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LAS PERSONAS CON CAPACIDADES DIFERENTES. SU DERECHO A LA SALUD Y A LA EDUCACION INTEGRAL EN LA ORBITA DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES.

ASPECTOS LEGALES Y JURISDICCIONALES.Autora: Petrella, Alejandra B.

I.- INTRODUCCIN AL TEMA: El abordaje de la temtica vinculada a la discapacidad importa un anlisis interdisciplinario. Implica cuestiones mdicas, jurdicas, sociales y culturales. Mucho se predica - en el marco de los derechos humanos- acerca del respeto a las diferencias. Ya nadie duda en punto a aceptar la inclusin de quienes tienen capacidades distintas. Pero, a mi criterio, tal postura se queda en el discurso. En el mundo real, se advierte que aun cuesta vivenciar la inclusin como algo cotidiano. Si bien se escribe sobre la inclusin de los tratados internacionales como derecho interno, y partir de ello, la aceptacin de las diferencias, a la hora de cumplir con el cupo a nivel laboral, de inscribir a los nios en escuelas comunes, de adaptar arquitectnicamente las ciudades, de otorgar prestaciones en las obras sociales, el tema dista de ser tan lineal. Y aquello que debiera resultar normal, termina dirimindose ante a Justicia. La creciente judicializacin de las demandas en materia de discapacidad tiene una doble connotacin. La primera, positiva, ya no hay dudas en punto a la exigibilidad de los derechos y garantas que la protegen. Su correlato, en cambio, es negativo, en tanto todava existe una falta de aceptacin por parte de la sociedad y las instituciones de los conceptos de inclusin e integracin. En el estado actual de la legislacin y la jurisprudencia, el otorgamiento de los derechos en la materia no debera ser objeto de disputas, y los individuos con capacidades diferentes deberan poder gozar plenamente de aquello que les corresponde. Para ello, deben instalarse en la sociedad los dos conceptos bsicos en la temtica en anlisis: inclusin e integracin. Etimolgicamente INCLUSIN es la accin y efecto de incluir. Incluir significa poner una cosa dentro de otra o dentro de sus lmites. Se entiende como INTEGRACIN la accin y efecto de integrar, constituir las partes un todo, incorporarse, unirse a un grupo para formar parte de l. Ambas definiciones, extradas del Diccionario de la Lengua Espaola (21 ed. Real Academia Espaola) denotan la importancia de los trminos.

El opuesto contradictorio a estos trminos sera el de discriminacin, que significa toda distincin, exclusin, o restriccin basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de la discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales (confr. art. I, inc. 2. a. de la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad, aprobada por nuestro pas mediante ley 25.280). El primer paso para solucionar la temtica de la discapacidad es la toma de conciencia social acerca de la necesidad de incluir como modo de incorporar a la sociedad- al distinto; integrndolo de manera tal que forme parte de la comunidad. Hecha esta toma de conciencia, las instituciones debern hacer lo propio, superndose as el debate referido al reconocimiento de sus derechos. I. 1.- LA CUESTION CONSTITUCIONAL: Desde la perspectiva constitucional, la cuestin de la discapacidad incluye tres esferas: a.- La referida a las previsiones de los tratados internacionales incorporados a nuestro ordenamiento por conducto del art. 75 inc. 22.- Garantizan la vida y la salud, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 12.2.c), la Declaracin Universal de Derechos Humanos y IX Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Adla, XLVII-B, 1107; XLIV-B, 1250). - La Convencin Internacional de los Derechos del Nio reconoce que el nio mental o fsicamente impedido deber disfrutar de una vida digna (art. 23). -La ley 25.280 (publicada el 4/8/00) aprueba la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad, reafirmando que ellas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas incluido el de no verse discriminados por su discapacidad, los que dimanan de los principios de igualdad y dignidad inherentes a todo ser humano. b.- Las normas contenidas en nuestra Constitucin nacional (art. 75 inc. 23). La C.N. otorga potestades al Congreso para legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, as como el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales respecto de grupos tradicionalmente postergados

