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Aborto - Histrico e Modalidades

Joo Henrique Santana Falco*

1 ABORTO

1.1 BREVE HISTRICO

Uma vez que j foram vislumbradas as formas em que determinada conduta pode deixar de configurar como ilcito penal, cabe expor um breve histrico a respeito do crime de aborto no decorrer de toda a histria, sendo imprescindvel verific-lo na sistema jurdico-penal brasileiro, para que posteriormente se possa adentrar no foco do presente trabalho.

Vale salientar que inicialmente o aborto no era considerado ilcito, j que a mulher possua direitos sobre o seu corpo e dele poderia usufruir como bem entendesse. Desta forma, temse a lio de Regis Prado :

A pratica do aborto, durante longo lapso temporal, no era prevista como delito. Predominava, inicialmente, a total indiferena em face do aborto, considerando o feto como parte integrante do organismo materno e, de conseguinte, deixando a critrio da mulher a deciso acerca da convenincia ou no de dar prosseguimento gravidez.

De acordo com este entendimento se tinha a idia de que o feto era propriedade da gestante, uma vez que pertencia a seu corpo, podendo dispor da vida do embrio. Ainda, Regis Prado :

Em Roma, nos primeiros tempos no era sancionada a morte dada ao feto. O produto da concepo, longe de ser vislumbrado como titular do direito vida, era tido como parte do corpo da gestante, que a seu turno, poderia dele livremente dispor.[...]Com o Reinado do Imperador Septimius Severus(193-211 d.C.), o aborto passou a ser considerado como uma leso ao direito de paternidade e sujeito s penas cominadas no venefcio.

Os pensamentos dos filsofos eram diversificados a respeito do Direito da gestante sobre a concepo ou no. Para Aristteles o aborto era justificado, enquanto que Plato entendia que nos casos de mulheres com mais de quarenta anos o aborto deveria ser permitido, pois entendia que pelo fato da idade avanada poderia acarretar em perigo de vida para a gestante. O Cdigo de Hamurabi punia apenas o aborto provocado por terceiro e o autoaborto no configurava crime. Conforme o pensamento de Braga Nascimento :

Baseado na doutrina de Aristteles, que admitia o aborto, no caso de o feto ainda no haver adquirido alma, Santo Agostinho considerava que tal s ocorria de 40 a 80 dias depois da concepo, respectivamente, quod hominem e quod feminam, no considerava criminoso o aborto praticado antes do decurso de tais perodos. Aps severa discusso sobre o momento em que se deveria processar a animao do feto, o conclio de Trento f-la coincidir com o meio de gravidez para, em 1580, o papa Sixto V, na bula Effrenatum, ter proclamado crime de todo e qualquer aborto provocado, ao decretar que as penas do Direito Cannico e Civil se aplicassem a todos que praticassem o aborto e

seus cooperadores, quer o feto fosse animado ou inanimado, formado ou uniforme, reservando Santa S a absolvio da excomunho contrada.

Comeou-se a repensar a respeito do aborto no momento em que as idias da Igreja Catlica comearam a serem difundidas entre a populao. A partir deste momento histrico o aborto passou a ser visto como crime, o que de certo modo j demonstra a personalidade jurdica do nascituro e a preocupao social em salvaguardar os direitos deste.

Ainda, conforme Braga Nascimento :

Em 1967, na Gr Bretanha o abortion act., que determinava que o aborto poderia ser efetuado em hospitais pblicos e em clinicas particulares nos seguintes casos: a) Quando o nascimento da criana pudesse constituir perigo para a sade publica ou mental da me, antes, durante ou depois do parto(aborto teraputico) b) Quando se previsse que a criana pudesse vir a sofrer anomalias fsicas ou mentais (aborto social) c) Quando a futura me fosse menor de dezesseis anos ou fosse violentada.

Observa-se que o item b da citao acima se identifica com o tema principal deste trabalho, a anencefalia, que alm de se configurar como anomalia fsica e mental, tem como conseqncia certa a incapacidade de perpetuao da vida do feto. Contudo, essa matria ser vista no momento mais oportuno.

