ALTERAO

SUBSTANCIAL

DOS

FACTOS

EM

PROCESSO PENAL (*)

Jos Manuel Saporiti Machado da Cruz Bucho

Sumrio: 1. Introduo; 2. Duas situaes possveis; 3. O acordo; 4. A falta de acordo; 5. Factos autonomizveis e factos no autonomizveis; 6. Pontos controversos; 6.1. O concurso ideal; 6.2. Os crimes complexos; 7. O destino dos autos e dos factos novos autonomizveis; 8. O destino dos autos e dos factos novos no autonomizveis; 9. A verso originria do CPP. 10. A reforma de 2007: o novo regime e a sua justificao; 11 Concluso.

1. Introduo. Como o Tribunal Constitucional j por diversas vezes teve oportunidade de salientar, os factos descritos na acusao (normativamente entendidos, isto , em articulao com as normas consideradas infringidas pela sua prtica e tambm obrigatoriamente indicadas na pea acusatria), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognio do tribunal1 e o mbito do caso julgado.

(*) O presente texto corresponde a uma verso desenvolvida e actualizada das comunicaes apresentadas no Colquio Questes Prticas na Reforma do Cdigo Penal, organizado pelo Centro de Estudos Judicirios e realizado em Lisboa no dia 13 de Maro de 2009 no Frum Lisboa, e no Tribunal da Relao de Guimares, no dia 2 de Abril de 2009, no 7 aniversrio deste Tribunal. 1 Cfr., v.g., Ac. do Tribunal Constitucional n. 130/98, in www.tribunalconstitucional.pt 1

Segundo Figueiredo Dias2 a este efeito que se chama vinculao temtica do tribunal e nele que se consubstanciam os princpios da identidade 3 (segundo o qual o objecto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusao ao trnsito em julgado da sentena), da unidade ou indivisibilidade4 (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitria e indivisivelmente) e da consuno5 do objecto do processo penal (mesmo quando o objecto no tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, no pode renascer noutro processo).6 Com efeito, um processo penal de estrutura acusatria exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessria correlao entre a acusao e a sentena que, em princpio, implicaria a desconsiderao no processo de quaisquer outros factos ou circunstncias
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Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, pg. 145. Cfr. Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal II Caso Julgado e Poderes de Cognio do Juiz, Coimbra, Almedina, reimp., 1983, pgs. 305 e 317. 4 No pode a acusao pretender uma considerao s parcial ou s de alguns dos aspectos jurdico-criminais do objecto posto pela acusao(Castanheira Neves, Sumrios de Processo Criminal, Coimbra, 1968, pg. 202). Por isso, tambm, o juiz deve conhecer no de maneira fragmentria mas esgotantemente o facto que submetido ao seu julgamento (Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pg. 359; cfr. tambm, pgs. 314-315 e 317-318). O princpio da investigao ou da verdade material, com os propsitos de economia, celeridade e justia material, justifica a indivisibilidade do objecto do processo. 5 O princpio da consuno implica que "posta uma questo penal ante um magistrado, deve este necessariamente resolv-la. E resolv-la esgotantemente at onde deva e possa. Aquilo, pois, que, devendo t-lo sido, no se decidiu na sentena directamente, tem de considerar-se indirectamente resolvido; aquilo que se no resolveu por via expressa deve tornar-se como decidido tacitamente (Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pg. 304); Por outras palavras, o conhecimento do objecto do processo deve ter-se sempre por totalmente consumido a deciso sobre ele dever considerar-se como tendo-o definido jurdico-criminalmente em tudo o que dele podia e devia ter conhecido (Castanheira Neves, Sumrios de Processo Criminal, cit., pg. 205). 6 Sobre o quadro constitucional justificante do princpio da vinculao temtica do processo penal, vejam-se, tambm, os Acs. do Tribunal Constitucional n. 173/92, 674/99 e 463/2004, in www.tribunalconstitucional.pt 2

que no constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusao. Um processo penal como o nosso, de estrutura basicamente acusatria integrado por um princpio de investigao, admite, porm, que sendo a descrio dos factos da acusao uma narrao sinttica 7, nem todos os factos ou circunstncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa pea, podendo surgir durante a discusso factos novos 8 que traduzam alterao dos anteriormente descritos. Como sabido, esta matria encontra-se regulada nos artigos 303, 358. e 359. do Cdigo de Processo Penal (CPP), que distinguem entre alterao substancial e alterao no substancial dos factos descritos na acusao ou pronncia, fazendo, assim, apelo definio constante do artigo 1., alnea f), do CPP, segundo a qual se considera alterao substancial dos

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Cfr. art. 283 do Cdigo de Processo Penal. Em rigor, como bem salienta Leones Dantas, os factos s so novos quando chegam ao conhecimento do processo. Pode, porm, acontecer que na instruo ou no julgamento surjam novos elementos de prova relativamente a factos que j haviam sido valorados no inqurito e que no tinham sido integrados na acusao deduzida. Neste caso, embora os factos no sejam novos os mesmos devero ser integrados no objecto do processo atravs do mecanismo processual da alterao substancial cfr. A definio e evoluo do objecto do processo em processo penal, in Revista do Ministrio Pblico, n.63, pg. 98. Em sentido divergente, apontando para a formao do efeito consuntivo logo no termo do inqurito, veja-se Jos Manuel Damio da Cunha, O Caso Julgado Parcial. Questo da Culpabilidade e Questo da Sano num Processo de Estrutura Acusatria, Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2002, pg. 157 e ss e 468 e ss e Ne Bis in Idem e Exerccio da Aco Penal, in Mrio Ferreira Monte (coord), Que Futuro para o Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2007, pgs.553-581, onde o autor sustenta, nomeadamente, que no pode o Tribunal conhecer de facto (ou, mais correctamente, de questes de direito e de facto) que os rgo de polcia criminal e o MP deveriam, por dever de oficio e segundo as regras de uma investigao devida e exaustiva ou (caso no se queira utilizar uma formulao to forte) de uma investigao minimamente diligente, ter conhecido e decidido(pg. 563) e que no se pode conhecer em julgamento daquilo que teve, tem ou teria tido, remdio prprio na fase da instruo(tenha ela sido requerida ou no)(pg. 557). 3

factos aquela que tiver por efeito a imputao ao arguido de crime diverso ou a agravao dos limites mximos das sanes aplicveis." O artigo 359. rege para a alterao substancial, determinando que uma tal alterao da factualidade descrita na acusao no pode ser tomada em conta pelo tribunal, para efeito de condenao no processo em curso, nem implica a extino da instncia (n.1). Tratando-se de novos factos autonomizveis em relao ao objecto do processo, a comunicao da alterao ao Ministrio Pblico vale como denncia (n.2). Ressalva-se a possibilidade de acordo entre o Ministrio Pblico, arguido e o assistente na continuao do julgamento se o conhecimento dos factos novos no acarretar a incompetncia do tribunal (n.3), concedendo-se ento ao arguido, sob requerimento, um prazo para preparao da defesa no superior a dez dias, com o consequente adiamento da audincia, se necessrio (n. 4). Ao invs, se a alterao dos factos for simples ou no substancial, isto , tal que no determine uma alterao do objecto do processo, ento o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que no constem da acusao e que tenham relevo para a deciso do processo. A lei exige apenas, como condio de admissibilidade, que ao arguido seja comunicada9, oficiosamente ou a requerimento, a alterao e que se lhe
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A lei no indica um momento especfico e preciso para o cumprimento da comunicao referida nos artigos 358 e 359, ambos do CPP. Por isso que se venha entendendo que os mecanismos previstos naqueles preceitos legais podem ser desencadeados at publicao da sentena, pois s com esta se encerra a audincia. Neste sentido veja o Acs do STJ de 16-6-2005, proc. n. 05P1576, rel. Pereira Madeira, salientando que o que importa salvaguardar que, no decurso da audincia, seja o arguido colocado perante a possibilidade de o tribunal levar avante uma alterao, substancial ou no, dos factos descritos na acusao ou na pronncia, com o evidente objectivo de lhe assegurar todos os direitos de defesa tambm quanto alterao anunciada, e o Ac. da Rel. de Guimares, de 9-3-2009, proc. n. 1045/08-1, rel. Filipe Melo, todos in www.dgsi.pt., o ltimo dos quais citando, ainda, o Ac. do STJ 4

conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessrio para a preparao da defesa (artigo 358., n. 1), ressalvando, porm, o caso de a alterao ter derivado de factos alegados pela defesa (n.2).10 Dispe agora o n.3 do artigo 424 do CPP que sempre que se verifique uma alterao no substancial dos factos descritos na deciso recorrida ou da respectiva qualificao jurdica no conhecida do arguido, este notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.11
de 26-5-2004, rel. Sousa Fonte, que concluiu que o tribunal no comete qualquer nulidade ao dar cumprimento ao disposto naquele artigo [358, n.1] j depois de produzidas as alegaes finais. Tratando-se de mera alterao da qualificao jurdica a comunicao pode at ter lugar logo no incio da audincia e antes de qualquer produo de prova - cfr. Ac. da Rel. de Guimares de 4-11-2002, proc. n. 9111/02-1, rel. Nazar Saraiva, in www.dgsi.pt. Efectuada a comunicao, resulta claro do disposto nos artigos 358, n.1 e 359, n.3, do CPP, que o requerimento para o adequado exerccio do direito de defesa em consequncia da alterao do objecto processual, nomeadamente para a concesso do prazo suplementar para o efeito ou de oposio a tal alterao, tem de ser apresentado de imediato(Ac. da Rel. de Lisboa de 14-3-2007, proc. n. 10748/2006-3, rel. Joo Sampaio, in www.dgsi.pt. 10 Assim, uma exigncia do princpio da plenitude das garantias de defesa do arguido que os poderes de cognio do tribunal se limitem aos factos constantes da acusao; porm, se, durante a audincia, surgirem factos relevantes para a deciso e que no alterem o crime tipificado na acusao nem levem agravao dos limites mximos das sanes aplicveis, respeitados que sejam os direitos de defesa do arguido, pode o tribunal investigar esses factos indiciados, ex novo e, se se vierem a provar, integr-los no processo, sem violao do preceituado no artigo 32, n.1 e 5 da Constituio (Ac do Tribunal Constitucional n.130/98, de 7 de Maio de 1998, que se pronunciou sobre a constitucionalidade do artigo 358). 11 O STJ j recusou a aplicao desta norma num caso em que o Tribunal se limita a alterar a qualificao jurdica desagravando um crime de qualificado para simples, por entender que determinada circunstncia qualificativa acaba por no ter no caso em apreciao o valor agravativo suposto pela norma (Ac. de 31-10-2007, proc. n. 07P3271, rel. Costa Mortgua, in www.dgsi.pt). Sobre um conjunto de problemas suscitados por esta nova disposio legal, a qual, segundo Simas Santos, parece que ser mais motivao de problemas do que via de resoluo dos que vinham surgindo(Reviso do Cdigo de Processo Penal - Ntula 17, de 2-12-2006, in www.granosalis.blogspot.com), veja-se Germano Marques da Silva, Sobre Recursos em Processo Penal - Notas sobre Alteraes introduzidas pela Lei n. 48/2007, de 29 de Agosto, in Justia XXI, A Reforma do Sistema Penal de 2007, Garantias e eficcia, Coimbra Editora, 2008, pg.61 e Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pgs.1163-1165. 5

