Le parquet, une autorit judiciaire indpendante ?

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GRANGER Marc-Antoine

Sisme judiciaire 2, tempte sur le parquet 3, procureur () sur la sellette 4, les arrts Medvedyev5 et Moulin6 rendus par la Cour europenne des droits de lHomme les 29 mars et 20 novembre 2010 auraient, selon le professeur Frdric SUDRE, sonn() le glas du parquet 7. Sans exagrer la porte juridique de ces arrts qui sinscrivent dans une ligne jurisprudentielle somme toute bien affirme, il convient cependant de ne point ngliger leur impact sur le droit positif franais. Ils bousculent le statut du parquet au regard de la Constitution franaise ou, tout le moins, nous interrogent. Certes, le statut du parquet est un vieux serpent de mer du droit constitutionnel juridictionnel 8 qui ressurgit pisodiquement que ce soit notamment loccasion des projets de rforme de la procdure pnale9 ou de diffrentes affaires mdiatico-judiciaires 10. Dj en 1994, la lumire des propositions du Comit consultatif pour la rvision de la Constitution11, le doyen Louis FAVOREU dressait un constat plutt svre mais qui na malheureusement pas perdu de son acuit : le problme du statut constitutionnel du parquet

Marc-Antoine GRANGER, docteur en droit, membre de lIE2IA, ATER lUniversit de Pau et des Pays de lAdour. 2 Jean-Franois RENUCCI, Un sisme judiciaire : pour la Cour europenne des droits de lHomme, les magistrats du parquet ne sont pas une autorit judiciaire , D., 2009, p. 600, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr] et Jean-Franois RENUCCI, Laffaire Medvedyev devant la grande chambre : les dits et les non-dits dun arrt important , D., 2010, p. 1386, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr]. 3 Jean-Pierre MARGUENAUD, Tempte sur le Parquet , comm. sous CEDH, 10 juillet 2008, Medvedyev c/ France, RSC, 2009, p. 176, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr]. 4 Jean-Franois RENUCCI, Un sisme judiciaire : pour la Cour europenne des droits de lHomme, les magistrats du parquet ne sont pas une autorit judiciaire , op. cit. 5 CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, requte n 3394/03. 6 CEDH, 20 novembre 2010, Moulin c. France, requte n 37104/06. 7 Frdric SUDRE, Le glas du parquet , somm. sous CEDH, 20 novembre 2010, Moulin c/ France, JCP G, n 49, 6 dcembre 2010, [en ligne]. Disponible sur [www.lexisnexis.com]. 8 Expression emprunte au doyen Louis FAVOREU pour dsigner les travaux relatifs lorganisation ou au fonctionnement de la justice sous langle constitutionnel : Louis FAVOREU, Brves observations sur la situation du parquet au regard de la Constitution , RSC, 1994, p. 675, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr]. 9 Mireille DELMAS-MARTY (dir.), La Mise en tat des affaires pnales, rapport de la commission justice pnale et droits de lHomme, La documentation franaise, janvier 1991, pp. 225, [en ligne]. Disponible sur [www.ladocumentationfrancaise.fr] ; Henri DONNEDIEU DE VABRES, La rforme de linstruction prparatoire , RSC, 1949, pp. 499 et s. (texte du rapport de la commission sur le code dinstruction criminelle) ; Philippe LEGER (dir.), rapport du comit de rflexion sur la justice pnale, 1er septembre 2009, pp. 59, [en ligne]. Disponible sur [www.justice.gouv.fr], et Pierre TRUCHE (dir.), rapport de la commission de rflexion sur la justice, La documentation franaise, juillet 1997, pp. 500, [en ligne]. Disponible sur [www.ladocumentationfrancaise.fr]. 10 Concernant l affaire dOutreau , v. en particulier le rapport n 3125 de Philippe HOUILLON et de Andr VALLINI, fait au nom de la commission denqute charge de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans laffaire dite dOutreau et de formuler des propositions pour viter leur renouvellement, enregistr la prsidence de lAssemble nationale le 6 juin 2006, [en ligne], pp. 585 et suivantes. Disponible sur [www.assemblee-nationale.fr]. Concernant l affaire Woerth-Bettencourt , v. par exemple, AFP, Juge dinstruction pour Woerth-Bettencourt : " pas trop tt " , 26 octobre 2010 ; Eva JOLY (propos recueillis par Grard DAVET), " M. Courroye est un procureur aux ordres " , Le Monde, 16 juillet 2010, p. 11, et la ptition du club justice, droits et scurits lance sur le site du journal en ligne Mediapart demandant louverture dune instruction : Plus de 27.000 signataires de lappel pour une justice indpendante et impartiale , [en ligne]. Disponible sur [www.mediapart.fr]. Concernant laffaire urba , v. notamment, Valry TURCEY, Vers un nouveau pouvoir judiciaire ? , LPA, n 100, 20 aot 1997, p. 3, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 11 Rapport remis au prsident de la Rpublique le 15 fvrier 1993 par le Comit consultatif pour la rvision de la Constitution, J.O., 16 fvrier 1993, pp. 2537-2555.

et de ses membres nest toujours pas rsolu, du moins de manire vraiment satisfaisante 12. A lheure de la rforme de la garde vue13 et de la procdure pnale plus globalement14, une rflexion sur lindpendance du parquet et sur son rle dans la phase prsentencielle du processus pnal ne peut tre vite dautant que les rcentes dcisions rendues par la Cour europenne des droits de lHomme et par les juridictions nationales ont dj commenc produire leurs effets. En tmoigne, par exemple, la loi du 5 janvier 2011 relative la lutte contre la piraterie et lexercice des pouvoirs de police de lEtat en mer15. Esprant rpondre aux attentes de la Cour strasbourgeoise, le lgislateur franais a prvu que le procureur de la Rpublique doit saisir le juge des liberts et de la dtention (JLD) dans un dlai de 48 heures suivant la mise en uvre des mesures de restriction ou de privation de libert prises lencontre des personnes bord des navires souponnes davoir commis des actes de piraterie. Ce magistrat du sige statue dans un dlai de 48 heures sur la prolongation ventuelle de ces mesures coercitives pour une dure maximale de cinq jours 16 . Plus rcemment encore, le 14 avril 2011 prcisment, le lgislateur a vot la loi relative la garde vue17. Prvue initialement pour figurer dans le cadre de la rforme densemble de la procdure pnale, cette modification du rgime juridique des gardes vue a finalement t adopte sparment pour tenir compte de la dcision M. Daniel W. et autres rendue par le Conseil constitutionnel le 30 juillet 201018. Afin de permettre au lgislateur de prendre les mesures ncessaires dadaptation du droit positif, le Conseil constitutionnel a en effet dcid de reporter au 1er juillet 2011 la date deffet de labrogation des dispositions du code de procdure pnale relatives au rgime commun des gardes vue qui ont t juges contraires la Constitution19. Pour tirer les consquences des jurisprudences nationales et europennes,

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Louis FAVOREU, Brves observations sur la situation du parquet au regard de la Constitution , op. cit. V. la loi n 2011-392 du 14 avril 2011 relative la garde vue, J.O. 15 mars 2011, texte n 1, p. 6610. La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme, du Conseil constitutionnel (Cons. const., dcision n 14/22 QPC, 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres, J.O. 31 juillet 2010, p. 14198) et de la Cour de cassation (Cass., crim., 19 octobre 2010, n 10-82902 ; Cass., crim., 19 octobre 2010, n 10-82306, et Cass., crim., 19 octobre 2010, n 10-85051) ont rendu ncessaire cette rforme du rgime de la garde vue. 14 Lavant-projet du futur code de procdure pnale soumis concertation ([en ligne]. Disponible sur [www.justice.gouv.fr]) prvoit en particulier un cadre juridique unique permettant de mener les investigations de police judiciaire - lenqute judiciaire pnale - qui se substituerait ainsi lenqute de flagrance, lenqute prliminaire et linstruction prparatoire. La direction des activits de police judiciaire serait assure par le seul procureur de la Rpublique (art. 221-16 de lavant-projet du futur code de procdure pnale soumis concertation). Pour sa part, le procureur gnral devrait conserver la surveillance des officiers et agents de police judiciaire (art. 221-13 de lavant-projet du futur code de procdure pnale soumis concertation). V. Philippe LEGER (dir.), rapport du comit de rflexion sur la justice pnale, op. cit. Pour la mise en vidence de quelques difficults lies linstauration de ce cadre unique denqute, v. notamment, Haritini MATSOPOULOU, Plaidoyer pour lindpendance fonctionnelle des magistrats du parquet , comm. sous CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, requte n 3394/03, Gaz. Pal., n 117, 27 avril 2010, p. 15, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 15 Loi n 2011-13 du 5 janvier 2011 relative la lutte contre la piraterie et lexercice des pouvoirs de police de lEtat en mer, J.O. 6 janvier 2011, n 4, p. 374. 16 Ibid., art. 6. 17 Loi n 2011-392 du 14 avril 2011 relative la garde vue, prc. 18 Cons. const., dcision n 2010-14/22 QPC, 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres, prc. 19 Ibid., considrant n 30. Dans le prolongement de larrt Association AC ! lu par le Conseil dEtat le 11 mai 2004 (Rec. p. 197) et de la dcision rendue par le Conseil constitutionnel le 19 juin 2008 propos de la loi relative aux organismes gntiquement modifis (Cons. const., dcision n 2008-564 DC, 19 juin 2008, Loi relative aux organismes gntiquement modifis, Rec. 313, considrant n 58), la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 autorise le Conseil constitutionnel moduler dans le temps les effets des abrogations prononces sur le fondement de larticle 61-1 de la Constitution. Larticle 62, alina 2, de la Constitution dispose en effet : une disposition dclare inconstitutionnelle sur le fondement de larticle 61-1 est abroge compter de la publication de la dcision du Conseil constitutionnel ou dune date ultrieure fixe par cette dcision. Le Conseil constitutionnel dtermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont

cette loi du 14 avril 2011 (promulgue le 15 avril 2011 sans mme avoir t dfre au Conseil constitutionnel sur le fondement de larticle 61, alina 2, de la Constitution) poursuit deux objectifs : dune part, matriser le nombre des gardes vue par un encadrement plus strict des conditions justifiant le recours ces mesures de contrainte et, dautre part, accrotre de faon significative les droits des personnes gardes vue notamment le droit lassistance dun avocat 20. Au-del de ces adaptations bienvenues du droit en vigueur, juges encore trop timides selon certains21, des modifications plus profondes sont prconises. Ainsi, le groupe de travail sur lvolution du rgime de lenqute et de linstruction recommande une rvision constitutionnelle tendant modifier le statut du parquet22. Et la snatrice Nicole BORVO COHEN-SEAT de dclarer quen 2008 nous avons rat le coche ! 23 . Dans la mme veine, la Commission nationale consultative des droits de lHomme (CNCDH) estime que, dans le cadre de la rforme de la procdure pnale, des garanties dindpendance du parquet devraient tre assures, dune part, par une nomination sur avis conforme dun Conseil suprieur de la magistrature rnov et, dautre part, par la suppression pure et simple dans les textes des instructions individuelles 24. Avant dengager plus avant lexamen de la question de lindpendance du parquet, quelques prcisions liminaires simposent. A ce titre, le parquet rassemble les magistrats du ministre public, cest--dire le procureur gnral prs la Cour de cassation, les procureurs gnraux prs les cours dappel, les procureurs de la Rpublique prs les tribunaux de grande instance et les magistrats placs sous leur direction respective25. Certains auteurs ont parfois propos dexpliquer lorigine tymologique de lexpression parquet en indiquant quautrefois, les reprsentants du ministre public se tenaient, comme les avocats, sur le plancher mme de la salle daudience, au pied de lestrade sur laquelle sigeaient les juges 26 . Bien que lexplication nait pas convaincu lensemble de la doctrine, lappellation quant elle demeure27. Quoi quil en soit, et la lettre de larticle 1er de lordonnance portant loi

