CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AO CIVIL PBLICA Ana Lcia Porcionato 1

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar alguns aspectos do controle de constitucionalidade. Buscamos, inicialmente, estudar os tipos de controle focando na ao direta de inconstitucionalidade genrica, mostrando seu objeto, sua legitimidade e seus efeitos, demonstrando a dinmica do procedimento previsto na Lei 9.868/99. Na seqncia, abordamos alguns pontos polmicos da ao direta de inconstitucionalidade e a ao civil pblica, ressalvando a importncia da coisa julgada perante esse instituto. Palavras-chave: controle, constitucionalidade, inconstitucionalidade, coisa julgada, ao civil pblica. Abstract: The present work has for target to analyze some aspects of the constitutionality control. We search, initially, to study the types of control objetive in the direct action of generic unconstitutionality, showing its object, its legitimacy and its effect, demonstrating the dynamics of the procedure foreseen in Law 9.868/99. In the sequence, we approach some points controversial of the direct action of unconstitutionality and the public civil action, excepting the importance of the thing judged before this institute Key-Words: control, constitutionality, unconstitutionality, judged thing, public civil action.

INTRODUO

A supremacia das normas constitucionais perante as demais normas do ordenamento jurdico significa que as normas infraconstitucionais devem guardar entre si uma relao de compatibilidade, ou seja, os contedos destas no devem violar no todo ou em parte a Constituio Federal. Sendo assim, a prpria Carta Magna para assegurar a inviolabilidade de seus preceitos normativos, prescreve o controle de constitucionalidade ou controle de validade da ordem jurdica. Da falta de consonncia do contedo de lei ou ato normativo com a Constituio Federal, ocorre a Inconstitucionalidade. O presente trabalho tem como finalidade mostrar as formas de coibir a inconstitucionalidade das leis ou ato normativo, alm de relacionar tal instituto com a ao civil pblica.

1. A INCONSTITUCIONALIDADE

Ocorre a inconstitucionalidade quando h conflito entre normas que constam de um mesmo sistema jurdico com a Constituio, sendo que este sistema no se conforma com tais
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Mestranda pela Universidade de Ribeiro Preto - UNAERP, professora do Instituto Municipal de Ensino Superior de Bebedouro - Imesb, advogada http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

incompatibilidades. Portanto, esse conceito de inconstitucionalidade tem como referncia a Constituio, em relao de conformidade com todo o ordenamento jurdico, e com a ao ou omisso estatal, de qualquer outra pessoa. Ensina Jorge de Miranda: No inconstitucional toda e qualquer desconformidade com a Constituio, visto que tambm os particulares ao agirem na sua vida cotidiana podem contradizer ou infringir a Constituio ou os valores nela inseridos. No

inconstitucionalidade a violao de direitos, liberdades e garantias por entidades privadas (...), e nem sequer a ofensa de normas constitucionais por cidados em relaes jurdico-pblicas. Logo o ato inconstitucional est vinculado ao poder pblico, pois com relao aos particulares, como j foi dito, no h ato inconstitucional que possa ser censurado pelos tribunais 2 Regina Maria Macedo Nery Ferrari esclarece sobre a inconstitucionalidade lembrando que concerne supremacia constitucional, isto , ao fato de que a Constituio a lei fundamental da ordem jurdica, ou, ainda, para que uma norma seja vlida necessita buscar sua validade na norma superior de tal forma que sistematicamente escalonada em um ordenamento jurdico, a sua unidade reduz-se confirmao de todo o ordenamento jurdico lei fundamental, que, considere como a de maior escalo, orientadora da produo de todas as demais normas inferiores, que buscam validade nas normas superiores. 3 As normas que compem o sistema jurdico nacional s sero vlidas se conformarem com as normas da Constituio Federal 4 , tal argumento vlido, pois em nosso sistema vigora a supremacia da Constituio 5 . A garantia da constitucionalidade visa obter como finalidade ltima a subordinao Constituio de leis e atos normativos dos rgos pblicos, que , em verdade, a expresso da supremacia da Constituio. Essa supremacia traduz hierarquia entre as normas jurdicas.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 ed.Coimbra: Coimbra Editora, 1998. Apud: TAVARES, Andr Ramos, Tratado da Argio de Preceito Fundamental, So Paulo: Saraiva; 2001. p. 180.
3 NERY FERRARI, Regina Maria Macedo. Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 25 4

SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.18 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.

p. 48. Pinto Ferreira assevera que: A Constituio uma superlei, com fora valorativa acima das leis ordinrias. Da a necessidade de a legislao ordinria ser formulada de conformidade com a Lei Fundamental do pas, que a Constituio. Essa superioridade do Diploma Magno nada seria se no houvesse um rgo para defend-la. Da provm o problema da constitucionalide das leis, da existncia de um rgo encarregado de zelar pela supremacia da Constituio (FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo. Saraiva, 1991. p. 423). http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br
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Celso Ribeiro Bastos entende que desde as simples normas contratuais, estabelecidas entre particulares, at a Constituio Nacional, forma-se, desta maneira, uma autntica pirmide jurdica, na qual a juridicidade de cada norma haurida da juridicidade da norma que a suspende 6 . O controle de Constitucionalidade o meio para atingir este fim, ou seja, garantir a supremacia da Constituio, prevalecendo como parmetro de controle de todo o contedo constante da Constituio Federal.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

As garantias de realizao da Constituio, com as devidas sanes pelo descumprimento ou violao, existem para que haja obedincia aos pressupostos constitucionais, gerando, portanto, tais garantias, a estabilidade, observncia e conservao das normas constitucionais 7 .

2.1.CONCEITO

Toda lei ou ato normativo deve estar de acordo com a Constituio Federal, a verificao de estar ou no conforme s normas constitucionais o que se denomina de controle de constitucionalidade. Trata-se de um sistema de defesa da Constituio a fim de retirar do ordenamento jurdico tudo o que possa vir contamin-lo. Haver inconstitucionalidade material quando o contedo do projeto de lei ou do ato normativo no estiver de acordo com o que determina a Constituio, tal contedo deve ser fundado sobre valores consagrados no texto constitucional, pois esta representa um momento de redefinio das relaes polticas e sociais desenvolvidas no seio de determinada formao social 8 J a inconstitucionalidade formal ocorre quando houver desobedincia a procedimento legislativo estabelecido pela Constituio, no acerca do contedo. Jorge Miranda conceitua a constitucionalidade e inconstitucionalidade como:

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 387. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit. p. 388 e ss.

CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalide no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p.25 http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

Conceitos de relao: a relao que estabelece entre uma coisa A Constituio e outra coisa um comportamento lhe est ou no conforme, que com ela ou no compatvel, que cabe ou no sentido. No se trata porm, de relao de mero carter lgico normativo e valorativo, embora implique sempre um momento de conhecimento. No esto em causa simplesmente a adequao de uma realidade, ou a descorrespondncia entre este e aquele acto, mas o cumprimento ou no de certa norma jurdica 9 .