Finalmente, a condenao por factos diversos dos descritos na acusao ou na pronncia, se a houver, fora dos casos e das condies previstos naqueles artigos 358 e 359, acarreta a nulidade da sentena (artigo 379, n.1, al. a) do CPP). 12 Vamos limitar a nossa interveno anlise da alterao substancial dos factos apreciada na sua vertente dinmica e, dentro desta, restrita fase do julgamento em processo criminal13, procurando compreender o novo regime emergente da Reforma de 2007.

Sobre a intensa polmica a respeito da natureza sanvel ou insanvel das nulidades da sentena previstas no citado artigo 379 veja-se, desenvolvidamente, Vincio Ribeiro, Cdigo de Processo Penal. Notas e Comentrios, Coimbra Editora, 2008, pgs. 800804, com abundantes referncias doutrinais e jurisprudenciais. 13 Como refere Pinto de Albuquerque, o regime da alterao dos factos na audincia de julgamento no processo contra-ordenacional rege-se por outros critrios, uma vez que o tribunal procede a uma renovao da instncia com base na remessa dos autos e no a uma mera reforma da deciso administrativa recorrida, devendo por isso ter em conta toda a prova j produzida nos autos e a que vier a ser produzida na audincia de julgamento, bem como todos os factos que dela resultem, mesmo que no tenham sido includos na deciso administrativa recorrida (acrdo do TRC, de 10.1.2007, in CJ, XXXII, 1, 37, e acrdo do TRL 15.2.1995, CJ., 1995, 2, 134) Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2007, pgs. 901-902, anotao 26 ao artigo 359. Vejam-se, tambm, em sentido no totalmente convergente, os Acs. da Rel. do Porto de 27-1-1997, proc. n. 9740337, de 22-1-1997, proc. n. 9640915, ambos in www.dgsi.pt e da Rel. de Coimbra de 24-3-1999, Colectnea de Jurisprudncia, ano XXIV, tomo 2, pg. 48 e, na doutrina, Borges de Pinho, Das Contraordenaes, Coimbra, Almedina, 2004, pgs. 56-57, Manuel Ferreira Antunes, Reflexes sobre o Direito Contra-Ordenacional, Lisboa, SPB-Editores&Livreiros, 1997, pgs. 97-99. 6

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2. Duas situaes possveis Partindo do pressuposto de que os novos factos, indiciados14 no decurso da fase do julgamento e que envolvem uma alterao substancial, no afectam a competncia do tribunal15, teremos partida duas situaes possveis: - ou h acordo, entre o Ministrio Pblico, o arguido e o assistente, sobre a continuao do julgamento pelos novos factos, sendo em tal caso irrelevante a questo da autonomizao ou no do factos novos com os constantes do objecto do processo;16

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Indiciados e no provados. Frederico Isasca chama justamente a ateno para a circunstncia de a produo da prova ser algo que pressupe que os factos sobre que recai faam parte do objecto do processo, o que no caso do artigo 359 s possvel aps a comunicao ao arguido da alterao e o acordo de que o julgamento por eles continue. Conforme refere aquele autor, No , pois, correcto, neste contexto, falar-se de factos provados ou no provados. O mais que se poder afirmar que esto indiciados ou fortemente indiciados- Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, Coimbra, Almedina, 1992, pgs. 200-201, nota 2. Tambm Germano Marques da Silva alude indiciao de factos que a serem considerados implicariam alterao substancial da acusao- Do Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1990, pg. 368. No mesmo sentido, vejam-se os Acs. do Tribunal Constitucional n. 387/2005 e n.237/2007 os quais, referindo-se a factos considerados provados, aludem a um mero juzo provisrio e condicional. Atente-se, ainda, na rigorosa formulao do n.1 do artigo 340 do Cdigo de Processo Penal de Macau, de 1996: Se do decurso da audincia resultar fundada suspeita da verificao de factos no descritos na pronncia ou, se a no tiver havido, da acusao ou acusaes, e que importem uma alterao substancial 15 Na audincia de julgamento perante o tribunal singular - ao contrrio do que sucede na audincia de julgamento perante tribunal colectivo ou do jri - a alterao substancial dos factos pode determinar a incompetncia do tribunal singular se se indiciar a prtica de crime punvel com pena superior a cinco anos de priso. Sobre as diversas situaes que podem ento verificar-se, veja-se, detalhadamente, Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pgs. 895-896, nota 4. 16 Cfr. Ivo Miguel Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, Lisboa, Vislis, 2003, pg. 251, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ed., Lisboa/S.Paulo, Verbo, 2000, pg. 126, nota 2, e Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 896, este ltimo frisando que a questo da autonomizao dos factos novos s deve colocar-se no caso de no haver acordo para o conhecimento dos factos novos, devendo ento o juiz presidente decidir se eles consubstanciam factos autonomizveis ou no. 7

- ou no h acordo possvel e, ento, j fundamental aferir da relao dos novos factos com os constantes da acusao ou da pronncia.

3. O acordo No primeiro caso, havendo acordo, a continuao do julgamento engloba os factos novos os quais, passam a integrar o objecto do processo e, se devidamente comprovados, devem ser tomados em conta pelo tribunal para o efeito de condenao. Na sugestiva formulao de Frederico Isasca17: () h como que uma redefinio ou reformulao do objecto do processo que passa pelo acordo dos sujeitos processuais directamente interessados na resoluo rpida e justa do caso concreto, criando-se, deste modo, um espao de dilogo que viabiliza uma soluo de consenso.18 Deixando-se assim inclume o princpio do acusatrio.19 Ao que acresce,

Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pgs. 200-201. 18 Tambm Leones Dantas assinala que Esta interveno conformadora dos sujeitos do processo mais um dos corolrios do princpio da acusao e tambm expressiva da introduo de um espao de consenso na dinmica desta fase do processo- A definio e evoluo do objecto do processo em processo penal, cit., pg. 103. 19 Marques Ferreira criticou a soluo do anterior artigo 359, n. 2 do CPP por considerar que aquela regra viola flagrantemente o princpio do acusatrio: " o tribunal que vai julgar que, previamente, delimita o seu novo objecto de cognio, que como objecto processual sempre se manter autnomo e diverso do inicialmente delimitado pelo MP". Deste modo, sugeriu de iure condendo a previso do "Novo julgamento, quando os factos novos no integrem o objecto do processo, ser efectuado por tribunal diferente, se se persistir na soluo do art. 359, n. 2 do CPP para a fase de julgamento- Da Alterao dos Factos Objecto do Processo Penal, in Revista de Cincia Criminal, Ano I, fasc. 2, Abril-Junho 1991, pgs.238-239). Salvo o devido respeito a argumentao no procedente. No se vislumbra qualquer violao do acusatrio porque a nova delimitao do objecto do processo depende da vontade do MP, do assistente e do arguido. Como observa Pinto de Albuquerque o juiz apenas despoleta a discusso da questo processual, o que, alis, pode acontecer por iniciativa de qualquer um dos outros sujeitos processuais (Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 896, nota 7). Cfr., no mesmo sentido, Maia Gonalves, Cdigo de 8

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ainda, o integral respeito pelos direitos da defesa desde logo, mas no s, o contraditrio - que no se v sujeita a qualquer imposio, na medida em que dela depende tambm e em efectiva igualdade de armas, a viabilizao da continuao do julgamento, ampliado aos novos factos. Por outro lado, no deixou de atender-se aos interesses da vtima (ou de quem a represente), nem to pouco perseguio do crime, visto que, quer o assistente, quer o Ministrio Pblico, podem sempre, por si s, inviabilizar igualmente o acordo. Porque neste domnio do acordo no se regista qualquer alterao legislativa20 vamo-nos limitar a consignar algumas notas em jeito telegrfico. A primeira nota para salientar que mesmo aps a reforma de 2007 esta possibilidade de acordo entre os sujeitos processuais continua a estar prevista apenas para a fase de julgamento. Diga-se, em abono da verdade, que existia uma raro consenso entre a doutrina no sentido de que tambm na instruo se deveria prever a