1.2 HISTRICO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO.

Durante grande lapso temporal, o crime de aborto no foi tipificado pelos sistemas jurdico penal brasileiro, tendo em vista que o Estado considerava que a mulher era proprietria de seu corpo e poderia dispor deste, tendo a opo de interromper a gravidez a qualquer tempo sem que lhe fosse atribuda sano.

O Cdigo Criminal de 1830 no sancionava o aborto praticado pela prpria gestante. Mas o mesmo tipificava o crime de aborto praticado sem o consentimento da gestante ou por terceiro. Conforme Bitencourt :

O Cdigo Criminal do Imprio de 1830 no criminalizava o aborto praticado pela prpria gestante. Punia somente o realizado por terceiro, com ou sem consentimento da gestante. Criminalizava, na verdade, o aborto consentido e o aborto sofrido, mas no o aborto provocado, ou seja, o auto-aborto. A punio somente era imposta a terceiros que interviessem no abortamento, mas no h gestante, em nenhuma hiptese. O fornecimento de meios abortivos tambm era punido, mesmo que o aborto no fosse praticado, como uma espcie, digamos, de criminalizao dos atos preparatrios. Agravava-se a pena se o sujeito ativo fosse mdico, cirurgio ou similar.

A partir do Cdigo Penal de 1890, observa-se, uma maior preocupao do Estado com tal tema, j que se fazia a distino quando da pratica do aborto resultava na morte da me. Nesta vertente, o Cdigo punia o auto-aborto, o que tinha a pena atenuada se tivesse a finalidade de ocultar desonra prpria. Ainda, Bitencourt :

O Cdigo Penal de 1890, por sua vez, distinguia o crime de aborto caso houvesse ou no a expulso do feto, agravando-se se ocorresse a morte da gestante. Esse Cdigo j criminalizava o aborto praticado pela prpria gestante. Se o crime tivesse a finalidade de ocultar desonra prpria a pena era consideravelmente atenuada. Referido Cdigo autorizava o aborto para salvar a vida da parturiente: nesse caso, punia eventual impercia do mdico ou parteira que, culposamente, causassem a morte da gestante.

Vale ressaltar que atualmente o Cdigo Penal vigente da dcada de 40 e tipifica trs figuras de aborto, previstas nos arts. 124, 125, 126 e 127, alm do artigo 128 que trata das excees deste crime, ou seja, refere-se s especialidades em que este crime no punido. Como fora visto, o Direito Penal deve atualizar-se frente aos avanos sociais, mdicos e cientficos, buscando tipificar somente as condutas que ferem os bens jurdicos essenciais.

1.3 CONCEITO DE VIDA

Faz-se necessrio conceituar o que seja vida, para que assim se torne mais fcil a compreenso do presente trabalho, no que tange ao crime de aborto. A palavra vida originria do latim vita, podendo ser conceituado de acordo com o Dicionrio Aurlio como:

Conjunto de propriedades e qualidades graas s quais animais e plantas, ao contrrio dos organismos mortos ou da matria bruta, se mantm em contnua atividade, manifestada em funes orgnicas tais como o metabolismo, o crescimento, a reao a estmulos, a adaptao ao meio, a reproduo, e outras; existncia; o estado ou condio dos organismos que se mantm nessa atividade desde o nascimento at a morte; o espao de tempo que decorre desde o nascimento at a morte.

O conceito de vida tem relao direta com o conceito de aborto, j que para se definir de forma correta o conceito deste, imperioso saber quando se inicia, tanto a vida intra-uterina como a extra-uterina. Segundo Hygino de C. Hercules :

A vida pode ser encarada sob vrios ngulos, conforme o ponto de observao que se proponha. Comeando pelo nvel celular, temos que entender o que uma clula viva e quando ela deixa de viver. muito difcil definir o que, em essncia, torna diferente a clula viva da que j morreu.