J Merlin Clve descreve a inconstitucionalidade de maneira mais sinttica: a desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do seu processo de elaborao (inconstitucionalidade formal) com algum preceito ou princpio constitucional 10

2.2. ESPCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade pode ser efetuado enquanto projeto de lei (controle preventivo), ou quando a lei j faz parte do ordenamento jurdico (controle repressivo). O controle preventivo ocorre quando h necessidade de evitar que norma maculada por vcio de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurdico. Esse controle ocorre por meio de comisses de constituio e justia, que possuem a funo de analisar se h compatibilidade com a Constituio, projeto de lei ou proposta de emenda. H controle preventivo tambm por meio do veto (ato poltico), emanado pelo chefe do Poder Executivo. No direito constitucional brasileiro, em regra, foi adotado o controle de constitucionalidade repressivo jurdico, em que o prprio Poder Judicirio quem realiza o controle da lei ou do ato normativo, j editados, perante a Constituio Federal, para retir-los do ordenamento jurdico, desde que contrrios Carta Magna 11 . H dois sistemas ou mtodos de controle Judicirio de Constitucionalidade : 1) sistema aberto ou difuso, onde existindo um caso concreto e atravs da alegao incidental de uma das partes, qualquer rgo do poder judicirio estar apto a apreciar a inconstitucionalidade de uma lei e, Supremo Tribunal Federal, ou ao Tribunal de Justia, dependendo da matria12 .
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2) o sistema

concentrado ou reservado, o qual concentra a apreciao de inconstitucionalidade ao

MIRANDA, Jorge. Manual do Direito Constitucional. Op. Cit. p. 162-163.

CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p.21
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 581

Em se tratando de inconstitucionalidade de lei municipal a ser discutida abstratamente em face de Constituio Estadual, a competncia originria para julgamento ser do Tribunal de Justia do respectivo Estado-Membro. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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Excepcionalmente, porm, a Constituio Federal previu duas hipteses em que o controle de constitucionalidade repressivo ser realizado pelo prprio Poder Legislativo. Em ambas as hipteses, o Poder Legislativo poder retirar normas editadas, com plena vigncia e eficcia, do ordenamento jurdico, que deixaro de produzir seus efeitos, por apresentarem um vcio de inconstitucionalidade. Vejamos as excees:

2.2.1 CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO

3.2.1.1 PELA SUSTAO DOS EFEITOS DE LEI DELEGADA VIA DECRETO LEGISLATIVO

A primeira hiptese regida pelo inciso V do artigo 49 da Constituio Federal, o qual prev competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa 13 . Sempre que o Presidente da Repblica extrapolar os limites fixados na resoluo, concedente da lei delegada, o Congresso nacional poder sust-la via decreto legislativo, paralisando todos os seus efeitos 14 (Destaque nosso). Neste caso, o ato que susta a lei delegada logra eficcia ex nunc, pois no produz efeitos retroativos, operando-se a partir da publicao do decreto legislativo. Equivale dizer, na espcie, no ser declarada de nulidade da lei delegada, mas simples sustao de seus efeitos. Vale esclarecer, que este dispositivo (art. 49, V, Constituio Federal) consagra uma espcie de controle legislativo que no suplanta a declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio. Assim, havendo violao dos requisitos formais do artigo 68 da Constituio Federal 15 , tal declarao poder ser acionada. Nessa hiptese o ato de sustao produzir efeitos ex tunc, isto , desde a edio da espcie normativa, desempenhando efeitos retroativos.

2.2.1.2. PELA APRECIAO DAS MEDIDAS PROVISRIAS

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V- sustar os atos normativos do Pode Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Saraiva, 2000 , p. 656 Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional
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Uma vez editada a Medida Provisria pelo Presidente da Repblica, nos termos do artigo 62 da Constituio Federal 16 , ela ter vigncia e eficcia imediata, e fora de lei, pelo prazo de 60(sessenta) dias, devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional, que poder aprov-la, convertendo-a em lei, ou rejeit-la. Preleciona Alexandre de Moraes: Na hiptese de o Congresso Nacional rejeitar a medida provisria, com base em inconstitucionalidade apontada no parecer da comisso temporria mista, estar exercendo controle de constitucionalidade repressivo, pois retirar do ordenamento jurdico a medida provisria flagrantemente inconstitucional 17 . Note-se que, enquanto espcie normativa, a medida provisria, uma vez editada, est perfeita e acabada, j tendo ingressada no ordenamento jurdico com fora de lei independentemente de sua natureza temporria. Assim, o fato de o Congresso Nacional rejeit-la, impedindo que se converta em lei, em face de inconstitucionalidade, consubstanciase em controle repressivo. Em se tratando dos seus efeitos, identicamente quele modelo, cristalizado na Constituio italiana de 1947 (art. 77), se a medida provisria sofrer rejeio expressa pelo Congresso Nacional, ela retroagir, perdendo todos os efeitos que produziu 18 . Ponto que deve ser anotado a impossibilidade de reedio de medida provisria rejeitada, expressamente, pelo Congresso Nacional. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal julgou: a rejeio parlamentar de medida provisria ou de seu projeto de converso- alm de desconstituir-lhe ex tunc a eficcia jurdica, opera em outra relevante conseqncia de ordem poltico-institucional, que consiste na impossibilidade de o Presidente da Repblica renovar esse ato quase-legislativo. 19 Enfatize-se, tambm, que o desrespeito deciso do Supremo Tribunal Federal, no sentido de se reeditar medida provisria, rejeitada expressamente pelo Congresso, configura crime de responsabilidade (art. 85, II, Constituio Federal)

2.2.2.CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER JUDICIRIO

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
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MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. Op. Cit.,p. 586 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. Op. Cit., p. 766 STF - Pleno, ADIn 293/DF, Ministro Relator Celso de Mello, j. 06-06-1990. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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Como dito anteriormente, no Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo misto, ou seja, exercido tanto na forma concentrada, quanto da forma difusa. A Constituio Federal estabelece em seu artigo 102, I, a: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I- processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Neste artigo, estabelece, portanto, o controle concentrado. Em contrapartida, o artigo 97, tambm da Constituio Federal, estende a possibilidade do controle difuso tambm aos Tribunais, estabelecendo, porm, uma regra, ao afirmar que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. o que se denomina princpio da reserva de plenrio. Seno vejamos o seguinte entendimento da Suprema Corte:

Nenhum rgo fracionrio de qualquer Tribunal dispe de competncia, no sistema jurdico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Pblico. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuda, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenrio dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo rgo Especial. Essa extraordinria competncia dos Tribunais regida pelo princpio da reserva de Plenrio, inscrito no artigo 97 da Constituio da Repblica. (...). 20

2.2.2.1 CONTROLE DIFUSO

Tambm conhecido como controle por via de exceo ou por via de defesa, caracteriza-se pela permisso a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal. No controle difuso, a pronncia do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento de mrito. Nesta via, o que outorgado ao interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros 21 .

