Quines son los dueos del software?

Comparacin entre la legislacin argentina y colombiana Por Horacio Bruera Investigacin y Desarrollo Puede sonar paradjico, pero, aunque por obra y gracia de los acuerdos o convenios internacionales los principios bsicos del rgimen de derechos de autor o propiedad intelectual son uniformes a nivel mundial, el tema concreto de a quin corresponde la propiedad intelectual de un programa de computacin desarrollado en el seno de una empresa presenta sus bemoles, y, ciertamente, la solucin que dan las leyes nacionales dista de ser uniforme. Esta simple observacin debiera llamar la atencin de los empresarios de software sobre la trascendencia que reviste el anlisis detenido e informado de la normativa de cada pas, so pena que, por suponer que en todos lados es ms o menos igual, terminen perdiendo uno de sus principales activos o, en el mejor de los casos, enredados en interminables disputas legales. En este artculo nos limitaremos a hacer una breve comparacin entre la normativa argentina y colombiana, que servir para ilustrar lo que estamos diciendo. Los dueos del software en la normativa argentina Para entender este tema, lo primero que debemos acotar es que, conforme al rgimen de derechos de autor, el autor de una obra es el nico que puede ser titular originario de los derechos de propiedad intelectual, tanto de los morales (ej. paternidad) como de los patrimoniales (ej. copia), y esto porque el concepto de autor est indisolublemente vinculado a la idea de creacin de la obra intelectual. Toda obra tiene un autor, que es quien crea la obra y quien, desde el momento mismo de la creacin, es titular de los derechos que la ley reconoce. Por eso es titular originario. Cualquier persona distinta del autor puede devenir en titular de los derechos patrimoniales, pero de lo anterior se infiere que no podr ser titular originario, sino solamente titular derivado, adquiriendo dicha titularidad por alguno de los mecanismos o vas que habilita cada legislacin nacional.

El problema se presenta a la hora de precisar el concepto de autor. Quines pueden ser autores?, solamente las personas fsicas?, o tambin pueden serlo las personas jurdicas (empresas)? En los casos en que la ley define el concepto no hay problema, pero qu pasa en aquellos casos en que la ley no trae definicin alguna, como sucede con la Ley de Propiedad Intelectual argentina? Esta ley emplea los trminos autor, colaborador, titular y propietario, pero en ningn lugar los define o precisa. Es ms, en algunos artculos parece emplearlos de manera intercambiable, lo cual ha generado entre sus comentaristas una interesante y acalorada polmica en torno a la cuestin de si las personas jurdicas pueden o no ser autoras y, por ende, titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales. Para algunos el rgimen argentino solamente reconoce como autores a las personas fsicas, mientras que para otros la ley no hace distincin alguna, pudiendo ser autores tanto las personas fsicas como las jurdicas (en particular, en el caso de las llamadas obras colectivas). Esta discusin ha tenido su repercusin jurisprudencial en el famoso debate sobre la tasa de retencin del impuesto a las ganancias en los casos de pagos a beneficiarios del exterior en concepto de explotacin de derechos de autor en Argentina, tpico que hemos analizado detenidamente en nuestro artculo Retencin de ganancias a empresas de software extranjeras (Parte I y Parte II). En el caso del software, el debate se torna ms urticante an desde que el artculo de la Ley de Propiedad Intelectual que trata de la titularidad de los derechos de autor fue reformado en 1998, incorporando un prrafo que establece que son titulares del derecho de propiedad intelectual las personas fsicas o jurdicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computacin hubiesen producido un programa de computacin en el desempeo de sus funciones laborales, salvo estipulacin en contrario. Esto es lo que se ha dado en llamar obra por encargo o, tambin, de autor-empleado. Esta norma consagra una presuncin legal en el sentido que, salvo que en el contrato de trabajo se hubiera estipulado expresamente que la titularidad de los derechos de autor sobre los programas desarrollados en el marco de una relacin laboral habra de corresponder al empleado, el titular ser la empresa, sea sta una persona fsica o jurdica. Por consiguiente, hay una presuncin legal a favor de la empresa que puede ser desvirtuada por prueba en contrario por parte del empleado, pero no por cualquier medio de prueba, sino slo mediante una clusula contractual que establezca lo contrario. Huelga decir que la discusin en torno a la autora y titularidad originaria de las personas jurdicas se ha extendido a esta norma. Por un lado, quienes sostienen que la Ley de Propiedad Intelectual argentina consagra el principio de que solamente la persona fsica puede ser autora de una obra, esta disposicin se limita a consagrar una presuncin de titularidad derivada a favor de la persona que encarga la obra, tiene carcter excepcional y