c.- Las previsiones de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Art.42), acerca de las cuales ahondaremos ms adelante. 2.- El carcter operativo de las normas.De la interpretacin del juego armnico de lo establecido en los arts. 10, 17, 20 y 42 de la CCABA, me permito inferir que en la Ciudad de Buenos Aires los derechos sociales - mxime en el tema que nos ocupa- son claramente operativos. En efecto, del bloque garantista de la CCABA se deriva que emergen del texto constitucional (resea legal de la Ciudad de Buenos Aires) dos postulados o garantas para el aseguramiento de los derechos sociales: i.- la de la autoopratividad de los derechos fundamentales: esta garanta pretende asegurar la autoaplicabilidad de los derechos constitucionales y est consagrada en el art. 10 cuando dice que los derechos y garantas no pueden ser negados por la insuficiencia de la reglamentacin. ii.- el contenido esencial de los derechos fundamentales: con igual fundamento normativo se habla del ncleo duro de tales derechos. La clusula de intangibilidad prohbe cercenarlos por va reglamentaria o interpretacin judicial. Estos derechos de segunda generacin estn enunciados en el captulo constitucional denominado de las polticas especiales: 1) La ciudad desarrolla polticas coordinadas para superar las condiciones de pobreza. 2) Controla y regula el sistema de salud que es gratuito. 3) Asegura la educacin laica, estatal y gratuita desde los 45 das. 4) Reconoce el derecho a una vivienda digna. 5) Garantiza la plena integracin de personas con capacidades especiales. Todo ello, implica; a) la obligacin de adoptar medidas inmediatas, b) la obligacin de garantizar niveles esenciales de derechos y c) la obligacin de progresividad y no regresividad. Mientras a nivel federal la regla de reconocimiento parece ser la "emergencia infinita" a nivel local todava se vislumbra aquella regla con el siguiente contenido: las autoridades creadas de acuerdo con la CN estn bastante dispuestas a reconocer y aplicar como derecho a toda disposicin que sea coherente con el sistema federal y local.1

Confr. Ferreira Gustavo, La lucha por los derechos sociales, LL 2004.-

II.- LA GARANTIA CONSTITUCIONAL. SU SIGNIFICADO Y SUS IMPLICANCIAS. Como se infiere de lo hasta aqu expuesto la regulacin en la materia es fuerte, en tanto no slo existen normas constitucionales claramente operativas, sino que rige normativa infraconstitucional que viene a reglamentar dichas clusulas cerrando el sistema, lo que implica que el estado local no puede abstenerse de su aplicacin. El plexo normativo legal vigente en materia de discapacidad en la Ciudad se integra principalmente con las siguientes leyes: - Ley Bsica de Salud N 153 (Regl. por Dec. 208/01 GCBA) materializa un mandato conferido por el constituyente local. La CCABA en su art. 20 reconoce en forma expresa el derecho a la salud integral. - La ley marco de las polticas para la plena participacin e integracin de las personas necesidades especiales N447, establece un rgimen bsico e integral para la prevencin, rehabilitacin, equiparacin de posibilidades y oportunidades y para la participacin e integracin plena en la sociedad de las personas con necesidades especiales. - La Ley 472 (de creacin de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) en su art. 3 establece como uno de sus objetivos la prestacin de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promocin, prevencin, atencin, recuperacin y rehabilitacin. - La ley N448/00 de Salud Mental que establece los derechos de los pacientes psiquitricos, contemplando la internacin como ltima ratio teraputica. Garantiza el derecho a la salud mental de todas las personas en el mbito de la Ciudad, otorgando a la temtica un abordaje interdisciplinario. - La ley 1502/04 establece regular la incorporacin de una proporcin no inferior al 5% de personas con capacidades especiales al Sector Pblico de la C.A.B.A., especificando que ser la autoridad de aplicacin en la materia la mxima autoridad en materia de recursos humanos de cada una de las jurisdicciones. - Ley N 1908/05 de creacin del cargo de asistentes celadores para discapacitados motores, para cuyo acceso se deber aprobar un curso de capacitacin especfico de la formacin docente del rea. III. LA INTEGRACIN.Tal como sostuviramos al inicio de este trabajo, integracin significa incluir a las partes de manera tal que pueda formarse un todo. Este concepto fundamental es pilar de los principios constitucionales vigentes en materia de discapacidad, la propia CCABA reconoce que la Ciudad desarrolla polticas sociales coordinadas para superar