susceptibles dtre remis en cause . Sur cette question, il pourra tre utile de se reporter la communication du Conseil constitutionnel : Les effets dans le temps des dcisions QPC du Conseil constitutionnel , avril 2011, [en ligne]. Disponible sur [www.conseil-constitutionnel.fr]. 20 Projet de loi relatif la garde vue n 2855 prsent au nom de M. Franois FILLON, Premier ministre, par Mme Michle ALLIOT-MARIE, ministre dEtat, garde des sceaux, ministre de la justice et des liberts, enregistr la prsidence de lAssemble nationale le 13 octobre 2010, [en ligne]. Disponible sur [www.assembleenationale.fr]. 21 Concernant la loi du 5 janvier 2011, v. larticle rdig par Clmentine KLEITZ, La Convention europenne, simple joker , Gaz. Pal., n 13, 13 janvier 2011, p. 3, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. Concernant la loi du 14 avril 2011, v. larticle rdig par Haritini MATSOPOULOU, Une rforme inacheve. A propos de la loi du 14 avril 2011 , JCP G, n 19, mai 2011, 542, [en ligne]. Disponible sur [www.lexisnexis.com]. 22 Rapport dinformation n 162 de Jean-Ren LECERF et Jean-Pierre MICHEL fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de lgislation, du suffrage universel, du rglement et dadministration gnrale par le groupe de travail sur lvolution du rgime de lenqute et de linstruction, enregistr la prsidence du Snat le 8 dcembre 2010, pp. 5 et 43, [en ligne]. Disponible sur [www.senat.fr]. 23 Ibid., p. 47. 24 CNCDH, Avis sur la rforme de la procdure pnale, adopt par lAssemble plnire du 10 juin 2010, 22, [en ligne]. Disponible sur [www.cncdh.fr]. 25 Pour davantage de prcisions, v. Jean PRADEL, Procdure pnale, Ed. Cujas, 12me d., Paris, 2004, pp. 127 et s., et Michle-Laure RASSAT, Procdure pnale, Ellipses, Paris, 2010, pp. 170 et s. 26 Franois KONING et Stanislas VAILHEN, Le ministre public laudience pnale : tout sauf une " simple erreur de menuiserie (1re partie), LPA, 28 janvier 1999, n 20, p. 13, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 27 Selon le professeur Jean-Marie CARBASSE, cette explication nest pas soutenable, dans la mesure o la sparation entre les gens du roi et les juges du " sige " remonte aux dbuts de linstitution, cest--dire une poque o le sol des salles de justice ntait videmment revtu daucun parquet, et en tout cas bien avant que le terme " parquet " ne dsigne un tel revtement de sol : Jean-Marie CARBASSE, Histoire du parquet, PUF, Paris, 2000, p. 20. V. galement, Jacques HOSSAERT, Ministre public : notion et rle. Rentre solennelle du TGI de

organique relative au statut des magistrats, les magistrats du parquet font partie du corps judiciaire linstar des auditeurs de justice et des magistrats du sige28. Par sa dcision rendue le 21 fvrier 199229, le Conseil constitutionnel a admis la constitutionnalit de cette unit du corps judiciaire30 dans la mesure o il a jug que larticle 1er de lordonnance statutaire, qui prvoit que " tout magistrat a vocation tre nomm au cours de sa carrire, des fonctions du sige et du parquet " (), nest pas contraire la Constitution 31 . Paralllement, et dans le prolongement dune jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel a rcemment raffirm dans sa dcision M. Abderrahmane L., rendue le 6 mai 2011, que lautorit judiciaire comprend la fois les magistrats du sige et du parquet 32. Or, est-il besoin de rappeler que larticle 66, alina 2, de la Constitution dispose : lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi . Ds lors, le magistrat du parquet, tout autant que son homologue du sige, est habilit par la Constitution garantir le respect de la libert individuelle. Ceci explique quau-del de ses principales attributions relatives lexercice de laction publique, lapplication de la loi33 , lapprciation de lopportunit des poursuites34, lexcution des peines excutoires35 et la reprsentation de la justice dans les politiques territorialises 36 , le parquet et, en particulier le procureur de la Rpublique, contrlent certaines mesures denqute privatives de libert linstar de la garde vue. Cest sur ce terrain dexploration que la problmatique de lindpendance du parquet sera plus particulirement examine, car cest sous ce prisme que le statut du parquet est sans doute le plus mis lpreuve. La Cour europenne des droits de lHomme exige en effet que, dans

Nanterre , LPA, n 33, 14 fvrier 2003, p. 3, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr], et Michle-Laure RASSAT, Procdure pnale, op. cit., p. 170. 28 Art. 1er de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, J.O. 23 dcembre 1958, p. 11551. 29 Cons. const., dcision n 92-305 DC, 21 fvrier 1992, Loi organique modifiant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, RJC I-483. 30 V., par exemple, sur cette question : Jrme BETOULLE et Guy CANIVET, Magistrat , Dalloz, Rp. pr. civ., mars 2005, p. 17, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr], et Louis FAVOREU, Brves observations sur la situation du parquet au regard de la Constitution , op. cit. 31 Cons. const., dcision n 92-305 DC, 21 fvrier 1992, prc., considrant n 10. 32 Cons. const., dcision n 2011-125 QPC, 6 mai 2011, M. Abderrahmane L., J.O. 7 mai 2011, texte n 76, considrant n 8. Pour une dcision rendue en ce sens sur le fondement de larticle 61, al. 2, de la Constitution, v. Cons. const., dcision n 93-326 DC, 11 aot 1993, Loi modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme du code de procdure pnale, Rec. 217, RJC I-552, considrant n 5. 33 Larticle 31 du code de procdure pnale dispose : Le ministre public exerce laction publique et requiert lapplication de la loi . 34 Larticle 40, alina 1er, du code de procdure pnale prvoit que le procureur de la Rpublique reoit les plaintes et les dnonciations et apprcie la suite leur donner () . Certains procureurs estiment que lopportunit des poursuites (sest) transforme en opportunit du mode de poursuite, car la rponse pnale tend devenir obligatoire, mais selon des modes de plus en en plus varis . Lopportunit exercerait davantage ses effets sur le choix des modes de poursuite que sur le choix dexercer ou non les poursuites. Dans cette perspective, on peut se reporter utilement au rapport scientifique de recherche : Florence AUDIER, Maya BEAUVALLET, Eric-Guy MATHIAS, Jean-Luc OUTIN et Muriel TABARIES, Le mtier de procureur de la Rpublique ou le paradoxe du parquetier moderne, recherche ralise avec le soutien de la Mission de la Recherche Droit et Justice, 2007, p. 139, [en ligne]. Disponible sur [www.gip-recherche-justice.fr]. 35 En principe, une peine est ramene excution lorsquelle est excutoire et devenue dfinitive, cest--dire lorsque les dlais dopposition, dappel ou de pourvoi en cassation sont expirs. Toutefois, le dlai dappel du procureur gnral prvu aux articles 505 et 548 du code de procdure pnale ne fait pas obstacle lexcution de la peine privative de libert. Dans cette dernire hypothse, la peine est excutoire mais non encore dfinitive : v. lart. 708 du code de procdure pnale. 36 Pour une approche de cette fonction sous langle dune sociologie descriptive et analytique, v. en particulier, Philip MILBURN, Katia KOSTULSKI et Denis SALAS, Les procureurs. Entre vocation judiciaire et fonctions politiques, PUF, Paris, 2010, pp. 135 et s.

lexercice de cette mission de protection de la libert individuelle, le magistrat prsente des garanties dindpendance tant lgard de lexcutif que des parties. Reste dfinir, tout au moins sommairement, ce quil convient dentendre par indpendance du parquet 37. Pour le professeur Thierry RENOUX, il sagit de la situation dans laquelle le magistrat na rien craindre ni dsirer de personne 38. A loccasion de laudience solennelle de rentre de la Cour de cassation, le procureur gnral, Jean-Louis NADAL, a raffirm son attachement lindpendance des magistrats quil considre comme le bien le plus prcieux de la justice dans la Rpublique . Il a rappel la dfinition quen proposait lun de ses prdcesseurs, Andr DUPIN : " quelque chose de plus que la libert ", la " libert perfectionne ". Car " tre indpendant, cest savoir dfendre son opinion, sa croyance et ses actes contre les attaques du dehors, contre tous ceux qui, sans en avoir le droit, font effort sur notre volont pour nous imposer la leur ; en un mot, cest savoir tre soi, dans la puret de sa conscience et de sa conviction (...) " 39. En raison de leur lien avec le pouvoir excutif, des conditions de leur nomination et du droulement de leur carrire, ainsi que de leur rle lgard des parties dans le procs pnal, il semble bien difficile dadmettre que les membres du parquet bnficient des garanties dindpendance susceptibles de satisfaire aux exigences conventionnelles. Doit-on en dduire, linstar du syndicat de la magistrature, que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg a disqualifi() le ministre public pour la mission de

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En premier lieu, il importe de distinguer lindpendance des magistrats judiciaires prvue par larticle 64 de la Constitution et lindpendance des juridictions dans la mesure o, dans le cadre de ces lignes, seule la premire retiendra notre attention. Garanti par larticle 16 de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen du 26 aot 1789 (v. par exemple, Cons. const., dcision n 2006-545 DC, 28 dcembre 2006, Loi pour le dveloppement de la participation et de lactionnariat salari et portant diverses dispositions dordre conomique et social, Rec. 138, considrant n 24), le principe constitutionnel de lindpendance des juridictions (v. par exemple, Cons. const., dcision n 86-223 DC, 29 dcembre 1986, Loi de finances rectificative pour 1986, Rec. 184, considrant n 5) signifie notamment que ni le lgislateur, ni le gouvernement, non plus quaucune autorit administrative ne peuvent empiter sur leurs fonctions (Cons. const., dcision n 2007-551 DC, 1er mars 2007, Loi organique relative au recrutement, la formation et la responsabilit des magistrats, Rec. 86, considrant n 10). Il rsulte de la dcision Consorts C. et autres rendue par le Conseil constitutionnel le 2 juillet 2010 que ce principe de lindpendance des juridictions est susceptible dtre invoqu lappui dune question prioritaire de constitutionnalit ( propos des tribunaux maritimes commerciaux (TMC) : Cons. const., dcision n 2010-10 QPC, 2 juillet 2010, Consorts C. et autres, J.O. 3 juillet 2010, p. 12120). V. titre complmentaire, Thierry RENOUX, Indpendance de la justice , in Olivier DUHAMEL et Yves MENY (dir.), Dictionnaire constitutionnel, PUF, Paris, 1992, pp. 500-502. En deuxime lieu, il convient de ne pas confondre lindpendance avec limpartialit. A la diffrence de lindpendance, limpartialit ne se conoit que par rapport soi et non par rapport des influences extrieures. Elle exclut tout militantisme, tout favoritisme () et toute prtention idologique (Jean-Louis BERGEL, Introduction gnrale , in actes du colloque du Snat, Loffice du juge, 29 et 30 septembre 2006, p. 23, [en ligne]. Disponible sur [www.senat.fr]). En consquence, elle exige que le magistrat, quelles que soient ses opinions, soit libre daccueillir et de prendre en compte tous les points de vue dbattus devant lui (Conseil suprieur de la magistrature, Recueil des obligations dontologiques des magistrats, Dalloz, Paris, 2010, p. 9). Pour une prsentation de la ncessaire impartialit que les membres du ministre public doivent manifester dans lexercice de leurs missions, v. en particulier, Marc ROBERT, Le rle et le statut du ministre public en Europe : les grands problmes et le projet de recommandation du Conseil de lEurope , in Quel ministre public en Europe au XXIme sicle, actes de la confrence paneuropenne organise en coopration avec lEcole nationale de la magistrature (22-24 mai 2000), d. du Conseil de lEurope, Strasbourg, 2000, p. 40. En dernier lieu, limpact du budget du ministre de la justice sur lindpendance du ministre public ne sera pas retenu dans le cadre de cette tude. Pour une mise en vidence de cet aspect de lindpendance du ministre public, v. par exemple, Darina SVABYOVA, Rle et statut du ministre public , in Quel ministre public en Europe au XXIme sicle, op. cit., p. 89. 38 Thierry RENOUX, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire. Llaboration dun droit constitutionnel juridictionnel, prface de Louis FAVOREU, Economica, PUAM, Droit public positif, Paris, 1984, p. 99. 39 Jean-Louis NADAL, discours prononc loccasion de laudience solennelle de rentre de la Cour de cassation, Paris, 7 janvier 2011, [en ligne]. Disponible sur [www.courdecassation.fr].

contrle des gardes vue 40 ? Telle est lune des questions centrales laquelle cette contribution se propose de rpondre. Pour ce faire, et dans le cadre qui vient dtre trac, un rexamen du statut constitutionnel du parquet simpose (I). Il sera alors possible de dmontrer que ce statut constitutionnel du parquet nest pas vritablement en sursis (II).

