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Curso de Direito

MAGUERITA LEE

O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR LUZ DO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Rio de Janeiro 2010

MAGUERITA LEE

O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR LUZ DO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Artigo Cientfico Jurdico apresentado como exigncia final da disciplina Trabalho de Concluso de Curso Universidade Estcio de S Curso de Direito. Orientadores: Prof(a). Maria Tereza Moura Leite Prof(a).

Rio de Janeiro Campus Tom Jobim 2010

RESUMO A problemtica que certas condutas patronais, sob a bandeira do direito propriedade e do poder diretivo do empregador, produzem no campo dos direitos fundamentais, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, no tema inovador no Direito. Contudo, a velocidade com que as concepes jurisprudenciais a respeito do tema transmutam-se demanda uma constante anlise dessa realidade luz do ordenamento jurdico vigente.

SUMRIO 1. Introduo. 2. Desenvolvimento 2.1. O princpio da dignidade da pessoa humana como diretriz magna da ordem jurdica. 2.1.1. O princpio da dignidade da pessoa humana como valor fundante e norte interpretativo dos direitos fundamentais. 2.2. Direitos fundamentais na relao de emprego. 2.2.1. Direito intimidade e vida privada. 2.2.2. Inviolabilidade da honra e da imagem. 2.2.3. Sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas. 2.2.4. Direito de propriedade. 2.2.4.1. Poder diretivo do empregador como reflexo do direito de propriedade. 2.3. Prticas suscetveis de ofensa aos direitos fundamentais. 2.3.1. Revista. 2.3.2. Monitoramento do correio eletrnico. 2.3.3. Vigilncia no ambiente de trabalho. 2.3.4. Utilizao de nome e imagem do empregado. 2.4. Proporcionalidade e soluo de conflitos entre direitos. 3. Consideraes finais. 4. Referncias

1. INTRODUO Toda relao de subordinao sujeita-se possibilidade de que aquele que se encontra em patamar hierrquico superior, valendo-se de sua posio, incorra em certos abusos ou aplique medidas de moral e tica duvidosas. Na seara trabalhista no poderia ser diferente. Aqui, por meio do pacto laboral firmado, anui o empregado em submeter-se a um estado de subordinao, atuando como instrumento colaborativo sob a regncia de seu empregador, o qual, no raras vezes, vem a impingir-lhe danos sua dignidade. Ocorre que a conscincia pela imprescindibilidade de uma existncia digna a todos os seres humanos disseminou-se universalmente como legado do fim da Segunda Guerra Mundial, culminando na Declarao Universal dos Direitos Humanos e na incorporao do

princpio da dignidade humana pelas cartas constitucionais de diversos pases. A prpria Carta Magna ptria alou-o a fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III) e estabeleceu direitos fundamentais, sem os quais no possvel conceber uma vida condigna. O reflexo do precitado princpio no mbito das relaes trabalhistas sobreleva-se na medida em que, inobstante ser titular do direito propriedade, o qual se materializa na deteno dos meios de produo e na potestade de gerenciamento do empreendimento, o empregador h de exercer seu poder diretivo nos estritos limites do contrato de trabalho e em consonncia com o princpio da dignidade humana, reitor do ordenamento jurdico. Nesse passo, o escopo do presente trabalho delinear o alcance do poder diretivo do empregador, importando apurar quais as prticas patronais mais recorrentes e suscetveis de ofensa aos direitos fundamentais do trabalhador e quais tm sido os posicionamentos jurisprudenciais no deslinde de cada questo. O tema, ademais, relaciona preceitos constitucionais de ndole fundamental e que se vem em virtual antinomia: de um lado, o direito propriedade e, de outro, os direitos intimidade, privacidade, honra e imagem. Ambos no podem ser subtrados da esfera de direitos da pessoa; ambos no devem, igualmente, ser observados em prejuzo do interesse pblico. Como aplicar um preceito, sem ferir o outro? A metodologia empregada no artigo ser a pesquisa doutrinria e jurisprudencial, sendo os dados extrados de livros, artigos provenientes da rede de computadores e decises dos tribunais.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO DIRETRIZ MAGNA DA ORDEM JURDICA Em que pese a dificuldade na conceituao precisa e sinttica desse importante valor fonte do sistema jurdico, poltico e social, haja vista o seu forte contedo ticovalorativo, a doutrina ousa fixar-lhe significado e abrangncia. Para Piovesan, a dignidade da pessoa humana
est erigida como princpio matriz da Constituio, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretao das suas normas e revelando-se, ao lado dos

Direitos e Garantias Fundamentais, como cnone constitucional que incorpora as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro 1.

Por seu turno, Ingo Wolfgang Sarlet apresenta conceito no sentido de que a dignidade da pessoa humana corresponde

qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existncias mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos 2.

Na Carta Magna, o princpio da dignidade da pessoa humana foi alado a fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, inciso III), ficando consagrado, como bem destaca Sarlet3, que o Constituinte de 1988 reconheceu categoricamente que o Estado que existem em funo da pessoa, e no o contrrio, j que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal. Consectrio lgico, a dignidade da pessoa humana constitui o cerne de todo Estado Democrtico de Direito, o preceito que, por abrigar noes valorativas e principiolgicas de uma especfica ordem socioeconmicacultural, torna-se de observncia obrigatria para a atuao estatal e particular. Importa pontuar que o trabalho, enquanto pilar de estruturao da ordem econmica (art. 170, da CF) e social (art. 193, da CF), encontra-se sob a gide desse princpio maior, porquanto o texto constitucional ptrio como um todo busca proteger e dignificar o trabalhador.

2.1.1. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO VALOR FUNDANTE E NORTE INTERPRETATIVO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. Direitos fundamentais podem ser compreendidos como aqueles direitos pblicos subjetivos da pessoa humana que tenham sido positivados nos ordenamentos jurdicos e que
1 PIOVESAN, Flvia. in MACIEL, Alvaro dos Santos. O art. 62 da CLT e a ofensa ao direito ao lazer do trabalhador: uma violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6221>. Acesso em: 30 ago. 2010. 2 SARLET, Ingo Wolfgang in CROSSARA, Hlida. Dignidade da pessoa humana. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2369/Dignidade-da-pessoa-humana>. Acesso em: 30 ago. 2010. 3 SARLET, Ingo Wolfgang in RIVABEM, Fernanda Schaefer. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/inddex.php/buscalegis/article/viewFile/32504/31718> . Acesso em: 30 ago. 2010.

visem a conter os excessos do poder estatal em face dos direitos humanos e a instigar o estabelecimento de regras que favoream as condies humanas de vida e o desenvolvimento da personalidade humana. Imbudo desse contedo, no difcil concluir que os direitos fundamentais tangenciam o princpio da dignidade humana na exata medida em que remetem idia de garantias para a realizao da pessoa humana, incitando a materializao de um mnimo para uma existncia digna. Jorge Miranda destaca que o princpio da dignidade da pessoa humana confere aos direitos fundamentais uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica.4 Com efeito, por meio de um radical comum o princpio da dignidade humana , os mais diversos e distintos bens ou direitos fundamentais, por mais colidentes que sejam, podem ser integrados, da extraindo-se uma homogeneidade axiolgica. Desta feita, se, por um lado, o princpio da dignidade humana atua como vetor de interpretao e contedo para estes, por outro, pelo sistema de direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente que ser possvel a concretizao prtica daquele princpio.