Processo Penal, Coimbra, Almedina, 16ed., 2007, pgs. 756-757 e Ivo Miguel Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, cit., pg. 249 e nota 27. Tambm o Ac. do Tribunal Constitucional n. 463/2004 salientou que sendo exigido o acordo de todos os titulares dos interesses contrapostos que se digladiam em processo penal para que o julgamento possa prosseguir como novo thema, a situao continua a ser de inteiro respeito pelos direitos e garantias constitucionais de cada um. 20 A grande alterao provocada por via indirecta por fora do novo regime dos factos no autonomizveis o qual reduz drasticamente o mbito de aplicao prtica do acordo a que alude o n. 2 do artigo 359. Na verdade, uma vez que a falta de acordo inviabiliza partida a valorao de tais factos que no s no podem ser tomados em considerao no processo para efeitos de condenao, como - por fora da proibio de extino da instncia - no podem dar origem a um novo processo, o arguido devidamente assistido nunca consentir na continuao do julgamento com a alterao da acusao. Chamado a pronunciar-se, perante a alternativa de, v.g., poder vir a ser condenado por um crime qualificado, ou de apenas poder ser condenado por um crime simples, a escolha ser bvia 9

possibilidade de acordo21, tendo-se inclusivamente chegado a defender a aplicao analgica do n.2 do artigo 359 (agora n.3) naquela fase processual.22 Tambm j face da nova lei Pinto de Albuquerque sustenta a aplicao analgica do artigo 359, n.2, em conformidade com a nova ideologia do CPP de aproximao da fase de instruo de julgamento.23 A segunda nota para frisar que alguma doutrina e a jurisprudncia tem entendido que o acordo do arguido deve ser dado pessoalmente ou pelo seu defensor munido de poderes especiais para o efeito 24, e que o silncio do arguido no vale como acordo para continuao do julgamento quando o tribunal comunica ao arguido estar-se perante uma alterao no substancial dos factos descritos na acusao, mas tratar-se de uma alterao substancial dos factos.25

Cfr. Souto Moura, Inqurito e Instruo, in Centro de Estudos Judicirios, Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Cdigo de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 1988, pg.135, Frederico Isasca, Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit. 178, Marques Ferreira, Da Alterao dos Factos Objecto do Processo Penal, cit, pg. 239 22 Cfr. Ivo Miguel Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, cit., pgs. 245253. Teresa Beleza pronunciou-se, porm, contra tal aplicao analgica (O objecto do processo penal: o conceito e o regime de alterao substancial dos factos no Cdigo de Processo Penal de 1987, in Apontamentos de Direito Processual Penal, vol. III, Lisboa, AAFDL, 1995, pg.101). 23 Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 763. Em sentido contrrio, vejase, Magistrados do Ministrio Pblico do Distrito Judicial do Porto, Cdigo de Processo Penal Comentrios e Notas, Coimbra Editora, 2009, pg. 755. 24 Cfr. Ac. da Relao de Lisboa de 26-2-2003, Colectnea de Jurisprudncia ano XXVII, tomo 1, pg. 146 e Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pgs. 198 e 896. Em sentido contrrio, cfr. Ac. da Rel. do Porto de 8-2-2006, Colectnea de Jurisprudncia, ano XXXI, tomo 1, pg. 205. 25 Ac. do Tribunal Constitucional n. 463/2004. No mesmo sentido o Ac. do STJ de 5-3-2008, proc. n. 3259/07, rel. Cons. Armindo Monteiro, disponvel in www.dgsi.pt, a propsito da alterao da qualificao jurdica: XI- Tendo em considerao que: -no visvel pela simples leitura da acta de julgamento que ao arguido CA haja sido comunicada a alterao da qualificao jurdica, no valendo o silncio do arguido como aceitao do prosseguimento dos autos 10

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A terceira nota para deixar claro, com Frederico Isasca, que na anuncia do arguido continuao do julgamento pelos novos factos, no vai implcita nenhuma aceitao do cometimento dos mesmos e muito menos uma confisso, ainda que confisso tivesse havido dos factos que

originariamente constituam o objecto do processo. O que significa que, relativamente a eles, se deve desenvolver toda a actividade investigatria e probatria. Mas no se infira agora que com isto se inviabiliza uma possvel confisso dos factos. O que se afirma , to s, que na admisso da continuao do julgamento pelos novos factos, no vai quanto a eles implcita qualquer confisso.26 Em quarto lugar, importa deixar consignado que, ao contrrio do que sucede no mbito da alterao no substancial (art. 358.), os factos

na medida em que, em nome dos direitos de defesa de defesa, as leis - antiga e nova no prescindem de comunicao directa ao arguido, para que este modifique a estratgia da defesa, no que esta possa comportar de escolha deste ou daquele advogado, a opo por determinadas provas em vez de outras, o sublinhar de certos aspectos e no de outros- cfr. Ac. do Tribunal Constitucional n. 519/98 (DR II Srie, de 15-07-1998); - o momento oportuno para aquela comunicao o julgamento em 1. instncia, embora no Ac. deste STJ n. 4/95, de 07-06-1995 (DR II Srie, de 06-07-1995), se haja declarado que ela possa ter lugar no tribunal superior, sem prejuzo da reformatio in pejus, sublinhando o TC no poder, em sequncia, deixar de prevenir-se o arguido, notificando-se-lhe o teor do parecer do MP, orientao que hoje comporta expressa consagrao no art. 424., n.3, do CPP, na redaco da Lei nova; conclui-se que no foi dado conhecimento da alterao no substancial ao arguido CA pouco importando que seja comparticipante com outro outros aos quais foi dado conhecimento e que dos advogados s o do arguido JC no tenha prescindido do prazo - pelo que deixou de conhecer de questo de que devia, transmitindo a Relao o vcio da nulidade do acrdo, nos termos do art. 379, n.2, al. c) do CPP. O Ac. do STJ de 7-1-1999 (proc. n. 1120/98-3, rel. Cons. Jos Giro, apud Tolda Pinto, A Tramitao Processual Penal, 2ed., Coimbra Editora, 2001, pgs. 929-930 e 992-993) considerou que o acordo pode ser tcito por banda do Ministrio Pblico mas que deveria ser expresso quanto defesa. 26 Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pg. 201, nota 1. 11

alegados pela defesa27 que alterem substancialmente a acusao no so livremente conhecidos pelo tribunal.28 Exige-se o acordo de todos os arguidos, do Ministrio Pblico e dos assistentes. Finalmente, uma quinta nota para sublinhar que este alargamento do processo s pode dizer respeito aos arguidos que tenham sido acusados ou pronunciados no prejudicando os arguidos em relao aos quais foi proferido despacho de arquivamento ou de no pronncia e muito menos a pessoas que no foram constitudas como arguidas no processo. 29
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No mbito do artigo 358 do CPP, o Ac. da Rel. do Porto de 12-7-2006, proc. n. 0546558, rel. Antnio Gama, in www.dgsi.pt considerou que a expresso factos alegados pela defesa abrange os factos relatados pelo arguido em audincia. 28 Neste sentido veja-se o Ac. da Rel. de Coimbra de 15-9-1999, proc. n. 1842/99: nula a sentena que condena o arguido por factos no descritos na acusao, mesmo que alegados pela defesa, se tais factos constituem alterao substancial daquela. Pinto de Albuquerque assinala que A razo dogmtica esta: o princpio da acusao no visa proteger apenas o arguido (v. anotao ao art. 4). Portanto o conhecimento dos factos novos que alteram substancialmente a acusao depende do acordo dos restantes arguidos, do MP e dos assistentes at porque dos factos alegados pela defesa de um arguido pode resultar a responsabilizao criminal de um co-arguido (Ac. STJ 27-101995, CJ tomo 2, e de 20-10-1993, BMJ 430, pg. 355 e ac. STJ 3-4-91, BMJ n. 406, pg. 502)- Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 896-897. Segundo Frederico Isasca, Discutvel ser ainda a eventual faculdade - que no nos parece ser de rejeitar sem mais - de o tribunal, com o inteiro respeito pelo regime legal, e numa perspectiva teleolgica-racional-funcional, poder vir a conhecer e posteriormente a pronunciar-se, por factos que alterem o objecto do processo, nos casos em que os novos factos fossem trazidos ao processo pela defesa. Se foi esta que os carreou para o processo, sempre seria possvel concluir-se no sentido de um consentimento ou acordo - pelo menos tcito (e o n.2 do art. 359, no parece exigi-lo expresso) - de que os referidos factos novos alegados integrassem o objecto do processo. A ser correcta esta possibilidade de entendimento que a lei parece no contrariar, mas cuja discusso se deixa em aberto, no havendo oposio dos restantes sujeitos processuais, no se dever negar ao tribunal (em ateno a princpios e fins como os da verdade material e da justia do caso concreto) a possibilidade de conhecer daqueles factos e de sobre eles se poder pronunciar - Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pg. 199, nota 2). 29 Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 893. A generalidade da doutrina (Souto Moura, Teresa Beleza, Leones Dantas, Ivo Barroso, Gil Moreira dos Santos, Pinto de Albuquerque, Quirino Soares, Sousa Mendes), tem chamado a ateno para uma questo prvia da mxima importncia, ao distinguir entre alterao de factos e factos novos, salientando que na alterao substancial existe um 12

4. A falta de acordo No segundo caso, no havendo acordo, a alterao no pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenao, nem implica a extino da instncia (artigo 359., n.1).

5. Factos autonomizveis e factos no autonomizveis. Avanando um pouco mais. Na exposio de motivos da proposta de Lei n. 109/X30, baseada no anteprojecto de reviso apresentado pela Unidade de Misso, refere-se:

ncleo comum mnimo de identidade(Ivo Barroso), os factos so uma variao dos que constituem o objecto daquele processo em concreto, devem ainda incluir-se no mbito do mesmo facto histrico unitrio (Pinto de Albuquerque), dentro do acontecimento que serve de objecto ao processo(Leones Dantas) enquanto nos factos plenamente autnomos, totalmente novos, atomsticos, no h, em rigor, uma alterao dos factos (assim, v.g., quando no decurso do julgamento se descobre que o arguido, acusado de homicdio, violara uma outra vtima, ou que tinha cometido um outro homicdio, ou em casos de atribuio do facto a um novo agente ou de descoberta de mais agentes comparticipantes). A estes factos plenamente autnomos, totalmente novos, aplicam-se as regras gerais sobre o conhecimento da notcia do crime, ou seja abre-se inqurito, um novo inqurito - artigos 242, n.1, 243 e 262, n.2, todos do CPP, uma vez que no h quaisquer razes para enxertar no processo originrio o julgamento daquela novidade a qual nada pode aproveitar a investigao j feita a propsito do tema inicial do processo (Quirino Soares, Convolaes, in Colectnea de Jurisprudncia - Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano II, 1994, tomo 3, pg. 21). Quanto a estes factos totalmente novos no existe possibilidade de acordo entre os sujeitos para continuao do processo incorporando o facto totalmente novo, devido ao contedo do princpio do acusatrio. Por isso, no est na disponibilidade do arguido permitir a continuao do processo, sem inqurito e sem possibilidade de instruo (Teresa Beleza, As Variaes do objecto do processo no Cdigo de Processo Penal de Macau, in Revista Jurdica de Macau, vol. IV, n.1, Jan-Abr. de 1997, pg.49). Como expressivamente salientou Gil Moreira dos Santos, J quanto aos factos que, em relao aos descritos na acusao, requerimento ou pronncia, no tenham a mesma base e no se integrem na mesma unidade criminosa, no se lhes pode estender o poder de cognio do juiz de instruo e de julgamento sem que se tenha procedido antes sua triagem pelo inqurito, e eventualmente instruo, sob pena de nulidade insanvelA Estabilidade Objectiva da Lide em Processo Penal, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 2, 4, Outubro-Dezembro 1992, pg. 614. 30 Disponvel in www.mj.gov.pt 13

