam aqui a configurao tcnica de lucros cessantes. Por um lado porque durante trs meses Nomia no recebeu aluguel pelo prdio; por outro, porque o aluguel que da por diante recebe inferior ao que podia ter recebido se tivesse havido cumprimento por parte de Mrio. Este tem pois de indenizar os prejuzos que para Nomia resultam do no cumprimento do contrato. Portanto, em casos como este, em que no obstante a situao final ser igual devida h para o credor danos patrimoniais, forma de sano da violao de regra o dever de os indenizar. E o mesmo acontece se o equivalente da prestao no cobrir todos os danos sofridos. IV Danos no patrimoniais. Para ilustrar a ltima modalidade de danos que acarretam sano compensatria, tomemos uma hiptese radical. Francisco, automobilista, por conduo desastrada mata Fernando, filho de Firmino. Suponhamos que nenhuns danos patrimoniais daqui resultam para Firmino, ou de todo o modo foram reparados. A figura da indenizao parece que nada mais pode produzir: nenhum dinheiro poder pagar a perda de um filho. Mas, no havendo uma possibilidade de ajuste pecunirio, em todo o caso desde h tempo se admite a reparao por danos morais, pessoais ou no patrimoniais (como preferimos dizer). Francisco dever pagar a Firmino uma quantia, determinada pelo juiz, para compensar de certa maneira o desgosto por este sofrido. Atribui-se conscientemente um bem de outra espcie, por se considerar que mais vale esta reintegrao muito tosca do que coisa nenhuma. A reparao dos danos no patrimoniais pois mais uma forma de sano, pela qual se pretende (embora s de modo muito grosseiro ou aproximado) atribuir uma compensao do prejuzo sofrido.

Sanes punitivas: IA pena consiste numa sano imposta de maneira a representar simultaneamente um sofrimento e uma reprovao para o infrator. J no interessa reconstituir a situao que existiria se o fato se no tivesse verificado, mas aplicar um castigo violador. Compreende-se que a pena corresponda s violaes mais graves da ordem jurdica. Mas importante uma observao. Se bem que quando se fala de pena se tenha em vista normalmente a pena criminal, ela no esgota todas as categorias de penas existentes. II H verdadeiras penas civis, sanes previstas fora do direito criminal ou at independentemente da prtica de qualquer ato criminoso. Suponhamos que Arthur, com o fim de vir a beneficiar da sucesso de outrem, engana o autor da sucesso e mediante esse engano o leva a fazer, a revogar ou a modificar um testamento, ou lhe impede qualquer desses atos. Morto o ator da sucesso, aparentemente ele quem deve ser chamado a suceder. Mas repugnaria que algum pudesse que algum pudesse beneficiar de uma conduta reprovvel dessa ordem. A lei dispe que aquele que praticou aqueles fatos indigno e como tal ser afastado daquela sucesso. Assim se castiga a infrao, cometida independentemente da reconstituio de uma situao a fim da que existiria se infrao no tivesse havido. Trata-se efetivamente de uma pena civil visto que, ao contrrio do que acontece com as restantes sanes civis, tem funo repressiva. E outras penas ainda existem, como por exemplo a pena disciplinas, que corresponde s infraes disciplinares (as praticadas por funcionrios contra a disciplina administrativa).

Sanes preventivas: IMuitas vezes a sano tem finalidade preventiva Reage-se violao de uma regra jurdica, e por isso h verdadeira sano; mas a finalidade da sano prevenir violaes futuras, de que a anterior prtica do ilcito justifica o receio. A situao clara no caso da liberdade condicional ou vigiada. A quem pratica crimes, em circunstncias que revelam a perigosidade do agente, pode-se aplicar essa providncia. No tem funo punitiva; funo punitiva tem a pena, enquanto aqui a funo evitar a prtica futura de crimes que concretizem a tendncia para delinquir que o passado revela. Por exemplo, o criminoso cumpre

pena de priso e, aps esta, -lhe praticado o regime da liberdade condicional ou vigiada. A prpria separao temporal na execuo das duas sanes indica que estamos perante realidades com diversa funo. II Noutros quadrantes da ordem jurdica surgem situaes com fins anlogos. Assim, nas dvidas a prestaes, todas as prestaes devem ser imediatamente pagas logo que o devedor faltar ao cumprimento de uma delas. Por qu? Porque o devedor se revelou indigno da confiana que o prazo de pagamento implica. A sano estabelecida tem funo preventiva quer evitar ao credor os maiores danos que resultariam de ele ter de esperar pelo vencimento de cada prestao, e s ento a poder reclamar de um devedor que no merece confiana. Podem ainda ser includas entre as sanes preventivas: 1) a inibio do exerccio da tutela s pessoas que tenham praticado crimes cuja ndole faz temer justamente um mau exerccio do cargo; 2) a inabilitao para o exerccio de funes pblicas em consequncia da prtica de certos fatos delituosos; 3) em geral, todas as sanes em que se visa primariamente uma garantia contra a prtica de um ato ilcito.1

ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Introduo e Teoria Geral.