2.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAO DE EMPREGO Dentre os direitos fundamentais pertinentes ao presente estudo, esto os direitos intimidade, privacidade, inviolabilidade de correspondncia e propriedade, sobre os quais discorreremos a seguir. 2.2.1. Direito intimidade e vida privada (art. 5, X da CF) No que concerne concepo de vida privada e intimidade, a doutrina unnime em reconhecer que a distino desses institutos reside no fato desta encontrar-se no mbito de abrangncia daquela. A intimidade, por referir-se s particularidades mais ntimas de uma pessoa (recordaes, fotos, convices e expectativas pessoais, etc) figura como zona reservada, blindada ao acesso de terceiros. Nas palavras de Gilberto Haddad Jabur, o direito de manter4
MIRANDA, Jorge in SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=160>. Acesso em: 30 ago. 2010

se a pessoa, querendo, isolada, subtrada ao alarde e publicidade, fechada na sua intimidade, resguardada da curiosidade dos olhares e ouvidos vidos 5. A privacidade, por seu turno, consiste naquele espao que, no obstante tambm se refira a aspectos de cunho pessoal, mais abrangente justamente por abrigar informaes que, por sua natureza, autorizam um compartilhamento com terceiros. Envolve, assim, aspectos da vida de uma pessoa em suas relaes familiares, afetivas e de amizade, alm de todos os outros relacionamentos humanos, como o de trabalho. Na rbita do direito do trabalho, o conflito entre a intimidade e a privacidade do empregado e o direito de propriedade do empregador constitui o exemplo mais clssico de coliso de direitos constitucionalmente protegidos, como ser visto adiante. 2.2.2. Inviolabilidade da honra e da imagem (art. 5, X da CF) Para Damsio de Jesus, honra o conjunto de atributos morais, fsicos, intelectuais e demais dotes do cidado, que o fazem merecedor de apreo no convvio social 6. E complementando esse conceito, Adriano de Cupis, citado por Silva7, salienta que o direito honra se cruza com o direito privacidade, fato que justifica o fato da imposio constitucional da inviolabilidade da honra e da imagem encontrar-se no mesmo art. 5, X da Carta Magna, ao lado da previso do direito intimidade e vida privada, em que pese constiturem valores humanos distintos. Isso ocorre porque cada pessoa tem o direito de preservar, em segredo, a prpria dignidade, ainda que fictcia, o que significa dizer que, ainda que verdica a imputao de um fato ofensivo a determinado sujeito, caracterizada estar a ofensa sua honra, que se constitui fato punvel pelo ordenamento jurdico. O direito imagem, tal como a honra, inviolvel, nos termos da Constituio Federal e implica na tutela conferida pelo ordenamento jurdico tanto do aspecto fsico como em manifestao ou reapresentao identificvel da pessoa. E, nos esclios de Cahali, pode merecer proteo autnoma contra a simples utilizao no consentida da simples imagem, como igualmente pode encontrar-se atrelada a outros valores como a reputao ou honrabilidade do retratado 8.

5 JABUR, Gilberto Haddad in PAIANO, Daniela Braga. Direito intimidade e vida privada. Diritto.it, Nov. 2003.
Disponvel em: <http://www.diritto.it/pdf/21084.pdf>. Acesso em: 27set. 2010 6 JESUS, Damsio. E. de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra o patrimnio. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. 2. p. 177. 7 SILVA, JOS AFONSO. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros. 2007. p. 208. 8 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 549.

2.2.3. Sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas (art. 5, XII da CF) O sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas tem previso no artigo 5 da Constituio Federal9 e guarda intrnseca relao com a proteo ao direito intimidade e vida privada, tratando-se, em verdade, de um mero desdobramento destes direitos. Nesse contexto, o sigilo outorgado pelo ordenamento jurdico a essas diferentes formas de comunicao tem por objeto precpuo no a proteo dos dados e das informaes em si considerados, mas sim do direito da pessoa de no ver divulgadas informaes pessoais, protegendo, destarte, a sua privacidade. 2.2.4. Direito de propriedade (art. 5, XII e art. 170, II da CF) A Constituio Federal Brasileira prev o direito individual de propriedade e a sua funo social nos artigos 5 e 170.10 No caso das relaes empregatcias, sendo as ferramentas de trabalho de propriedade do empregador, tem-se que lhe assiste a faculdade de usar, gozar, dispor e reav-las de quem injustamente as possua. Todavia, Alexandre Agra Belmonte ressalta que o fato de o empregador deter a propriedade do equipamento utilizado pelo empregado para a prestao dos servios, por si s no autoriza o exerccio de poder diretivo absoluto 11. Assim, a funo social da propriedade nada mais que uma limitao ao exerccio do direito de propriedade, eis que impe ao proprietrio obrigaes quanto forma de exerccio desse direito, que deve buscar atingir os seus fins econmicos e sociais.

9 XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (BRASIL, CF, 1988, Art. 5, XII). 10 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. [...] XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social (BRASIL, CF, 1988). Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] II - propriedade privada; III - funo social da propriedade (BRASIL, CF, 1988). 11 BELMONTE, Alexandre Agra in FERNANDES, Mariane Santos. OLIVEIRA, Lourival Jos de. Do monitoramento do correio eletrnico na relao de emprego. Disponvel em: < http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32583/31793>. Acesso em: 30 set. 2010.