No mbito da alterao substancial dos factos introduz-se a distino entre factos autonomizveis e no autonomizveis estipulando-se que s os primeiros originam a abertura de novo processo.31 Efectivamente, a lei prev agora uma subdiviso que se revela essencial para conhecer do destino do processo. No caso de os factos serem autonomizveis em relao ao objecto do processo, a comunicao da alterao ao Ministrio Publico vale como denncia para que ele proceda pelos novos factos (artigo 359, n.2). Se os factos no forem autonomizveis em relao ao objecto do processo, a alterao no pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenao no processo em curso, nem implica a extino da instncia (n.1). O que so factos autonomizveis ou no autonomizveis? Vincio Ribeiro, depois de, premonitoriamente, salientar que a distino entre os dois conceitos ser o aspecto que ir certamente provocar mais discusso, avana com a seguinte noo: estaremos perante factos novos autonomizveis quando os mesmos constiturem um quadro fctico completamente distinto do que consta da acusao ou pronncia32 Pinto de Albuquerque no fornece uma definio, apenas salienta, apoiando-se na lio de Teresa Beleza, que os factos autonomizveis devem ser ainda uma variao dos que constituem o objecto daquele processo em concreto, devem ainda incluir-se no mbito do mesmo facto histrico unitrio33.
31

No mesmo sentido, ipsis verbis, Rui Pereira, Entre o Garantismo e o Securitarismo. A Reviso de 2007 do Cdigo de Processo Penal, in Mrio Ferreira Monte (coord), Que Futuro para o Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2007, pg. 263. 31 Ac. do Tribunal Constitucional n. 226/2008, in www.tribunalconstitucional.pt. 32 Cdigo de Processo Penal. Notas e Comentrios, cit., pg. 750. 33 Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 896. 14

Cremos que a divergncia meramente aparente, por estas duas abalizadas opinies se deverem situar em dois planos distintos. A primeira daquelas definies acentua a diferena entre factos autonomizveis e no autonomizveis. A segunda procura compreender as relaes entre os factos autonomizveis com o objecto originrio do processo.34 Importa referir que a questo da distino entre factos autonomizveis e no autonomizveis no surge apenas com a Reforma de 2007. Ela estava j implcita na verso originria do Cdigo.35 Por isso, na definio do que sejam factos autonomizveis por confronto com no autonomizveis, existe j um razovel acervo doutrinrio e jurisprudencial, muito anterior reforma de 2007, que no pode ser menosprezado. Segundo Sousa Mendes, O conceito de factos autonomizveis resume-se possibilidade de os desligar daqueloutros que j constituem o objecto do processo, de tal sorte que, sem prejudicar o processo em curso, sejam criadas as condies para se iniciar um outro processo penal sem violao do princpio ne bis in idem (que ningum seja julgado, no todo ou em parte, mais do que uma vez pelos mesmos factos!) 36 Para Frederico Isasca os factos so autnomos ou autonomizveis quando podem, por si s, e portanto independentemente dos factos que formam o
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35

Cfr. supra nota 26. Cfr. Teresa Beleza, O objecto do processo penal: o conceito e o regime de alterao substancial dos factos no Cdigo de Processo Penal de 1987, cit., pg. 101 e o Ac. da Rel. de vora de 5-7-2005, proc. n. 281/05-1, rel. Rui Maurcio, in www.dgsi.pt. 36 O Processo Penal em Aco: Hiptese e Modelo de Resoluo, in Sousa Mendes et al., Questes avulsas de processo penal, Lisboa, AAFDL, 2000, pg. 112. Cfr. tambm Sousa Mendes, O Regime da Alterao Substancial de Factos no Processo Penal, in Mrio Ferreira Monte (coord), Que Futuro para o Direito Processual Penal, cit. pgs. 758-759. 15

objecto do processo, serem susceptveis de fundamentar uma incriminao autnoma em face do objecto do processo.37 No mesmo sentido, Germano Marques da Silva alude a factos que podem constituir objecto de novo processo, independentemente do resultado do processo em curso.38 Pense-se, por exemplo, na seguinte situao: no decurso do julgamento por um crime de homicdio simples vem a apurar-se que aquele crime foi cometido para encobrir uma violao. Este um caso em que o conjunto dos novos factos engloba factos que so autonomizveis e outros que o no so. A violao (facto autonomizvel) ser, naturalmente, investigada autonomamente. Mas o exemplo padro da alnea f) do n. 2 do artigo 132 (facto no autonomizvel) no pode ser tido em conta no processo originrio.39 Outros casos de factos autonomizveis, segundo a pormenorizada classificao de Ivo Barroso40, so os seguintes:

Alterao substitutiva: Homicdio com mudana de vtima41

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Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pg. 203 38 Do Processo Penal Preliminar, cit., pg. 369. 39 Neste sentido, Sousa Mendes, O Regime da Alterao Substancial de Factos no Processo Penal, cit., pg. 759. Note-se que segundo alguma doutrina - Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus, 17ed., Coimbra, Almedina, 2005, pg. 479, e Ivo Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, cit., pgs.88-90 - se o violador mata a sua vtima para assegurar a impunidade verificar-se-ia apenas o crime do artigo 132, n.2 al. f) do Cdigo Penal, ficando consumido o de violao. Nesta ltima orientao, que no sufragamos, o arguido, no aceitando a alterao, apenas poderia ser condenado por homicdio simples. 40 Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, cit., pg.41 e seguintes 16

 Furto/receptao42 Relao de alternatividade (?) (quando diversos tipos contm elementos incompatveis entre si, excluindo-se mutuamente): furto/abuso de confiana43)

Alterao cumulativa: Concurso ideal (?) Concurso real Crime continuado: conduta que integra um crime continuado, se for a de maior gravidade, modificando a moldura penal do
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Cfr. Ac. do STJ de 28-11-1990, Colectnea de Jurisprudncia, ano XXV, tomo 5, pg. 12 e Boletim do Ministrio da Justia, n. 401, pg. 443, a propsito de um crime de homicdio tentado dirigido contra vtima distinta da acusao: Se uma pessoa se encontrava acusada por tentar matar a pessoa A e se est a verificar que ela queria matar a pessoa B. est a haver uma alterao substancial da acusao sujeita ao regime do artigo 359 do Cdigo de processo Penal, por se tratar de um crime diferente(pg. 447). 42 Cfr., v.g., Acs do STJ de 9-12-1992, proc. n. 043148, rel. Lucena e Valle, in www.dgsi.pt, de 28-3-1993, in Boletim do Ministrio da Justia n. 426, pg. 408, de 76-2001, proc. n. 01P1518, rel. Dinis Alves, in www.dgsi.pt e de 20-2-2003, Colectnea de Jurisprudnca- Acs do STJ, ano XI, tomo 1, pg. 206. 43 Sobre a relao de alternatividade e os diversos problemas suscitados neste domnio, nomeadamente se os novos factos integram ou no uma alterao substancial e, em caso afirmativo, a natureza autonomizvel ou no autonomizvel dos mesmos, veja-se, desenvolvidamente, Ivo Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, cit., pgs. 55-59, dando conta de diversas posies doutrinais, Damio da Cunha, Ne Bis In Idem e Exerccio da Aco Penal, cit., 577-579 e Sousa Mendes, O Regime da Alterao Substancial de Factos no Processo Penal, cit., pgs. 765 e 767-668. Na jurisprudncia, para alm dos casos referidos na nota anterior, veja-se o Ac. do Acrdo do S.T.J. de 27 de Maio de 1999, proc. n. 437/99, assim sumariado (in Simas Santos-Leal Henriques, Cdigo de Processo Penal Anotado, vol. II, 2 ed., Lisboa, Rei dos Livros, 2000, pg. 448): "Pese embora tipicamente idntico (abuso de confiana), integrando os factos provados um crime diverso do acusado, uma vez que so diversas as respectivas estruturas, o momento da inverso do ttulo da posse (logo, o da consumao do crime) e o objecto desta, a implicar nos seus contornos e nas suas consequncias uma diferente avaliao jurdica, que assim poder ter prejudicado a estratgia de defesa colocada no fim da audincia de julgamento perante um acervo factual estruturalmente diferente da acusao pblica, ter-se- de entender - ainda que numa interpretao no linear do art. 1., al. f), do Cdigo de Processo Penal - que estamos perante uma alterao substancial dos factos da acusao." 17

crime continuado, por agravao dos limites mximos da respectiva sano 44 Casos mistos: Perda de identidade subjectiva da relao processual45 Descoberta de mais agentes comparticipantes (para alm do arguido)

Pelo contrrio, os factos no so autonomizveis quando esto imbrincados nos factos constantes da acusao (Sousa Mendes46), quando no so destacveis, quando no so cindveis face ao ncleo essencial (Ivo Barroso47), quando formam juntamente com os constantes da acusao ou da pronncia, quando a houver, uma tal unidade de sentido que no permite a sua autonomizao (Frederico Isasca48).
44

