Strafrecht.

Allgemeiner Teil, Michael Khler, 1997

Por Leonardo G. Brond

Se cumplieron 10 aos desde la publicacin de uno de los tratados modernos ms importantes del derecho penal alemn[1]. El libro del Prof. Michael Khler: Strafrecht. Allgemeiner Teil[2] (Derecho penal. Parte General). Es un tratado liberal de derecho penal escrito a partir de Kant. En esta resea me limitar a presentar algunas ideas del autor, en particular, sobre el concepto de culpabilidad. El profesor de Hamburgo define al derecho como el conjunto de aquellas normas (leyes) que regulan obligatoriamente la accin humana en relacin interpersonal conforme al principio de autodeterminacin general (libertad)[3]. El derecho, segn Khler, tiene que regular la relacin externa de diferentes sujetos libres con distintas concepciones de la felicidad (y distintas ideas de bienes), regulacin que, adems, debe ser concluyente y conforme a la libertad[4]. A su vez, Khler define al ilcito como una conducta contraria al derecho, que lesiona la libertad externa de una persona o grupo de personas con la consecuencia de la facultad de coercin para impedir el ilcito o recomponerlo[5]; el delito es una lesin actuante objetivo-subjetiva del derecho en su vigencia comn y especial ("como derecho") en una medida que menoscaba fundamentalmente la autonoma jurdica de la persona o de la comunidad[6]. Khler ve al ilcito como lesin de la libertad ajena y a la pena como negacin del ilcito en el contexto de una relacin de reconocimiento recproco. As, afirma que el sujeto libre coconstituyente, al cometer el delito, torna operante la mxima ilcita y, en eso, lesiona al derecho "como derecho". Hasta que el delito quede negado por la imposicin de la pena, la mxima ilcita ocupar el lugar de la norma jurdica. A su vez, la negacin del derecho implica un menosprecio por el otro como sujeto autnomo y de su capacidad de derecho. Una vez impuesta la pena, el delincuente es incorporado como co-constituyente de la relacin jurdica[7]. La pena, segn Khler, tiene que desarticular la mxima ilcita que el autor de un delito puso en vigencia, anularla y restablecer la relacin jurdica originaria[8]. La idea de lesin de la libertad ajena es punto angular en la obra de Khler. Por ello, afirma que el concepto de bien jurdico no ofrece base suficiente para el concepto de delito[9]. Khler toma al "resultado" como "supraconcepto", pues todos los delitos (de resultado, de pura actividad, de peligro concreto y abstracto) requieren de un "momento de resultado", cual es el menoscabo suficiente de la libertad externa. Tambin la tentativa tiene como fundamento el menoscabo a la libertad externa que se encuentra en la ejecucin del delito. Por el contrario, la tentativa inidnea es impune debido a su imposibilidad de menoscabar la libertad externa en el marco de una relacin de reconocimiento recproco[10]. El profesor de Hamburgo critica la tendencia al "derecho penal total", tendencia que consiste en expandir los tipos penales de peligro abstracto, pues deforma al derecho penal convirtindolo en un medio total de orden[11]. Desacredita tambin la opinin clsica, segn la cual, entre delitos y contravenciones hay una diferencia meramente cuantitativa, puesto que stas tambin contienen sanciones bastante altas y, precisamente, afectan la libertad externa[12]. En relacin a las teoras de la pena, Khler critica a las teoras que confunden al ser humano con el objeto de los derechos reales[13], o que lo tratan como un perro al que se amenaza con un palo[14], por no tener asidero en la constitucin basada en la libertad de autodeterminacin, aunque sostiene que la pena es necesaria para la confirmacin de la norma en la comunidad[15]. Sin embargo, el mayor reconocimiento que tiene la obra de Khler hasta el momento se debe a sus contribuciones al concepto de culpabilidad. Para el profesor de Hamburgo, la culpabilidad es la "libre (autodeterminada) decisin (proceso decisorio) por la mxima ilcita, o sea, por la lesin al derecho "como derecho" en forma tpicamente determinada (culpabilidad de voluntad)"[16]. Y agrega que la medida de la culpabilidad est determinada por la profundidad de la inversin del