2.2.4.1. Poder diretivo do empregador como reflexo do direito de propriedade O poder diretivo do empregador encontra amparo no art. 2 da CLT e no direito de propriedade. Decorre, ainda, do contrato de trabalho, uma vez que seu elemento essencial, a subordinao jurdica, tem como reflexo direto o poder de direo do empregador. Conforme leciona Srgio Pinto Martins, poder de direo a forma como o empregador define como sero desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho 12. Considerando que os riscos da atividade econmica desenvolvida so prprios do empregador, no podendo ser transferidas ao empregado, correto atribuir tambm a este o poder de direo da empresa, cabendo, por conseguinte, aos empregados, enquanto colaboradores, uma obrigao de obedincia mnima. Com relao aos seus desdobramentos, o poder diretivo compreende o poder de organizao ou hierrquico, o poder de controle e fiscalizao, e o poder disciplinar, sendo citado tambm por alguns doutrinadores, como corolrio dessa prerrogativa, o chamado poder regulamentar. O poder de organizao diz respeito faculdade de o empregador dirigir a prestao de servios por seus empregados, nele se inserindo o poder de regulamentao, j que o poder de estipular normas internas representa to-somente a forma pela qual o empregador exterioriza seu poder de direo. Na observao atente de Srgio Pinto Martins, o poder disciplinar no deixa de ser um complemento do poder de direo 13. E assim o , vez que o poder disciplinar implica na aplicao de penalidades (como a advertncia, a suspenso e a demisso) de cunho pedaggico, a fim de que o empregado atenha-se s normas disciplinares impostas por seu empregador. Quanto ao poder de controle e fiscalizao, se ao empregador facultado dirigir seus negcios conforme seus interesses, igualmente lhe deve ser possibilitada a faculdade de fiscalizar se os empregados esto pautando sua atuao conforme as diretrizes por ele estabelecidas.

2.3. PRTICAS SUSCETVEIS DE OFENSA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

12 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 226.

13 Op. cit., p. 229.

Veja a seguir situaes prticas em que o empregador, na gesto da atividade empresarial e na fiscalizao do desenvolvimento das atividades pelo empregado e o cumprimento diligente de suas ordens, pode, proposital ou incidentalmente, vir a invadir a esfera da dignidade de seus empregados. 2.3.1. Revista A revista do empregado o meio pelo qual o empregador busca zelar pelo patrimnio da empresa. Quanto previso legal dessa modalidade de segurana, com a edio da Lei n. 9.799/99, foi inserido na CLT o art. 373-A, dentre outros dispositivos, vedando, em seu inciso VI, a prtica de revista ntima nas empregadas ou funcionrias. Posteriormente, o Enunciado 15, emanado da 1 Jornada de Direito Material e Processual da Justia do Trabalho realizada em novembro/2007, ratificou a vedao prtica da revista, inclusive estendo a proibio s revistas pessoais e aos trabalhadores do sexo masculino14. Em que pese a 1 parte do precitado enunciado vedar a promoo, pelo empregador ou seus prepostos, da prtica de revista, ntima ou no, o Tribunal Superior do Trabalho tem adotado o entendimento de que cabvel a revista pessoal15, desde que observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade e da preservao da intimidade e dignidade, assim entendidas as revistas visuais, realizadas de forma no abusiva e direcionadas indistintamente a todos os empregados. Desta feita, sendo a revista procedida sem conotao aviltante ou constrangedora, enquadra-se dentro dos limites do poder diretivo do empregador, no caracterizando leso honra ou intimidade dos trabalhadores. No obstante os Tribunais Regionais do Trabalho venham acompanhando o entendimento firmado pelo TST, interpretaes divergentes tm sido encontradas em Turmas do mesmo Tribunal. guisa de exemplo, transcrevo as seguintes ementas, oriundas, respectivamente, da 3 e 1 Turmas do TRT da 9 Regio (Paran):

14 I-REVISTA. ILICITUDE. Toda e qualquer revista, ntima ou no, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus
empregados e/ou em seus pertences, ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador. II- REVISTA NTIMA - VEDAO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas ntimas nas empregadas, tambm se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5, inc. I, da Constituio da Repblica. 15 A mera revista visual e geral nos pertences do empregado, como bolsas e sacolas, no configura, por si s, ofensa intimidade da pessoa, constituindo, na realidade, exerccio regular do direito do empregador, inerente ao seu poder de direo e fiscalizao. Precedentes da Corte. Processo: RR - 3236140-90.2007.5.09.0029 Data de Julgamento: 08/09/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Divulgao: DEJT 10/09/2010

REVISTA NTIMA- INDENIZAO POR DANOS MORAIS - artigos 5, X da CF e 186 e 927 do CC - Mesmo que a revista consista apenas na verificao de bolsas, mochilas, sacolas e armrios dos empregados, tal fato j caracteriza invaso de privacidade de pertences dos trabalhadores, que devem ficar atentos ao que mantm em suas bolsas, sacolas ou mochilas, de modo a no sofrer eventual constrangimento por ocasio das revistas em questo. Assim, tal atitude por parte da empresa reclamada no tem respaldo legal. A revista pessoal realizada pela reclamada em seus empregados demonstra que, aos olhos daquela, todos so suspeitos, salvo prova em contrrio. Mesmo que fosse feita em local reservado, por pessoas do mesmo sexo e com prvio conhecimento dos empregados, a inspeo pessoal enseja injusto constrangimento. Ao adotar tal prtica, o empregador ofende direito intimidade de seu subordinado (art. 5, X da CF e art. 159 do CC/1916, atuais artigos 186 e 927 do CC, observada a disposio do art. 8 da CLT). TRT-PR-31906-2007-001-09-00-8-ACO-054672010 - 3A. TURMA - Relator: Archimedes Castro Campos Jnior - Publicado no DJPR em 26-02-2010 (destaquei) REVISTA PESSOAL EM TODOS OS EMPREGADOS. AUSNCIA DE CONTATO FSICO. DANO MORAL. INDEVIDO. (...) A revista pessoal, desde que realizada com absoluta moderao, sem contato fsico, sem discriminao e sem exposio do empregado, no constitui motivo de constrangimento e no viola a intimidade da pessoa, a justificar reparao por danos morais. A revista em bolsas ou sacolas, de igual modo, desde que aplicada indistintamente a todos os empregados do Reclamado, apresenta-se como tpica exteriorizao do direito de defesa do patrimnio pelo empregador, e, por isso, no suscita qualquer violao aos princpios fundamentais da pessoa humana, previstos na Carta Magna, tais como honra, imagem e dignidade. Recurso ordinrio do Autor a que se nega provimento. TRT-PR-10159-2007018-09-00-6-ACO-24552-2010 1 Turma - Relator: Ubirajara Carlos Mendes Publicado no DEJT em 30-07-2010 (destaquei)

Ressalte-se que o entendimento de que mesmo a revista visual representa afronta intimidade e honra do trabalhador e ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana no tem encontrado amparo doutrinrio e jurisprudencial. Certo que o modo pelo qual a revista realizada que definir a ocorrncia ou no de dano moral, havendo que se verificar se, no caso concreto, houve excesso no exerccio do poder diretivo pelo empregador, com afronta intimidade e honra do trabalhador e ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, caso em que sero aplicados os arts. 186 e 187 do Cdigo Civil e a consequente responsabilidade em reparar os danos eventualmente experimentados, nos termos do art. 927 do mesmo diploma. 2.3.2. Monitoramento do correio eletrnico O e-mail uma forma de comunicao entre pessoas, pela via eletrnica, no que se assemelha aos demais documentos relacionados no inciso XII, do artigo 5 da Constituio