las condiciones de exclusin. Es una poltica especial de la Ciudad promover el acceso a la salud y a la educacin de las personas con necesidades especiales. Incluso, cuando habla de salud integral remite a la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, cultura y ambiente. Por ende, los trminos de idntica raz- integracin e integral conforman la piedra basal de la temtica que nos convoca. En la Ciudad, la cobertura de la discapacidad debe ser integral, esto es, no deben quedar rubros o conceptos excluidos de la proteccin a otorgarse, tal como resea la propia carta magna local. Es as que la Comisin de Declaraciones, Derechos y Garantas de la Convencin Constituyente consider como fundamental el concepto de integracin. Tal debate se ve plasmado en el texto del art. 42 que establece que la ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales su derecho a la plena integracin, a la informacin y a la equiparacin de oportunidades.... IV.- LAS PERSONAS CON CAPACIDADES DIFERENTES Y SU DERECHO A UNA SALUD INTEGRAL EN LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. IV.- a.- La Constitucin portea garantiza en su artculo 20 el derecho a la salud integral. En tal sentido, ordena a la Legislatura la sancin de una ley bsica de salud que entre otros lineamientos garantice la prevencin de la discapacidad y atencin integral de personas con necesidades especiales. Ello tambin ha sido reconocido por los tratados internacionales de rango constitucional ya reseados (art. 75 inc.22). Sostengo como hiptesis- que toda ley local, as como su reglamentacin, debe regular en forma integral los derechos de las personas con capacidades diferentes y cuyos objetivos contestes con la CCABA- deben ser: La garanta del derecho a la salud, a la vivienda, al trabajo, a la educacin, al vestido y a la cultura. Cuestiones ambientales y urbansticas que viabilicen las posibilidades de las personas con capacidades diferentes a fin que puedan tener acceso a cualquier espacio pblico y/o privado. Acciones de prevencin en la materia. Educacin social a fin de su incorporacin al medio en pleno estado de igualdad. Gratuidad en el rea estatal para quienes carezcan de cobertura. Especial cobertura de la discapacidad en las zonas sindicadas como de extrema pobreza, para lo cual debera hacerse un trabajo previo de campo que cense las

necesidades bsicas insatisfechas en el rea y elabore programas sociales que propendan a la satisfaccin de ellas. Todo esto, en el marco de un sistema de universalidad, cobertura integral, calidad y uso eficiente de los recursos. IV.b.- De qu hablamos cuando hablamos de salud en general, de salud mental y de discapacidad en particular: i) Las cuestiones vinculadas a la salud y a la discapacidad pueden ser abordadas desde distintas pticas, ya que no abarcan solamente la atencin mdica, sino que incluyen factores econmicos, culturales y polticos. Implican una toma de posicin para el estado con relacin a la adopcin de una determinada normativa que institucionalice principios bioticos, recursos presupuestarios y programas que satisfagan las expectativas de la poblacin y que prevean las necesidades sanitarias y educacionales con un sentido de inclusin social. Tambin constituyen un gran negocio (por ejemplo, muchas obras sociales contienen infinidad de afiliados cautivos), del que el Estado no puede desentenderse, ya que el mercado como modo de distribucin de recursos escasos puede provocar asignaciones globalmente eficientes pero individualmente insuficientes y generar importantes desigualdades. ii) Concepto de discapacidad: Una de las pocas aproximaciones legales al tema fue dada por la Declaracin de Derechos Humanos de la ONU, que en el ao 1987 determin la palabra discapacitado para definir al grupo de personas que por distintos factores, ya sea genticos o adquiridos, poseen una capacidad distinta. La ley marco establece que las personas con necesidades especiales son aquellas que padezcan alteracin total o parcial, y/o limitacin funcional, permanente, transitoria, fsica mental o sensorial, que en relacin a su edad y medio social impliquen desventajas considerables en su desarrollo. (art.3). No se puede atender adecuadamente una problemtica si se la desconoce, y es por esto que tanto nuestros Tribunales estn empezando a abordar la temtica y a hacerse eco de ella, y de su importancia. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) sostiene que entre un 7 y un 10% de la poblacin mundial padece alguna discapacidad. Para menguar esta situacin, la citada ley marco estipula que la CABA adopta medidas para que la sociedad tome mayor conciencia de los derechos, necesidades, posibilidades y participacin de las personas con necesidades especiales.