principio, o sea, cuanto mayor universalidad se sostenga respecto de la mxima ilcita, mayor ser la culpabilidad[17]. De esta manera, entramos en un segmento muy interesante de la obra, pues Khler, para delinear su concepto de culpabilidad de voluntad se ve obligado a diferenciarlo de otros conceptos de culpabilidad ya conocidos (particularmente las teoras psicolgica, normativa y funcional del la culpabilidad). Khler le reprocha a la "teora psicolgica de la culpabilidad" cuyo contenido es el dolo o la culpael haber reducido el concepto de accin a un movimiento corporal voluntario, que se tradujo en la penalizacin de la imprudencia inconsciente y en la irrelevancia del error de derecho; tambin, el haberse acomodado a la idea de peligrosidad de la Escuela Moderna de principios del S. XIX. Adems, el concepto de delincuente habitual y peligroso fue aprovechado por el Nacionalsocialismo[18]. La "teora normativa de la culpabilidad" (Frank) ve en la culpabilidad un acto voluntario contrario al deber y al valor. Pero esta teora, si bien expresa una relacin del sujeto hacia la norma, se basa en una comprensin teleolgica, objetiva y valorativa de la norma, para la cual la autodeterminacin no es co-constitutiva. Incurre en contradiccin al admitir "agnsticamente" la culpabilidad y la pena sin el presupuesto de la autodeterminacin humana (libertad de voluntad). La mera repeticin del "reproche" del ilcito no fundamenta la imputacin subjetiva. Adems, la agrupacin de los diferentes "elementos de la culpabilidad" (imputabilidad, dolo e imprudencia, exigibilidad) muestra claramente que no existe un concepto slido, pues, con la exigibilidad estn entremezclados elementos del ilcito penal. El recurso a la "potencialidad", el "poder actuar de otro modo", el "reproche" se convierten en un ttulo para imponer una pena en casos en los cuales la autolimitacin culpable no lo legitima. Ello rige para la imprudencia inconsciente y la conciencia potencial de lo ilcito[19]. Mucho ms virulenta es la crtica que formula Khler a la "concepcin funcional de la culpabilidad". Segn esta teora, la culpabilidad se deriva de un inters social en la estabilizacin preventivogeneral de la norma, o sea, en la estabilizacin del sistema. Esta concepcin no presupone la imputacin penal del hecho sobre el sujeto autodeterminado, sino una mera "competencia" (Zustndigkeit) definida en forma sumamente extraa, principalmente por Jakobs[20]. De esta manera, se pretende la superioridad del "sistema social" en el marco sistmico-sociolgico tanto en la idea de pena como en la teora de la culpabilidad. Sin embargo, como bien dice Khler, todo esto no tiene absolutamente nada que ver con la fundamentacin del derecho en la libertad[21]. Si a ello agregamos lo dicho por Khler en las primeras pginas de su obra, en el sentido que "tambin doctrinas positivistas se basan expresa o tcitamente en una teleologa, as el positivismo sociolgico de la teora de los sistemas en la finalidad de la "estabilizacin del sistema"[22], surge que Khler y Jakobs no pueden relacionarse armnicamente. Aade el catedrtico de Hamburgo, que el funcionalismo se basa en una idea secularizada de un "mal" objetivo frente a la existencia social "buena", que debe ser eliminado totalmente o debe ser transformado en un objeto de manifestacin para los otros; y que en la variante "preventivo-especial", el funcionalismo deviene en medidas de terapia coercitiva[23]. Veamos un poco ms de cerca el tema de la "Zustndigkeit", muy empleada por Jakobs[24]. Adelantamos que la palabra "Zustndigkeit" en Jakobs fue traducida por "responsabilidad"[25]. A esto se debe aadir, que el Profesor de Bonn tambin utiliza la palabra "Verantwortung" [26] y "Haftung"[27] las que a su vez, tambin fueron traducidas al espaol por "responsabilidad". No hay dudas de que Jakobs habla de "Verantwortung" refirindose a la "responsabilidad"; inclusive as lo indican frases tales como "Tatverantwortung"[28] (responsabilidad por el hecho") y "Verantwortungsausschluss"[29] (exclusin de la responsabilidad), familiares en idioma espaol. Tambin es familiar interpretar "Haftung" como sinnimo de responsabilidad. Pero la crtica de Khler, genera dudas acerca de si Jakobs ha querido decir lo mismo tanto con "Zustndigkeit" como con "Verantwortung". Y, en especial, esa "Zustndigkeit" que no sabemos bien lo que es, viene a reemplazar a la imputacin penal sobre el sujeto autodeterminado. Varios indicios autorizan a sostener que "Zustndigkeit" y "Verantwortung" no son lo mismo, o por lo menos, no son exactamente lo mismo. En primer lugar, si "Zustndigkeit" y "Verantwortung" fuesen