Federal. O ordenamento jurdico ptrio equiparou a comunicao via internet comunicao telefnica no momento em que o legislador infraconstitucional, ao editar a Lei n 9.296/96 a fim de regular a parte final do inciso XII, art. 5, da Constituio Federal, determinou que as hipteses de cabimento da quebra de sigilo das comunicaes telefnicas seriam extensveis s comunicaes eletrnicas16. Tal entendimento alicera-se no fato de que ambos os tipos de comunicao so dotados do carter da instantaneidade, de forma que, uma vez consumados, nenhum vestgio sobejar que possa ser retido como instrumento de prova de um eventual ilcito penal. fato inconteste que a proteo da inviolabilidade da correspondncia outorgada pelo ordenamento jurdico abarca to-somente o e-mail pessoal do empregado17, pouco importando se as ferramentas utilizadas na elaborao e encaminhamento da correspondncia eletrnica, como o computador, o editor de texto, a prpria energia eltrica utilizada e a linha telefnica ou a rede por intermdio da qual trafegam as informaes, so de propriedade do empregador ou por ele custeadas. Como bem salienta Belmonte, o empregador pode utilizar-se do bloqueio (indiretamente) ou proibio (diretamente) do acesso em horrio de servio ou a utilizao por intermdio de seu equipamento. Contudo, o controle material, sobre o contedo das mensagens, no poder ser exercido18. Tratando-se de correspondncia eletrnica pessoal, o seu contedo somente poder ser acessado mediante prvia autorizao, judicial ou do prprio empregado, sob pena de afronta dignidade humana pela violao dos direitos intimidade (art. 5, X) e ao sigilo da correspondncia (art. 5, XII), circunstncia em que ficaria autorizada a resciso indireta do contrato de trabalho e a compensao por dano moral e/ou material em favor do empregado. No que concerne ao correio eletrnico corporativo, por sua vez, no qual o endereo disponibilizado pelo empregador destina-se precipuamente consecuo dos servios atinentes empresa, no h dissenso jurisprudencial quanto possibilidade de o empregador, que eventualmente estabeleceu como diretriz a utilizao do correio eletrnico estritamente para fins de trabalho, fiscalizar ou at eventualmente punir o empregado que, distorcendo essa finalidade,
16 Art. 1 Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica (Lei n 9.296/96). 17 Apenas o e-mail pessoal do empregado goza da proteo legal e constitucional da inviolabilidade de correspondncia . Correio eletrnico corporativo, fornecido pela empresa como instrumento de trabalho, passvel de verificao pelo empregador. (RR 9961/2004-015-09-00. 7 Turma. TST. Publicao: DEJT 20/02/2009) 18 BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondncia eletrnica nas relaes de trabalho. So Paulo: Ltr, 2004. p.79 in DO MONITORAMENTO DO CORREIO ELETRNICO NA RELAO DE EMPREGO, Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32583/public/32583-39775-1-PB.pdf>. Acesso em 14 de out. de 2010.

faa uso do correio eletrnico corporativo para fins pessoais. o que se infere do seguinte trecho do voto da lavra do Relator Ministro Joo Oreste Dalazen, o qual tem servido como precedente para o tema:

(...) 1. Os sacrossantos direitos do cidado privacidade e ao sigilo de correspondncia, constitucionalmente assegurados, concernem comunicao estritamente pessoal, ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor prprio, desfruta da proteo constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Soluo diversa impe-se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de comunicao virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do prprio endereo eletrnico que lhe disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princpio, de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurdica equivalente de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecuo do servio. (...) (TST, 1 Turma, AIRR 613/200-013-10-00, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJ 10.06.2005)

A possibilidade do monitoramento do correio eletrnico corporativo ganha relevncia se considerarmos que, por assumir os riscos da atividade econmica (art. 2 caput da CLT), o empregador quem responde pelos atos de seus empregados pela culpa in vigilando e in eligendo, a ele imputando-se responsabilidade consoante o art. 932, inciso III do CC19 e a Smula n. 314 do STF20. Resta dissecar, contudo, uma questo: o empregador possui o direito de manejar o correio eletrnico corporativo ao seu livre arbtrio, eis que o provedor de acesso que possibilita o trnsito eletrnico de dados por ele disponibilizado, sendo de sua propriedade, assim como, em geral, das demais ferramentas de trabalho? Ou seria exigvel previso contratual expressa atravs da qual o empregador d a seus empregados cincia prvia das normas de utilizao do correio eletrnico corporativo e da possibilidade de seu monitoramento? Nesse tocante, em que pese existir juzo contrrio21, a principal condio apontada pela doutrina majoritria para o exerccio do poder de fiscalizao sobre o correio eletrnico corporativo a ampla e expressa cincia, pelos empregados fiscalizados, tanto no que diz respeito forma admitida pela empresa para utilizao dessa ferramenta de trabalho quanto prpria forma de monitoramento das mensagens adotada pela empresa. Nessa trilha de entendimento tm seguido certas decises, como a transcrita a seguir:
19 Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele 20 " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto." 21 Correio eletrnico. Monitoramento. Legalidade. No fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador d a seus empregados cincia prvia das normas de utilizao do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrnico (Processo TRT/SP N: 01130200404702004 Relator Desembargador Wilson Fernandes Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio 1 Turma DEJT: 09/11/2006)

luz do art.5, inciso XII, da Carta Magna, a fiscalizao sob equipamentos de computador, de propriedade do empregador, includo o correio eletrnico da empresa, podem ser fiscalizados, desde que haja proibio expressa de utilizao para uso pessoal do equipamento, nos regulamentos da empresa. Nesta hiptese, temos a previso do poder diretivo, com base no bom senso e nos estritos termos do contrato de trabalho, com respeito figura do empregado como pessoa digna e merecedora de ter seus direitos personalssimos irrenunciveis e inalienveis, integralmente resguardados pelo Estado Democrtico de Direito. (destaquei) (Tribunal Superior do Trabalho - 2 Turma - Proc. n TST-RR1.832/2003-021-05-00.8 - Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva - DJ: 25/04/2007)