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STF - RE-AgR 497403 / RJ - Rel. Min. Celso de Mello. j. 13/02/2007. p. 23-03-2007. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas. 2000 http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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Jos Afonso da Silva 22 traz lies, abaixo transcritas, sobre a eficcia da sentena que decide a inconstitucionalidade na via difusa: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declarao surte efeitos ex tunc, isto , fulmina a relao jurdica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicvel, at que o Senado suspenda sua executoriedade, esta manifestao do Senado que no revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira e eficcia, s tem efeitos, da por diante, ex nunc. Pois, at ento, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficcia, produziu validade seus efeitos Portanto, os efeitos da sentena declaratria de inconstitucionalidade, reduz-se as partes do processo, no produzindo efeitos erga omnes em face da lei, de vez que, enquanto o Senado Federal no suspender a execuo da lei por Resoluo, na forma do artigo 52, X, combinado com o artigo 102, III da Constituio Federal, qualquer juiz ou Tribunal poder aplic-la se entender pela constitucionalidade da aludida norma. De modo que, a via de defesa ou exceo cabvel em um caso concreto posto em juzo, no qual a declarao de inconstitucionalidade no objetivo principal da ao, uma questo incidente, por isso mesmo a deciso judicial opera seus efeitos inter partes, no opera efeitos perante terceiros. Aqui, h de se ressalvar um caso excepcional em que a maioria do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n 82.959, em 23.02.2006, cujo Relator foi o Ministro Marco Aurlio (Informativo 418), declarou, incidentemente, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 - que determinava o regime integralmente fechado para o cumprimento de pena imposta ao condenado pela prtica de crime hediondo - por violao da garantia constitucional da individualizao da pena (CF., art. 5, LXVI). Assim sendo, podese dizer que houve uma inovao no sistema, pois tal deciso, proferida em controle difuso de constitucionalidade, teve efeito vinculante erga omnes sobre vrios outros processos. Isso porque cada ru prejudicado por decises de juzes e tribunais que insistiam em dizer que a norma seria constitucional, mesmo diante do Acrdo supremencionado, intentou reclamao no STF para fazer jus ao benefcio da progresso, garantida, frise-se, em um caso concreto. Nesse sentido, vale conferir a deciso proferida na Reclamao n 5051 MC/ RJ Relator Ministro Cezar Peluso j. 29.03.2007, cujo principal trecho destacamos: (...) A jurisprudncia do STF evoluiu relativamente utilizao da reclamao em sede de controle concentrado de normas, tendo concludo pelo cabimento da reclamao para todos os que

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comprovarem prejuzo resultante de decises contrrias s suas teses, em reconhecimento eficcia vinculante erga omnes das decises de mrito proferidas em sede de controle concentrado. No obstante, os efeitos inter partes, so a regra no controle concentrado, sendo os efeitos vinculantes e erga omnes a exceo, ou seja, estes ltimos apenas quando a matria guardar repercusso geral e for julgada abstratamente pelo pleno do Supremo Tribunal Federal. No que tange aos efeitos inter partes, nota-se que a declarao de inconstitucionalidade fulminante para a relao jurdica fundada na lei inconstitucional posta em juzo, uma vez que a invalida desde o seu nascimento, neste sentido, para as partes os efeitos da sentena so ex tunc. No que pertine lei, o efeito da declarao de inconstitucionalidade assume aspecto interessante, que em face da norma nada se altera para alm da relao jurdica decidida em juzo, a lei continua em vigor e com plena eficcia, e, ainda, que o Senado lhe suspenda a execuo, at ento a lei vigeu e gerou efeitos, portanto, os efeitos do ato de suspenso da execuo por Resoluo do Senado Federal, geram efeitos somente da em diante, ou seja, gera efeitos ex nunc. Em suma, a deciso judicial de inconstitucionalidade proferida no exerccio do controle difuso somente aproveita a terceiros quando, em razo de recurso extraordinrio, uma das partes submete o exame da questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal e esse decide pela inconstitucionalidade, enviando ao Senado Federal para que este atue de acordo com o artigo 102, III, combinado com a competncia do artigo 54, X, da Constituio federal, suspendendo a execuo da lei.

2.2.2.2 CONTROLE CONCENTRADO

Por meio do controle concentrado, o que se tem em mira, a prpria lei, no h um direito substancial imediato a tutelar. Busca-se por meio deste controle, reprimir a lei inconstitucional, retirando a sua eficcia com a declarao de inconstitucionalidade. Sintetizando, pela via direta do controle da constitucionalidade das leis no h efetivamente um caso concreto a ser solucionado, o que se busca, o objeto da ao, expurgar

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo. Malheiros Editores. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

do ordenamento jurdico a lei ou o ato que o vicia, independentemente de interesses pessoais ou materiais imediato 23 . Atravs deste controle, procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existncia de um caso concreto 24 A Constituio Federal contempla vrias espcies de controle concentrado:

a) b) c) d) 03/93)

Ao Direta de Inconstitucionalidade genrica (artigo 102,I, a) Ao Direta de Inconstitucionalidade interventiva (artigo 36, III) Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso (art. 103, par. 2) Ao Declaratria de Constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC. N

No presente trabalho vamos nos ater as trs primeiras espcies.

3. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENRICA

A Ao Direta de Inconstitucionalidade ou Ao Genrica trata de um controle abstrato, discute-se apenas o Direito e no um fato, julgado pela mais alta Corte. Havendo conflito normativo Federal ou Estadual que contrarie a Constituio Federal, cabe o julgamento ao Supremo Tribunal Federal (alnea a, I, artigo 102, Constituio Federal de 1988); havendo dvida se uma lei ou ato normativo primrio estadual ou municipal est de acordo com a Constituio estadual, fica a cargo do Tribunal de Justia solucionar o conflito ( par. 2, artigo 125, da Carta de 1988). A finalidade da Ao Direta de Inconstitucionalidade retirar do ordenamento jurdico lei ou ato normativo incompatvel com a ordem constitucional. 25 A ao direta de inconstitucionalidade, em virtude de sua finalidade e natureza e finalidade especial, no suscetvel de desistncia 26 .