O artigo 79., n.2, do Cdigo Penal, na redaco que lhe foi conferida pela Reforma de 2007, veio consagrar a tese, maioritria na doutrina e na jurisprudncia, segundo a qual a condenao por crime continuado no faz caso julgado, devendo ser reapreciada em novo julgamento a pertena do facto novo continuao criminosa anteriormente julgada. Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo Penal, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2008, pgs. 248-249, Jorge Baptista Gonalves, A Reviso do Cdigo Penal: alteraes ao sistema sancionatrio relativo s pessoas singulares, in Revista do CEJ, n. 8 especial, -1semestre de 2008, pgs. 32-35 e Antnio Joo Latas, O Novo Quadro Sancionatrio das Pessoas Singulares-Reviso do Cdigo Penal de 2007, in Justia XXI, A Reforma do Sistema Penal de 2007, (coord.de Conceio Gomes e Mouraz Lopes), Coimbra Editora, 2008, pgs. 133-134. 45 Cfr. Ac. da Rel. de Lisboa de 24-3-1993, Colectnea de Jurisprudncia, ano XVIII, tomo1, pg. 162. 46 O Processo Penal em Aco, cit., pg. 115. 47 Estudos sobre o Objecto do processo Penal, cit., pg. 71. 48 Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pg. 203. Utilizando expressamente esta terminologia, veja-se o Ac. da Rel de Guimares de 31-5-2004, proc. n. 719/04-1, rel. Miguez Garcia, in www.dgsi.pt e Colectnea de Jurisprudncia, ano XXIV, tomo 3, pg. 292, o qual, a propsito de um crime de maus tratos, considerado na deciso recorrida como uma infraco de execuo permanente, consignou que na lgica da deciso recorrida s houve lugar a alterao na medida em que os novos factos apurados formam, juntamente com os constantes da acusao, uma unidade de sentido que no permite a sua autonomizao. 18

Na sugestiva formulao de Marques Ferreira, factos no autonomizveis so factos insusceptveis de valorao jurdico-penal separados do objecto do processo penal em que foram descobertos.49

Factos no autonomizveis sero, para este efeito:

- nos crimes de trato sucessivo, as condutas ilcitas unificveis acusada atravs da mesma e nica resoluo criminosa, que contribuam para elevar o limite mximo das sanes aplicveis;50 - os que se traduzem numa agravante qualificativa especial51 (ex: arrombamento - furto/furto qualificado52) ou num exemplo padro (ex: no
Da Alterao dos Factos Objecto do Processo Penal, cit., pg. 253. Cfr. Ac. do STJ de 22-5-2002, Colectnea de Jurisprudncia-Acs do Supremo Tribunal de Justia, STJ, ano X, tomo 2, pg. 209. 51 Ao nvel das circunstncias, s as agravantes modificativas especiais acarretam uma alterao substancial dos factos por s elas provocarem uma agravao dos limites mximos das sanes aplicveis(art.1, alnea f) do CPP). Diferentemente, o Ac. do STJ de 9-12-1999, proc. n. 99P672, rel. Guimares Dias, in www.dgsi.pt, considerou que estando o arguido acusado pela autoria material de um crime de abuso sexual de criana previsto e punido pelo art. 172, n. 1 e 2, do Cdigo Penal, e no constando da acusao que a ofendida, antes era virgem, verifica-se alterao substancial dos factos da acusao quando o tribunal d como provado que ao manter a primeira cpula com o arguido, aquela teve a sua primeira relao sexual de cpula completa A reincidncia, a nica circunstncia modificativa comum prevista no actual ordenamento jurdico portugus, apenas agrava o limite mnimo da pena abstracta correspondente ao tipo violado, mantendo-se inalterado o limite mximo (artigo 76, n.1 do Cdigo Penal). Por isso, a agravao por reincidncia no constitui alterao substancial. Neste sentido, veja-se Souto Moura, Inqurito e Instruo, cit., pg. 136, Idem, O Objecto do Processo, in Apontamentos de Direito Processual Penal, vol. II, Lisboa, AAFDL, 1992, pgs. 44-45, Frederico Isasca, Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pg. 152, nota 1, Marques Ferreira, Da Alterao dos Factos Objecto do Processo Penal, cit, pg. 233 e nota 12, Ivo Miguel Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, cit., pg. 162 e o Ac. do STJ de 5-12-1990, proc. n. 041292, rel. Pinto Bastos, in www.dgsi.pt. e Boletim do Ministrio da justia n. 402, pg. 333. Em sentido contrrio se pronunciou o Ac. do STJ de 1-3-1990, proc. n.040613, rel. Mendes Pinto, assim sumariado in www.dgsi.pt: 19
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50

julgamento de arguido acusado de um crime de homicdio simples apura-se uma relao de ascendncia entre o arguido ou a frieza de nimo);

- os que importarem uma alterao do ttulo subjectivo da responsabilidade (ex: no julgamento de arguido acusado de um homicdio negligente conhecem-se factos que permitem concluir pela actuao dolosa do agente53);

- os que determinam uma outra forma de cometimento do ilcito (ex: no julgamento de arguido acusado de crime tentado vem a apurar-se a consumao do crime54);
I- No constando da acusao os pressupostos indicados no artigo 76 do Cdigo Penal, no pode em julgamento considerar-se o arguido reincidente. II- Procedimento contrrio representaria alterao substancial dos facto descritos na acusao, que no pode ser tomado em conta pelo tribunal, dado o disposto no artigo 359 do Cdigo de Processo Penal. 52 Cfr., v.g., o Ac. do Tribunal Constitucional n. 226/08 e o Ac. da Rel. de Guimares de 4-11-2002, proc. n. 433/02-1, rel. Esteves Marques, in www.dgsi.pt. 53 Cfr. Ac. do STJ de 13-2-1997, apud Ac. do STJ de 17-12-1997, in Colectnea de Jurisprudncia-Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano V, tomo 3, pg. 258. 54 Na doutrina germnica discutida a possibilidade de, aps a audincia de julgamento, o tribunal poder considerar, para efeitos de condenao, um resultado mais grave (a morte aps a leitura da sentena da vtima considerada meramente ofendida) ou novos factos que impliquem uma outra qualificao jurdica (por exemplo homicdio consumado em vez de tentado). Nestes casos, um sector minoritrio da doutrina, liderado por Roxin, afirma a existncia de uma limitao ao efeito consutivo do caso julgado, defendendo a existncia de uma aco penal complementar (cfr. Damio da Cunha, O Caso Julgado Parcial, cit., pgs. 479-483). Um sculo antes, embora com diferente fundamentao, Francisco Maria da Veiga afirmava que se depois de instaurada querela pelo crime de ferimentos, o queixoso vier a falecer da ferida, pode querelar-se de novo pelo crime de homicdio contra o mesmo ru sem que se possa considerar esta querela a segunda pelo mesmo factoCaso Julgado, Lisboa, Verbo, s/d, pg. 83, apud. Frederico Isasca, Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pgs. 200201. Tambm Eduardo Correia, na linha do sustentado por Beling e Sauer, refere que nestes casos, de efeitos de actividades criminosas que se desenvolvem depois de findo o processo que as apreciou: v.g. a morte da vtima aps a condenao do agente pelo 20

- ou um outro grau de participao no cometimento do crime (no julgamento de arguido acusado de cumplicidade vm a apurar-se factos susceptveis de fundamentar a co-autoria.55)

Nem o arrombamento, nem a relao de parentesco, nem a frieza de nimo nem o dolo, nem a verificao de um resultado, nem a co-autoria, isoladamente considerados fundamentam qualquer crime. Estamos, por conseguinte, perante factos que por si s no podem constituir objecto de um processo penal autnomo.56

crime de ofensas corporais se deve aceitar que cessa o poder de cognio e que se torna possvel o exerccio de nova aco penal tendente a completar a apreciao feita no primeiro processo. A justificao apresentada a de que o tribunal s pode considerar-se obrigado a conhecer dos factos passados ou presentes, no sendo legtimo deixar de aplicar-se uma pena a um resultado criminoso s porque teve lugar num processo que, qualquer que tenha sido o seu objecto, terminou antes de ele se produzir. Nestes casos, o autor assinala que ter sempre de atender-se unidade jurdica material, devendo-se, por conseguinte, tomar em conta, na pena a aplicar, a condenao anterior A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pgs.364-365. Estas posies no parecem aceitveis por afrontarem claramente o ne bis in idem, esvaziando o contedo da garantia do caso julgado (cfr. Frederico Isasca, Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus idem, pgs.3738 e Damio da Cunha, O Caso Julgado Parcial, cit., pg. 480). No caso da morte da vtima ocorrer no decurso da audincia de julgamento ou anteriormente, antes ou depois da acusao, a mesma s poder ser tomada em conta para o efeito de condenao no mbito do mecanismo da alterao substancial dos factos. 55 Cfr., v.g., o Ac. do STJ de 7-1-1999, proc. n. 98P1120, rel. Dias Giro, in www.dgsi.pt. 56 Cfr. Ivo Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, cit., pg. 127. Como o Ac. do STJ 28-1-1993 afirmou perante factos novos que alteravam o grau de participao do arguido no cometimento do crime (cumplicidade/autoria): no possvel a ciso dos factos sob pena de os tornar irrelevantes, no se poder valorar o comportamento do arguido, o que inaceitvel, do prisma da prpria valorao jurdico-penal do comportamento. 21

6. Pontos controversos. Esta nova soluo legislativa, cujo puncto saliens se focaliza agora na distino entre factos autonomizveis e factos no autonomizveis, vai originar ou fazer renascer discusses infindveis a propsito de, pelo menos, duas questes: a) o concurso ideal de crimes; b) os crimes complexos.