2.3.3. Vigilncia no ambiente de trabalho entendimento assente na jurisprudncia trabalhista ptria que a implantao de cmeras e circuito interno de monitoramento no ambiente de trabalho, enquanto medida que vise otimizao do processo produtivo e ao controle comportamental dos empregados, possvel, desde que sejam respeitadas as reas ntimas, tais como banheiros, vestirios e refeitrios22. Trata-se de procedimento legal e legtimo, que se insere no mbito do poder diretivo do empregador. Anote-se que o entendimento jurisprudencial que repudia a prtica da revista, ainda que a visual23, alicera tal compreenso no sentido de que a abusividade do poder diretivo do empregador, nesse caso, ocorre diante da existncia de outros mtodos alternativos postos disposio das empresas, tais como cmeras, sensores instalados nos produtos e outros meios tecnolgicos, afigurando-se a utilizao de mtodos como a revista, segundo esse entendimento, exerccio abusivo do direito, por se revelarem invasores da intimidade e dignidade obreira. 2.3.4. Utilizao de nome e imagem do empregado Na dinmica da atividade empresarial, no raras vezes nomes e/ou imagens de empregados so veiculados em vdeos e/ou fotos, quer em veiculaes publicitrias, com fito
22 INDENIZAO POR DANOS MORAIS. Conquanto no haja discusso nos autos a respeito da publicao ou divulgao das imagens, a conduta da empresa - instalao de cmeras no banheiro da empresa utilizado pelos empregados - extrapola os limites de seu poder de direo e, por si s, causa constrangimento ao empregado, com ntida violao do seu direito intimidade. (...) (Tribunal Superior do Trabalho - Recurso de Revista n. 1263/2003-044-03-00.5 - 1 Turma Ministro Relator Lelio Bentes Corra DEJT: 17/09/2009) 23 RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA DE BOLSAS. As empresas de grande porte, como a Reclamada, tm plenas condies de utilizar outros instrumentos eficazes de controle de seus produtos, como cmeras de filmagens e etiquetas magnticas. Tais procedimentos inibem e evitam a violao do patrimnio da empresa e, ao mesmo tempo, preservam a honra e a imagem do trabalhador. (Tribunal Superior do Trabalho. 6 Turma. Processo n TST-RR-204940-66.2002.5.09.0652. Ministro Relator Mauricio Godinho Delgado. DEJT: 01/09/2010)

lucrativo, quer em material interno, com vistas a buscar o treinamento e/ou aperfeioamento de pessoal. Mesmo nesta ltima hiptese, o alvo lucrativo, ainda que indiretamente alcanado. Ocorre que tal prtica no pode ser maculada pelo emprego arbitrrio do nome e da imagem do empregado, assim entendida a utilizao sem a devida autorizao de seu titular e/ou sem o pagamento dos direitos inerentes ao uso da imagem. Ou, ainda, a utilizao do nome e da imagem sem a respectiva indenizao pelos danos morais porventura emergentes. Salvo nas hipteses excetuadas pela lei (administrao da justia ou manuteno da ordem pblica), vedado o uso do nome e imagem alheios em propaganda comercial sem autorizao do seu titular, sob pena de indenizao, consoante arts. 18 e 20 do Cdigo Civil. A instncia suprema da Justia do Trabalho, na esteira dos precedentes oriundos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia24, e seguindo o entendimento sumulado no verbete de nmero 40325, tem decidido que, tratando-se de veiculao da imagem com fins lucrativos, o ressarcimento se impe pela s constatao de ter havido a utilizao sem a devida autorizao 26, prescindindo de prova do dano material ou moral a respectiva indenizao, eis que o prejuzo calca-se na utilizao indevida da imagem. Entendimento diverso respaldaria o locupletamento ilcito em detrimento alheio (art. 884 e ss. do Cdigo Civil). Sinale-se que as Cortes Superior e Suprema manifestam-se pela irrelevncia da discusso sobre a finalidade da divulgao da imagem, se para fins lucrativos ou no, porquanto o direito indenizao nasce pela utilizao da imagem da pessoa, sem a sua autorizao 27. No obstante, no que atine veiculao da imagem do trabalhador sem fins 24 CONSTITUCIONAL. DANO MORAL: FOTOGRAFIA: PUBLICAO NO CONSENTIDA. CF, art. 5, X. I. Para a
reparao do dano moral no se exige a ocorrncia de ofensa reputao do indivduo (...) (STF, RExtr 215984/RJ, Ministro Relator Carlos Velloso, Segunda Turma, Julgamento: 04/06/2002) (...) A utilizao da imagem de cidado, com fins econmicos, sem a sua devida autorizao, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenizao (...) Em se tratando de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no havendo de cogitar-se da prova da existncia de prejuzo ou dano (STJ, REsp 267529 / RJ RECURSO ESPECIAL 2000/0071809-2, Ministro Relator Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, Julgamento: 03/10/2000, Publicao / Fonte: DJ 18/12/2000 p. 208 JBCC vol. 187 p. 407). 25 Smula 403 - Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. 26 Processo TST-RODC - 2032800-32.2004.5.02.0000 - Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data de Julgamento: 08/03/2010, Data de Divulgao: DEJT 19/03/2010 27 TST - Processo n TST-AIRR-915-67.2010.5.04.0000 C/J proc.n TST-AIRR-1117-44.2010.5.04.0000 - 3 T. - Ministro Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

lucrativos, como ocorre, e.g., com as fotos contidas em informativos internos de grandes estabelecimentos, as jurisprudncias de algumas Cortes regionais trabalhistas28 posicionam-se no sentido de que no h se falar em danos morais se no evidenciado o uso da imagem com fins comerciais ou ofensa honra, boa fama e respeitabilidade do empregado. Ilustra esta linha de pensamento trecho do voto do seguinte acrdo:
(...) No tocante alegada veiculao da imagem em jornais, diga-se, em primeiro lugar, que os docs. de fl. 38 e 42, referem-se a informativos expedidos pelo prprio Colgio, sem edio de tiragem, distribudos gratuitamente aos alunos da prpria reclamada. No se trata de jornal, propriamente dito, utilizado para fins comerciais. Observa-se que se trata de divulgao das atividades realizadas pelos prprios alunos e professores. O fato de haver fotografia tirada de alunos em sala de aula, no qual o reclamante tambm aparece, no fundo da sala (...) no caracteriza uso da imagem para fins comerciais. De ver-se que a imagem do reclamante na fotografia foi de forma aleatria e circunstancial, j que o objetivo da fotografia no foi a imagem do reclamante mas a sala de aula em si, sendo que qualquer outro professor poderia ter aparecido. (TRT 2 Regio - PROCESSO TRT/SP N: 00214200743202007 Desembargador Relator Srgio J. B. Junqueira Machado - 3 Turma - Data da publicao: 07/07/2009)