sinnimos, Khler no hubiese criticado slo el trmino "Zustndigkeit", sino tambin la palabra "Verantwortung". En segundo lugar, la consulta al ndice por materias en la obra de Jakbos (que no fue traducido al espaol) indica que tienen sentidos algo diferentes, pues, mientras la palabra "Verantwortung" remite lisa y llanamente al concepto de culpabilidad[30], el trmino "Zustndigkeit" tiene un subndice[31] y un sentido ms amplio. Aqu entra en juego el concepto de culpabilidad de voluntad, esto es, la culpabilidad como decisin autodeterminada hacia la mxima ilcita[32]. La culpabilidad para Khler no es la mera posibilidad de actuar de otra manera. Los presupuestos del concepto de culpabilidad son: 1) la imputabilidad o capacidad de culpabilidad; 2) la mayoridad penal; 3) la conciencia de lo ilcito, entendida como comprensin actual de la norma, aplicada decididamente a partir del conocimiento potencial de la norma desarrollado. A la inversa, puede faltar la culpabilidad cuando hay 1) inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad; 2) minoridad penal; 3) conocimiento escaso de la norma[33]. Agrega el Profesor de Hamburgo que la culpabilidad, como principio y medida de la pena, tiene su anclaje constitucional en la dignidad de la persona; y que el principio de culpabilidad define la relacin entre el Estado y el autor[34]. El aporte del Prof. Khler es tan contundente, que una vez que esta obra se conozca en espaol, es posible que la clsica confrontacin Jakobs vs. Roxin gire algunos meridianos, formando una contraposicin Jakobs vs. Khler, pues el concepto de culpabilidad de acto actual de Khler es ms estricto, ms conforme a los lineamientos del derecho penal liberal y no tiene la contaminacin proveniente de la teora de los sistemas[35], heredada ya de la teora del organismo[36]. Sin embargo, hay un doblez de autoritarismo en este marco terico liberal, pues, como observan Zaffaroni, Alagia y Slokar, junto a la culpabilidad de acto actual, Khler ensaya la existencia de una preinculpacin y de una culpabilidad habitual de acto; y esta ltima "no parece distanciarse mucho de la vieja culpabilidad de autor"[37], pues segn dice Khler "la culpabilidad por la voluntad se profundiza en la culpabilidad habitual cuando la decisin culpable a favor del ilcito es subjetiva (consciente) y objetivamente, expresin de una posicin bsica negativa frente a la norma jurdica[38]. Aaden a esto Zaffaroni, Alagia y Slokar que Khler le pide prestados conceptos al psicoanlisis, tal como ocurre con Freud y su clebre "Malestar en la cultura".[39] Estos conocimientos accesorios tambin son endebles, ya que, la necesidad de una "sublimacin represiva" defendida por Freud fue duramente criticada por Marcuse varias dcadas ms tarde[40], quien propuso un concepto de "sublimacin no represiva", otro tanto podra decirse de W. Reich., por mencionar solo a dos autores que combatieron conceptos freudianos citados por Khler. Ms all de las crticas que puedan formularse (entre otras, la ausencia de un ndice de abreviaturas), la obra de Khler se perfila como una de las ms importantes entre las modernas "Partes generales" del derecho penal que todava no fueron traducidas al espaol[41].

[1] fue citado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos caratulados "Gramajo, Macerlo E. s/robo en grado de tentativa", 05/09/06, en oportunidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 52 del Cdigo penal argentino, que prev la reclusin por tiempo indeterminado para el caso de reincidencia mltiple. [2] El libro no se conoce en espaol, aunque s conocemos al autor por haber publicado un trabajo titulado "La imputacin subjetiva: estado de la cuestin" (trad. por P. Snchez-Ostiz Gutirrez) en una obra en coautora con Roxin y otros, "Sobre el estado de la teora del delito", Cvitas, Madrid, 2000. [3] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 9. [4] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 11. [5] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 20. [6] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 22. [7] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 23, 37 y 38.