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Syndicat de la magistrature, Observations sur le projet de loi relatif la garde vue dpos lAssemble nationale le 13 octobre 2010 , Paris, novembre 2010, p. 19, [en ligne]. Disponible sur [www.syndicatmagistrature.org].

I] Le statut constitutionnel du parquet

Par les apports successifs de sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a progressivement difi un vritable statut constitutionnel du parquet palliant le relatif silence du constituant en la matire. Dans loptique de cette tude, trois lments essentiels constitutifs de ce statut seront mis en exergue. Primo, la Constitution garantit lindpendance du parquet (A). Secundo, le parquet assure la protection de la libert individuelle (B). Tercio, le parquet dirige la police judiciaire (C).

A- Lindpendance du parquet constitutionnellement garantie

En 1994, et au terme dune interprtation de la dcision rendue par le Conseil constitutionnel le 9 juillet 1970 propos de la loi organique relative au statut des magistrats41, le doyen Louis FAVOREU indiquait que lindpendance des magistrats du parquet nest pas constitutionnellement protge 42. En ltat actuel du droit, cette affirmation mrite dtre pondre, car la jurisprudence constitutionnelle, certes non sans une prudente rserve 43, garantit lindpendance du parquet. En cho au quatrime principe formul par la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 en vertu duquel lautorit judiciaire doit demeurer indpendante () 44, larticle 64 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose : le Prsident de la Rpublique est garant de lindpendance de lautorit judiciaire . Est ainsi consacre par la Constitution lindpendance de lautorit judiciaire45. Le Conseil constitutionnel assure avec vigilance le respect de cette indpendance comme lillustre par exemple la dcision quil a rendue le 19 juillet 2010 sur saisine de la loi organique relative lapplication de larticle 65 de la Constitution46. Aprs avoir rappel les termes de larticle 16 de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen et des articles 64 et 65 de la Constitution, le Conseil juge qu il rsulte de lensemble de ces dispositions que lindpendance du Conseil suprieur de la magistrature concourt lindpendance de lautorit judiciaire 47. Bien entendu, la formule du constituant selon laquelle cest le Prsident de la Rpublique, chef du pouvoir excutif, qui assure lindpendance de lautorit judiciaire peut paratre bien incongru(e) 48, ou tout le

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Cons. const., dcision n 70-40 DC, 9 juillet 1970, Loi organique relative au statut des magistrats, Rec. 25, GD 14. Louis FAVOREU, Brves observations sur la situation du parquet au regard de la Constitution , op. cit. 43 Louis FAVOREU et Loc PHILIP, avec la collaboration de Patrick GAA, Richard GHEVONTIAN, Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN et Andr ROUX, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Grands arrts, 14me d., Paris, 2007, p. 183. 44 Loi constitutionnelle du 3 juin 1958 portant drogation transitoire aux dispositions de larticle 90 de la Constitution, J.O. 4 juin 1958, p. 5326. 45 On peut observer que, non sans une certaine maladresse smantique (le terme droit ntant pas le plus idoine), le Conseil suprieur de la magistrature considre que lindpendance de lautorit judiciaire est un droit constitutionnel : Conseil suprieur de la magistrature, Recueil des obligations dontologiques des magistrats, op. cit., p. 1. 46 Cons. const., dcision n 2010-611 DC, 19 juillet 2010, Loi organique relative lapplication de larticle 65 de la Constitution, J.O. 23 juillet 2010, p. 13583. 47 Ibid., considrant n 5. 48 Guy CARCASSONNE, La Constitution introduite et commente, prface de G. VEDEL, Seuil, Points, 9me d., Paris, 2009, p. 312.

moins curieu(se) 49. On peut regretter que la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 nait pas fait disparatre cette formulation datant de lge de pierre, car comme lindique le professeur Guy CARCASSONNE autant proclamer que le loup est garant de la scurit de la bergerie 50. Afin de supprimer cette impossibilit constitutionnelle vidente pour un Prsident () dtre () garant de lindpendance judiciaire 51, il serait particulirement judicieux de substituer lactuel article 64, alina 1er, de la Constitution un nonc du type lautorit judiciaire est indpendante que lon retrouve dans certains textes constitutionnels sous rserve de quelques variations smantiques 52 . Dailleurs, Nathalie MERLEY a parfaitement dmontr que le Conseil constitutionnel lorsquil mobilise larticle 64 de la Constitution occulte gnralement la rfrence au rle du Prsident de la Rpublique de sorte que cest bien plutt la Constitution elle-mme que le chef de lEtat qui garantit lindpendance 53 de lautorit judiciaire. Toujours est-il que par sa dcision du 11 aot 1993 rendue propos de la loi portant rforme du code de procdure pnale, le Conseil constitutionnel a prcis pour la premire fois que lautorit judiciaire () comprend la fois les magistrats du sige et ceux du parquet 54. Cette jurisprudence, depuis lors constamment conforte, conduit reconnatre que lindpendance des magistrats du parquet est constitutionnellement protge55. En effet, qualifis d autorit judiciaire par le droit constitutionnel jurisprudentiel, les magistrats du parquet jouissent du mme coup de la garantie constitutionnelle de leur indpendance conformment larticle 64 de la Constitution. Comme lindique le rapporteur public Mattias GUYOMAR dans ses conclusions sur larrt Mme Nadge A.56, le principe de lindpendance de lautorit judiciaire impose que des garanties particulires sattachent la qualit de

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Jacques ROBERT, La nation et ses juges , RDP, 2006, n 3, p. 547, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. Guy CARSASSONNE, La Constitution introduite et commente, op. cit., p. 312. 51 Jacques ROBERT, La nation et ses juges , op. cit. 52 V. en particulier, larticle 191 c de la Constitution suisse ( Dans lexercice de leurs comptences juridictionnelles, les autorits judiciaires sont indpendantes et ne sont soumises qu la loi ) ; larticle 209 de la Constitution de la Rpublique du Burundi ( le pouvoir judiciaire est impartial et indpendant du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif ) ; larticle 65 de la Constitution de la Rpublique arabe dEgypte ( LEtat est soumis la loi. Lindpendance de la magistrature et son immunit sont deux garanties fondamentales pour la protection des droits et des liberts ) ; larticle 68, alina 1er, de la Constitution de la Rpublique Gabonaise ( La justice est une autorit indpendante du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif ), et larticle 99, alina 1er, de la Constitution du Niger ( Le pouvoir judiciaire est indpendant du pouvoir excutif et du pouvoir lgislatif ). Les textes constitutionnels cits sont notamment accessibles en ligne : [www.accpuf.org]. Parfois, les Constitutions prcisent explicitement que les membres du parquet bnficient de lindpendance. Cest le cas, par exemple, de larticle 151 de la Constitution belge ( Les juges sont indpendants dans lexercice de leurs comptences juridictionnelles. Le ministre public est indpendant dans lexercice des recherches et poursuites individuelles, sans prjudice du droit du ministre comptent dordonner des poursuites et darrter des directives contraignantes de politique criminelle, y compris en matire de politique de recherche et de poursuite : [en ligne], disponible sur[www.const-court.be]) ou de larticle 108, alina 2, de la Constitution italienne ( La loi assure lindpendance des juges des juridictions spciales, du ministre public prs ces juridictions et des personnes trangres la magistrature qui participent ladministration de la justice : [en ligne], disponible sur [http://cdpc.univ-tln.fr]). 53 Nathalie MERLEY, Le chef de lEtat et lautorit judiciaire sous la Vme Rpublique , RDP, 1997, n 3, p. 713. En ce sens, v. par exemple, Cons. const., dcision n 92-305 DC,21 fvrier 1992, Loi organique modifiant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, Rec. 27, considrant n 7. 54 Cons. const., dcision n 93-326 DC, 11 aot 1993, Loi modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme du code de procdure pnale, Rec. 217, RJC I-552, considrant n 5. 55 Dans le prolongement de la dcision du 11 aot 1993, v. par exemple, Cons. const., dcision n 97-389 DC, 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions relatives limmigration, Rec. 45, considrant n 61 et Cons. const., dcision n 2010-80 QPC, 17 dcembre 2010, M. Michel F., J.O. 19 dcembre 2010, p. 22374, considrant n 11. 56 CE, sect., 1er octobre 2010, Mme Nadge A., n 311938.

magistrat, sans incidence sur ce point quil soit du sige ou du parquet 57. En lespce, et suivant linterprtation de son rapporteur public, la section du contentieux du Conseil dEtat en a dduit que les principes constitutionnels de lindpendance de lautorit judiciaire et de la sparation des pouvoirs impliquent que le dcret de nomination dun magistrat ne peut tre retir dans les conditions fixes par la jurisprudence Ternon, mais seulement dans celles formules par le statut de la magistrature58. Reste cependant que les membres du parquet bnficient de garanties dindpendance moins importantes que leurs homologues du sige59. En premier lieu, aux termes de larticle 64, alina 4, de la Constitution, les magistrats du sige sont inamovibles, cest--dire quils ne peu(vent) recevoir sans (leur) consentement une affectation nouvelle, mme en avancement 60, sauf dplacement doffice prononc au titre dune sanction disciplinaire61 ou application de la rgle des sept ans pour les chefs de juridiction des premier et second degrs 62 . La jurisprudence constitutionnelle livre de nombreux exemples de censures prononces pour violation de linamovibilit des magistrats du sige. Le 26 janvier 1967, par exemple, le Conseil constitutionnel dclare inconstitutionnelles les dispositions de la loi organique modifiant et compltant lordonnance du 22 dcembre 1958 qui ouvraient au Gouvernement la facult daffecter doffice un emploi de magistrat du sige des conseillers rfrendaires dont les fonctions arrivaient expiration63. Toutefois, la diffrence de larticle 107 de la Constitution italienne64, la Constitution franaise ne garantit linamovibilit quaux seuls magistrats du sige ce qui signifie que les parquetiers ne sont donc pas labri de toute affectation nouvelle non librement consentie 65 . Il sagit l dune diffrence fondamentale de situation entre les magistrats du sige et les magistrats du parquet au regard du degr de leur indpendance. Reste que lindpendance ne se rduit pas la garantie de linamovibilit et, progressivement, la situation statutaire des membres du parquet sest rapproche de celle des magistrats du sige. Bien que le pouvoir disciplinaire lgard des magistrats du parquet continue dtre exerc par le garde des Sceaux66, le lgislateur organique a prvu ds 1994 qu aucune sanction contre un magistrat du parquet ne peut tre prononce sans lavis de la formation

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Mattias GUYOMAR, concl. sur CE, sect., 1er octobre 2010, Mme Nadge A., Gaz. Pal., 21 octobre 2010, n 294, p. 16, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 58 CE, sect., 1er octobre 2010, Mme Nadge A., prc. 59 Il est bien sr question de lindpendance lgard du pouvoir excutif puisque par rapport aux parties et aux juges du sige, les magistrats du parquet jouissent dune indpendance absolue. V. pour une bonne synthse, Jacques BUISSON et Serges GUINCHARD, Procdure pnale, Litec, 5me d., Paris, 2009, p. 356. 60 Art. 4, alina 2, de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, prc. 61 Art. 45 de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, prc. 62 Art. 28-2, 37 et 38-2 de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, prc. 63 Cons. const., dcision n 67-21 DC, 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et compltant lordonnance n 581270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, Rec. 19. 64 Art. 107 de la Constitution italienne : Les magistrats sont inamovibles () . 65 A titre dillustration jurisprudentielle, le Conseil dEtat a dj jug quaucune disposition ni aucun principe gnral du droit ninterdit au Prsident de la Rpublique () de muter doffice dans lintrt du service les magistrats qui ne bnficient pas de linamovibilit, notamment ceux qui sont en service ladministration centrale du ministre de la justice : CE, 27 juillet 1979, Jeol, n 03748, Rec. 339. 66 Art. 48 de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, prc. On rappelle que le pouvoir disciplinaire lgard des magistrats du sige est exerc par le Conseil suprieur de la magistrature.