Alis, diga-se que a captao aleatria e circunstancial da imagem do empregado em fotografias tambm tem rendido ensejo a controvrsias jurdicas, havendo tanto quem sustente a inexistncia de dano moral29, como o contrrio30. De citar-se, por analogia, trecho do voto proferido pelo Ministro Ari Pargendler em sede de recurso especial em ao indenizatria proposta em razo de publicao de imagem no autorizada em impresso publicitrio:
(...) Hiptese, todavia, em que o autor da ao foi retratado de forma acidental, num contexto em que o objetivo no foi a explorao de sua imagem (...) que, nas circunstncias em espcie, o uso da imagem no provocou qualquer dano moral31.
28 DANO MORAL. USO DA IMAGEM. A reparao pelo dano moral, direito amparado pelos arts. 5, X, da Constituio Federal e 20 do Cdigo Civil, carece de demonstrao do efetivo dano sofrido nos presentes autos. Cabe pessoa que alega o abalo da sua imagem, moral ou honra trazer aos autos prova capaz de demonstrar o efetivo abalo. (TRT 4 Regio - Processo n 0054900-09.2006.5.04.0511 - Desembargadora Relatora Beatriz Zoratto Sanvicente -7 Turma - Data do Julgamento: 24/03/2010) 29 RECURSO ORDINRIO. USO INDEVIDO DE IMAGEM. NO CONFIGURAO. Da anlise do material juntado pelo recorrente com a pea preambular, verifica-se que dele consta uma nica fotografia do obreiro. Ocorre que tal fotografia, tirada no ambiente de trabalho do reclamante, sequer revela a identidade do mesmo, o qual foi fotografado em ngulo lateral sem que tenha sido sequer mostrado o seu semblante, no se inserindo, portanto, o caso em testilha na hiptese de uso indevido da imagem. No merece, portanto, guarida a pretenso do reclamante ao recebimento de indenizao por danos morais pelo propalado uso indevido de sua imagem. (TRT 2 Regio - Processo TRT/SP N 01202.2008.022.02.00-0 - Desembargador Relator Marcelo Freire Gonalves - 12 Turma - Data da publicao: 20-08-2010) 30 (...) Despicienda, portanto, qualquer discusso sobre a finalidade da divulgao da imagem. irrelevante que o objetivo da fotografia fosse revelar o ambiente e as condies de trabalho. O direito indenizao nasce pela utilizao da imagem da pessoa, sem a sua autorizao (TST - Processo: AIRR - 915-67.2010.5.04.0000 - Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - 3 Turma - Data de Julgamento: 04/08/2010 - Data de Divulgao: DEJT 20/08/2010). 31 REsp 85905 / RJ - Recurso Especial 1996/0002388-3 - Relator Ministro Ari Pargendler - Terceira Turma - Data do Julgamento: 19/11/1999 - Data da publicao / Fonte: DJ 13/12/1999 p. 140. REVJUR vol. 268 p. 74

Entendo que nas hipteses de apario circunstancial do empregado, impe-se perquirir a real finalidade da captao da imagem ou vdeo. Se o que se almeja evidenciar qualquer outro elemento que no o humano, a veiculao da imagem / vdeo do trabalhador em seu ambiente de trabalho e para fins de apresentar a empresa no constituir fato tpico ensejador da configurao do dano imagem, salvo se vinculada a um contexto ou texto que venha a denegrir atributos da personalidade ou do carter da pessoa retratada. Quanto necessidade de prova dos danos morais em juzo, em que pese o Superior Tribunal de Justia posicionar-se pela sua prescindibilidade32, algumas Cortes regionais tm subordinado o deferimento da indenizao prova do prejuzo, atribuindo ao Reclamante a incumbncia do nus probandi33 - exegese dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC) -, ao argumento de que, seguindo a regra da processualstica moderna, incumbe aos litigantes a indicao dos elementos probatrios que sustentem suas verses processuais. Nesse tocante, sigo pela mesma trilha traada pelas Cortes regionais, qual seja, a imprescindibilidade da prova do prejuzo, eis que nem toda captao de imagem apta a atentar contra a honra e a imagem de seu titular. Assim, para fins de responsabilizao civil, foroso que se demonstre a ocorrncia do evento vilipendioso, o dolo ou culpa do empregador, o nexo causal entre ambos e a prova do dano honra e imagem, elementos sem os quais no possvel deferir a indenizao por dano moral. Rodolfo Pamplona Filho ressalta que o dano tem de ser efetivo, seja na esfera do patrimnio material, seja no campo dos danos morais (...). No h como se responsabilizar civilmente uma pessoa, sem a prova real e concreta de uma leso certa a determinado bem ou interesse jurdico34. Indubitvel que a explorao comercial da imagem do empregado sempre ensejar o correspondente ressarcimento pelo seu uso. O mesmo no se diga da indenizao por danos morais. Na oportuna lio de Srgio Cavalieri Filho, tal reparao s ocorrer se a 32 Em se tratando de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo,
no havendo de cogitar-se da prova da existncia de prejuzo ou dano. O dano a prpria utilizao indevida da imagem, no sendo necessria a demonstrao do prejuzo material ou moral (STJ - REsp 267529 / RJ RECURSO ESPECIAL 2000/0071809-2 - Ministro Relator Slvio de Figueiredo Teixeira - Quarta Turma - Julgamento: 03/10/2000 - Publicao / Fonte: DJ 18/12/2000 p. 208 JBCC vol. 187 p. 407) 33 DANO MORAL. USO DA IMAGEM. Cabe pessoa que alega o abalo da sua imagem, moral ou honra trazer aos autos prova capaz de demonstrar o efetivo abalo. No tendo a reclamante desvinculado-se do nus probatrio a si imposto, entende-se que a utilizao de fotos suas em material de divulgao da reclamada incapaz de ensejar o direito ao pagamento de indenizao fulcrada no dano moral. (TRT 4 Regio - Processo 0054900-09.2006.5.04.0511 - Desembargadora Relatora: Beatriz Zoratto Sanvicente - Data: 24/03/2010) DANO MORAL - AUSNCIA DE PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. Ao pleitear indenizao por danos morais, deve o trabalhador, sob pena de improcedncia do pedido, demonstrar ter sofrido humilhao, constrangimento ou vergonha de tal gravidade que lhe causaram abalo psicolgico (TRT 12 R. - ROV 3494/2003.027.12.00-9 - Ac. 6532/05 - Des. Rel. Gerson P. T. Conrado, DJ SC 9.6.05, p. 219). 34 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil do empregador por ato do empregado. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2037>. Acesso em: 5 nov. 2010.