CARNEIRO SANTOS, Maria Emlia. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro - A Ao Declaratria de Constitucionalidade. 1999. Puc/So Paulo, 1999, trabalho de dissertao de mestrado.
24

23

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Op. Cit., p. 607 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Op. Cit., p. 607 STF Pleno ADIn n 164 DF medida cautelar Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 139/396. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

25 26

O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no se sujeita observncia de qualquer prazo de natureza prescricional ou de carter decadencial, pois os atos institucionais jamais se convalidam pelo decurso do tempo 27 .

3.1. OBJETO

Cabe a ao direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, editados posteriormente promulgao da Constituio Federal e, que, ainda estejam em vigor. Assim sendo, alm das espcies normativas englobadas no artigo 59 da Constituio Federal 28 , tambm quando a circunstncia evidenciar que o ato encerra um dever ser e veicula, em seu contedo enquanto manifestao subordinante de vontade, uma prescrio destinada a ser cumprida pelos rgos destinatrios, dever ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo 29 . Mas, no podemos nos esquecer da impossibilidade do controle de

constitucionalidade das normas originrias. Diferentemente da teoria alem das normas constitucionais inconstitucionais, que possibilita a declarao de inconstitucionalidade de normas constitucionais positivadas por incompatveis com os princpios constitucionais no escritos e os postulados da justia 30 , o sistema constitucional brasileiro consagrou a incondicional superioridade normativa da Constituio Federal. Moreira Alves relata: A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando asa declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida 31 . Assim sendo, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias inferiores de normas ou princpios constitucionais superiores.
STF ADIn n 1.247/-9-PA medida liminar Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, 8 set. 1995. P. 28354, citando a smula 360. I- Emendas Constituio; II leis complementares; III- leis ordinrias; IV- leis delegadas; Vmedidas provisrias; VI decretos legislativos; VI resolues. Conforme Hans Kelsen (Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris, 1986. p.2-6. Apud: MORAES, Alexandre, Op. Cit BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Atlntica, 1977; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra:Almedina, 1993. p.235 e p. 1171
30 29 28 27

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3.2 LEGITIMIDADE

No Brasil, desde a Constituio Federal de 1946 o Supremo Tribunal Federal tem competncia originria para exercer o controle da constitucionalidade pelo mtodo concentrado. Mas a Constituio de 1988, alterou uma tradio que reservava somente ao Procurador-Geral da Repblica a legitimidade para propositura da ao direta de inconstitucionalidade, transformando-a em legitimao concorrente. Assim o artigo 103 da Constituio Federal 32 elenca os legitimados para propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade. J a Lei n 9.868/99 33 repete este rol de legitimados mas acrescenta a Cmara Legislativa e o Governador do Distrito Federal. A discusso em torno dos legitimados se encontra especificamente no tema da pertinncia temtica. Para alguns dos legitimados, o Supremo Tribunal Federal exige a presena da chamada pertinncia temtica, definida como o requisito objetivo da relao de pertinncia entre a defesa do interesse especfico do legitimado e o objeto da prpria ao 34 . Assim, enquanto se presume de forma absoluta a pertinncia temtica para o Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, Procurador Geral da Repblica, Partido Poltico com representao no Congresso Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em face de suas prprias atribuies institucionais 35 , no que se denomina legitimao ativa universal 36 ; exige-se a prova da pertinncia temtica por parte da

STF Pleno Adin n 815-3. 10/05/1996, p. 15.131 Podem propor a ao de inconstitucionalidade: I Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa da Assemblia Legislativa; V o Governador de VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; e IX confederao sindical ou entidade de classe no mbito nacional.
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31

Dispe sobre o processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Estado; VI o Procurador Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
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33

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. Op. Cit. p.615 STF, ADIn 1398/SC, rel. Min. Marco Aurlio. j. 04/12/2003.

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STF Pleno-Adin n1096-4 medida liminar- Rel.Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 22 set.1995, p.30.589 http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara Legislativa do Distrito federal, do Governador do Estado ou do Distrito Federal e das confederaes sindicais ou entidade de mbito nacional. 37 Discordando desse entendimento temos Nelson Nery, segundo o qual: Quando se tratar de ADIn ajuizada por confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, a jurisprudncia do STF exige a denominao pertinncia temtica de referidas entidades com o tema objeto da ao direta que pretendem ajuizar. A restrio descabida porque distingue onde a CF 103 no distingui. Sendo o processo da ADIn de natureza objetiva, no h que se perquirir de pertinncia temtica para o seu ajuizamento. Caso contrrio, a vingar a tese do STF, ter-se-ia de exigir que o Governador do Estado demonstrasse que a lei ou a norma questionada, caso declarada inconstitucional ou constitucional, interferiria na ordem jurdica de seu Estado, ou, ainda, exigir o porque do ajuizamento da ADIn pelo Conselho Federal da OAB, j que deveria demonstrar o reflexo da Constitucionalidade ou no da norma questionada para o interesse especfico e corporativo da classe dos advogados. Ou a restrio existe para todos os co-legitimados da CF 103, ou ela no existe para nenhum. No se pode falar em interesse( e esse o sentido da demonstrao da pertinncia temtica, travestido de questo sobre a legitimao), quando se tratar de processo objetivo, como o caso da ADIn. Em tudo e por tudo a restrio inconstitucional, ainda que espelhada na interativa jurisprudncia do STF, data maxima venia 38

4. EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade um problema debatido e controvertido. Para a tentativa desse deslinde, o ideal descobrirmos a natureza do ato institucional: se nulo, anulvel ou inexistente. Se a concluso for que a natureza do ato inconstitucional nulo ou inexistente, seus efeitos sero ex tunc, mas se anulvel, seus efeitos sero ex nunc. Buzaid afirma que toda lei, adversa Constituio Federal, absolutamente nula, no simplesmente anulvel: Sempre se entendeu entre ns, de conformidade com a lio dos constitucionalistas americanos, que toda lei, adversa a Constituio, absolutamente nula;

NERY JNIOR, Nelson; NERY Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002 http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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no simplesmente anulvel. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no bero, fere-a ab initio. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum nico momento de validade 39 Na mesma linha, Ruy Barbosa, calcado na doutrina e jurisprudncia norte-americana, tambm dissera que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais , de sua essncia nula 40 . A doutrina e a jurisprudncia so pacficas no sentido de que o efeito da sentena da ao direta de inconstitucionalidade ex tunc. Alexandre de Moraes explica: Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a deciso ter efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo desde sua origem, ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as suas consequncias dele derivadas 41 , uma vez que os atos inconstitucionais so nulos 42 e, portanto, destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive os atos pretritos com base nela praticados. Ressalta o Ministro Moreira Alves:

entre ns, como se adota o sistema misto de controle judicirio de inconstitucionalidade, se esta for declarada, no caso concreto, pelo Supremo Tribunal Federal, sua eficcia se limita s partes da lide, podendo o Senado Federal apenas suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 53,X, CF). J, em se tratando de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por meio de ao direta de inconstitucionalidade, a eficcia dessa deciso erga omnes e ocorre, refletindo-se sobre o passado
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Em contrapartida, Gilmar Ferreira Mendes, aps acurado estudo, compartilha do entendimento que a eficcia da sentena no tempo deve ser feito com reservas. Para este autor a lei inconstitucional anulvel, j que existiu validamente at o momento da decretao da inconstitucionalidade, porquanto, no se pode dizer que ela simplesmente nula, aplicando a declarao com efeitos ex tunc, invalidando a norma desde o incio, como se ela no tivesse existido 44 .
39 BUZAID, Alfredo. Da Ao Direta de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958 40