comptente du Conseil suprieur de la magistrature 67 . En outre, et sur le plan constitutionnel, deux volutions majeures ont permis de renforcer lindpendance des magistrats du parquet. Dune part, la rvision constitutionnelle du 27 juillet 199368 reconnat lexistence des magistrats du parquet au sein mme de la Constitution, et en particulier, dans son article 65 en prvoyant que le Conseil suprieur de la magistrature comprend deux formations, lune comptente lgard des magistrats du sige, lautre lgard des magistrats du parquet 69. Plus encore elle a subordonn la nomination des magistrats du parquet lavis du Conseil suprieur de la magistrature (CSM), lexception des procureurs gnraux nomms en conseil des ministres70. A titre dillustration, le 30 dcembre 2010, le Conseil dEtat a annul le dcret de nomination aux fonctions davocat gnral prs la Cour de cassation du procureur gnral prs la Cour dappel de Riom, Marc ROBERT, au motif que le Conseil suprieur de la magistrature navait justement pas donn son avis sur cette nomination dans les conditions prvues larticle 65 de la Constitution71. Dautre part, le 23 juillet 200872, la rforme constitutionnelle adopte la suite des travaux du comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la Vme Rpublique a mis fin la prsidence du CSM par le chef de lEtat73 et la vice-prsidence par le garde des Sceaux 74. La rvision constitutionnelle a en outre tendu la procdure de consultation du Conseil suprieur de la magistrature pour la nomination de tous les membres du parquet, y compris le procureur gnral prs la Cour de cassation et les procureurs

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Art. 20 de la loi organique n 94-101 du 5 fvrier 1994 modifiant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature, J.O. 8 fvrier 1994, n 32, p. 2148. 68 Loi constitutionnelle n 93-952 du 27 juillet 1993 portant rvision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et X, J.O. 28 juillet 1993, n 172, p. 10600. 69 Art. 1er de la Loi constitutionnelle n 93-952 du 27 juillet 1993 portant rvision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et X, prc. 70 Ibid. 71 CE, 30 dcembre 2010, M. Robert, n 329513 et 329515. 72 Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vme Rpublique, J.O. 24 juillet 2008, n 1171, p. 11890, texte n 2. 73 Saisi de la loi organique relative lapplication de larticle 65 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a cependant formul une rserve dinterprtation aux termes de laquelle le principe dindpendance des membres du Conseil suprieur de la magistrature fait galement obstacle ce que le premier prsident et le procureur gnral de la Cour de cassation participent aux dcisions ou aux avis relatifs aux magistrats qui ont, antrieurement, t membres du Conseil suprieur de la magistrature sous leur prsidence (Cons. const., dcision n 2010-611 DC, 19 juillet 2010, Loi organique relative lapplication de larticle 65 de la Constitution, considrant n 12). Concernant la prsidence du CSM qui est dsormais confie aux chefs de la Cour de cassation, v. notamment, Yves GAUDEMET, Rapport de la Commission Balladur : libres propos croiss de Pierre MAZEAUD et Olivier SCHRAMECK , RDP, n 1, 20 aot 2008, p. 3, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr] ; Jean GICQUEL, Le nouveau Conseil suprieur de la magistrature , JCP G, n 31, 30 juillet 2008, I 176, [en ligne]. Disponible sur [www.lexisnexis.com] ; Vincent LAMANDA, discours prononc loccasion de laudience solennelle de rentre de la Cour de cassation, Paris, 7 janvier 2011, [en ligne]. Disponible sur [www.courdecassation.fr] ; Michel LE POGAM, Rforme du Conseil suprieur de la magistrature. Entre ouverture et autonomie , JCP G, n 40, 4 octobre 2010, 982, [en ligne]. Disponible sur [www.lexisnexis.com] ; Daniel LUDET, Conseil suprieur de la magistrature : une libert surveille ? , LPA, n 254, 19 dcembre 2008, p. 111, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr], et Dominique ROUSSEAU, Un CSM sans tte et sans pouvoirs nouveaux , LPA, n 97, 14 mai 2008, p. 80, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 74 Sur ce point souvent passez inaperu dans les commentaires doctrinaux, v. Jean-Louis GALLET, Vers un nouveau CSM ? , Gaz. Pal., n 264, 21 septembre 2010, p. 10, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr] ; Stphane PINON, Lencadrement des pouvoirs de nomination du prsident : " lessentiel " dans la rvision du 23 juillet 2008 , Droit administratif, n 2, fvrier 2009, tude 3, [en ligne]. Disponible sur [www.lexisnexis.com], et Jean-Claude ZARKA, La rforme du Conseil suprieur de la magistrature , Gaz. Pal., n 150, 29 mai 2008, p. 8, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. On remarque cependant que larticle 65, alina 9, de la Constitution autorise, sauf en matire disciplinaire, le ministre de la justice participer aux sances des formations du CSM. Cette participation ne peut quencourir la critique : les travaux du CSM auraient gagn tre dgags de la tutelle de lexcutif.

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gnraux75. Interrog sur la question de lindpendance des magistrats du parquet, le garde des Sceaux, ministre de la justice et des liberts, Michel MERCIER, a rcemment dclar avoir lintention de dcider comme dira le CSM 76 en suivant toujours ses avis. Faute dtre expressment transcrite dans le texte de la Constitution, cette dclaration dintention na, force est de le constater, aucune porte juridique. Ds lors, on mesure aisment combien il est dplorer que nait pas t entendue, la proposition de soumettre un avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature lensemble des nominations propos par le garde des Sceaux toutes les fonctions du parquet, dj formule en 1997 par le rapport tabli par la commission de rflexion sur la justice, prside par le prsident Pierre TRUCHE77. En second lieu, lindpendance lendroit des magistrats du parquet ne peut sexprimer aussi pleinement qu lendroit des magistrats du sige en raison du principe de la subordination hirarchique des membres du ministre public. Ce principe signifie que les magistrats du parquet sont soumis leurs suprieurs hirarchiques et en dernier ressort au garde des Sceaux. Sur ce point, et de faon synthtique, le professeur Michle-Laure RASSAT dcrit larchitecture du parquet en indiquant que lensemble des magistrats du ministre public est plac dans une organisation hirarchique, au sommet de laquelle se trouve le reprsentant du gouvernement pour les questions de justice, cest--dire le garde des Sceaux, la hirarchie du corps tant, par ailleurs, deux branches. Lune delles est deux degrs, constitue par le garde des Sceaux, et le procureur gnral prs la Cour de cassation (qui nest pas le suprieur hirarchique des autres membres du parquet) ; lautre trois degrs : garde des Sceaux, procureurs gnraux des cours, procureurs de la Rpublique des tribunaux 78. Dans sa dcision en date du 2 mars 200479, le Conseil constitutionnel sest prononc sur les contours de ce principe de subordination hirarchique. En lespce, le Conseil devait apprcier la constitutionnalit du nouvel article 30 du code de procdure pnale ainsi rdig : le ministre de la justice conduit la politique daction publique dtermine par le Gouvernement. Il veille la cohrence de son application sur le territoire de la Rpublique. A cette fin, il adresse aux magistrats du ministre public des instructions gnrales daction publique. Il peut dnoncer au procureur gnral les infractions la loi pnale dont il a connaissance et lui enjoindre, par instructions crites et verses au dossier de la procdure, dengager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction comptente de telles rquisitions crites que le ministre juge opportunes 80. Le Conseil constitutionnel souligne quen vertu de larticle 20 de la Constitution le gouvernement dtermine et conduit la politique de la nation, notamment dans le domaine de laction publique et quen vertu de

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Art. 31 de la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vme Rpublique, prc. 76 Samedi sur RTL, le ministre de la Justice navait pas t aussi radical dans son opposition Brice HORTEFEUX. Ecoutez ce que Michel Mercier disait de laffaire samedi , [en ligne]. Disponible sur [www.rtl.fr]. 77 Pierre TRUCHE (dir.), Rapport de la commission de rflexion sur la justice, op. cit., p. 35. Concernant lavortement de la rforme constitutionnelle, v. par exemple, Olivia DUFOUR, Rforme de la justice : qui a peur de lindpendance des juges ? , LPA, n 17, 25 janvier 2000, p. 3, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 78 Michle-Laure RASSAT, Procdure pnale, op. cit., p. 174. 79 Cons. const., dcision 2004-492 DC, 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, Rec. 66, GD 50. 80 Ibid., considrant n 96.

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larticle 5 de lordonnance du 22 dcembre 1958 modifie, portant loi organique relative au statut de la magistrature, les magistrats du parquet sont placs sous lautorit du ministre de la justice. Fort de ce rappel, il juge que larticle 30 nouveau du code de procdure pnale, qui dfinit et limite les conditions dans lesquelles sexerce cette autorit, ne mconnat ni la conception franaise de la sparation des pouvoirs, ni le principe selon lequel lautorit judiciaire comprend la fois les magistrats du sige et ceux du parquet, ni aucun autre principe ou rgle de valeur constitutionnelle 81. Pour le Conseil constitutionnel, le pouvoir du garde des Sceaux dadresser au ministre public des instructions de porte gnrale et de lenjoindre exercer des poursuites82 ne porte atteinte aucune exigence constitutionnelle, et en particulier, au principe dindpendance de lautorit judiciaire. Il faut en dduire que, sur le plan constitutionnel, lindpendance reconnue aux magistrats du parquet nest aucunement inconciliable avec le principe de la subordination hirarchique auquel ils sont soumis. Dans la pratique dailleurs, et si lon en croit lancien secrtaire gnral de lunion syndicale des magistrats (USM), Valry TURCEY, les parquets sont dans 99 % des affaires totalement indpendants, parce que la pression est telle, au regard du nombre de dossiers et de la rapidit avec laquelle il convient de prendre une dcision, que mme sils le voulaient, les parquetiers nauraient pas le temps de prendre lavis de la Chancellerie 83. En outre, on ne peut ignorer que le pouvoir propre des chefs de parquet et la libert de parole des rquisitions orales laudience (ladage est connu : la plume est serve, mais la parole est libre ) temprent quelque peu ce principe de la subordination hirarchique et tendent confirmer que lindpendance et la structure hirarchise du parquet ne sont pas forcment antinomiques84. Au titre de la rforme de la procdure pnale, larticle 221-7 de lavant-projet du futur code de procdure pnale qui autorise, non sans certaines rserves, les instructions individuelles du garde des Sceaux, suscite quelques inquitudes85. Si les instructions formules dans le cadre de la politique daction publique peuvent aisment se concevoir que ce soit pour garantir lefficacit de la mission du parquet ou lgalit des citoyens devant la loi, en revanche, de telles instructions individuelles ne sont pas de nature loigner le spectre de la politisation du pouvoir juridictionnel86.

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Ibid., considrant n 98. A sen tenir la lettre du code de procdure pnale, lautorit hirarchique ne peut pas intimer lordre de ne pas poursuivre. Selon la formule consacre, elle ne peut formuler que des instructions positives (v. Michel LERNOUT, Avis du CSM sur les instructions individuelles et la nomination des magistrats , Dalloz, 2002, p. 2061, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr]). De sorte quau bout du compte si le garde des Sceaux peut orienter le sens de la poursuite, il ne peut sy opposer. En ce sens, v. Michle-Laure RASSAT, Procdure pnale, op. cit., p. 175 et Thierry RENOUX, in Le statut constitutionnel des juges du sige et du parquet , compte rendu des discussions et dbats, XIme table ronde internationale de justice constitutionnelle, AIJC, 1995, p. 407. 83 Valry TURCEY, Vers un nouveau pouvoir judiciaire ? , op. cit. 84 Sur le pouvoir propre des chefs de parquet et la libert de parole des parquetiers laudience, v. en particulier, Bernard BOULOC, Georges LEVASSEUR et Gaston STEFANI, Procdure pnale, Dalloz, 22me d., Paris, 2010, p. 146 ; Jacques HOSSAERT, Ministre public : notion et rle. Rentre solennelle du TGI de Nanterre , op. cit. ; Jean-Louis NADAL, La libert de parole du ministre public , Gaz. Pal., n 355, 20 dcembre 2008, p. 5, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr], et Michle-Laure RASSAT, Procdure pnale, op. cit., pp. 176 et s. 85 Larticle 221-7 de lavant-projet du futur code de procdure pnale soumis concertation interdit les instructions individuelles formules par le garde des Sceaux lorsquelles tendent au classement sans suite dune procdure et lorsquelles sont contraires lexigence de recherche de la manifestation de la vrit et de la conduite des enqutes charge et dcharge. 86 Partageant galement cette analyse, v. Fabrice HOURQUEBIE, Le pouvoir juridictionnel en France, LGDJ, coll. Systmes, Paris, 2010, pp. 40 et s.