6.1. O concurso ideal No caso de concurso ideal de crimes, isto , quando uma s aco preenche vrios tipos de crime (concurso heterogneo) ou vrias vezes o mesmo tipo (concurso homogneo)57, vai discutir-se se os factos novos que integram outro crime em concurso com aquele que constitui o objecto do processo, so ou no autonomizveis, para efeitos de instaurao de um novo processo. Essa discusso ir processar-se ou num primeiro momento, no mbito do processo originrio, ou, num segundo momento, no mbito do novo processo, mediante a arguio de litispendncia ou de caso julgado. De novo se iro digladiar as diversas teses sobre o objecto do processo. De acordo com a concepo naturalstica, segundo a qual o objecto do processo no mais do que o acontecimento histrico, o facto na sua existncia histrica, que importa averiguar no decurso do processo, e cuja verificao pressuposto da aplicao da pena58, em que o juiz pode estender o seu poder cognitivo a todos os factos que formem com aquele
57

Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, Coimbra, policopado, 1976, pgs.113-116; Idem, Direito Penal - Parte Geral, Tomo I, 2ed, Coimbra Editora, 2007, pgs.978 e seguintes. 58 Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, reimp., Universidade Catlica, Lisboa, 1981, vol. I, pg.33 22

uma unidade naturalstica, um acontecimento unitrio, todos os casos de concurso ideal pertenceriam ao objecto do processo. Por isso estaramos perante factos no autonomizveis. Nesta orientao se inseriu Cavaleiro de Ferreira, para quem o concurso ideal e aparente no correspondem a uma pluralidade de factos mas a uma pluralidade efectiva ou aparente de qualificaes jurdicas, necessariamente abrangidas pelo caso julgado.59 Tambm Pinto de Albuquerque assinala que o arguido que j foi julgado por um dos crimes em concurso no pode ser julgado em segundo processo pelos outros, porque o facto histrico subjacente j foi conhecido.60 Para estes autores, o objecto do processo j foi anteriormente conhecido, pelo que o novo crime em concurso fica abrangido pelo efeito consuntivo do caso julgado produzido. Por isso, deve entender-se que estamos perante factos no autonomizveis. Tambm na legislao italiana, o caso de crime em concurso ideal tratado como facto no autonomizvel, equiparado para este efeito s circunstncias modificativas agravantes. Segundo o critrio normativista, em que o objecto do processo uma concreta e hipottica violao jurdico-criminal acusada61, tratando-se de diversas infraces, de pluralidade de crimes, em princpio, o crime em concurso ideal com o da acusao no estaria abrangido pelos poderes

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Curso de Processo Penal, reimp., Universidade Catlica, Lisboa, 1981, vol. III, pg. 55; Idem, Curso de Processo Penal, Lisboa, Editora Danbio, 1986, vol. 2, pg. 42; Idem, Os pressupostos processuais, in Obra dispersa, I, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 1996, pg. 406. 60 Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 943. 61 Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pg. 336 23

cognitivos do juiz. Consequentemente, estaramos, em princpio, perante factos perfeitamente autonomizveis.62 Sucede, porm, que este um domnio em que (a par da relao de alternatividade) Eduardo Correia admite expressamente, que por razes meramente processuais de economia e de aproveitamento do material probatrio, para alm do perigo de decises contraditrias em outros processos, o poder cognitivo do juiz seja alargado a novas incriminaes que se apoiem no todo ou em parte nos factos naturalsticos descritos na acusao.63 Por outras palavras, embora o concurso ideal seja de facto um verdadeiro concurso, e por isso estejamos perante uma incriminao autnoma, a mesma, devido a meros interesses processuais e de no contrariedade entre julgados no deve ser conhecida autonomamente. Numa outra perspectiva, embora chegando a resultados idnticos, Damio da Cunha - que aponta para a formao do efeito consuntivo logo no termo do inqurito - assinala que nestes casos a denncia pelos novos factos no pode ter viabilidade, em funo do princpio ne bis in idem.64 Pelo contrrio, Germano Marques da Silva, Figueiredo Dias e Sousa Mendes, pronunciaram-se pela autonomizao.
Note-se que segundo Eduardo Correia a soluo do problema dos limites da unidade do objecto processual ter de socorrer-se dos critrios de distino entre unidade e pluralidade de infraces que o direito substantivo fornece - A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pg. 336. 63 A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit. pgs. 360-362. 64 Segundo assinala este autor, nestes casos de concurso ideal de crimes, a deduo de acusao por apenas parte dos crimes que integram a unidade, constitui um arquivamento quanto aos restantes. Como evidente, mesmo que em audincia de julgamento, se venha a tomar conhecimento de novos crimes (que estejam integrados naquela unidade de aco), no s esses mesmos crimes no podem ser considerados para efeitos da condenao (como expressivamente afirma o CPP), como, do mesmo modo, a denncia pelos mesmos no pode ter viabilidade, em funo do princpio ne bis in idem - O Caso Julgado Parcial, cit., pgs. 471-472. 24
62

Na verdade, a propsito do caso julgado, Germano Marques da Silva refere que nos casos de concurso ideal se o arguido foi j julgado por um dos crimes em concurso isso no impede que seja novamente julgado pelos outros; os crimes so diversos.65 Para aqueles, como Figueiredo Dias, para quem o objecto do processo ser antes um recorte, um pedao da vida, um conjunto de factos em conexo natural analisado luz de todos os juzos jurdicos pertinentes, por outras palavras, uma questo de facto integrada por todas as possveis questes de direito que possa suscitar66, embora o facto naturalstico que serve de suporte s duas infraces (em concurso ideal) seja nitidamente o mesmo, a valorao social subjacente ao concreto caso trazido a tribunal completamente outra: trata-se de um facto completamente novo e diverso.67 Sendo assim, os factos so autonomizveis. No mesmo sentido se pronuncia Sousa Mendes, considerando que a autonomizao no choca com a nossa concepo das garantias do processo penal porque, no sistema jurdico penal portugus, o concurso ideal equiparado pelo menos ao nvel das consequncias jurdicas do crime, ao concurso efectivo real de infraces de tal sorte que aquele considerada uma mera adio de infraces, embora conexionadas pessoalmente (na identidade do agente), psicologicamente (na unidade da motivao e da deciso criminosa) e temporalmente na contemporaneidade da prtica dos factos punveis).68
65

Curso de Processo Penal, vol. III, 2ed., Verbo, 2000, pg. 45. Segundo a informao de Mrio Tenreiro, Consideraes sobre o Objecto do Processo Penal, Revista da Ordem dos Advogados, n. 47, 1987, pg. 1024. 67 Ibidem, pg. 1027. 68 O Processo Penal em Aco, cit., pg. 124, nota 34; Idem, O Regime da Alterao Substancial de Factos no Processo Penal, cit., pg.759.
66

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Pela nossa parte, sendo o concurso ideal equiparado ao concurso real, afigura-se-nos nada obstar autonomizao.

6.2. Crimes Complexos O caso dos crimes complexos ainda mais problemtico. Recorda-se que nos crimes complexos estamos perante tipos legais de crimes que mantm uma filiao de especialidade com respeito a dois ou mais tipos fundamentais. Assim, por ex., no crime de roubo, o tipo fundamental (furto) no qualificado por uma mera circunstncia, mas por um comportamento que em si mesmo constituir, autonomamente, um crime (ofensa integridade fsica/coaco) Pergunta-se se ser possvel transformar o crime complexo em duas infraces separadas, permitindo, deste modo, a abertura de inqurito relativamente aos factos descobertos, sem prejuzo da continuao do processo em curso. Ou seja, se no decurso de um julgamento por crime de furto, surgirem novos factos indiciadores de um crime de roubo, os mesmos podem dar notcia a um crime de ofensas integridade fsica ou de um crime de coaco? Tambm aqui a doutrina se divide. Sousa Mendes, embora reconhea existir uma tendncia para admitir a convolao num concurso efectivo de infraces dos elementos integrantes do tipo legal do crime complexo, quando parte deles constitua o objecto da alterao substancial de factos, cujo conhecimento no pode ser admitido por fora do princpio da vinculao temtica entende, porm, que um

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crime de roubo no deve ser pulverizado nos seus elementos tpicos e estes desbaratados por processo penais independentes, sob pena de atravs de meros expedientes formalistasse parcelar de forma engenhosa o facto punvel, quando este constitui antes uma unidade natural de aco.69 A soluo prefervel para este autor seria, pois, que a deciso conhecesse apenas dos factos constantes da acusao (crime de furto), com preterio absoluta de conhecimento da alterao substancial dos factos (ofensa integridade fsica ou coaco). Tambm Ivo Barroso se pronunciou contra a autonomizao a qual, segundo este autor, transforma um crime complexo em concurso efectivo de infraces.70 Costa Pinto considera que se houve violncia, no pode condenar-se por roubo; se o crime for decidido como crime patrimonial () no pode depois existir uma ponderao dessa violncia em termos de lhe imputar, noutro processo, um crime de roubo, dado que a agresso ao patrimnio s pode ser valorado uma vez. A parcela do facto respeitante agresso pessoal (v.g. ameaas ou leso integridade fsica poder ser objecto de um novo processo, dado que a proibio da valorao no se reporta a factos mas a crimes.71 Com dvidas parece-nos que razo estar com este ltimo autor.72
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O Processo Penal em Aco, cit., pgs. 121-122; Idem, O Regime da Alterao Substancial de factos no Processo Penal, cit., pg. 760. 70 Estudos sobre o Objecto do processo Penal, cit., pgs. 81-82. 71 Direito Processual Penal. Curso Semestral, Lisboa, AAFDL, 1998, pg. 185, apud Ivo Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal cit., pg. 82. 72 Veja-se a propsito o seguinte sumrio do Ac. STJ de 3 de Novembro de 1999, proc. 1001198-3.; SASTJ, n. 35, 71: I - Na hiptese de crime complexo, como o de roubo, fica claramente compreendido entre os limites da actividade cognitiva do tribunal o conhecimento dos crimes que aquela figura sintetiza. II - Assim, se o arguido est acusado de um crime de roubo, constitudo por elementos que, isoladamente, integrariam crimes de furto e de ofensa integridade fsica simples, e se considerada 27

7. O destino dos autos e dos factos novos autonomizveis. Se os novos factos forem autonomizveis, a comunicao da alterao ao Ministrio Publico vale como denuncia para que ele proceda pelos novos factos (art. 359, n.2). Ser aberto inqurito, desencadeando-se um outro processo penal autnomo e independente daquele em que os factos novos sugiram. Como bem assinala Frederico Isasca, o Ministrio Pblico mantm toda a sua independncia. Isto significa que ele proceder pelos novos factos se e na medida em que tal se imponha face aos critrios de legalidade, objectividade, imparcialidade e obrigatoriedade a que est vinculado, e nada mais. No se suscitem pois confuses, nem se queira ver, na comunicao da alterao que feita, qualquer interferncia do juiz de julgamento na autonomia do Ministrio Pblico. 73 O processo originrio prossegue a sua tramitao normal, que culminar com uma deciso de mrito, de absolvio ou de condenao. A este nvel no houve qualquer alterao de registo.