BARBOSA, Rui. A Constituio e os Atos Inconstitucionais, 2 ed. 6 volumes, Rio de Janeiro,:

Atlantida
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RTJ 82/791; RTJ 87/758; RTJ 89/367 Neste sentido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal RTJ 151/331-355, citado por MORAES, Alexandre, Op. Cit., p. 625 http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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Assevera ainda o autor que invalidar a norma desde o seu nascimento esquecer que toda lei nasce com a presuno de validade no mundo jurdico, gerando direitos e deveres e efeitos no plano de ser fsico, e neste plano, no h ato humano nulo ou anulvel, visto que uma vez praticados jamais deixaro de terem sido, pois fora do mundo jurdico no h reversibilidade do tempo 45 Porm, com advento da Lei 9.868/99, a problemtica dos efeitos das sentenas das aes diretas de inconstitucionalidade foi minimizada, pois a referida Lei trouxe expressamente ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 46 Nelson Nery Jnior comenta: Julgado procedente o pedido deduzido na ADIn, declarando-se inconstitucional lei ou ato normativo, essa declarao tem efeito retroativo (eficcia ex tunc), atingindo o ato em seu nascedouro e anulando todos os efeitos jurdicos por ele produzidos. A norma sob comentrio autoriza o STF a, excepcionalmente, restringir esse efeito e fixar dies a quo, isto , o termo inicial, o momento a partir do qual a deciso passaria a ter eficcia 47 . Importante ressaltar que, para que possa restringir os efeitos da deciso declaratria de inconstitucionalidade, ou fazer com que essa tenha eficcia ex nunc ou a partir de outro momento que o Supremo Tribunal Federal fixar, necessrio que o rgo julgador tenha composio qualificada, ou seja, que a deciso tenha sido tomada por maioria de dois teros dos membros do Tribunal. H, portanto, a exigncia de quorum qualificado para a modulao dos efeitos vinculantes. Hely Lopes Meirelles justifica a inovao deste artigo. A falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade acaba por

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p.329 45 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1946, 2 ed., vol. IV
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o que dispe o artigo 27 da Lei 9.868/99.

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.1396 http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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obrigar os tribunais, muitas vezes, a se absterem de emitir um juzo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais 48 Vale registrar, a propsito, a opinio abalizada de Jorge Miranda:
A fixao dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequ-las s situaes da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a consequncias demasiado gravosas da declarao, o Tribunal Constitucional viesse a no decidir pela ocorrncia de inconstitucionalidade; uma vlvula de segurana da prpria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalizao 49 .

Vamos analisar, sinteticamente, como ocorre os efeitos da sentena da ao direta de inconstitucionalidade no direito comparado. No sistema norte americano, a lei inconstitucional, porque contrria a uma norma superior, considerada absolutamente nula e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz que exerce o poder de controle, no anula, mas meramente declara uma nulidade (pr existente) da lei constitucional. No sistema austraco, por seu turno, a Corte Constitucional no declara uma nulidade, mas anula, cassa uma lei que at o seu pronunciamento tida como vlida e eficaz. Deste modo, enquanto o sistema norte-americano de controle judicial de legitimidade constitucional das leis tem o carter de um controle meramente declarativo, com efeitos ex tunc (fato pr-existente nulidade absoluta), o sistema austraco assume o carter de um controle constitutivo da invalidade e da conseqente ineficcia das leis que contrastam com a Constituio, com efeito ex nunc (para o futuro de anulao). Alm do carter constitutivo, tambm carter geral, ou seja, d origem a uma anulao com eficcia ex nunc, opera, porm erga omnes (eficcia geral). Deste modo, uma vez sobrevindo o pronunciamento de inconstitucionalidade, torna-se ineficaz para todos como se ab rogadas por uma lei posterior. A soluo adotada, ps 1945, na Itlia e Alemanha, coloca-se intermediria entre o sistema austraco e o norte-americano. Tanto na Itlia quanto na Alemanha, considera-se que as sentenas, com que as Cortes Constitucionais declaram a inconstitucionalidade de uma lei, tm eficcia erga omnes (como na ustria), pelo que a lei inconstitucional torna-se ineficaz para todos e para sempre, e no meramente no aplicada em um caso concreto.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. So Paulo. Malheiros Editores. 26 ed, 2004 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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Todavia, tanto na Itlia quanto na Alemanha, afirma-se que as sentenas, em geral tenham eficcia que opera ex tunc, ou seja, tambm para o passado, como no sistema norteamericano, onde a lei vista com absoluta nulidade. 50 Por sua vez a Constituio Portuguesa, na verso da Lei Constitucional de 1982, consagrou frmula similar ao artigo 27 da Lei 9.868/99, segundo a qual quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo o exigirem, poder o tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto em geral 51 . Embora a Constituio Espanhola no tenha adotado instituto semelhante, a Corte Constitucional, passou a adotar, desde 1989, a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade.

5. AO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Qualquer lei ou ato normativo do Poder Pblico que cause leso a um dos princpios constitucionais sensveis suscetvel de controle de constitucionalidade, concentrado, pela via da Ao Direta Interventiva. A Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva tem como objeto a lei ou ato normativo estadual ou distrital contrrio aos princpios constitucionais, estampados no artigo 34, VII da Constituio Federal 52 . Ao contrrio da Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica que possui apenas a finalidade jurdica, a Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva possui duas finalidades: a) jurdica (declarara a inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual ou distrital); b) poltica ( decretar a interveno federal no Estado-membro ou no Distrito Federal)
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Fabris, 1999
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MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. So Paulo: Malheiros Editora, 2004.