A definio de Hygino demonstra a dificuldade de se conceituar o momento em que a vida intra-uterina se inicia, visto que a literatura mdica demonstra grandes controvrsias a respeito deste tema. Contudo, tem-se Jorge de Rezende , que adota um posicionamento mais objetivo:

O aborto consiste na interrupo da gravidez com a morte do feto. Para que isso ocorra. Necessrio se faz o estado da gestao, que para os efeitos legais, inicia-se com a implantao do ovo na cavidade uterina, pois, a partir da, o feto vivel. Do ponto de vista medico, a gestao se inicia com a fecundao, ou seja, quando ovo se forma na trompa, pela unio dos gametas masculino e feminino, e a partir da se inicia a marcha do vulo fecundado para o tero, com durao mdia de quatorze dias, dando-se a implantao no endomtrio. De acordo como autor supramencionado, existe diferena entre o entendimento da medicina no que tange ao inicio da vida intra-uterina com o que determina a meio jurdico. Tem-se que, segundo a literatura mdica, a vida intra-uterina inicia-se com a formao do ovo na

trompa, enquanto que para o Direito, com a implantao do ovo no tero. No mesmo sentido, tem-se a lio de Prado :

O termo inicial para a pratica do delito em exame , portanto, o comeo da gravidez. Do ponto de vista biolgico, o inicio da gravidez marcado pela fecundao. Todavia, sob o prisma jurdico, a gestao tem inicio com a implantao do vulo fecundado no endomtrio, ou seja, com a sua fixao no tero materno.

Depreende-se da que, para o Direito, a partir do momento em que ocorre a implantao do vulo fecundado no tero o sistema jurdico ptrio passa a resguardar os Direitos do nascituro, vez que esse possui expectativa de vida.

Neste sentido, tem-se o embasamento legal, que, apesar de no determinar quando se inicia a vida, concede certos direitos ao nascituro, conforme artigo segundo do Cdigo Civil brasileiro: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

Todavia, conforme entendimento de Rodrigues Warley :

A interpretao lgico-literal deste artigo conduz-nos ao estabelecimento da personalidade civil do homem a partir do nascimento com vida, entretanto, os direitos do nascituro esto a salvo, no se trata de uma exceo ao artigo em estudo, pois incontestvel que a personalidade (aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes) condicionada a dois requisitos: o nascimento e a vida. [...]

Todavia, s o nascimento no basta. Para que o ser humano adquira a personalidade, isto , para que seja juridicamente uma pessoa, faz-se mister a constatao de sinais inequvocos de vida, sejam esses por vagidos, movimentos prprios, a docimsia gastrointestinal, etc. A partir desse momento, afirma-se a personalidade civil

Ao se analisar criticamente o entendimento do autor supracitado, conclui-se que se faz necessrio dois requisitos para que o nascituro seja possuidor de direitos. Valendo-se da doutrina do mencionado autor e a interpretando, pode-se, ainda, ir mais alm, afirmando que necessrio que o feto possua potencialidade de vida extra-uterina, ou seja, que sua vida seja vivel fora do tero materno, para que adquira personalidade jurdica.

Jorge de Rezende elucida de forma bastante objetiva distines do aborto, de acordo como perodo de gestao em que este se deu, sendo que o aborto ovular praticado nos dois primeiros meses de gestao; o embrionrio, no terceiro e quarto meses; e o fetal, nos demais casos.

Em verdade, sabe-se que o nascituro no uma pessoa, mas detentor de uma expectativa de personalidade jurdica, tanto que o crime de aborto no confundido com o homicdio. Nesta vertente, o legislador buscou fazer essa diferenciao, exatamente porque o que se protege no a vida, mas a expectativa desta.

Diferente das controvrsias que ocorrem quanto ao inicio da vida intra-uterina, quando se trata da vida extra-uterina os conceitos convergem: a vida extra-uterina se inicia no momento do parto.

1.4 MODALIDADES.

Para melhor compreenso deste trabalho monogrfico, torna-se imprescindvel analisar o crime de aborto a partir de uma viso tradicional exposta pelos penalistas clssicos, pois necessrio que se elucidem todas as questes pertinentes a este crime para que posteriormente se possa adentrar no tema especfico proposto.