8. O destino dos autos e os factos novos no autonomizveis No caso dos factos no autonomizveis, a alterao de fundo.
no provada a subtraco de coisas mveis, mas so considerados factos que podem integrar o referido crime de ofensas , integridade fsica simples, no se verifica alterao substancial dos factos nos termos e para os efeitos dos arts. 359. e 1. do CPP, sendo apenas necessrio o cumprimento prvio do art. 358., n. 1, deste diploma. 73 Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pgs. 202-203. Diferentemente, o Ac. da Rel. do Porto de 12-07-2006, proc. n. 0612246, rel. Jorge Frana (in www.dgsi.pt) entendeu que tendo-se verificado a alterao substancial dos factos descritos na acusao e absolvido o arguido da instncia, determinando-se a entrega de certido ao MP, para proceder criminalmente pelos novos factos (art. 359 CPP), ocorre a nulidade de falta de promoo do processo pelo MP (art. 119, al. b) do CPP), se este se limitar a repetir a anterior acusao, sem nela integrar os factos novos. 28

No sendo os factos autonomizveis, no podem ser tomados em conta pelo tribunal para o efeito de condenao no processo em curso.74 Por outro lado, no h lugar extino da instncia.

9. A verso originria do CPP. Para compreender o exacto alcance desta ltima afirmao, aditada pela Lei n. 48/2007, importa conhecer a situao pregressa. Na sua verso originria, vigente at Reforma de 2007, o Cdigo de Processo Penal, no se pronunciava expressamente quanto ao

procedimento a adoptar quando existiam factos novos no autonomizveis que alteravam substancialmente a acusao. Frederico Isasca salientava que Se certo que a no regulamentao destes casos () um vcio75 que se aponta ao sistema, no menos

Segundo o Ac. do Tribunal Constitucional n. 463/2004, um simples postulado da estrutura acusatria do processo penal e da sua consequente vinculao temtica, do contraditrio e do asseguramento das garantias de defesa. Contra o respeito por um tal resultado no valem apenas por si, em tal hiptese, os argumentos do interesse pblico de celeridade na reparao do mal do crime e do aproveitamento da actividade desenvolvida pelos sujeitos processuais e pelo tribunal que so invocados, na outra situao para justificar a continuao do julgamento no caso de alterao no substancial dos factos. A situao ofende em to elevado grau e intensidade aqueles princpios que o legislador, movendo-se dentro dos critrios dos n.s 2 e 3 do art. 18 da Constituio, no poderia optar por outra soluo. 75 Curiosamente, aquilo que Frederico Isasca perspectivou como um vcio pode, hoje, ser encarado como uma virtude. Assim, Nuno Brando considera que por fora da extrema complexidade da questo do objecto do processo e da conscincia de que a mesma est imbrincada com problemas vrios da maior transcendncia da doutrina geral do crime, entendeu-se no ser prudente cristalizar na lei adjectiva determinada soluo que com o tempo poderia vir a revelar-se desadequada ou ultrapassada, tanto sob o ponto de vista processual, como substantivo. Fez-se recair sobre a doutrina e a jurisprudncia o labor de, dentro do quadro legalmente definido de sob orientao dos princpios processuais atinentes a esta matria, criar modelos de resoluo dos problemas concretos com que a prtica fosse confrontada. Modelos que pudessem, assim, dar resposta satisfatria enorme diversidade dos casos da vida que confluem nesta problemtica e consonantes com a dogmtica penal e processual penal- A Nova Face da Instruo, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 18, n.s 2 e 3, 29

74

verdade que tais situaes, de limite, sero sempre a excepo e remota excepo A prtica desmentiu por completo a viso optimista daquele autor. Com efeito, esta lacuna legislativa deu origem a diferentes solues doutrinais e jurisprudenciais sobre o destino a dar ao processo base.76 Como exemplo dessas posies contrastantes, podem mencionar-se as seguintes:

a) A tese da continuao do processo em curso, com preterio absoluta de conhecimento da alterao substancial dos factos: foi a orientao sustentada por Teresa Beleza, Fernanda Palma, Sousa Mendes e Gil Moreira dos Santos e perfilhada pelo acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 28 de Novembro de 199077, que decidiu que, encerrada a discusso da causa, tem que ser proferida sentena (nomeadamente, absolutria ou condenatria) relativamente ao objecto da acusao, mesmo que anteriormente o tribunal tenha verificado situao de alterao substancial dos factos descritos na acusao e a haja comunicado ao arguido, desde que este se tenha oposto continuao do julgamento pelos factos novos.

Abril-Setembro 2008, pg. 248. Pela nossa parte temos srias dvidas que esta lacuna tenha sido intencional. Note-se que durante mais de vinte anos nunca a doutrina deu notcia dessa pretensa intencionalidade. 76 Cfr. Antnio Quirino Duarte Soares, Convolaes, in Colectnea de Jurisprudncia - Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano II, 1994, tomo 3, pgs.13-28, em especial pg. 26, e Ac. do Tribunal Constitucional n. 237/2007. 77 Boletim do Ministrio da Justia, n. 401, pg. 443, e Colectnea de Jurisprudncia, ano XV, tomo 5, pg.12. 30

b) A tese da suspenso da instncia: foi a posio sustentada pelo acrdo do STJ de 28 de Janeiro de 199378 que decidiu que, comunicada ao arguido alterao substancial dos factos e opondo-se este continuao do julgamento pelos factos novos, o tribunal deve proceder comunicao desses factos ao Ministrio Pblico para abertura de inqurito quanto a todos os factos (e no somente quanto aos factos novos), no havendo lugar a prolao de sentena quanto ao facto por que o arguido estava acusado, devendo ser declarada a suspenso (e no a extino) da instncia.79 curioso notar que esta tese da suspenso da instncia, que fora defendida por Frederico Isasca (citado naquele acrdo) mas apenas para a alterao substancial na fase da instruo e no j na fase de julgamento, foi duramente criticada por Leones Dantas (jamais possvel retomar a audincia nos termos em que ela se encontrava quando foi suspensa80),
78

BMJ n. 423, pg. 380 e Colectnea de Jurisprudncia - Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano I, 1993, tomo 1, pg. 178. 79 O arguido fora acusado de um crime de homicdio privilegiado, cometido na pessoa do seu genro. No decurso do julgamento no se provaram quaisquer factos que integravam a qualidade de privilgio do crime de homicdio. Como o STJ reconheceu, os factos integravam apenas um crime de homicdio simples p. e p. pelo artigo 131 do Cdigo Penal. O nico reparo feito ao acrdo recorrido incidiu sobre a deciso de arquivamento dos autos (aps comunicao ao Ministrio Pblico para valer como denncia), por no se considerar aplicvel no caso dos autos o regime da extino da instncia mas antes o da suspenso da instncia. Conforme o STJ assinalou: O artigo 4. do Cdigo de Processo Penal estabelece que, nos casos omissos, quando as disposies do Cdigo de Processo Penal no puderem aplicar-se por analogia, se devem observar as normas de processo civil. O tribunal pode ordenar a suspenso da instncia quando entender que ocorre um motivo justificado. Tal suspenso da instncia (tendo por objecto a totalidade dos factos na reabertura do inqurito) harmoniza-se at com os princpios processuais a considerar, respeitando-se assim a descoberta da verdade, as garantias e direitos de defesa, o acusatrio, a vinculao temtica e, portanto, o prprio fim da justia do caso que norteia todo o processo penal, sem criar qualquer situao de litispendncia nem colocar o problema 31

por Souto Moura (o processo ficaria espera de coisa nenhuma81) e por Robalo Cordeiro (at pela situao de litispendncia que viria a desencadear face ao processo organizado a partir da comunicao ao M.P.82)

c) A impossibilidade superveniente do processo com o consequente arquivamento por aplicao analgica do disposto no artigo 277, n. 1 do CPP. Foi a tese sustentada por Leones Dantas.83

d) A soluo do prosseguimento do processo com os factos constantes da acusao ou da pronncia, complementados com a ponderao dos factos novos na medida da pena como circunstncias agravantes, aps cumprimento do disposto no artigo 358. Foi esta a posio sustentada por Frederico Isasca84 a qual, segundo alguma doutrina, ainda que pudesse ser
de uma eventual prescrio - como salienta Frederico Isasca, no seu livro Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, 1992, nas pgs. 185, 186 e 205. No instaurar nenhum novo processo, continuando a ser o mesmo, s que regressando, por via da contestao de novos factos, fase de investigao, havendo como que uma reabertura de inqurito em fase de factos que no devem deixar de ser investigados (cfr. ob. cit., pgs. 183 e segs.). 80 A definio e evoluo do objecto do processo em processo penal, cit., pg. 103. 81 Inqurito e Instruo, cit., pg. 133; Idem Notas sobre o objecto do processo, in Revista do Ministrio Pblico n. 48, pg. 70; Idem, O Objecto do Processo, in Apontamentos de Direito Processual Penal, vol. II, Lisboa, AAFDL, 1992, pg.42. 82 Audincia de julgamento, in Centro de Estudos Judicirios, Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 306. 83 A definio e evoluo do objecto do processo em processo penal, cit., especialmente pg.105. O autor considera duvidoso o recurso imediato ao processo civil por a lacuna poder ser resolvida por analogia no mbito do CPP. Por outro lado sustenta que o conceito de instncia se mostra to intimamente associado estrutura do processo civil e ao conceito de aco que no facilmente transponvel para o processo penal. Acaba, porm, por reconhecer que a ser admissvel o recurso ao processo civil pode dizer-se que se extinguiria a instncia naquela fase processual(pg. 106). 84 Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, cit., pgs. 207-209. Esta tese parece ter sido acolhida no despacho do juiz presidente do 32

aceitvel quanto a circunstncias agravantes qualificativas, no poderia nunca funcionar quando estivesse em causa a leso de bem jurdico diverso.85

e) A tese da privao do efeito consuntivo do caso julgado sobre os factos no autonomizveis cujo conhecimento foi impedido por falta de acordo, sustentada por Antnio Quirino Duarte Soares.86

f) A tese da excepo dilatria inominada conducente absolvio da instncia, que determinava a remessa do processo fase de inqurito para que mais bem investigado possa a acusao abranger, se for o caso, o facto que a audincia indiciou.