[8] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 24. [9] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 25. [10] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 28. [11] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 33. [12] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 34. [13] famosa expresin de Kant, expuesta en la Metafsica de las costumbres, p. 166. [14] frase de Hegel empleada al criticar a Feuerbach (Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, trad. de Muoz Conde y Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 387; Naucke, Derecho Penal. Una introduccin, trad. de Leonardo Brond, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 43). [15] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 50. [16] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 348. Este concepto ha sido vertido al castellano de diversas maneras: ver Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 665: "culpabilidad es la libre (autodeterminada) decisin (proceso decisorio) por la mxima injusta, o sea, por la lesin al derecho como derecho- en la forma tpicamente determinada (culpabilidad de voluntad)"; ver tambin Fernndez Gonzalo D., Bien Jurdico y Sistema del delito, B de F, Buenos AiresMontevideo, 2004, p. 217: culpabilidad es la "libre (autodeterminada) decisin (proceso de decisin) a la mxima del injusto, o sea, a la lesin del derecho como derecho en forma tpica (culpabilidad de voluntad)". Es evidente, pues, que la vieja discusin acerca de cmo se debe traducir al espaol la palabra alemana "Unrecht" reaparece aqu. [17] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 364. [18] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 369; sobre el concepto de "delincuente habitual y peligroso" como agravante genrico de la pena, ver Hellmuth von Weber, Grundriss des Deutschen Strafrechts, 2 ed., 1948, Dmmlers, Bonn, p. 144. [19] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 370-371. [20] Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., De Gruyter, Berln, 1991, caps. 17 a 22. [21] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 371-372. [22] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 19. [23] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 372. [24] Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., De Gruyter, Berln, 1991, p. 469, 481, 482, 487, 493, 506, 510, entre otras. [25] Jakobs, Derecho penal. Parte General, trad. de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 566, 581, 582 entre otras. [26] Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., De Gruyter, Berln, 1991, p. 482, 483, 484, 485, 487, 492, entre otras. [27] Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., De Gruyter, Berln, 1991, p. 493, entre otras. [28] Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., De Gruyter, Berln, 1991, p. 492, num. marg. 40 (= trad. de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 595). [29] Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., De Gruyter, Berln, 1991, p. 492, num. marg. 40 (= trad. de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 595). [30] Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., De Gruyter, Berln, 1991, p. 943. [31] Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., De Gruyter, Berln, 1991, p. 944. [32] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 372. [33] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 374. [34] Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 372.

[35] Kant dira que el funcionalismo es una "cabeza sin cerebro": "una teora del derecho nicamente emprica es...una cabeza, que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso" (Kant, Metafsica de las costumbres, citado por Naucke-Harzer, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 5 ed., 2005, Bielefeld, p. 3). [36] La teora de los sistemas ha adoptado la idea de autopoiesis proveniente de la biologa, en especial, del bilogo Maturana. Sobre la crtica al concepto de "sistemas autopoiticos", ver Naucke-Harzer, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 5 ed., 2005, Bielefeld, p. 130. [37] Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 665. [38] El original expresa: "Die Willenschuld vertieft sich zur habituellen Schuld, wenn die schuldhafte Unrechtsentscheidung objektiv und subjektiv (bewusst) Ausdruck einer systematisch negativen Grundhaltung zur Rechtsnorn ist" (Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 363). [39] Freud S., Unbehagen in der Kultur (1930), citado por Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berln, 1997, p. 357. [40] Marcuse, Eros y Civilizacin, Ariel. [41] Me refiero a autores como Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2003); Freund, Strafrecht. Allgemeiner Teil (1998); Gropp, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2001); Haft, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2004), Khl, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2000); Matt, Strafrecht. Allgemeiner Teil (1996), Otto, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2000); Kindhuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2006), Schmidt, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2002); Frister, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2006); Krey/Heinrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2002); Maleczky, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2006); Kohlhammer, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2005); Zieschang, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2005); Maihold, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2005) entre otros.