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de

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Caracteriza-se

a ao direta de inconstitucionalidade interventiva, por ser um

mecanismo de controle concentrado. , pois, um controle direto, para fins concretos, o que impossibilita a concesso de liminar, nos termos da Lei n 4.337/64 53 . Sendo a ao direta interventiva julgada procedente, aps seu trnsito em julgado, o Supremo Tribunal Federal comunica autoridade interessada, assim como o Presidente da Repblica, para que as providncias constitucionais sejam tomadas 54 . A Ao Interventiva possui um nico legitimado para propor a ao, mas depende de provimento do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do Procurador Geral da Repblica. Importante ressaltar que mesmo possuindo a legitimidade exclusiva para ao, no altera sua natureza jurdica, pois como lembrava Buzaid: o poder de submeter ao julgamento do Supremo Tribunal Federal o ato arguido de inconstitucionalidade representa o exerccio de direito de ao 55 . Vale lembrar tambm que a atribuio do Procurador Geral da Repblica, no que diz respeito propositura da ao discricionrio 56 . Primeiro por que o Ministrio Pblico autnomo 57 , e outra, porque o Procurador poder determinar o arquivamento de qualquer representao que lhe tenha sido dirigida.

6. AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

A ao de inconstitucionalidade por omisso prevista na Constituio de 1988, em seu artigo 103, pargrafo 2, in verbis:

Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, e, se tratando de rgo administrativo, para faze-lo em trinta dias.

transferncias, na manuteno, e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

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BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo:Ed. Saraiva. 2000 Artigo 175, pargrafo nico do Regime Interno do Supremo Tribunal Federal ( RISTF)

BUZAID, Alfredo. Da ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958.

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RTJ, 98:3; 48:156, 59:333 E 100:1013 o teor do artigo 127, Pargrafo 1, Constituio Federal http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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Da o constituinte ter se inspirado no Texto Constitucional portugus, para introduzir essa categoria no Brasil. O objetivo pretendido pelo legislador, com a previso da Ao direta de inconstitucionalidade por omisso, foi conceder plena eficcia s normas constitucionais, que dependessem de complementao infraconstitucional. Assim, tem cabimento a presente ao, quando o Poder Pblico se abstm de um dever que a Constituio lhe atribuiu 58 . As hipteses de ajuizamento da presente ao no decorrem de qualquer espcie de omisso do Poder Pblico, mas em relao s normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo e de carter impositivo 59 , em que a Constituio investe o Legislador na obrigao de expedir comandos normativos. Alm disso, as normas programticas vinculadas ao Princpio da Legalidade 60 , por dependerem de atuao normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, so suscetveis de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Alexandre de Moraes explica: na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade. A Constituio determinou que o Poder Pblico tivesse uma conduta positiva, com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficcia da norma constitucional. O Poder Pblico omitiu-se, tendo, pois, uma conduta negativa 61 . A incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela Constituio e a conduta negativa do Poder Pblico omisso, configura-se na chamada inconstitucionalidade por omisso 62 . Portanto, s h o cabimento da presente ao quando a Constituio obriga o Poder Pblico a emitir um comando normativo e este queda-se inerte. A legitimidade para propor a ao de inconstitucionalidade por omisso o mesmo rol para a Ao direta de inconstitucionalidade genrica, ou seja, os elencados no artigo 103 da Constituio Federal.

7. LEI N. 9.868 DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999

MORAES. Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Atlas, 2000, p.631 Por exemplo, artigo 128, pargrafo 5 da Constituio Federal, que estabelece a necessidade de edio de lei complementar para estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico.
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Por exemplo, artigo 7, XI, da Constituio Federal prev a participao dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Atlas. 2000, p.631 RAMOS, Dirceo Torrecillas. O controle de constitucionalidade por via de ao. So Paulo:Angelotti, 1992.
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O Supremo Tribunal Federal, criado a imagem e semelhana da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, rgo do Poder Judicirio e controlava concretamente a constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo Poder Pblico. Isto porque no poderia deixar de aplicar a tutela jurisdicional, quando solicitada (Princpio da indeclinabilidade da jurisdio). A declarao em concreto da inconstitucionalidade no fazia coisa julgada e somente valia no caso concreto. No havia o controle abstrato da constitucionalidade das leis. Esse sistema de controle abstrato existe em pases que tm Corte Constitucional exclusiva que no um rgo do Poder Judicirio, mas rgo supra poderes, formado por membros oriundos do Poder Legislativo, Executivo e Judicirio. A mesma regra do controle abstrato foi repetida nas Constituies que se seguiram. Criou-se no Brasil o controle misto da constitucionalidade das leis: - abstrato e concreto. O processo da ao direta de inconstitucionalidade era regido pela Lei 4337/64. Previa regras para o processo tanto da ao direta de declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estadual, contestado em face da Constituio Federal, como da Ao direta interventiva. Outra Lei, a de n 5.778/72, contemplava o sistema processual do controle abstrato da constitucionalidade das leis no direito brasileiro. Nada obstante a LADIn ( Lei 9.868/99) tenha revogado expressamente as Leis 4.337/64 e a 5.778/72, a revogao foi tcita, porquanto a lei nova regulamentou completamente referida ao. Hoje, portanto, os processos da Ao Direta de Inconstitucionalidade e Ao Declaratria de Inconstitucionalidade so regidas pela LADIn, ou seja, Lei n 9.868/99 que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal 63 .

8. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AO CIVIL PBLICA

Uma questo importante a verificao da possibilidade jurdica de se realizar controle de constitucionalidade atravs da ao civil pblica, o que se mostra relevante considerando a ampla produo normativa e seus efeitos perante o cidado em geral 64 .