imagem for utilizada de forma humilhante, vexatria, desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu titular, como, por exemplo, exibir na TV a imagem de uma mulher despida sem a sua autorizao35. Impende trazer baila a discusso sobre a possibilidade de admisso da anuncia tcita para veiculao de imagem. consabido que, a teor do que estatui o art. 20 da legislao civilista, a autorizao do trabalhador faz-se imprescindvel para fins de uso da imagem pelo empregador, sem a qual resta violado o direito de imagem. No exigindo o referido dispositivo necessidade de autorizao formal, h quem admita a chamada anuncia tcita do empregado para a divulgao de sua imagem36. o que ocorre, e.g., quando o empregado, a despeito de no ter sido obrigado a participar de uma filmagem e ter cincia do fim para o qual se destina, no se insurge contra a gravao de sua imagem em vdeo. Por outro lado, h os que repudiam a possibilidade de considerar a anuncia tcita para veiculao de imagem, ao argumento de que no s se impe cogitar o temor reverencial de todo empregado por seu empregador como, tambm, no se pode aceitar como presumida a autorizao exigida pelo mesmo art. 20 do Cdigo Civil, por envolver direito personalssimo. Outrossim, cumpre delinear os contornos da chamada violao de uso do direito de imagem quando na divulgao de material publicitrio na indumentria do empregado. H uma tendncia jurisprudencial inclinada para a percepo de que a determinao de uso de uniforme com publicidade de parceiros do empregador ou logotipos de produtos por este comercializados tanto constitui abuso do poder diretivo por exceder os liames da relao de emprego e do contrato de trabalho quanto indicativo de intento de locupletamento indevido em razo do uso do empregado como veculo de propaganda, a justificar a condenao do empregador ao pagamento de indenizao, com fulcro nos arts. 187 e 927 do Cdigo Civil37. No obstante, entendimento jurisprudencial divergente insere tal
35 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. 2 reimpr. So Paulo: Atlas, 2007, p. 100 36 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. USO DA IMAGEM. VIOLAO AO ART. 5 X E XXVIII, CF. NO CONFIGURAO. (...) no restou caracterizado o uso indevido da imagem da reclamada, ante a configurao de sua anuncia tcita realizao das filmagens. Assim, no h falar em violao do artigo 5, X e XXVIII, -a-, da Constituio Federal. (TST Processo: AIRR - 117340-91.2007.5.03.0104, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7 Turma, Data de Julgamento: 20/05/2009, Data de Divulgao: DEJT 22/05/2009) INDENIZAO. DIREITO DE IMAGEM. ANUNCIA TCITA. Em que pese configurar-se, a princpio, dano moral a divulgao pelo empregador da imagem de seu empregado sem prvia autorizao deste (arts. 5, X, CF, e 18 e 20 do C.C.), a falta de prova da proibio da exibio de fotografia inserida em material comercial da empresa presume anuncia tcita do obreiro. (TRT 15 R - RO 000662-2004-039-15-00-9 - Rel. Juza Maria Ceclia lvares Leite - 6 T - DJSP 17.06.2005) 37 INDENIZAO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. A determinao de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo empregador, sem que haja concordncia do empregado ou compensao pecuniria, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispe o art. 20, CC. Tal conduta evidencia manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenao ao pagamento de indenizao, com fulcro nos arts. 187 e 927 do mesmo diploma legal. Recurso de revista no conhecido (TST, RR - 40540-81.2006.5.01.0049, Redator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3 Turma, Data

determinao patronal como ato absolutamente compatvel com o poder de direo do empregador38. Por derradeiro, quanto vinculao de nome de empregado de renome ou que goze de notoriedade a material informativo ou publicitrio da empresa, igualmente merece guarida constitucional. Isso porque tal atuao reveste-se de induvidosa pretenso de angariar consumidores / clientes, sendo mister a reprimenda do Poder Judicirio39 quando efetivada sem a devida autorizao e/ou remunerao correspondente. As consideraes esposadas deixam indene de dvidas que quanto maior o leque de situaes potencialmente ofensivas ao direito de imagem, tanto maior a diversidade de interpretaes a respeito. Certo que a apurao de eventual prejuzo ao empregado pelo uso indevido de sua imagem deve ser feita caso a caso, pautando-se em uma interpretao relativa e relevando-se as circunstncias fticas determinantes da real ofensa imagem.

2.4. PROPORCIONALIDADE E SOLUO DE CONFLITOS ENTRE DIREITOS No Direito Brasileiro, o princpio da proporcionalidade encontra-se consignado na Lei n 9.784/9940 e, embora no guarde a mesma previso expressa na Lei Magna, amplamente aceito na doutrina e jurisprudncia como um princpio constitucional geral implcito, sendo certo que a ausncia de previso constitucional especfica no retira dele sua relevncia jurdica.
de Julgamento: 04/08/2010, DEJT 17/09/2010) 38 RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DE DROGARIA. UNIFORME COM PROPAGANDA DE PRODUTOS COMERCIALIZADOS PELA RECLAMADA. USO INDEVIDO DA IMAGEM. INEXISTNCIA. AUSNCIA DE ABUSO. PROVIMENTO. O art. 5, V da CF, expressamente indica ser passvel de indenizao dano material, moral ou imagem. O dano imagem, no caso em exame, decorre da alegao de uso indevido da imagem da empregada, pela propaganda existente no uniforme concedido pelo empregador. A indenizao foi concedida to-somente pela ausncia de autorizao da empregada para que em seu uniforme houvesse propaganda em prol dos fabricantes de medicamentos vendidos pela farmcia. Para a configurao do dano imagem necessrio que a conduta tenha causado prejuzos consumados, devendo ser inequivocamente comprovado nos autos, ou inerentes a alguma situao vexatria em que colocado o empregado. No h razoabilidade em se entender que h uso indevido da imagem da empregada o fato de utilizar uniforme com propagandas de produtos comercializados pela reclamada, que to-somente remetem a medicamentos utilizados pelas pessoas que se dirigem drogaria, e o uso do uniforme limitado ao recinto interno do estabelecimento. Recurso de revista conhecido e provido (TST, RR 146840-31.2005.5.01.0040 Data de Julgamento: 16/09/2009, Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 25/09/2009). 39 Dano moral. Indenizao. Uso indevido do nome do reclamante na lista do corpo docente da instituio educacional (TST, Processo: AIRR - 23040-83.2006.5.03.0101, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1 Turma, Data de Julgamento: 28/04/2010, Data de Divulgao: DEJT 07/05/2010). Prestao de servios. Profissional da rea da sade. Uso indevido do nome. Violao a imagem. Dano moral. Reparao. (TJRS, A CV n. 70001902204, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Jnior, j. 07/08/2001) 40 Regulamenta o Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal,