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En dfinitive, la Constitution garantit lindpendance de lautorit judiciaire. Ds lors, en qualifiant les membres du parquet d autorit judiciaire , le Conseil constitutionnel reconnat invitablement quils bnficient linstar des magistrats du sige de cette indpendance. Toutefois, pour filer la mtaphore scalaire, lindpendance reconnue au plan constitutionnel lautorit judiciaire comprend en ralit deux niveaux : au niveau infrieur, lindpendance relative dont bnficient les magistrats du parquet, et au niveau suprieur, lindpendance pleine et entire dont jouissent les magistrats du sige. En tout tat de cause, la qualification de membre de lautorit judiciaire qui est accorde au magistrat du parquet engendre une autre consquence sur le plan constitutionnel : au mme titre que la magistrature assise, la magistrature debout est garante de la protection de la libert individuelle87.

B- La protection de la libert constitutionnellement garantie

individuelle

par

le

parquet

Larticle 66, alina 2, de la Constitution est fort connu : lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi . Est ainsi formul ce que certains appellent le principe de la garantie judiciaire 88. Il suppose lintervention de lautorit judiciaire ds lors quil est port atteinte la libert individuelle. On rappelle que la libert individuelle se dfinit classiquement par deux mots : habeas corpus, ce qui signifie littralement avoir son corps . En substance, et au-del de la garantie contre les arrestations et les dtentions arbitraires, la libert individuelle constitue le point de rencontre 89 de certaines liberts qui, tout en bnficiant dune protection constitutionnelle autonome, intgrent le rgime de protection de la libert individuelle partir dun certain degr de contrainte. En tout cas, le Conseil constitutionnel a jug que la garde vue est assurment une mesure de police judiciaire qui met en cause la libert individuelle 90. Autrement dit, elle doit ncessairement tre place sous le contrle de lautorit judiciaire. Dans sa dcision rendue le 11 aot 1993, le Conseil constitutionnel a jug conforme larticle 66 de la Constitution, lintervention du procureur de la Rpublique dans le plus bref dlai possible 91 pour assurer le respect de la libert individuelle au cours dune garde vue dcide par un officier de police judiciaire92. Plus encore, le juge constitutionnel admet qu lissue du dlai de vingt-quatre heures le procureur de la Rpublique peut dcider de la prolongation de la garde vue pour un nouveau dlai de vingt-quatre heures sans pour

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Lexpression magistrature debout dsigne les magistrats du parquet qui se lvent pour prendre la parole laudience la diffrence des magistrats du sige qui demeurent assis. En ce sens, v. par exemple, Grard COUCHEZ et Xavier LAGARDE, Procdure civile, Dalloz, Sirey, 16me d., Paris, 2011, p. 146. 88 Mireille DELMAS-MARTY (dir.), La Mise en tat des affaires pnales, op. cit., p. 71. 89 Louis FAVOREU et alii., Droit constitutionnel, Dalloz, Prcis, 12me d., Paris, 2009, p. 909. Concernant la dfinition des contours de la libert individuelle, v. galement, Bertrand MATHIEU et Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, Manuels, Paris, 2002, pp. 533 et s. et Annabelle PENASOLER, Les rapports entre la libert individuelle et la libert daller et venir dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, thse pour le doctorat en droit, Universit dAix-Marseille III, 1998, pp. 511. 90 Cons. const., dcision n 93-326 DC, 11 aot 1993, Loi modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme du code de procdure pnale, Rec. 217, considrant n 3. 91 Ibid. 92 Ibid.

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autant mconnatre les exigences de larticle 66 de la Constitution93. En revanche, au-del de quarante-huit heures de garde vue, la protection de la libert individuelle doit tre place sous le contrle exclusif dun magistrat du sige94. Sur ce point, lune des expressions les plus abouties de la jurisprudence constitutionnelle figure dans la dcision M. Daniel W. et autres du 30 juillet 2010 : lintervention dun magistrat du sige est requise pour la prolongation de la garde vue au-del de quarante-huit heures ; () avant la fin de cette priode, le droulement de la garde vue est plac sous le contrle du procureur de la Rpublique qui peut dcider, le cas chant, de sa prolongation de vingt-quatre heures 95. Pour cette raison, le lgislateur a notamment prvu lintervention du juge des liberts et de la dtention96 (JLD) pour la prolongation des gardes vue relatives aux infractions entrant dans le champ dapplication de larticle 706-73 du code de procdure pnale linstar des crimes de meurtre commis en bande organise97. Sous rserve de lintervention dun magistrat du sige 98 , la jurisprudence constitutionnelle reconnat donc que le procureur de la Rpublique en tant quautorit judiciaire se prsente comme un gardien de la libert individuelle. Paralllement, il constitue galement le bras judiciaire de lEtat policier 99 en tant quil dirige et contrle la police judiciaire qui lui fournit lessentiel de la matire. A linstar du contrle de la libert individuelle, cette direction et ce contrle de la police judiciaire exercs par le parquet bnficient dune assise constitutionnelle.

C- La direction et le contrle de la police judiciaire par le parquet constitutionnellement garantis

Toute mesure de police judiciaire suppose une intervention de lautorit judiciaire aux fins de direction et de contrle. Consacre par le code de procdure pnale, cette exigence, qui

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Ibid., considrant n 5. Le Conseil constitutionnel a eu loccasion de prciser que si lintervention dun magistrat du sige pour autoriser () la prolongation de la garde vue (au-del de quarante-huit heures), est ncessaire conformment aux dispositions de larticle 66 de la Constitution, aucun principe ou rgle de valeur constitutionnelle nexige que ce magistrat ait la qualit de juge dinstruction : Cons. const., dcision n 80-127 DC, 19 et 20 janvier 1981, Loi renforant la scurit et protgeant la libert des personnes, Rec. 15, considrant n 25. 95 Cons. const., dcision n 2010-14/22 QPC, 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres, prc., considrant n 26. 96 A la lettre de larticle 137-1, alina 2, du code de procdure pnale, le juge des liberts et de la dtention est un magistrat du sige ayant rang de prsident, de premier vice-prsident ou de vice-prsident. Il est dsign par le prsident du tribunal de grande instance (). En cas dempchement du juge des liberts et de la dtention dsign et dempchement du prsident ainsi que des premiers vice-prsidents et des vice-prsidents, le juge des liberts et de la dtention est remplac par le magistrat du sige le plus ancien dans le grade le plus lev, dsign par le prsident du tribunal de grande instance . 97 V. les art. 706-88 et 706-73 1 du code de procdure pnale. 98 Pour de plus amples dveloppements sur cette ide de gradation des autorits judiciaires responsables qui varie en fonction du degr datteinte la libert individuelle, on peut se reporter utilement aux rfrences suivantes : Valentine BCK, Contrle de constitutionnalit de la loi n 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit , RSC, 2005, p. 122, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr] ; Thierry RENOUX, in Le statut constitutionnel des juges du sige et du parquet , op. cit., p. 410, et Jean-ric SCHOETTL, La loi " Perben II " devant le Conseil constitutionnel , note sous Cons. const., dcision n 2004-492 DC, 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit , Gaz. Pal., n 106, 15 avril 2004, p. 3, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.com]. 99 Expression emprunte Rodrigo Janot MONTEIRODEBARROS, Le point de vue du ministre public. Les particularits du ministre public brsilien , LPA, n 254, 21 dcembre 2006, p. 34, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr].

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se dduit de la nature judiciaire de la mesure de police envisage, a conquis les rivages du droit constitutionnel jurisprudentiel100. Son rattachement au bloc de constitutionnalit peut tre fond sur les dispositions de larticle 66 de la Constitution comme le suggre lanalyse de la dcision M. Jean-Victor C. rendue le 16 septembre 2010101. A propos du contrle de constitutionnalit des dispositions relatives au fichier national automatis des empreintes gntiques (FNAEG), le Conseil constitutionnel indique que le prlvement biologique dcid par lofficier de police judiciaire aux fins de rapprochement ou de conservation au fichier, ncessairement accompli dans le cadre dune enqute ou dune instruction judiciaires, est plac sous le contrle du procureur de la Rpublique ou du juge dinstruction, lesquels dirigent son activit conformment aux dispositions du code de procdure pnale . Il en dduit que le grief tir de la mconnaissance de larticle 66 de la Constitution doit tre cart 102. Ce raisonnement par lequel le Conseil constitutionnel relie le contrle de lautorit judiciaire sur la police judiciaire aux dispositions de larticle 66 de la Constitution a t expressment confirm le 10 mars 2011 dans la dcision rendue propos de la loi dorientation et de programmation pour la performance de la scurit intrieure (LOPPSI)103. Cette direction et ce contrle quexerce lautorit judiciaire sur les dispositifs de police judiciaire revtent cependant des modalits dapplication diffrentes selon les cadres dintervention de la police judiciaire : avant louverture dune procdure dinformation, la direction et le contrle de la police judiciaire sont assurs par le procureur de la Rpublique ; une fois linformation ouverte, la police judiciaire est dirige et contrle par le juge dinstruction104. Dans le cadre de cette analyse, cest videmment la direction et le contrle de la police judiciaire avant louverture dune procdure dinformation qui retiendront notre attention puisquils sont les seuls tre raliss par le parquet105. Charg dorganiser la rpression des infractions avec le concours des forces de scurit intrieure et dexercer laction publique, le procureur de la Rpublique dirige et contrle la police judiciaire en toute hypothse 106, cest--dire quelles que soient les personnes comptentes pour constater les infractions aux dispositions pnalement sanctionnes, en rassembler les preuves et en rechercher les auteurs 107. Ainsi par exemple, saisi de la constitutionnalit des dispositions lgislatives qui confiaient aux fonctionnaires de ladministration des tlcommunications habilits () et asserments 108 le pouvoir de

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Concernant la dimension constitutionnelle de la distinction police administrative / police judiciaire, v. MarcAntoine GRANGER, Constitution et scurit intrieure. Essai de modlisation juridique, thse pour le doctorat en droit, Universit de Pau et des Pays de lAdour, 2010, pp. 99 et s. 101 Cons. const., dcision n 2010-25 QPC, 16 septembre 2010, M. Jean-Victor C., J.O. 17 septembre 2010, p. 16847. 102 Ibid., considrant n 12. 103 Cons. const., dcision n 2011-625 DC, 11 mars 2011, Loi dorientation et de programmation pour la performance de la scurit intrieure, J.O. 15 mars 2011, n 0062, texte n 3, p. 4630, considrant n 59. 104 Pour une illustration jurisprudentielle rcente relative au contrle ralis par le procureur de la Rpublique ou le juge dinstruction loccasion de la mise en uvre des traitements de donnes caractre personnel au moyen des logiciels de rapprochement judiciaire, v. Cons. const., dcision n 2011-625 DC, 10 mars 2011, prc., considrant n 71. 105 En ce qui concerne la direction de la police judiciaire assure par le juge dinstruction, v. Marc-Antoine GRANGER, Constitution et scurit intrieure. Essai de modlisation juridique, op. cit., pp. 204 et s. 106 Cons. const., dcision n 97-389 DC, 22 avril 1997, prc., considrant n 19. 107 Cons. const., dcision n 90-281 DC, 27 dcembre 1990, Loi sur la rglementation des tlcommunications, Rec. 91, considrant n 7. 108 Ibid., considrant n 2.