V.- EL DERECHO A LA EDUCACIN DE LAS PERSONAS CON CAPACIDADES DIFERENTES.El art. 23 de la CCABA reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la tica, y la solidaridad tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrtica, asegurando la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinsercin y egreso del sistema educativo. Asimismo, el art. 24 garantiza el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse y ejercer tareas docentes promoviendo su integracin en todos los niveles y modalidades del sistema. Incluso, prev el desarrollo de un hbitat libre de barreras educacionales. Tal como sostuviramos a lo largo del presente, el texto constitucional es operativo. En materia educacional resulta clara la poltica de integracin de las personas con necesidades especiales; ello me exime de profundizar en la temtica. Las normas existen y deben cumplirse. Por supuesto que el texto constitucional que este ao cumple diez- necesita un tiempo de maduracin no slo en las instituciones, sino tambin entre los vecinos de la Ciudad. Ello implica que progresivamente deber tenderse- en la medida en que las posibilidades teraputicas lo permitan- a eliminar todo tipo de barreras (naturales, culturales, lingusticas, sociales, arquitectnicas) para incorporar a la sociedad a las personas con capacidades diferentes. El concepto de integracin implica un camino de ida y vuelta: la persona con una capacidad diferente debe salir a la sociedad y la comunidad debe comenzar a interactuar con ella hasta hacer del proceso un hecho natural. Lo mismo deber acontecer en el marco educativo, paulatinamente, los nios deben ser incorporados al educacin formal, porque as lo establece la norma fundamental. Tal criterio ha quedado plasmado en los fallos que me permito citar:
a)

Salvo Andrea y otro c/ GCABA s/ amparo (Expte. N19871/0),

se orden

cautelarmente - medida que qued firme-a que la demandada proceda a la incorporacin al primer grado de una escuela comn perteneciente al distrito escolar N3 de una chiquita autista2, asistido por una maestra integradora, con fundamento en las Constituciones Nacional y Local, los Tratados Internacionales, la Ley Bsica de Salud, la Ley 443, la Ley 24.091.
b) Rosenferld c/ GCABA s/ amparo3 : se refiere a la incorporacin de chiquitos con

capacidades diferentes a escuelas primarias del ejido local, con fundamento en los
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Juzgado CAyT N12, sentencia del 28-03-06 (Expte. N 19871/0). Juzgado CAyT N12, sentencia definitiva del 7-10-05 (Expte. N16181/0).