A palavra aborto origina-se de ab que, traduzido, denota privao, juntamente com a palavra ortus que significa nascimento. Da se entende a privao do nascimento como sendo o conceito simplrio de aborto.

Atualmente se entende que o aborto a interrupo da gestao, de forma natural ou provocada, ocorrendo a morte do produto da concepo, havendo a sua expulso ou no do tero da gestante, pois h casos em que apesar de abortado o feto permanece no tero. Ressalte-se que a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos ocorridos. Este o entendimento de Delmanto :

Aborto a interrupo do processo da gravidez, com a morte do feto, (...) A ao de provocar (dar causa, originar) tem forma livre e pode ser praticada por qualquer meio, tanto comissivo quanto omissivo. O crime de aborto pressupe a gravidez ( elementar), que deve estar devidamente provada(vide jurisprudncia abaixo) e necessrio que o feto esteja vivo (no configura crime a gravidez extra-uterina ou a molar). Quanto ao inicio da gravidez, as opinies no so unnimes, dividindo-se por motivos no apenas cientficos, mas tambm morais e filosficos.

Neste diapaso, depreende-se que o fato de se omitir tambm incorrem na prtica do crime, no ensejando somente no ato comissivo.

No mesmo sentido, tem-se o entendimento de Damsio de Jesus afirmando que o aborto a interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto (produto da concepo). Afirma ainda que o aborto pode ser natural, acidental, criminosos e legal ou permitido, sendo que o natural e o acidental no constituem crime.

Sendo que o aborto natural no configura como crime, assim como o acidental, assim como a prpria denominao o apresenta, o permitido e o legal tambm so lcitos.

Ainda, seguindo a mesma linha de raciocnio, Mirabete :

O aborto a interrupo da gravidez com a morte do produto da concepo, que pode ser o ovo, o embrio ou o feto, conforme a fase de sua evoluo. Pode ser espontneo, natural ou provocado, sendo neste ultimo caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art. 128.

O autor trata ainda das formas pelas qual o aborto pode se dar :

A primeira conduta tpica de provocar o aborto, por qualquer meio, ou seja, qualquer ato que possa produzir, promover, causar, originar o aborto, interrompendo a gravidez com a morte do produto da concepo, que pode ocorrer no tero ou fora dele. Admite-se a pratica do crime por meios qumicos, fsicos mecnicos e eltricos, e ate por omisso. A gravidez se estende desde a concepo at o inicio do parto, exigindo-se a prova desse estado por

meio de exame de corpo de delito direto, ou indireto quando desaparecidos seus vestgios. No exclui essa necessidade a confisso da agente. Alm disso, necessria a prova da relao de causalidade entre a conduta da agente e o resultado. O objeto material do delito o produto da fecundao(ovo, embrio ou feto), no se exigindo que haja viabilidade fetal.

Atualmente entendem os penalistas que o crime de aborto visa proteger a vida intra-uterina, sendo este aborto causado com ou sem o consentimento da gestante, tanto que tal tipo penal est inserido, pela sistemtica do Cdigo Penal brasileiro, no Captulo I, do Ttulo I, da Parte Especial do CPB, denominado Dos Crimes Contra a Vida. O autor Csar Roberto Bittencourt traz duas definies que abarcam muito bem o conceito, elucidando ainda no que diz respeito configurao deste crime:

Definio de aborto 1. A destruio da vida ate o inicio do parto configura o aborto, que pode ou no ser criminoso. Aps iniciado o parto a supresso da vida constitui homicdio, salvo se ocorrerem as especiais circunstancias que caracterizam o infanticdio, que figura privilegiada do homicdio (art. 122) Definio de aborto 2. Aborto a interrupo da gravidez antes de atingir o limite fisiolgico, isto , durante o perodo compreendido entre a concepo e o inicio do parto, que o marco final da vida intra-uterina. Configurao do aborto. Para se configurar o aborto insuficiente a simples expulso prematura do feto ou a mera interrupo do processo de gestao, mas indispensvel que ocorram as duas coisas, acrescidas da morte do feto, pois somente com a ocorrncia desta o crime se consuma.