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constater et de rechercher les infractions la rglementation des tlcommunications, le Conseil constitutionnel a jug que dans lexercice dune telle mission, les fonctionnaires habilits exercent des fonctions de police judiciaire et agissent dailleurs sous le contrle de lautorit judiciaire 109. Par ailleurs, la jurisprudence constitutionnelle prcise que le contrle de la police judiciaire ralis par le procureur de la Rpublique doit tre permanent et effectif 110. Cela suppose, notamment, que le parquet soit en mesure dapprcier si un supplment denqute ou louverture dune information judiciaire est ncessaire ou si les lments de preuve rassembls () suffisent tablir la culpabilit de la personne mise en cause 111. Le cas chant, il doit pouvoir dcider tout moment de mettre fin aux oprations de police judiciaire en cours112. La permanence et leffectivit du contrle sont cependant trs largement affectes par la distance qui spare le parquetier de lenqute mene sur le terrain. Aussi, malgr les outils destins rapprocher le parquet du travail effectu par les enquteurs113, les exigences constitutionnelles de permanence et deffectivit du contrle de la police judiciaire butent sur une question de faisabilit matrielle 114. Dans la pratique, la direction et le contrle de la police judiciaire par le procureur de la Rpublique peuvent sembler par trop formels115. Au terme de cette analyse, le parquet constitue bien une autorit judiciaire indpendante. Jouissant de cette indpendance qui trouve son fondement dans la Constitution, le parquet, plus particulirement le procureur de la Rpublique, revt tout la fois lhabit du gardien de la libert individuelle et celui du patron de la police judiciaire. La richesse de cette garde-robe permet au procureur de la Rpublique de relever le haut dfi prsent par Nelson MANDELA dtre un avocat du peuple , cest--dire de veiller la protection des droits des victimes (), dengager des poursuites dune manire quitable et efficace selon la primaut du droit et dagir de faon motive sans crainte, parti pris ou prjug 116. Ce tableau rapidement bross de la situation constitutionnelle du parquet a le mrite de mettre en lumire le caractre de linstitution et la nature de (ses) fonction(s) 117. Or, cest prcisment larticulation entre lindpendance du parquet et la protection de la libert individuelle qui pose problme au regard des exigences formules par la Cour europenne des droits de lHomme. Selon la Cour europenne, seul un magistrat indpendant lgard de lexcutif et des parties est susceptible de contrler larrestation ou la dtention des personnes

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Ibid., considrant n 15. Cons. const., dcision n 97-389 DC, 22 avril 1997, prc., considrant nos 19 et 76. 111 Cons. const., dcision n 2009-590 DC, 22 octobre 2009, Loi relative la protection pnale de la proprit littraire et artistique sur internet, J.O. 29 octobre 2009, p. 18292, considrant n 6. 112 Cons. const., dcision n 97-389 DC, 22 avril 1997, prc., considrant n 76. 113 A ce titre, est notamment vis le traitement en temps rel des procdures (TTR). Pour davantage de prcisions, v. Marc-Antoine GRANGER, Constitution et scurit intrieure. Essai de modlisation juridique, op. cit., pp. 200-201. 114 Jacques BUISSON, intervention loccasion de la confrence rgionale de lassociation internationale de droit pnal, Procdures dexception et droits de lHomme, 20 et 21 mai 2010, Universit de Pau et des Pays de lAdour, paratre. 115 Pour un rcent constat formul en ce sens, v. CNCDH, Avis sur la rforme de la procdure pnale, prc., 29. 116 Intervention de Nelson MANDELA prononce en aot 2000 loccasion de la crmonie de remise de la mdaille dhonneur lassociation internationale des procureurs et des poursuivants (AIPP), in Daniel BELLEMARE, Hommage Nicholas R. COWDERY , 10me confrence annuelle de lAIPP, Copenhague, 1er septembre 2005, [en ligne]. Disponible sur [http://www.iap-association.org/aipp/]. 117 Ces expressions sont empruntes au professeur Michle-Laure RASSAT, Le ministre public. Entre son pass et son avenir, thse pour le doctorat en droit, prface de Robert VOUIN, LGDJ, Bibliothque de sciences criminelles, tome V, Paris, 1967, p. 161.

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au sens de larticle 5 3 de la Convention. Le statut constitutionnel du parquet serait-il ds lors menac de disparatre sous la pression des exigences formules par la Cour de Strasbourg ? Telle est la question laquelle il convient de rpondre.

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II] Le statut constitutionnel du parquet en sursis ?

Au vu de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme, le professeur Frdric SUDRE a crit : le parquet est bel et bien dans la nasse de la Convention 118. Il est vrai que le parquet ne satisfait pas lexigence dindpendance pour pouvoir tre qualifi dautorit judiciaire au sens de la Convention (A). Est-ce dire que la situation constitutionnelle du ministre public est compromise ? La ralit est certainement plus nuance. Le parquet, constitutionnellement indpendant, peut continuer tre le magistrat de lhabeas corpus en assurant la protection de la libert individuelle (B).

A- Labsence dindpendance du parquet au regard de larticle 5 3 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales
Lintrigue est connue : au terme dune trilogie jurisprudentielle, la Cour europenne des droits de lHomme juge que le magistrat du parquet ne prsente pas les garanties dindpendance exiges par la jurisprudence pour recevoir la qualification de juge ou () (d)autre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires 119. Le premier volet jurisprudentiel date du 10 juillet 2008 120 lorsque la cinquime section de Cour europenne des droits de lHomme a statu sur la requte prsente par les membres de lquipage du cargo dnomm Le Winner (dont Oleksandr Medvedyev), battant pavillon cambodgien. Les faits ont t largement prsents de sorte quil parat inutile de les reprendre dans le dtail. Rappelons seulement que, dans le cadre de la lutte internationale contre le trafic de stupfiants, le commandant de laviso Lieutenant de vaisseau Le Hnaff a reu lordre dintercepter le cargo suspect de transporter dimportantes quantits de drogue. Le 13 juin 2002, les forces militaires franaises arraisonnent le navire et les membres de lquipage sont maintenus dans les cabines du Winner. Le mme jour, le procureur de la Rpublique prs le tribunal de grande instance (TGI) de Brest saisit dune enqute de flagrance lOffice central de rpression du trafic illicite de stupfiants (OCRTIS). Le 24 juin 2002, le parquet de Brest ouvre une information judiciaire contre X des chefs de direction dun groupement ayant pour objet la production, la fabrication, limportation, lexportation, le transport, la dtention, loffre, la cession, lacquisition ou lemploi illicite de stupfiants et dimportation et exportation illicites de stupfiants en bande organise 121. Le 26 juin 2002, le Winner entre dans le port de Brest sous escorte. Les membres de lquipage sont alors placs en garde vue avant dtre mis examen (les 28 et 29 juin 2002) et la cargaison est remise aux officiers de police judiciaire agissant sur commission rogatoire. Devant la Cour europenne, les requrants invoquent la violation des paraphes 1 et 3 de larticle 5 de la

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Frdric SUDRE, Le rle du parquet en question , JCP G, n 16, 19 avril 2010, 454, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 119 Art. 5 3 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales. 120 CEDH, 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c. France, prc. 121 Ibid., 13.

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Convention122. En lespce, outre limprcision des textes fondant leur privation de libert, les membres de lquipage dnoncent avoir subi une privation arbitraire de libert en ayant t dtenus pendant treize jours sur le Winner sans contrle de la part de lautorit judiciaire. Au titre de la violation de larticle 5 1, la Cour accueille la demande des requrants considrant quils nont pas t privs de leur libert selon les voies lgales 123. En effet, pour la Cour, laccord donn par le gouvernement cambodgien aux autorits franaises dintercepter le Winner norganisait pas les conditions de la privation de libert bord, notamment (les) possibilits pour les intresss de contacter un avocat ou des proches 124. De faon quelque peu acrobatique 125 (la qualification conventionnelle du procureur de la Rpublique relevant logiquement de larticle 5 3 de la Convention et non de larticle 5 1), la Cour ajoute que les mesures prises par les marins du commando franais ntaient pas places sous le contrle de lautorit judiciaire. Pourtant, le procureur de la Rpublique contrlait les mesures prises bord par les forces militaires franaises. Cest affirmer que pour la Cour le procureur de la Rpublique nest pas une " autorit judiciaire " (). Il lui manque en particulier lindpendance lgard du pouvoir excutif pour pouvoir tre ainsi qualifi () 126. En revanche, la mme Cour dcide quil ny a pas eu violation de larticle 5 3 de la Convention. Aprs avoir rappel que la dtention impose aux requrants bord du Winner ntait pas sous la supervision dune " autorit judiciaire " au sens de larticle 5 de la Convention et qu ils nont donc pas bnfici de la protection contre larbitraire quoffre un encadrement de cette nature , la Cour juge effectivement que la dure de la privation de libert subie par les requrants se trouve justifie par les circonstances tout fait exceptionnelles 127 de laffaire. Par cet arrt, certes non dfinitif, la Cour europenne considre ainsi que le manque dindpendance du procureur de la Rpublique lgard du pouvoir excutif fait obstacle ce quil soit considr comme une autorit judiciaire au sens de larticle 5 de la Convention. A la demande du gouvernement franais et des requrants, laffaire a t renvoye devant la grande chambre de la Cour europenne.

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On rappelle que larticle 5 1 de la Convention europenne dispose : toute personne a droit la libert et la sret. Nul ne peut tre priv de sa libert, sauf dans les cas suivants et selon les voies lgales : a) sil est dtenu rgulirement aprs condamnation par un tribunal comptent ; b) sil a fait lobjet dune arrestation ou dune dtention rgulires pour insoumission une ordonnance rendue, conformment la loi, par un tribunal ou en vue de garantir lexcution d'une obligation prescrite par la loi ; c) sil a t arrt et dtenu en vue dtre conduit devant lautorit judiciaire comptente, lorsquil y a des raisons plausibles de souponner quil a commis une infraction ou quil y a des motifs raisonnables de croire la ncessit de lempcher de commettre une infraction ou de senfuir aprs laccomplissement de celle-ci (hypothse vise en lespce) ; d) sil sagit de la dtention rgulire dun mineur, dcide pour son ducation surveille ou de sa dtention rgulire, afin de le traduire devant lautorit comptente ; e) sil sagit de la dtention rgulire dune personne susceptible de propager une maladie contagieuse, dun alin, dun alcoolique, dun toxicomane ou dun vagabond ; f) sil sagit de larrestation ou de la dtention rgulires dune personne pour lempcher de pntrer rgulirement dans le territoire, ou contre laquelle une procdure dexpulsion ou dextradition est en cours . Quant larticle 5 3, il prescrit : toute personne arrte ou dtenue, dans les conditions prvues au paragraphe 1 c) du prsent article, doit tre aussitt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires et a le droit dtre juge dans un dlai raisonnable, ou libre pendant la procdure. La mise en libert peut tre subordonne une garantie assurant la comparution de lintress l'audience . 123 CEDH, 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c. France, prc., 62. 124 Ibid., 61. 125 Jean-Pierre MARGUENAUD, Tempte sur le Parquet , op. cit. 126 CEDH, 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c. France, prc., 61. 127 Ibid., 68.

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Le deuxime volet jurisprudentiel date du 29 mars 2010128 : il sagit de larrt rendu par la grande chambre dans laffaire Medvedyev et autres. La Cour confirme la violation de larticle 5 1 au motif que les autorits franaises sont intervenues sur le fondement dun accord ad hoc qui ntait pas suffisamment prvisible 129. En fondant exclusivement sa motivation autour du principe gnral de scurit juridique 130, la Cour ne ritre pas sa digression relative au contrle de l autorit judiciaire sur la privation de libert. Afin de se conformer aux observations de la Cour de Strasbourg sur ce point, le lgislateur a adopt le 5 janvier 2011 un rgime juridique spcifique pour la dtention bord des personnes interpelles dans le cadre de laction de lEtat en mer131. Concernant le moyen tir de la violation de larticle 5 3 de la Convention, la Cour europenne des droits de lHomme commence par rappeler que cet article suppose un contrle judiciaire rapide et automatique afin de garantir une protection contre les comportements arbitraires, les dtentions au secret et les mauvais traitements 132. Elle indique galement que le magistrat qui contrle les dtentions doit prsenter les garanties requises dindpendance lgard de lexcutif et des parties, ce qui exclut notamment quil puisse agir par la suite contre le requrant dans la procdure pnale, linstar du ministre public 133. A cet gard, elle juge que les autorits franaises ont satisfait cette exigence dans la mesure o les requrants ont t prsents des juges dinstruction, lesquels sont assurment susceptibles dtre qualifis de " juge ou autre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires " au sens de larticle 5 3 de la Convention , dans un dlai de huit neuf heures aprs leur placement en garde vue. Par ailleurs, le fait que la prsentation aux juges dinstruction nait pu tre ralise quaprs treize jours de maintien en dtention sur le Winner se trouve justifi par des circonstances tout fait exceptionnelles 134 : il tait matriellement impossible de prsenter physiquement les requrants aux juges dinstruction dans un dlai plus court. Par consquent, la grande chambre considre quil ny pas eu de violation de larticle 5 3. Dans un communiqu de presse, le garde des Sceaux, ministre de la justice et des liberts, Michle ALLIOT-MARIE, prcise : la CEDH dans sa dcision ne remet pas en cause le statut du parquet franais. Cela met fin aux interprtations que certains ont voulu donner depuis le premier arrt de la Cour, le 10 juillet 2008. La Cour rappelle uniquement les principes qui se dgagent de sa jurisprudence sagissant des caractristiques que doit avoir un juge ou un magistrat habilit pour remplir les conditions poses par la convention europenne

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CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, prc. Ibid., 100. 130 Ibid., 102. Selon la jurisprudence de la Cour, ce principe signifie que les conditions de la privation de libert en vertu du droit interne et/ou du droit international soient clairement dfinies et que la loi elle-mme soit prvisible dans son application, de faon remplir le critre de " lgalit " fix par la Convention, qui exige que toute loi soit suffisamment prcise pour viter tout risque darbitraire et pour permettre au citoyen en sentourant au besoin de conseils clairs de prvoir, un degr raisonnable dans les circonstances de la cause, les consquences de nature driver dun acte dtermin ( 80). 131 Loi n 2011-13 du 5 janvier 2011 relative la lutte contre la piraterie et lexercice des pouvoirs de police de lEtat en mer, prc. 132 CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, prc., 118. 133 Ibid., 124. 134 Ibid., 130 et 131.