principios integradores que al respecto recepta la CCABA 4. En la especie, se aplica la normativa vigente en el orden constitucional legal nacional y local, en armona con lo establecido por los Pactos Internacionales. VI.- SISTEMATIZACION DEL DERECHO A LA SALUD Y EL DERECHO A LA EDUCACIN DE LAS PERSONAS CAPACIDADES DIFERENTES. SU NECESIDAD DE UN ABORDAJE INTERDISCIPLINARIO. Muchas veces las patologas vinculadas a las discapacidades implican un cuidado permanente en materia de salud. Por ello, a la hora de la inclusin de quienes padecen una disfuncin en el circuito educativo comn, debern extremarse los recaudos, y es aqu donde adquiere relevancia el abordaje interdisciplinario. En este sentido, considero conveniente la armonizacin de las polticas pblicas, de manera tal que exista interelacin entre las distintas reas de gobierno para que la manda constitucional pueda hacerse efectiva. VII.- LA JURISPRUDENCIA.Ante todo, debe tomarse como pilar doctrinario el fallo de Corte que establece: la proteccin y la asistencia integral a la discapacidad constituye una poltica pblica de nuestro pas.5 En la Ciudad diversos fallos han propiciado en rol del estado local como garante del derecho a la salud y a la educacin de quienes tienen necesidades especiales: A) Fallo SOSA C/ OSBA S/ AMPARO6: hace lugar a la demanda ordenando la continuacin de las prestaciones a favor de la actora tales como terapia fsica, ocupacional y transporte- para una chiquita con una malformacin neurolgica congnita en los trminos y con los alcances de la Ley 24.901. B) Fallo BRODSCHI c/OSBA: 7se confirma a modo cautelar- la cobertura de la educacin especial de nios menores con discapacidad mental. C) Fallo DUMPIERRES C/ OSBA 8: se conden a la OSBA a continuar prestando cobertura en un Hogar de da de un chiquito que presentaba un retraso mental severo. Tambin confirmada por la Sala I, considerando irrelevante el argumento de la apelante OSBA referido a la no correspondencia de la cobertura por estar fuera del Sistema de Seguro Nacional de Salud (leyes 23.660 y 23.661).

Sentencia del 7/10/05 del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N12.CSJN 8-06-04- Martn c/ FAA, JA 2005-II-333.

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Causa N 2958, sentencia firme del Juzgado CAyT N3, de Agosto de 2003.Sala I CAyT, del 9/7/02.8 Juzgado CAyT N 12 CAyT.-

D) Fallo BARDI c/ GCABA 9: establece la preferencia de un discapacitado visual a la concesin de un servicio de librera en un Colegio en el marco del dec.218/03. E) Fallo ESCALLIER c/ CMV 10: se hace lugar a un amparo por mora a fin que la demandada otorgue a los peticionantes cuya madre es discapacitada- una vivienda en Planta Baja del edificio en el que se les adjudicara la vivienda. F) En autos DEFENSORIA DEL PUEBLO c/ OSBA s/ Accin Declarativa, se otorga una medida cautelar, en el entendimiento que durante la substanciacin del proceso, no poda dejarse sin cobertura a un colectivo de individuos socialmente ms vulnerables aun que el resto, y con los cuales la sociedad toda tiene un deber de cuidado, con quienes la solidaridad como precepto social debe verse fortificada, y frente a los cuales el estado debe asegurar una cobertura integral.11 VIII.INTERRELACION ENTRE DISCAPACIDAD, Y FORMACIN DERECHOS ACADEMICA SOCIALES, DE SUS RECEPCIN DECISORES. Como surge de lo relatado hasta aqu, la fuerte proteccin que, de los derechos sociales formula la Constitucin de la Ciudad, incluye expresamente el tema de la discapacidad. En dicho marco, es esperable que a fin de poner en marcha el andamiaje legal que dimana de stas y el resto de las normas inferiores, el estado local articule los medios necesarios para ello. Este camino de integracin implica un proceso que slo podr ser llevado a cabo en forma eficiente si quienes actan como decisores del sistema resultan individuos con la solvencia tcnica necesaria. Ello as, por cuanto reitero- la discapacidad implica un abordaje interdisciplinario donde se conjugan temas mdicos, sociales, jurdicos. Estos operadores del sistema debern ser los encargados de llevar adelante una labor pendiente en nuestra sociedad: la toma de conciencia por parte de la comunidad del proceso de retroalimentacin que significa la integracin como concepto fundamental para encarar un cambio de visin en la temtica de la discapacidad. El tema de la atencin de la discapacidad, es uno de los grandes temas pendientes del siglo XXI. El Estado no puede comprometer las prestaciones sanitarias o educativas morigerando los efectos negativos del dficit fiscal. Por conducto constitucional, la Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educacin pblica. El gasto pblico en salud es una inversin social prioritaria. Estos dos postulados operan como garanta.
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CONSTITUCIONAL