Conforme os conceitos apresentados, entende-se que para a configurao do crime de aborto necessrio a existncia de vida intra-uterina e a ocorrncia de um fato, provocado

ou natural, que acarrete na morte do feto. Por questes obvias o aborto natural no se configura crime na legislao ptria, todavia o aborto provocado punido.

Visto os conceitos dos diversos autores, cabe transcrever os artigos. 124, 125, 126, 127 e 128, todos do Cdigo Penal brasileiro, in verbis:

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno, de um a trs anos. Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena recluso, de trs a dez anos. Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso, de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia. Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:

I se no h outro meio de salvar a vida da gestante. II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O artigo 124 tem em seu tipo a forma mais ampla do crime de aborto. Trata do aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento; os artigos 125 e 126 referem-se ao aborto provocado por terceiro, sem e com o consentimento da gestante, respectivamente; o art. 127 diz respeito forma qualificada; e, por fim, o art. 128 que trata das excludentes de ilicitude do referido crime, artigo este que ser explorado neste trabalho, pois se busca incluir neste rol a hiptese do aborto de feto anenceflico.

Sendo assim, os artigos 124 a 127 do Cdigo Penal referem-se s formas de interrupo da gravidez que so punidos, constituindo crime de aborto, enquanto que o artigo 128 trata dos casos em que se pode interromper a gravidez, ou seja, o aborto permitido (aborto necessrio ou teraputico e aborto no caso de gravidez resultante de estupro, o denominado aborto tico ou humanitrio).

A nomenclatura acolhida por Bitencourt diferencia muito bem as modalidades do crime de aborto, bem como suas excees, para o autor o artigo 124 trata do aborto provocado, o 125 aborto sofrido, 126 aborto consentido, e ainda as excludentes de ilicitude como aborto necessrio (art. 128, I) e aborto humanitrio (art. 128, II). J Delmanto leciona da seguinte forma:

Podem ser apontadas seis figuras: a. aborto provocado pela prpria gestante ou auto-aborto (art. 124, 1 parte); b. consentimento da gestante a que outrem lhe provoque o abortamento (art. 124, 2 parte); c. aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art.

125); d. Idem, com o consentimento ou consensual (art. 126); e. aborto qualificado (art. 127); f. aborto legal (art. 128), que impunvel.

Verifica-se de plano que os autores no se diferenciam em relao ao conceito do crime nem sequer como ele se configura. A nica diferena que pode ser vislumbrada trata das nomenclaturas adotadas por cada um.

Cabe agora verificar as modalidades de aborto, tanto as que configuram crime como as conhecidas por aborto permitido, constantes no artigo 128 do Cdigo Penal ptrio. So elas: se no houver outro meio de salvar a vida da gestante, chamado de aborto teraputico ou necessrio; e a segunda, se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante.

3.4.1 Aborto Teraputico ou Necessrio (Art. 128, I do C.P.).

Ab initio, vale atentar para o fato de que este tipo de aborto na legislao ptria configurase como uma excludente de ilicitude, ou seja, o chamado aborto permitido, aquele em que a prtica no punida.

O aborto teraputico aquele em que a gestante possui o direito de abortar. Ocorre quando a gestao traz perigo de vida mulher. Vale atentar que este perigo deve ser direto vida e no somente sade da gestante Um outro requisito a inexistncia de outro meio para salvar a vida mulher. S atendendo esses requisitos que se poder praticar o aborto teraputico sem que tal conduta incorra como ilcito penal, conforme preceitua o mencionado art. 128, inciso I, do Cdigo Penal brasileiro: Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante.