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des droits de lHomme en matire de dtention 135. Reprenant le titre du clbre film de Patrice LECONTE, la position du gouvernement franais est claire : circulez y a rien voir . Pour sa part, le syndicat de la magistrature ne lentend pas ainsi et estime au contraire que, loin dtre clos, les dbats autour du ministre public ne font que commencer 136. La vrit juridique est que, sur le plan conventionnel, lindpendance du parquet est loin dtre acquise. Pour dterminer si un magistrat jouit ou non de lindpendance au sens de larticle 5 3, la Cour europenne apprcie la fois des critres objectifs tenant au statut du juge (sont examins notamment le mode de dsignation ou les garanties contre les pressions extrieures) et un critre subjectif tenant l apparence dindpendance aux yeux du justiciable137. En particulier, si lindpendance nexclut pas toute subordination dautres magistrats, cest sous rserve quils jouissent eux-mmes dune indpendance analogue138. Or, lintervention du pouvoir excutif dans la nomination et le droulement de carrire des magistrats du parquet139, les ordres que le garde des Sceaux peut leur intimer par voies dinstructions140, le fait que les parquetiers ne sont pas inamovibles141 et quils sont susceptibles dagir la fois en tant quautorit de poursuite et en tant quautorit dinstruction au sens de la Convention europenne142, sont autant dlments qui conduisent considrer que le parquet ne bnficie pas de lindpendance requise pour tre qualifi dautorit judiciaire au sens de larticle 5 3 de la Convention. Pour rsumer, la situation constitutionnelle du parquet et la situation conventionnelle du parquet divergent quant lapprciation de son caractre indpendant. En caricaturant, la question de savoir si le parquet est ou non indpendant deux rponses se profilent. Dun ct, la rponse du Conseil constitutionnel qui sexprime sous la forme dun oui mais . De lautre, la rponse de la Cour europenne qui est un non catgorique . Ce dfaut dindpendance du parquet dj manifeste au regard des solutions consacres par la jurisprudence europenne dans laffaire Medvedyev est confirm avec larrt Moulin c. France rendu par la Cour europenne des droits de lHomme le 23 novembre 2010143. Il sagit du troisime et dernier volet de la trilogie jurisprudentielle. En lespce, la requrante, matre France Moulin, avocate au barreau de Toulouse a t arrte Orlans et place en garde vue le 13 avril 2005 dans le cadre dune commission rogatoire ouverte pour

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Michle ALLIOT-MARIE, CEDH : arrt Medvedyev. Le garde des Sceaux prend acte de la condamnation de la France pour la dtention de lquipage dun navire arraisonn dans le cadre de la lutte contre le trafic de drogue en haute-mer , communiqu de presse, 29 mars 2010, [en ligne]. Disponible sur [www.presse.justice.gouv.fr]. 136 Syndicat de la magistrature, Arrt Medvedyev : le parquet franais nest toujours pas une autorit judiciaire... , communiqu de presse du 29 mars 2010, [en ligne]. Disponible sur [www.syndicatmagistrature.org]. 137 V. notamment CEDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell c. Royaume-Uni, requte nos 7819/77 et 7878/77, A 80, 78. 138 CEDH, 4 dcembre 1979, Schiesser c. Suisse, requte n 7710/76, A 34, 31. 139 V. supra. I A 140 Pour une illustration jurisprudentielle a contrario, v. par exemple, CEDH, 4 dcembre 1979, Schiesser c. Suisse, requte n 7710/76, A 34, 35 ( le procureur de district de Winterthour navait reu de la direction de la justice ou du gouvernement cantonal, comme dailleurs du procureur gnral, ni conseils ni instructions avant de placer lintress en dtention provisoire ). 141 V. supra. I A 142 V. par exemple, CEDH, 26 novembre 1992, Brincat c. Italie, requte n 13867/88, A 249-A, 17 et s. ; CEDH, 28 octobre 1998, Assenov et autres c. Bulgarie, requte n 24760/94, Rec. 1998-VIII, 144 et s., et CEDH, 3 juin 2003, Pantea c/ Roumanie, requte n 33343/96, Rec. 2003-VI, 236 et s. Pour le Conseil constitutionnel en revanche, le fait que le procureur de la Rpublique soit en charge de la poursuite et de la preuve nest pas contraire la Constitution : Cons. const., dcision n 80-127 DC, 19 et 20 janvier 1981, prc., considrant n 33. 143 CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France, prc.

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trafic de stupfiants et blanchiment des produits de ce trafic. Le lendemain, elle a t conduite Toulouse pour assister la perquisition de son cabinet en prsence des juges dinstruction orlanais. Le mme jour, un juge dinstruction toulousain a prononc la prolongation de la garde vue sans avoir entendu au pralable la requrante. Le 15 avril 2005, lissue de sa garde vue, elle a t prsente devant le procureur de la Rpublique adjoint prs le tribunal de grande instance de Toulouse, qui a ordonn sa conduite en maison darrt en vue de son transfrement devant les juges dinstruction orlanais qui ont dcern un mandat damener son encontre. Le 18 avril 2005, les juges dinstruction dOrlans ont procd linterrogatoire de premire comparution de la requrante et lont mise en examen pour rvlation dinformations issues dune enqute ou dune instruction en cours, blanchiment de produits provenant de trafics de stupfiants, blanchiment aggrav, et sortie illicite de correspondance remise par un dtenu personne habilite. Dans le mme temps, le juge des liberts et de la dtention du tribunal de grande instance dOrlans a ordonn sa dtention provisoire. Devant la Cour europenne des droits de lHomme, la requrante invoque une violation de larticle 5 3 de la Convention dans la mesure o elle navait pas t aussitt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires . Dans la veine de la jurisprudence Brogan144, la Cour europenne rappelle qu une priode de garde vue de quatre jours et six heures sans contrle judiciaire allait au-del des strictes limites de temps fixes par larticle 5 3, mme quand elle a pour but de prmunir la collectivit dans son ensemble contre le terrorisme, ce qui ntait au demeurant pas le cas en lespce 145. En loccurrence, la Cour constate quentre le placement en garde vue de matre France Moulin le 13 avril 2005 et sa prsentation aux juges dinstruction dOrlans le 18 avril 2005 pour linterrogatoire de premire comparution , plus de cinq jours se sont couls sans que la requrante nait t entendue personnellement par les juges dinstruction en vue dexaminer le bien-fond de sa dtention. Reste, il est vrai, quelle a t prsente au procureur de la Rpublique adjoint du TGI de Toulouse deux jours aprs son arrestation. Ds lors, la Cour devait dterminer si ce magistrat parquetier pouvait tre qualifi dautorit judiciaire au sens de larticle 5 3 de la Convention. Aprs une tude exhaustive du statut du parquet146, la Cour europenne inscrit sa dcision dans le sillage des prcdents Medvedyev en jugeant que le procureur adjoint de Toulouse, membre du ministre public, ne remplissait pas, au regard de larticle 5 3 de la Convention, les garanties dindpendance exiges par la jurisprudence pour tre qualifi, au sens de cette disposition, de " juge ou (...) autre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires " 147. La solution est dfinitivement entendue, faute dune indpendance suffisante au regard des critres formuls par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme, le procureur de la Rpublique nest pas une autorit judiciaire au sens de larticle 5 3 de la Convention. Pour autant, la pice en trois volets jurisprudentiels termine, le spectateur reste

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CEDH, 29 novembre 1988, Brogan et autres c. Royaume-Uni, requtes nos 11209/84, 11234/84, 11266/84 et 11386/85, A 145-B. 145 CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France, prc., 61. 146 Ibid., 21 et s. 147 Ibid., 59.

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sur sa fin, car les dcisions Medvedyev et Moulin ne remettent pas vraiment en cause la possibilit pour le parquet de garantir la protection de la libert individuelle. B- La protection de la libert individuelle par le parquet maintenue Tirant les leons des arrts Medvedyev et Moulin, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jug dans un arrt du 15 dcembre 2010 que cest tort que la chambre de linstruction a retenu que le ministre public est une autorit judiciaire au sens de larticle 5 3 de la Convention europenne des droits de lHomme, alors quil ne prsente pas les garanties dindpendance et dimpartialit requises par ce texte et quil est partie poursuivante 148. Les juges du quai de lhorloge reviennent ainsi sur leur jurisprudence traditionnelle selon laquelle le procureur de la Rpublique, magistrat de lordre judiciaire qui a pour mission de veiller lapplication de la loi , est bien cet autre magistrat habilit exercer des fonctions judiciaires au sens de larticle 5 3 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales 149 . Sil mrite dtre soulign, le revirement semble devoir tre relativis lorsque dans le mme arrt du 15 dcembre 2010 la chambre criminelle admet que le procureur de la Rpublique peut cependant garantir la protection de la libert individuelle pendant toute la dure de la priode juge compatible avec lexigence de brivet 150 impose par la Cour europenne des droits de lHomme. Quelques mots dexplication simposent. Larticle 5 3 de la Convention dispose : Toute personne arrte ou dtenue, dans les conditions prvues au paragraphe 1 c) du prsent article, doit tre aussitt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires et a le droit dtre juge dans un dlai raisonnable, ou libre pendant la procdure. La mise en libert peut tre subordonne une garantie assurant la comparution de lintress laudience . Dans la jurisprudence europenne, lexigence du contrle judiciaire sur les arrestations ou les dtentions est subordonne la condition de temps formule par ladverbe aussitt . En dautres termes, cette exigence ne simpose quau-del dun certain dlai. Toute la difficult est de dterminer prcisment ce dlai, la Cour nayant jamais pris le soin dindiquer ce quil fallait entendre par aussitt . Elle a seulement jug quun dlai de quatre jours et six heures tait excessif151. De sorte que la prsentation lautorit judiciaire ne parat simposer qu partir de lexpiration du dlai maximum de quatre jours darrestation ou de dtention au sens de larticle 5 3152. Partant, et supposer cette interprtation vrifie, il faut admettre que le contrle de la libert individuelle assur par le procureur de la Rpublique nest pas directement remis en cause. En dautres termes, tant que la garde vue

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Cass., crim., 15 dcembre 2010, n 10-83674. Cass., crim., 10 mars 1992, nos 91-86944 et 92-80389, bull. crim. 1992, n 105, p. 272. 150 Cass., crim., 15 dcembre 2010, prc. 151 Sur ce point, v. CEDH, 29 novembre 1988, Brogan et autres c. Royaume-Uni, prc., 62 et CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France, prc., 61. 152 V. en ce sens Franois FOURMENT, Aprs laffaire MOULIN, encore du grain moudre , comm. sous CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France, requte n 37104/06, Dalloz, 2011, p. 26, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr] et Marc GUILLAUME, comm. sous Cons. const., dcision n 2011-125 QPC, 6 mai 2011, M. Abderrahmane L., Cah. Cons. const., [en ligne]. Disponible sur [www.conseil-constitutionnel.fr].