debe ser interpretada restrictivamente, porque autores y titulares originarios siguen siendo las personas fsicas que crearon el software, quienes conservarn los derechos morales. En cambio, para aqullos que sostienen que en el rgimen argentino las personas fsicas o jurdicas pueden ser autoras, esta disposicin alude a la titularidad originaria en cabeza de quien encarga la obra y, lejos de ser excepcional, es una confirmacin del principio general que rige para las obras colectivas. Slo resta decir que, a los efectos de que opere la mentada presuncin legal, es necesario que se cumplan los tres requisitos que enumera la ley: 1) Que el programa de computacin sea creado por dependientes, en el sentido tcnico laboral que tiene esta palabra, por lo que claramente la norma alude a los contratos laborales en los trminos de la Ley de Contrato de Trabajo. 2) Que el dependiente o empleado haya sido contratado para desarrollar programas de computacin. Tiene que estar previsto en el contrato laboral, aun cuando haya sido concluido verbalmente. 3) Que el software haya sido desarrollado durante el desempeo de las funciones laborales, es decir, que el dependiente no lo haya realizado fuera de su trabajo. A los efectos de su comparacin con la legislacin colombiana, es importante destacar que la norma no contempla el supuesto del software desarrollado en el marco de un contrato civil de locacin de servicios, cuyas relaciones de titularidad se regirn por las respectivas normas civiles y por lo expresamente pactado entre las partes. Los dueos del software en la normativa colombiana A diferencia de la normativa argentina, el rgimen de derecho de autor colombiano s deja en claro quin puede ser autor de una obra intelectual. Aun cuando la Ley sobre Derechos de Autor no defina el concepto autor, s lo hace la Decisin 351 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) afirmando que es la persona fsica que realiza la creacin intelectual. Aplicando los principios generales anteriormente reseados, tanto la Direccin Nacional de Derechos de Autor de Colombia (DNDA) como la jurisprudencia colombiana interpretan que slo el autor puede ser titular originario de los derechos, de modo que cualquier otra persona, fsica o jurdica, distinta del autor solamente puede convertirse en titular derivado de los derechos patrimoniales va alguno de los mecanismos de transferencia admitidos por la legislacin, a saber: 1) transmisin por causa de muerte (herencia), 2) cesin de derechos de autor, 3) por ministerio de la ley. El caso de la obra por encargo es, precisamente, uno de los mecanismos de transferencia de derechos por ministerio de la ley. En concreto, el tema de las obras por encargo est regulado por la Ley sobre Derechos de Autor en los siguientes trminos: Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra segn plan sealado por persona natural o jurdica y por cuenta

y riesgo de sta, slo percibirn, en la ejecucin de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarn las prerrogativas consagradas en el artculo 30 de la presente ley, en sus literales a) y b). En pocas palabras, esta norma dispone que, cuando se dan determinadas condiciones, la ley presume que el autor (titular originario) ha transferido los derechos patrimoniales sobre la obra a quien se la ha encargado (titular derivado). Sin embargo, se observan varias diferencias entre la norma colombiana y su par argentina. En primer lugar, el alcance de la proteccin, que no se limita a los programas de computacin (software), sino que se extiende a todas las obras amparadas por el rgimen de derechos de autor. Lo mismo que la ley argentina, la norma colombiana no trae una definicin de obra, sino una enumeracin ejemplificativa, aunque en el caso colombiano es posible recurrir a la Decisin 351 de la CAN que define a la obra como toda creacin intelectual original de naturaleza artstica, cientfica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. La segunda diferencia tiene que ver con el tipo de relacin contractual que debe haber entre la persona que encarga la obra y la que lleva a cabo el trabajo. Histricamente, la DNDA ha interpretado de manera uniforme esta norma entendiendo que cuando la ley habla de contrato de servicios alude exclusivamente al contrato civil de prestacin o locacin de servicios, excluyendo de plano al contrato laboral. Esto implica que si entre la persona que encarga la obra y la que realiza el trabajo mediara una relacin de dependencia en los trminos de la normativa laboral, no jugar la presuncin legal de transferencia del derecho patrimonial y, por ende, la empresa que encarg la obra deber recurrir al mecanismo de cesin de derechos de autor, instrumentando el contrato en escritura pblica o documento privado reconocido ante notario y registrndolo en el Registro Nacional de Derechos de Autor con las formalidades que establece la legislacin. Sin dudas, un trmite mucho ms engorroso y ajeno a la prctica laboral, en la que priman los contratos celebrados en forma verbal y sin mayores formalidades instrumentales. Esta interpretacin de la DNDA ha sido fuertemente cuestionada por algunos doctrinarios e, incluso, un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del ao 2003, ha interpretado que el trmino contrato de servicios de la Ley sobre Derechos de Autor no excluye a los contratos laborales. Pero, aun cuando prevaleciera el criterio de la DNDA, es importante sealar que la creacin de programas de computacin en muchos casos es una actividad que se lleva a cabo en el marco de grandes equipos de trabajo, que comprenden ingenieros, diseadores, programadores, analistas y dems tcnicos cuyo aporte se integra en el producto final de tal modo que es prcticamente imposible individualizar el de cada uno, encuadrando as en la