Lecionando sobre o tema, Delmanto expe da seguinte forma:

Aborto necessrio (inciso I) tambm conhecido como teraputico, o aborto praticado quando no h outro meio de salvar a gestante. So, pois, seus requisitos: 1.Que corra perigo a vida ( e no apenas de sade) da gestante. 2. Inexistncia de outro meio para salvar sua vida. Note-se que o CP, ao nosso ver, de forma errnea, no legitima o aborto chamado eugenesico, ainda que seja provvel ou ate mesmo certo, que a criana, nasa com deformidade ou enfermidade incurvel. No caso do inciso I, indispensvel a concordncia da gestante ou de seu representante legal, se o perigo de vida for iminente

Alm de conceituar as hipteses em que o aborto permitido, Delmanto, ao final da citao, demonstra sua opinio a cerca do aborto eugnico. Depreende-se desta afirmativa que ele tambm defende a interrupo da gravidez nos casos em que o feto padece de anencefalia Contudo, tal assunto ser vislumbrado posteriormente no momento oportuno. Seguindo o conceito do mencionado autor, porm divergindo quanto necessidade de consentimento da gestante, tem-se Bitencourt : O aborto necessrio pode ser praticado mesmo contra a vontade da gestante. A interveno mdico-cirrgica esta autorizada pelo dispositivo nos artigos 128, I(aborto necessrio) e 24 (estado de necessidade)..

A mesma opinio defendida por Hlio Gomes :

Assim, para realizar este tipo de aborto, o mdico dever, documentar a evoluo do caso por meios de registros peridicos dos dados da clinica e dos exames complementares, de modo a poder caracterizar a evoluo desfavorvel da paciente, apesar das tentativas de tratamento. Demonstrada a impossibilidade de manuteno da gravidez face o risco de vida

da me, s ento pode realizar a interveno. A recusa da gestante em fazer o aborto no deve ser considerada se existir o iminente perigo de vida da me, a que alude o art. 3 do art. 146 do C.P..

Depreende-se que vida da gestante prepondera sobre a do feto, pois, uma vez que existe o risco de vida para a aquela, diretamente relacionado, tem-se o perigo deste alcanar o feto, pois h grandes chances da mulher no sobreviver gestao. Desta forma, o feto tambm no sobreviveria. Por motivos bvios, no se pe em risco vida da mulher e o aborto dever ocorrer ainda que esta no consinta.

1.4.2 Aborto Sentimental ou Humanitrio (Art. 128, II do C.P.).

O aborto humanitrio, tambm chamado de sentimental no considerado crime na legislao brasileira, pois se encontra inserido no artigo que trata das excludentes de ilicitude do crime de aborto.

Esse tipo de aborto tem sua justificativa no fato de que a gestao conseqncia de estupro. Assim, nos casos em que a mulher for vtima de estupro poder abortar sem que lhe seja atribuda qualquer penalidade. Desta forma, tem-se no inciso II do art. 128 do Cdigo Penal que No se pune o aborto praticado por mdico se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Segundo Celso Delmanto , esta modalidade de aborto inclui tanto o estupro praticado com violncia real como presumida. Atualmente se entende que a permisso tambm alcana, por analogia, a gravidez resultante de atentado violento ao pudor. O autor afirma que se faz

necessrio o prvio consentimento da gestante ou de seu representante legal para interromper a gestao nesses casos, no sendo necessria a autorizao judicial, in verbis:

A lei no exige autorizao judicial para a pratica do aborto sentimental, ficando a interveno ao inteiro arbtrio do medico (...) No necessrio que exista processo contra o autor do crime sexual; nem, muito menos, que haja sentena condenatria. O prprio mdico deve procurar certificar-se da veracidade do alegado pela gestante ou seu representante .

Desse modo, tem-se como fundamento para no aplicao de sano, nestes casos, o fato de no obrigar mulher uma maternidade que lhe odiosa e que possa lhe trazer recordaes que acabam por abalar seu psicolgico, tendo em vista que o estupro um crime em que incide uma grande carga de violncia, no s fsica como mental.