Presta-se o princpio em estudo realizao dos valores de justia ou equidade, porquanto conduz o operador do direito obteno de um denominador comum por meio da ponderao entre princpios ou direitos fundamentais em conflito em dadas situaes, no sentido da mxima efetividade de um dos bens jurdicos em detrimento da mnima restrio e mxima preservao do bem preterido. A idia nuclear do princpio da proporcionalidade reside, pois, no na invalidao de um dos princpios ou direitos fundamentais, mas na coexistncia de ambos, ainda que aparentemente antinmicos. Conecta-se, desta feita, aos conceitos de direito e justia porquanto o que razovel ou proporcional justo. Quanto ao contedo do princpio da proporcionalidade, a doutrina elenca seus trs sub-princpios, a saber: a) Adequao entre meio e fim: traduz a exigncia de que a medida adotada limitao de um direito fundamental mostre-se apta para a consecuo do objetivo pretendido; b) Necessidade ou exigibilidade: impe que, havendo duas ou mais alternativas apropriadas para o alcance de um mesmo fim, o meio escolhido deve ser o menos gravoso possvel; c) Proporcionalidade em sentido estrito: diz respeito anlise da relao de custo e benefcio entre a medida aplicada e a finalidade pretendida, ou seja, se o objetivo que se pretende atingir juridicamente mais relevante que o bem ou direito eventualmente sacrificado. Os mencionados critrios constituem-se em diretrizes para a aplicao prtica do princpio da proporcionalidade, porquanto a revista, o monitoramento do correio eletrnico, a vigilncia no ambiente de trabalho e a utilizao de nome e imagem do empregado podem constituir-se em medidas adequadas para os fins pretendidos, desde que guardem convergncia com a essncia do princpio da dignidade da pessoa humana, buscando-se um equilbrio entre o poder diretivo patronal, os direitos fundamentais do empregado e o respeito ao contrato de trabalho. No se pode olvidar que o direito de propriedade no constitui direito absoluto, porquanto o seu exerccio est condicionado observncia de sua funo social (art. 5, XXIII da CF), que princpio da ordem econmica (art. 170, III da CF). O poder diretivo, por seu turno, igualmente no absoluto, por encontrar limites no prprio contrato de trabalho, nos direitos individuais dos trabalhadores e nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, porquanto no se admite o seu exerccio arbitrrio ou uma discrepncia no razovel e desproporcional entre o ato a ser praticado e o fim pretendido. Outrossim, os direitos intimidade, vida privada, honra e imagem, em que

pese serem direitos da personalidade e, como tal, direitos inatos, absolutos e oponveis erga omnes, no gozam de amplitude irrestrita, o que seria incongruente com a vida em sociedade. Cristalino, portanto, que no s as normas e medidas estabelecidas pelo empregador mas, tambm, a conduta patronal, devem buscar um equilbrio entre a produtividade almejada pelo empregador e o respeito dignidade humana do trabalhador. Arremato com a acertada ponderao de Alexandre Agra Belmonte ao tratar do assunto: tanto o direito e poderes patronais como os direitos do obreiro precisam, diante das caractersticas prprias e especiais das relaes de trabalho, ser exercidos conforme as necessidades do servio, o que justifica a harmonizao ou a prevalncia diante da mxima operacionalidade, conforme as circunstncias41.

3. CONSIDERAES FINAIS A Carta Magna de 1988, ao erigir a livre iniciativa como um dos fundamentos da ordem econmica (art. 170, nico) e um dos princpios constitucionais fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, IV), condicionou o seu exerccio valorizao do trabalho (art. 1, IV e art. 193) e ao respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Outrossim, tal como o direito livre iniciativa, o direito propriedade (art. 5, XXII, CF) atrela-se umbilicalmente ao encargo do atendimento ao bem comum, porquanto, por inserir-se no contexto de um sociedade, deve observar sua funo social (art. 5, XXIII e art. 170, III, CF). Assim, a Constituio Federal pugna para que o exerccio de qualquer atividade econmica atenda a sua funo social em seus mltiplos aspectos, dentre os quais a valorizao do trabalho humano. Mister, assim, que a ordem econmica assegure a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput, CF). A pretenso constitucional de que capital e trabalho coexistam em uma relao simbitica justifica-se na medida em que, sendo interdependentes, o lucro no pode sobreviver sem a dedicao obreira e o trabalho no pode existir sem que haja capital a ofertar emprego, 41
BELMONTE, Alexandre Agra in ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. Os Limites do Poder Fiscalizatrio do Empregador quanto ao Monitoramento do Correio Eletrnico no Ambiente de Trabalho. Magister, Porto Alegre. Publicado em: 24 mai. 2010. Disponvel em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=733>. Acesso em: 09 nov. 2010.

renda e dignidade. Tal convivncia harmnica, contudo, condiciona-se possibilidade de haver respeito mtuo aos direitos fundamentais de ambas as partes integrantes desta relao: empregado e empregador. Se, por um lado, impe-se censurar que o empresariado, valendo-se da subordinao jurdica de seus empregados, incorra em abusos de direito e na conseqente afronta aos direitos fundamentais destes, por outro, foroso que a classe trabalhadora adquira a percepo de que, no zelo pelo seu patrimnio e no compreensvel almejo pelo lucro, o empregador oscila sobre a tnue fronteira que aparta a coliso da incolumidade de interesses e direitos envolvidos. Certo que, na circunstncia de uma coliso entre dois valores legtimos, dever o operador do Direito, aps analisar a adequao, a necessidade e a proporcionalidade de um comportamento ou uma medida patronal, conferir maior peso de um deles em detrimento do outro. Dever, ainda, sobrelevar o fato de que o princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da Repblica do Brasil (art. 1, III, CF), essncia dos direitos fundamentais e supedneo da Carta Constitucional de 1988, espraia-se por sobre todas as relaes privadas, inclusive as relaes trabalhistas, devendo, pois, atuar como balizador nas eventuais atuaes patronais ofensivas aos direitos fundamentais dos trabalhadores. 4. REFERNCIAS BELMONTE, Alexandre Agra in FERNANDES, Mariane Santos. OLIVEIRA, Lourival Jos de. Do monitoramento do correio eletrnico na relao de emprego. Disponvel em: < http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32583/31793>. Acesso em: 30 set. 2010. BELMONTE, Alexandre Agra in ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. Os Limites do Poder Fiscalizatrio do Empregador quanto ao Monitoramento do Correio Eletrnico no Ambiente de Trabalho. Magister, Porto Alegre. Publicado em: 24 mai. 2010. Disponvel em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=733>. Acesso em: 09 nov. 2010. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/. Acesso em 25 ago. 2010. BRASIL. Cdigo civil. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/. Acesso em 25 ago. 2010. BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Decreto lei n. 5451, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidao das leis do trabalho. Disponvel em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 02 set. 2010. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. 2 reimpr. So Paulo:

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