Sala CAyT II, 19/5/03.Expte. 7356, Sala II del 26/8/03.11 Juzgado CAyT N12, causa N 5348, sentencia firme del 11/7/05.10

El diseo constitucional local le exige al Estado concentrar sus esfuerzos en la faz preventiva y en la reduccin de costos colaterales de la organizacin. Ante la crisis del sector pblico el supervit de la ciudad de Buenos Aires es una rara avis en el contexto argentino vuelven, en el terreno de la salud, las propuestas de diferenciacin entre atencin primaria y medicina de alta complejidad, o educacin pblica comn vs. educacin de excelencia sostenindose que el Estado debe atender las primeras y dejar las segundas en manos del sector privado. Esto conduce a establecer dos categoras de ciudadanos: los que tienen acceso a lo privado y los que deben conformarse con lo pblico, un espacio cada vez ms empobrecido. En contra de tal concepcin, los habitantes de la ciudad hemos establecido, por medio de nuestros representantes, una norma constitucional que asegura la construccin de un sistema de salud basado en los principios de universalidad, equidad e igualdad, sobre bases participativas y solidarias. Una educacin con fundamento en los principios de libertad, tica y solidaridad tendiente al desarrollo integral de la persona. Mximas, todas ests, previstas por nuestra Constitucin. Tal decisin importa, en las actuales condiciones, un gran desafo al que no se debe renunciar y por cuya concrecin efectiva debemos bregar en un estado social y democrtico de derecho. La constitucin local y las normas dictadas en consecuencia, establecen un conjunto de derechos en materia de discapacidad, los que no han sido enunciados al mero fin de su declamacin sino que requieren efectividad en su aplicacin. Esto es, el derecho en accin. Para ello, todos sus operadores deben estar atentos: quienes deben ejecutar las polticas y quienes ante la restriccin o lesin de los derechos deben instar su cumplimiento. Debe trabajarse con mayor profundidad en la problemtica de los mecanismos de garanta de los derechos sociales, focalizando la cuestin en punto a los derechos a la integracin educativa y a la atencin sanitaria como derechos plenamente exigibles. El problema de la discapacidad exige una toma de conciencia por parte de todos que implique la integracin como principal objetivo. CONCLUSIN: Quiero concluir este artculo, con el prrafo de un texto que - abordando la problemtica de los discapacitados- tuve oportunidad de conocer, se llama "Estigma" (de Erving Goffman) y trata de entender porqu la sociedad estigmatiza a ciertos individuos: "Un esclertico mltiple seala: "Tanto las mentes como los cuerpos sanos pueden sufrir de invalidez. El hecho de que la gente normal pueda moverse ver y or no significa que realmente vean y oigan . Pueden estar muy ciegos ante cosas que

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deterioran su felicidad, muy sordos ante el pedido de afecto de los dems; cuando pienso en ellos no me siento ni ms invlido ni ms incapacitado. Tal vez pueda, en cierta medida, abrirles los ojos a las bellezas que nos rodean: un clido apretn de manos, una voz ansiosa de consuelo, una brisa primaveral, una msica, un saludo amistoso... Y un escritor ciego le contest: eso llevara inmediatamente a la idea de que existe una gran cantidad de acontecimientos que pueden reducir el placer de vivir de modo mucho ms efectivo que la ceguera, adoptar esta manera de pensar puede ser enteramente sano. Desde este punto de vista podemos percibir, por ejemplo, que una deficiencia como la incapacidad de aceptar el amor humano, que de hecho disminuye el placer de vivir casi al punto de hacerlo desaparecer, es una tragedia mucho ms grave que la ceguera. Pero, por lo general, quien padece un mal as ni siquiera lo advierte, y no puede, en consecuencia, sentir compasin por s mismo. Muchas gracias.

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