Porm, diferente do entendimento a respeito da gestao que traz risco de vida mulher, no que tange sua liberdade de escolha, nos casos de aborto sentimental fica a disposio da mulher, manter ou no, a gravidez resultante do crime de estupro. Neste diapaso, tem-se Hlio Gomes :

Aspectos que poderamos considerar de teraputicos, j que a finalidade do aborto poupar mulher da tortura que seria manter viva a presente, por nove meses seguidos, marca da violncia. Poucas mulheres tm condies emocionais de enfrentar este problema sem abalo de sade mental. Algumas at podem desenvolver surtos psicticos. Entretanto, enquanto no Aborto Teraputico o medico pode decidir at contra a vontade da mulher, neste ele s pode atuar aps tcito assentimento da gestante, feito por escrito.

Conforme Cezar Roberto Bitencourt , para que no haja problemas para o mdico que pratica o aborto nestes casos, imperioso que o consentimento da gestante ou de seu representante legal se obtido por escrito ou na presena de testemunhas idneas.

A questo referente ao aborto humanitrio ser vista mais profundamente em seguida, em momento oportuno, uma vez que se mostra necessrio traar um paralelo a respeito do aborto humanitrio e do aborto de anencfalo, sendo o primeiro pertencente s excludentes de ilicitudes previstas no art. 128 do Cdigo Penal Brasileiro e o segundo considerado crime pelo ordenamento jurdico brasileiro.

Alm das excludentes de ilicitude vistas no artigo 128 do Cdigo Penal, existem ainda outras modalidades de aborto que so lcitas em outros ordenamentos jurdicos, tais como o aborto honoris causa, o aborto social ou econmico, o aborto eugnico e a interrupo da gestao em caso de anencefalia, sendo este ultimo, o ponto principal do presente trabalho. Todavia imprescindvel salientar que o Direito Penal brasileiro pune o aborto praticado com essas justificativas.

1.4.3 Aborto Honoris Causa

Antes de apresentar a definio, cumpre salientar, que esta modalidade de aborto considerada crime no sistema jurdico brasileiro, vez que no participa do rol taxativo do artigo 128 do Cdigo Penal.

O conceito de aborto honoris causa bastante simplrio, sendo aquele que permite que a mulher ponha fim gestao para que no tenha sua honra abalada. Por motivos bvios essa modalidade de aborto punida no Brasil como em diversos outros paises Isso ocorre,

pois a mulher no pode elevar um mero capricho sobre um bem jurdico valioso para a sociedade. Ademais, com as mudanas dos paradigmas sociais no h que se falar em desonra, atualmente, em decorrncia de uma gravidez indesejada. Portanto, de modo inquestionvel, o aborto honoris causa punido.

1.4.4 Aborto Social ou Econmico

Assim como o aborto honorois causa, o aborto social ou econmico tambm considerado crime segundo Cdigo Penal.

O aborto social ou econmico seria aplicado nos casos de famlia numerosa, para no lhe agravar a situao social e econmica. Em outras palavras, se aplicaria nos casos em que as famlias passam por diversas dificuldades financeiras e que o aparecimento de um novo ser somente traria mais misria para aqueles membros, bem como para a nova vida que surgiria.

1.4.5 Aborto Eugnico

Deve-se vislumbrar que o termo eugenia foi criado por Francis Galton, cientista ingls, que a definiu como sendo um estudo de pessoas em busca de um melhoramento gentico, tanto na forma fisica como mental.

O aborto eugnico, tambm conhecido como eugensico aquele que permite que a mulher interrompa gravidez quando h a possibilidade de que a criana nasa com taras hereditrias. Vale ressaltar que no necessrio que o feto no consiga sobreviver,

bastando anomalias graves. Essa modalidade de aborto esteve em vigor na Alemanha no ano de 1933, na poca de Hitler, em sua busca por seleo de raas superiores.