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. So Paulo. Revista dos Tribunais. 2002. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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Nelson Nery Jnior 65 , destaca que o importante analisar o objeto das referidas aes. O objeto da Ao Civil Pblica a defesa de um dos direitos tutelados pela Constituio Federal, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e pela Lei de Ao Civil Pblica. A Ao Civil Pblica pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade a declarao, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com a conseqente retirada da lei declarada inconstitucional do mundo jurdico por intermdio da eficcia erga omnes da coisa julgada. Assim, o PEDIDO na Ao Civil Pblica a proteo do bem da vida, que pode ter como CAUSA DE PEDIR a inconstitucionalidade de lei, enquanto o PEDIDO na Ao Direta de Inconstitucionalidade ser a prpria declarao de inconstitucionalidade da lei. So inconfundveis os objetos da Ao Civil Pblica e da Ao Direta de Inconstitucionalidade. Como a competncia para o processamento e julgamento da ADIn do Supremo Tribunal Federal, no pode ser feito pedido na Ao Civil Pblica de declarao, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Caso isso ocorra, ter havido invaso da competncia do Supremo. Luiz Manoel Gomes Jnior ensina: no processo civil o pedido aquilo que se pretende obter, a finalidade almejada com a utilizao da tutela jurisdicional. No pedido retrata-se o bem jurdico objetivado. J a causa de pedir o que qualifica o pedido, ou seja, os fatos e os fundamentos jurdicos que do embasamento pretenso 66 . Importante salientar que pacfico tanto na jurisprudncia como na doutrina que expressamente vedada a utilizao de Ao Civil Pblica no controle concentrado de constitucionalidade 67 . O controle de constitucionalidade difuso, caracteriza-se principalmente, pelo fato de ser exercitvel somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo e para tanto, incidentalmente, poder analisar a constitucionalidade ou no de lei ou ato normativo. Dessa forma, em tese, nada impedir o exerccio do controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica.
GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2005. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. So Paulo. Revista dos Tribunais. 2002. 66 GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Ao Popular Aspectos Polmicos. Rio de Janeiro: Editora Forense
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Tomemos um exemplo 68 : O Ministrio Pblico ajuiza uma ao civil pblica, em defesa do patrimnio pblico, para anulao de uma licitao baseada em lei municipal incompatvel com o artigo 37 da Constituio Federal. O juiz ou tribunal poder declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade da lei municipal, e anular a licitao objeto da ao civil pblica, sempre com efeitos somente para as partes e naquele caso concreto. Mas, por conseguinte, a Lei n 7.347/85 69 , em seu artigo 16, traz expressamente: a sentena civil far coisa julgada erga omnes nos limites da competncia territorial do rgo prolator... Ocorre porm, que se a deciso do juiz ou tribunal, em sede de ao civil pblica, declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, em face da Constituio Federal gerar efeitos erga omnes, haver usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal, por ser o nico tribunal em cuja competncia encontra-se a interpretao concentrada da Constituio Federal. Vejamos. Arruda Alvim afirma:

o que se percebe, claramente, que, no incomumente, propem-se aes civis pblicas, de forma desconectada de um verdadeiro litgio, com insurgncia exclusivamente, contra um ou mais de um texto legal, e, o que se pretende na ordem prtica ou pragmtica que, declarada a inconstitucionalidade de determinadas normas, no possam mais elas virem a ser aplicadas, no mbito da jurisdio do magistrado ou do Tribunal a esses sobrepostos. Ou, se, linguisticamente, no se diz isso, o que, na ordem prtica resulta de uma tal deciso. Ora, se pretende que determinados textos no possam vir a ser aplicados, dentro de uma dada rea de jurisdio, disto se segue tratar-se efetivamente de declarao in abstracto, da inconstitucionalidade, ainda que possa ter sido nominado de pedido de declarao incidenter tantum 70 .

E ainda conclui: por tudo o que foi dito, afigura-se-nos que inconstitucionalidade levantada em ao civil pblica, como pretenso fundamento da pretenso, mas em que real e efetivamente o que se persiga seja a prpria inconstitucionalidade, arguio incompatvel com essa ao e, na verdade, com qualquer ao por implicar usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal Oswaldo Luiz Palu tem a seguinte opinio:

a ao civil pblica apresenta-se inidnea como instrumento do controle de constitucionalidade incidenter, por se aproximar de um tpico processo sem partes ou de um processo objetivo, no qual a
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STF, RDA, 206:267; STJ, Resp 134.979/GO, rel. Min. Garcia Vieira, 1 Turma

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MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Atlas. 2000 Disciplina a ao civil pblica. 70 ALVIM, Arruda. Ao Civil Pblica. Coord. lis Milar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995 p. 157 e 162. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

parte atua no em defesa de posies subjetivas, agindo fundamentalmente, como escopo de garantir a tutela do interesse pblico, sendo que, acaso possa a Magistratura ordinria de primeiro grau declarar inconstitucional ato normativo em ao civil pblica, ter-se- a outorga jurisdio ordinria de primeiro grau de poderes que a Constituio no assegura sequer ao STF. 71

A questo abordada polmica, eis que poderia concluir-se que diante dos efeitos erga omnes previstos no art. 16 da LACP no h que se falar em declarao de inconstitucionalidade incidental na ao civil pblica. 72 Ao nosso ver, descabida tal concluso, pois para se chegar a mesma, necessrio se faz a apreciao sobre o tema coisa julgada. Jorge Miranda preleciona: A fiscalizao concreta pressupe trs poderes: o de determinar a norma aplicvel ao caso, o de apreciar a sua conformidade com a Constituio e, o de no a aplicar quando desconforme 73 Liebman observa que a coisa julgada no pode ser vista como um efeito autnomo da sentena. Indica a forma como certos efeitos se exteriorizam, a sua fora, a sua autoridade. De fato, expresses como imutabilidade, definitividade, intangibilidade, exprimem uma qualidade, uma propriedade, um atributo do objeto a que se referem 74 . Mas imprescindvel esclarecer que os efeitos da coisa julgada tm limites. A coisa julgada se forma nos limites do pedido (CPC 128 e 460) 75 . No se pode, pois, atribuir-lhe autoridade que v alm dos limites da lide posta e decidida, ou seja, que v alm do objeto do processo por ela definido 76 A justia constitucional expressa, em sntese, a prpria vida, a realidade dinmica, o vir a ser das Leis Fundamentais 77

PALU, Oswaldo Luiz. O controle coletivo de constitucionalidade no direito brasileiro uma evoluo democrtica e simplificadora. RT v. 765 julho/99 72 Neste sentido, o Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu, recentemente, que: no pode haver controle difuso de constitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica se tal redundar em declarao de inconstitucionalidade de ato normativo com efeito "erga omnes", uma vez que estaria ela, nesta hiptese, funcionando como verdadeira ADIn (TJMG. 5 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 1.0672.00.036089-7/001. Relator Desembargador Jos Francisco Bueno. P.08.08.2006).
73 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo VI. Inconstitucionalidade e Garantia da Constituio. Coimbra Editora:2001

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, MEDINA, Jos Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais.: 2003 cita LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Rio de Janeiro, Forense, 1984. p.5 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. So Paulo. Revista dos Tribunais. 2002.
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RT 620/81 http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