categora de obra colectiva. Y es el caso que la ley de derechos de autor colombiana dispone que las obras colectivas, creadas en el marco de un contrato laboral o de arrendamiento de servicios, en las que sea imposible identificar el aporte individual de cada una de las personas naturales que en ellas contribuyen, tendrn por titular de los derechos de autor al editor o persona jurdica o natural por cuya cuenta y riesgo ellos se realizan. Es decir, si se tratara de una obra colectiva, la regla general sera la misma que en la ley argentina: se reconoce la titularidad a favor de la persona fsica o jurdica que planifica, organiza e invierte en la realizacin de la obra. La tercera divergencia entre la normativa argentina y colombiana tiene que ver con los requisitos que deben cumplirse para que opere la presuncin legal de transferencia a favor de la persona fsica o jurdica que encarga la obra. En este sentido, la DNDA ha entendido que la ley colombiana exige el cumplimiento de tres requisitos, que deben darse conjuntamente, de modo que si faltase uno solo de ellos, la presuncin no aplicar: 1) Que exista un plan sealado por quien encarga la obra. Por plan sealado La DNDA entiende la serie de instrucciones a travs de las cuales quien encarga la elaboracin de la obra describe en condiciones de modo y tiempo las especificaciones del bien que pretende se elabore, y pone como ejemplo un cronograma de actividades. 2) Que la elaboracin de la obra corra por cuenta y riesgo del contratante. 3) Que se pacte de manera expresa el precio de los honorarios. Finalmente, la cuarta diferencia tiene que ver con la expresa salvaguarda de los derechos morales de paternidad e integridad que reconoce la ley colombiana a favor del desarrollador o programador persona fsica, consecuente con su principio general de que slo la persona fsica puede ser autora y titular originario de derechos de autor. Quines son los dueos del software? Tanto en la legislacin argentina como en la colombiana el tema de la autora y titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre el software desarrollado por encargo de terceros es objeto de acaloradas discusiones, por parte de los estudiosos del derecho y de los jueces. Pero, en uno y otro caso la discusin pasa por carriles diferentes. En Argentina el debate se centra en determinar si el criterio consagrado por la Ley de Propiedad Intelectual en materia de programas de computacin desarrollados en el marco de una relacin laboral, referido a que la titularidad de los derechos est en cabeza de la persona fsica o jurdica que encarga la obra, es una excepcin a la regla general de que los derechos de autor solamente nacen en cabeza de las personas fsicas, nicas que pueden ser autoras o titulares originarios, o, por el contrario, es una confirmacin de la regla general segn la cual en determinado tipos de obras (ej. las obras colectivas) la autora o titularidad

originaria nace en cabeza de las personas jurdicas. En definitiva, se discute si las personas jurdicas pueden o no ser autoras en los trminos de la Ley de Propiedad Intelectual. En cambio, en Colombia esta cuestin de si las personas jurdicas pueden o no ser autoras parece estar clara y tiene una respuesta lapidaria: solamente las personas fsicas pueden ser autoras o titulares originarias de los derechos que reconoce la Ley sobre Derechos de Autor. El problema que se presenta en las llamadas obras por encargo es el relativo al alcance del concepto contrato de servicios, dado que histricamente la DNDA ha entendido que slo comprende al contrato civil de prestacin o locacin de servicios, excluyendo a los contratos laborales. No obstante, el tema no est decidido a nivel doctrinario ni jurisprudencial, lo cual genera incertidumbre en las empresas a la hora de definir cules son las reglas que regulan la propiedad intelectual de las creaciones desarrolladas por sus dependientes.