O aborto eugnico pretende no expor os pais ao sacrifcio de ter um filho anormal, com deficincias que acabam por transtornar toda a vida dos progenitores, vez que precisariam de muitos recursos para que a vida de seus filhos pudesse ser prolongada. Em decorrncia disso, teria a gestante o direito de decidir a respeito da interrupo ou no da sua gestao. Neste contexto, tem-se a lio de Hlio Gomes :

A interrupo da gravidez para evitar o nascimento de um ser monstruoso, ou apenas deficiente, malformado, ampara na maioria dos cdigos dos paises desenvolvidos, continua sendo considerada como crime em nosso meio. Mesmo que haja probabilidade de fetopatias graves, tal como ocorre na gravidez em que a mulher contrai rubola no primeiro trimestre, a realizao do aborto no permitida no Brasil. Nossos legisladores entendem que a probabilidade de nascer um individuo defeituoso no autoriza o mdico a elimin-lo. Muito menos a sacrificar a vida dos que no nasceriam incapacitados.

De certa forma o aborto de feto anencfalo se identifica e at se enquadra nos casos de aborto eugnico. Porm, vale frisar que este segundo mais vasto, uma vez que engloba todas as possibilidades de taras hereditrias, incluindo casos em que o feto possui rubola, sndrome de down e outras anormalidades. Todavia, faz-se necessrio esclarecer que o enfoque do presente trabalho somente o da descriminalizao dos fetos que padecem de anencefalia, j que sabido que no h chances destes sobreviverem fora do tero.

1.4.6 Interrupo da Gestao em Caso de Anencefalia

Vale ressaltar, inicialmente, que a nomenclatura utilizada no foi aborto de anencfalo, mas sim, interrupo da gestao em caso de anencefalia fetal. Isto porque, para que configure o crime de aborto, se faz necessrio a presena de expectativa efetiva de vida e, conforme ser visto posteriormente, o feto que detm tal anomalia no possui dita potencialidade, tendo no mximo, uma sobrevida. Desta forma, no pode se falar em vida, j que o feto que padece de anencefalia, por certo, ir morrer em curto perodo de tempo, conforme ser analisado em seguida.

Como j dito anteriormente, o presente trabalho no vislumbra a possibilidade de se conceder o direito gestante o aborto nos casos em que o feto padea de outras anomalias que no a anencefalia. Desta forma, pode-se fixar, de imediato, que a prtica do aborto eugnico deve continuar configurando como ilcito penal, vez que este vai alm da anencefalia, aceitando como justificativa para o abortamento qualquer doena hereditrias que possa ocorrer ao nascituro, ainda que esta no o leve morte.

Atente-se, mais uma vez, ao fato de que a prtica da interrupo da gestao nos casos de feto anencfalo configura-se como ilcito penal no ordenamento jurdico brasileiro, contrariando, justamente, ao quanto sustentado no presente trabalho que como ser visto, pretende oferecer a possibilidade gestante de opo pela interrupo da gestao, nos casos em que sua prole possui tal enfermidade.

Merece destaque, mesmo que ainda superficialmente, o conceito de anencfalo, tendo em vista ser imprescindvel para o enfoque pretendido. Cabe agora elucidar de forma objetiva o que se entende atualmente como anencefalia. Assim, em sntese, pode-se dizer que a mformao cerebral do feto, tornando impossvel a perpetuao da vida fora do tero.

 imprescindvel atentar para o fato de que o Cdigo Penal vigente no ordenamento jurdico brasileiro de 1940, sendo certo que quela poca no existiam recursos mdicos capazes de detectar se um feto possuia anencefalia. Assim, no por outro motivo, pode-se extrair que a tipificao, ou a no incluso nas modalidades de excludentes de ilicitude, se deu, justamente, pelo fato anteriormente mencionado, qual seja, incapacidade mdicocientfica para detectar tal anormalidade fetal.

Portanto, uma vez tendo analisado os contornos referentes ao crime de aborto, promovendo uma contextualizao histrica em que o mesmo est inserido, bem como a questo referente vida-uterina e as excludentes de antijuridicidade previstas no artigo 128 do Cdigo Penal Brasileiro, faz-se mister adentrar na questo atinente aos Princpios Constitucionais, vez que de fundamental importncia para o deslinde da pretenso aqui proposta..

*Formando em Direito pelas Faculdades Jorge Amado joaofeira@yahoo.com.br

Disponvel em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=885&idAreaSel=4&seeArt=ye s. Acesso em: 01 nov. 2007.