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ne dpasse pas un dlai de quatre jours, le procureur de la Rpublique peut continuer de contrler le respect de la libert individuelle. En droit franais, cette solution est bien sr purement thorique puisque la jurisprudence constitutionnelle impose paralllement lintervention dun magistrat du sige au-del de quarante-huit heures de garde vue. Cest ainsi que le professeur Franois FOURMENT peut crire juste titre, non sans une certaine ironie, que le droit franais offre plus de garanties que la Convention 153. Dans le mme sens, lorsquune personne a fait lobjet dun dfrement lissue de sa garde vue la demande du procureur de la Rpublique, elle comparat le jour mme devant ce magistrat ou, en cas douverture dune information, devant le juge dinstruction saisi de la procdure154. En cas de ncessit et par drogation ce principe, la personne peut comparatre le jour suivant et peut tre retenue cette fin dans des locaux de la juridiction spcialement amnags, la condition que cette comparution intervienne au plus tard dans un dlai de vingt heures compter de lheure laquelle la garde vue a t leve, dfaut de quoi lintress est immdiatement remis en libert 155. Par sa dcision M. Michel F. rendue le 17 dcembre 2010156, le Conseil constitutionnel a dclar conforme la Constitution la privation de libert ncessaire la prsentation de la personne devant un magistrat lissue de sa garde vue et, le cas chant, le lendemain de celle-ci. Il a cependant formul une rserve dinterprtation : la privation de libert (), lissue dune mesure de garde vue prolonge par le procureur de la Rpublique, mconnatrait la protection constitutionnelle de la libert individuelle si la personne retenue ntait pas effectivement prsente un magistrat du sige avant lexpiration du dlai de vingt heures 157 susvis. Autrement dit, dans cette hypothse, la prsentation effective devant un magistrat du sige doit intervenir avant la soixante-huitime heure, cest--dire, l encore, bien avant le dlai de quatre jours darrestation ou de dtention au sens de larticle 5 3 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales. Faisant cho cette dcision, la loi du 14 avril 2011 relative la garde vue prvoit que lorsque la garde vue a t prolonge mais que cette prolongation na pas t ordonne par le juge des liberts et de la dtention ou par un juge dinstruction, la personne retenue doit tre effectivement prsente la juridiction saisie ou, dfaut, au juge des liberts et de la dtention avant lexpiration du dlai de vingt heures 158. Par ailleurs, afin dviter que des privations de libert durent plus de quatre jours sans intervention dun magistrat du sige, le lgislateur a galement modifi dans cette mme loi les modalits dexcution des mandats damener ou darrt. Il indique que la personne interpelle plus de 200 kilomtres du juge mandant doit tre prsente devant le JLD et non plus devant le procureur de la Rpublique159.

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Franois FOURMENT, Aprs laffaire MOULIN, encore du grain moudre , op. cit. Art. 803-2 du CPP, jug conforme la Constitution : Cons. const., dcision n 2011-125 QPC, 6 mai 2011, M. Abderrahmane L., prc. 155 Art. 803-3 du CPP. Cette procdure dite du petit dpt , autorise par larticle 803-3 du code de procdure pnale, nest permise que lorsque la comparution le jour mme savre impossible. De surcrot, elle suppose le respect dun certain nombre de garanties et est interdite lorsque la garde vue a dur plus de soixante-douze heures. 156 Cons. const., dcision n 2010-80 QPC, 17 dcembre 2010, M. Michel F., J.O. 19 dcembre 2010, p. 22374. 157 Ibid., considrant n 11. 158 Art. 17 de la loi n 2011-392 du 14 avril 2011 relative la garde vue, prc. Conformment lart. 26 de cette mme loi, cette disposition nentrera en vigueur quau 1er juin 2011. 159 Art. 22 de la loi n 2011-392 du 14 avril 2011 relative la garde vue, prc.

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En dfinitive, le statu quo semble pouvoir tre maintenu : le statut constitutionnel du parquet pourrait encore avoir de beaux jours devant lui. Sur le plan constitutionnel, ni lindpendance des parquetiers, et des procureurs de la Rpublique en particulier, ni leur pouvoir de diriger la police judiciaire, nont jamais t expressment contests par la Cour europenne des droits de lHomme160. Quant leur rle de garant de la libert individuelle au sens de larticle 66 de la Constitution, il nest pas directement affect par ses arrts les plus rcents. Dailleurs, la loi du 14 avril 2011 relative la garde vue ne modifie pas la donne sur ce point. Alors quelle consacre un certain nombre de droits au profit du gard vue161, notamment le droit tant attendu lassistance de lavocat au cours de la garde vue162, cette loi laisse subsister le contrle du procureur de la Rpublique. En tmoigne la rdaction de larticle 62-3 quelle cre au sein du code de procdure pnale : La garde vue sexcute sous le contrle du procureur de la Rpublique, sans prjudice des prrogatives du juge des liberts et de la dtention prvues aux articles 63-4-2 et 706-88 706-88-2 en matire de prolongation de la mesure au-del de la quarante-huitime heure et de report de lintervention de lavocat. Le procureur de la Rpublique apprcie si le maintien de la personne en garde vue et, le cas chant, la prolongation de cette mesure sont ncessaires lenqute et proportionns la gravit des faits que la personne est souponne davoir commis ou tent de commettre. Il assure la sauvegarde des droits reconnus par la loi la personne garde vue. Il peut ordonner tout moment que la personne garde vue soit prsente devant lui ou remise en libert 163. Toutefois, et au-del des exigences formules par la Cour europenne des droits de lHomme, le temps nest-il pas venu de placer le contrle de la libert individuelle labri de tout soupon ? Dans sa thse, le professeur Michle-Laure RASSAT a trs justement dmontr que la nature de la fonction doit tre en rapport troit avec le caractre de linstitution 164. Sous cet angle, le renforcement de lindpendance des magistrats du parquet nest point un luxe : elle est une ncessit, ou selon lexpression du professeur Jean PRADEL et du directeur de lquipe spciale de la lutte contre le terrorisme de lONU, Jean-Paul LABORDE, une grande exigence de notre temps 165. La confiance du justiciable sen trouverait assurment grandie166. En ce sens, le premier prsident de la Cour de cassation, Vincent LAMANDA, a rappel loccasion de laudience solennelle de rentre du 7 janvier 2011 que la justice doit recevoir de la socit autant quelle lui apporte . Il a poursuivi en indiquant que ce quil lui faut obtenir et ce quil lui appartient de donner, cest de la confiance. Lindpendance et la

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La prudence de la Cour est manifeste lorsquelle indique quelle nest en effet appele se prononcer que sous le seul angle des dispositions de larticle 5 3 de la Convention, et des notions autonomes dveloppes par sa jurisprudence au regard desdites dispositions : CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France, prc., 57. 161 V. par exemple, Haritini MATSOPOULOU, Une rforme inacheve. A propos de la loi du 14 avril 2011 , JCP G, n 19, mai 2011, 542, [en ligne]. Disponible sur [www.lexisnexis.com]. 162 Plus de cent quatorze ans aprs la loi Constans du 8 dcembre 1897 qui a ouvert le cabinet du juge dinstruction aux avocats, le droit lassistance dun avocat est dsormais consacr au cours de la garde vue. 163 Art. 2 de la loi n 2011-392 du 14 avril 2011 relative la garde vue, prc. 164 Michle-Laure RASSAT, Le ministre public. Entre son pass et son avenir, op. cit., p. 161. 165 Jean PRADEL et Jean-Paul LABORDE, Du ministre public en matire pnale. A lheure dune ventuelle autonomie ? , Dalloz, 1997, p. 141, [en ligne]. Disponible sur [www.dalloz.fr]. 166 A propos de la crise de confiance entre les Franais et la justice, il pourra tre utile de se reporter au rapport dactivit annuel de 2007 du CSM qui prsente les rsultats de lenqute dopinion mene en 2008 par linstitut franais dopinion publique (IFOP) : CSM, rapport dactivit annuel de 2007, pp. 85 et s., [en ligne]. Disponible sur [www.conseil-superieur-magistrature.fr].

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dontologie des magistrats en sont les ressorts majeurs 167. En outre, les magistrats du parquet gagneraient en srnit, car en ltat actuel du droit le doute (fond ou non) peut toujours germer sur les conditions dans lesquelles (ils) travaillent 168. A ce propos, dans les chevaux du lac Ladoga, le garde des Sceaux, Alain PEYREFITTE navait pas manqu de souligner que notre re du soupon se plat dceler partout des influences occultes, des trahisons obscures, des secrets florentins 169. Par ailleurs, et mme si ltude de cette fonction accorde au ministre public a t volontairement vince du champ de cette contribution, la rcente association des parquetiers au processus de dfinition des sanctions pnales dans le cadre des voies alternatives (en particulier la comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit : CRPC) milite galement en faveur du renforcement des garanties dindpendance du ministre public170. La piste suivre consisterait ds lors aligner totalement le mode de nomination des magistrats du parquet sur celui de leurs collgues du sige. Cela suppose deux modifications denvergure constitutionnelle171 : dune part, le CSM doit pouvoir formuler des propositions pour les nominations des magistrats du parquet prs la Cour de cassation, pour celles des procureurs gnraux et pour celles des procureurs de la Rpublique, et dautre part, les magistrats du parquet ne doivent tre nomms que sur avis conforme du CSM. Paralllement, le rgime disciplinaire applicable aux magistrats du parquet devrait tre calqu sur celui applicable aux magistrats du sige. Ainsi, la formation du CSM comptente lgard des magistrats du parquet statuerait comme conseil de discipline des magistrats du parquet172. Pour aller un peu plus loin dans lapproche prospective et complter ces quelques lments dune nouvelle conception du ministre public 173, les mesures prises par le parquet en matire de libert individuelle pourraient galement tre places sous le contrle dun magistrat du sige174. Il serait de la sorte rpondu aux inquitudes exprimes par lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope quant la possibilit pour le ministre public dtre responsable des mesures privatives de libert 175 . Dans cette perspective, la proposition formule par la CNCDH dinstaurer un droit de recours devant un juge du sige , qui apprciera la lgalit et lopportunit des mesures de contrainte, est tudier176. Elle semble constituer un bon compromis entre le simple maintien du contrle par le procureur de la

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Vincent LAMANDA, discours prononc loccasion de laudience solennelle de rentre de la Cour de cassation, prc. 168 Valry TURCEY, La nouvelle indpendance du parquet : mythe ou ralit ? , LPA, n 50, 27 avril 1998, p. 4, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 169 Alain PEYREFITTE, Les chevaux du lac Ladoga, in De la France, Omnibus, Paris, 1996, p. 696. 170 Concernant le renforcement de lindpendance du ministre public au regard de ses missions quasijuridictionnelles, v. Florence AUDIER, Maya BEAUVALLET, Eric-Guy MATHIAS, Jean-Luc OUTIN et Muriel TABARIES, Le mtier de procureur de la Rpublique ou le paradoxe du parquetier moderne, op. cit., pp. 11 et 33, et Mireille DELMAS-MARTY (propos recueillis par Ccile PRIEUR et Alain SALLES), Rformer le parquet est inluctable , Le Monde, 6 avril 2010, p. 15. 171 Il sagirait de modifier larticle 65, alina 5, de la Constitution. 172 V. larticle 65, alinas 6 et 7, de la Constitution. 173 Expression emprunte Michle-Laure RASSAT, Le ministre public. Entre son pass et son avenir, op. cit., p. 259. 174 Pour le premier prsident honoraire de la Cour de cassation, Pierre TRUCHE, la prfiguration de ce que devrait tre un ministre, (cest) un ministre public indpendant mais sous le contrle dun juge : Pierre TRUCHE, Quelle indpendance pour quel parquet ? , LPA, n 213, 25 octobre 2000, p. 10, [en ligne]. Disponible sur [www.lextenso.fr]. 175 Recommandation 1604 (2003) sur le rle du ministre public dans une socit dmocratique rgie par le principe de la primaut du droit, adopte la Commission permanente, agissant au nom de lAssemble du Conseil de lEurope, 27 mai 2003. 176 CNCDH, Avis sur le projet de loi relatif la garde vue, adopt par lAssemble plnire du 6 janvier 2011, 21, [en ligne]. Disponible sur [www.cncdh.fr].

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Rpublique de la libert individuelle au cours de la garde vue et son transfert au profit du juge des liberts et de la dtention qui ne manquerait pas de poser de nombreuses difficults en termes dorganisation et de ressources humaines. En conclusion, ces diffrents ramnagements de larchitecture de notre systme judiciaire permettraient srement au ministre public dexercer pleinement son rle en toute indpendance sans ingrence injustifie 177 et sans subir le regard souponneux du justiciable, car, rappelons-le, la tche du parquet est essentielle dans une socit dmocratique : prserv(er) le principe de la primaut du droit, protg(er) les citoyens contre les violations criminelles de leurs droits et liberts, garant(ir) le respect des droits et liberts des personnes souponnes ou accuses dinfractions pnales, et veill(er) au bon fonctionnement des organismes chargs des enqutes et des poursuites 178.

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Recommandation 19 (2000) du Comit des ministres aux Etats membre sur le rle du ministre public dans le systme de justice pnale, adopte par le Comit des ministres, 6 octobre 2000. 178 Recommandation 1604 (2003) adopte par la Commission permanente, prc.

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