A sentena composta por trs partes distintas: relatrio, fundamentao e dispositivo (CPC 458). Somente a parte dispositiva da sentena, na qual o juiz decide efetivamente o pedido proferindo um comando que deve ser obedecido pelas partes, alcanada pela coisa julgada material (autoridade da coisa julgada)78 . Importante ressaltar que a questo prejudicial no faz coisa julgada. Questo prejudicial a questo prvia (decidida antes do mrito da ao principal) que influi no julgamento da questo seguinte. Decidida incidenter tantum, isto , incidentalmente no processo, constitui premissa necessria concluso da parte dispositiva da sentena, pois a deciso incidente sobre questo prejudicial faz parte da motivao da sentena. A coisa julgada a concluso do raciocnio do juiz, expressa no dispositivo da sentena 79 . Somente o dispositivo faz coisa julgada 80 . Os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena, no fazem coisa julgada. As razes de decidir preparam, em operao lgica, a concluso a que vai chegar o juiz no ato de declarar a vontade da lei 81 . de se emprestar relevo diferenciao entre os mecanismos de aferio de validade das normas infraconstitucionais. No sistema difuso, uma das partes alega, em um processo comum a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Admite-se a argio como fundamento da ao, mas sempre incidenter tantum. No caso em questo, afigura-se que, no curso de uma demanda em que se discutem situaes jurdicas concretas, o juiz tem de examinar um ponto que se apresenta como premissa necessria deciso sobre o pedido do autor. Tem-se, pois, uma questo prejudicial, que alegao de inconstitucionalidade. A causa, portanto, tem dois pontos a serem examinados: primeiro, se o ato ou no constitucional e, depois, o pedido do autor. A apreciao de inconstitucionalidade configura questo prejudicial. A regra a incidir, portanto, a do artigo 469, III do Cdigo de Processo Civil, que dispe no terem as questes prejudiciais aptido para produzir coisa julgada material. Assim porque a

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre: 1992. Reimpresso 1999 78 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. So Paulo. Revista dos Tribunais. 2002.
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RTJ 113/241 JM 94/214 RTJ 103/759 http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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inconstitucionalidade no , em si, o objeto do julgamento, mas apenas um antecedente necessrio para o exame do mrito 82 . Na realidade, o juiz no declara a constitucionalidade ou no do ato, apenas conhece da questo como antecedente lgico. No esse o pedido da ao, que no caso deste acrdo, o pedido a no permisso da desafetao e alterao de designao originria de reas pblicas de uso comum do povo. Os efeitos erga omnes previstos no artigo 16 da LACP, indicado como um dos motivos da impossibilidade da declarao de inconstitucionalidade de Lei em sede de ao civil pblica, atingem somente a causa principal que faz coisa julgada. Sendo assim, fica claro que no existe a usurpao na competncia do STF, eis trata-se de controle difuso de constitucionalidade. Parece adequado dizer que a questo de constitucionalidade, nesse caso, submete-se, apenas e to-somente ao conhecimento do juiz, mas no a uma deciso. A sentena serve no por si, mas pelos efeitos que produz 83 . Vejamos alguns precedentes do Superior Tribunal de Justia, no mesmo sentido do nosso pensamento:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL. CONTROLE DIFUSO. PEDIDO OBJETIVANDO OBRIGAO DE NO-FAZER. VIABILIDADE. Conforme orientao da Primeira Sesso, '... admissvel a propositura de ao civil pblica com base na inconstitucionalidade de lei distrital, ao fundamento de que, nesse caso se trata de controle difuso de constitucionalidade, passvel de correo pela Suprema Corte pela interposio de recurso extraordinrio. (...) 84 . PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA MINISTRIO PBLICO DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL POSSIBILIDADE PRECEDENTES DO STJ E STF. - Tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, cabvel a ao civil pblica com fundamento na inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. (...) 85 PROCESSUAL CIVIL - AO CIVIL PBLICA - DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE - EFEITOS. 1. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, na ao civil pblica, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal, em torno da tutela do interesse pblico. FLORES, Patricia Teixeira de Rezende. Aspectos Processuais da Ao Direta de Inconstitucionalidade de Lei Municipal. Ed. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2002 HENNING, Fernando Alberto Corra. Ao Concreta Relendo Wach e Chiovenda. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre: 2000
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STJ - ERESP n 303.994MG, Rel. Ministro Franciulli Netto, DJU de 01.9.2003 STJ - REsp n 202.281MG, Relator Ministro Francisco Peanha Martins, DJ de 29092003, p. 175. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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2. A declarao incidental de inconstitucionalidade na ao civil pblica no faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinrio, sendo insubsistente, portando, a tese de que tal sistemtica teria os mesmos efeitos da ao declaratria de inconstitucionalidade. 3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficcia prtica, diferentemente da ao declaratria de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no mbito da vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado. 4. Recurso especial parcialmente provido." 86 PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA COM BASE EM INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. EFICCIA ERGA OMNES. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO. 1. O novel art. 129, III, da Constituio Federal habilitou o Ministrio Pblico promoo de qualquer espcie de ao na defesa do patrimnio pblico social no se limitando ao de reparao de danos. 2. Em conseqncia, legitima-se o Ministrio Pblico a toda e qualquer demanda que vise defesa do patrimnio pblico (neste inserido o histrico, cultural, urbanstico, ambiental, etc), sob o ngulo material (perdas e danos) ou imaterial (leso moralidade). 3. O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, na qual opera-se apenas o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade. Precedente do STF. 4. A declarao incidental de constitucionalidade no tem eficcia erga omnes, porquanto premissa do pedido (art. 469, III, do CPC). 5. Pretenso do Parquet que objetiva que o Distrito Federal se abstenha de conceder termo de ocupao, alvars de construo e de funcionamento, deixe de aprovar os projetos de arquitetura eou engenharia a quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas, que ocupem ou venham a ocupar reas pblicas de uso comum do povo localizadas na 705 Norte. 6. Recurso especial provido." 87 RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDENTER TANTUM. POSSIBILIDADE. Ao propor a respectiva ao civil, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios no visava somente a declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum das legislaes apontadas, mas tambm a anulao das "transposies " de cargos efetuadas, sem a observncia do concurso pblico (proteo do patrimnio pblico). No existe o bice alegado pelo aresto recorrido (ilegitimidade de parte), configurando-se a vulnerao apontada. Recurso provido com o retorno dos autos ao Tribunal a quo." 88

9. CONCLUSO

Diante do presente estudo, frente doutrina e a jurisprudncia, podemos concluir: A ao civil pblica proposta pelos entes legitimados tem como pedido principal a obrigao de fazer ou no fazer e a declarao de inconstitucionalidade apenas a causa do pedido.

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STJ - REsp n 299.271PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 08092003, p. 269. STJ - REsp n 489.225DF, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 25082003, p. 266. STJ - REsp n 300.058DF, Relator Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, DJ de 11112002, http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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p. 245.

A causa do pedido no faz coisa julgada material, nesse caso, submete-se, apenas e to-somente ao conhecimento do juiz, mas no a uma deciso. apenas fundamentao da sua deciso. A deciso da ao civil pblica, acompanha o artigo 16 da LACP, gerando seus efeitos erga omnes. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficcia prtica, diferentemente da ao declaratria de inconstitucionalidade(controle concentrado), que faz coisa julgada material erga omnes no mbito da vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado. A causa de pedir que a declarao de inconstitucionalidade, no faz coisa julgada material em face da lei. Portanto, vivel e possvel a declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum em Ao Civil Pblica. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, na ao civil pblica, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal, em torno da tutela do interesse pblico.

REFERNCIAS

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