Tribunal Colectivo do 2 Juzo Criminal de Faro de 26 de Novembro de 2007, apud Ac. do Tribunal Constitucional, n. 226/2008, in Dirio da Repblica, 2. srie - N. 140 22 de Julho de 2008, pg. 32462 (2col.).Tambm Damio da Cunha assinala que estando em causa um qualquer elemento agravante da moldura penal, referente a um concreto crime, na medida em que todos os elementos preponderantes para a definio do mximo de pena aplicvel tm de constar da acusao, o conhecimento superveniente de uma tal circunstncia no poder ser considerada para efeito de agravao da moldura legal o que, em termos de princpios, no quer dizer, todavia, que no possa ser considerado elemento agravante da pena concreta (mera alterao no substancial dos factos) O Caso Julgado Parcial, cit., pgs. 472-473. 85 Cfr. Leones Dantas, A definio e evoluo do objecto do processo em processo penal, cit., pgs. 104-105, Teresa Beleza, O objecto do processo penal: o conceito e o regime de alterao substancial dos factos no Cdigo de Processo Penal de 1987, cit., pg.103. 86 Segundo este autor no existia qualquer obstculo a que por exemplo, o parricida que, acusado da prtica de homicdio simples, recusou a alterao de factos que lhe foi proposta, seja julgado e condenado pela prtica do crime de que vinha acusado, e venha, mais tarde, a ser julgado como autor do parricdio, desde que o tema deste segundo julgamento se remeta questo da especial censurabilidade, decorrente da relao de filiao, e eventual fixao de uma nova pena, em medida no inferior fixada no primeiro julgamento- Convolaes, in Colectnea de Jurisprudncia Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano II, 1994, tomo 3, pgs.13-28, em especial pg. 26. 33

Assim, o acrdo do STJ de 17 de Dezembro de 199787 decidiu que, no caso de oposio, pelo arguido, ao prosseguimento pelo julgamento depois de indiciada alterao substancial dos factos da acusao, nos termos do n. 1 do artigo 359. do CPP, deve o tribunal determinar a extraco de certido de todo o processado para remessa ao Ministrio Pblico e ordenar o arquivamento do processo em curso, por se tratar de "situao inequivocamente configuradora de excepo dilatria inominada", sendo "bvio que a posio, legitimamente assumida pelo arguido, de no aceitar a continuao do julgamento pelos novos factos, impossibilitaria - como impossibilita - o julgamento imediato no s no que concerne aos factos novos como tambm quanto aos da actual acusao, por estes serem elementos essenciais comuns a ambos os tipos de crimes, que se apresentam deste modo numa relao de interferncia." No citado acrdo, o STJ acrescentou que com esta soluo em nada saem beliscados os direitos do arguido constitucionalmente garantidos, pois ela "no corresponde a recusa de deciso, mas to-s a protelamento da deciso final (sobre a factualidade que vier a ser definitivamente apurada e que poder eventualmente coincidir com os factos da actual acusao); e este protelamento tem em vista, como de todo evidente, tos a real eficcia das garantias de defesa do arguido, possibilitando-lhe exercer cabalmente os seus direitos de defesa." Esta tese generalizou-se na jurisprudncia portuguesa, tornando-se claramente maioritria.

Colectnea de Jurisprudncia - Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano V, 1997, tomo 3, pg. 257.

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10. A reforma de 2007: o novo regime e a sua justificao. Como refere Sousa Mendes, a Unidade de Misso para Reforma Penal assumiu a necessidade de a lei dar resposta expressa ao problema da alterao substancial de factos no autonomizveis, quer na fase da instruo, quer na fase de julgamento. Segundo informa aquele autor, no Conselho daquela Unidade de Misso vingou a doutrina da continuao do processo em curso, com preterio absoluta de conhecimento da alterao substancial de factos. 88 Face ao novo regime legal sado da Reforma de 2007, os novos factos no podem ser tomados em conta para o efeito da condenao, nem a alterao implica a extino da instncia. Quer isto dizer que o processo prosseguir os seus termos com os factos anteriores, ignorando o tribunal os factos novos 89 e terminar necessariamente por uma sentena de mrito.90
88 89

O Regime da Alterao Substancial de Factos no Processo Penal, cit., pg. 765. Existe hoje total paralelismo entre a soluo encontrada para o julgamento e a que vigora para a instruo (cfr. artigo 303). A respeito da soluo prevista no n.3 do artigo 303 do projecto, reproduzida no n.3 do artigo 303 do CPP, na redaco que lhe foi conferida pela Lei n. 48/2007, Germano Marques da Silva salienta que se a alterao no for autonomizvel implica ento a anulao da acusao e a remessa do processo para a fase do inqurito para ser completado. isso que quer significar a expresso da parte final do n. 3 do artigo 303 do projecto.-Um Olhar sobre o Projecto e o Acordo Poltico para a Reviso do Cdigo de Processo Penal, in Julgar, n.1, pg. 148. Tambm Maia Gonalves, em anotao ao artigo 303, sublinha que no caso de os novos factos no serem autonomizveis afigura-se soluo mais acertada a de no proferir deciso instrutria no sentido de se abrir inqurito quanto aos factos novos, a apreciar em oportuna, globalmente e em conjunto com os antigos Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 651. Salvo o devido respeito, afigura-se-nos, pelo contrrio, que o significado daquela expresso (nem implica a extino da instncia) no contexto da instruo o de que o juiz de instruo dever proferir despacho de pronncia ou de no pronncia, ignorando os novos factos (no autonomizveis). A referncia circunstncia de a alterao no implicar a extino da instncia tem por objectivo impedir que o JIC se abstenha de proferir despacho (de pronncia ou de no pronncia), remetendo os autos para a fase de inqurito. Assim, tambm, Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pgs. 760-763, Nuno Brando, A Nova Face da Instruo, cit., 35

A lei parece agora rejeitar, de forma expressa, a soluo da extino da instncia, incluindo a absolvio da instncia, bem como as solues da suspenso da instncia e da impossibilidade superveniente. Neste sentido se pronunciou o Prof. Pinto de Albuquerque no seu Comentrio do Cdigo de Processo Penal91 e a pouca jurisprudncia j disponvel, do STJ92 e da Relao de Lisboa93, louvando-se naquela obra.

pgs. 245 e seguintes e j antes, perante a proposta de Lei n. 109/X, Sousa Mendes, O Regime da Alterao Substancial de Factos no Processo Penal, cit., pgs.765-767. 90 Quando os factos novos representam um plus, em princpio ser possvel a condenao pelo crime por que o arguido se encontrava acusado ou pronunciado (crime simples em vez de qualificado, crime negligente em vez de doloso, crime tentado em vez de consumado). Pelo contrrio, quando os factos novos se traduzirem numa alterao substitutiva daqueles que constituam o objecto originrio do processo, o resultado ser, invariavelmente, uma absolvio. 91 Cit., pgs 897-900. No mesmo sentido, veja-se, tambm, Nuno Brando, A Nova Face da Instruo, cit., pg. 248, e Magistrados do Ministrio Pblico do Distrito Judicial do Porto, Cdigo de Processo Penal Comentrios e Notas, Coimbra Editora, 2009, pgs. 912-913. 92 Ac do STJ de 5-3-2008, proc. n. 3259/07, rel. Armindo Monteiro, in www.dgsi.pt: VII - O n.1 do art. 359. do CPP foi alterado pela Lei 48/2007, de 29-08, dele constando a proibio de considerao a alterao substancial dos factos para efeito de condenao e que ela nem implica a extino da instncia; e, quanto ao n. 2, onde se prescreve que a comunicao da alterao s vale como denncia para procedimento por novos factos, aditou-se se estes forem autonomizveis em relao ao objecto do processo, no sentido de implicarem uma variao dos que constituem o objecto daquele processo em concreto (cfr. Teresa Beleza, 1999, pg. 88), ou seja, de se inclurem no facto histrico unitrio, no entendimento de Gil Moreira dos Santos, citado por Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentrio do Cdigo de Processo Penal, pg. 896) IX - A lei nova rejeita a soluo de absolvio da instncia, recusa a figura da excepo inominada, da impossibilidade superveniente do processo e seu arquivamento, da suspenso da instncia, sendo incompatvel, no pensamento deste autor, com a soluo da privao do efeito consuntivo do caso julgado sobre os factos no autonomizveis cujo conhecimento foi impedido por falta de acordo- ob. cit., pgs. 899 e 901. A lei nova ordena, pois, o prosseguimento dos autos com os factos anteriores, ignorando os factos novos se eles no forem autonomizveis dos da acusao ou da pronncia. 93 Ac. da Rel. de Lisboa de 6-1-2009, proc. n. 9732/2008, rel. Vieira Lamim: www.dgsi.pt: I - Em caso de alterao substancial dos factos descritos na acusao ou na pronncia, opondo-se o arguido continuao do julgamento por novos factos e no sendo estes autonomizveis, no h qualquer procedimento, pois o legislador optou de forma clara pelo afastamento de suspenso ou extino da instncia; II- Traduzindo-se 36

Vejamos quais as justificaes que tm sido ensaiadas para o novo regime. Na exposio de motivos da proposta de Lei n. 109/X, baseada no anteprojecto de reviso apresentado pela Unidade de Misso, depois de se aludir distino entre factos autonomizveis e factos no autonomizveis nos termos que ficaram descritos, refere-se: Trata-se de uma decorrncia dos princpios non bis in idem e do acusatrio, que impem, no caso de factos novos no autonomizveis, a continuao do processo sem alterao do respectivo objecto.94 Sousa Mendes, perante o texto daquela proposta de Lei n. 109/X peremptrio em considerar que a soluo genericamente escolhida , de facto, a nica que respeita a estrutura acusatria do novo processo penal, que preciso manter e at aprofundar.95 Maia Gonalves, em anotao ao artigo 359., a propsito do novo regime dos factos no autonomizveis refere que o processo continua sem alterao do respectivo objecto, como decorrncia do princpio non bis in idem e do acusatrio.96 Estas afirmaes carecem, claramente, de demonstrao at porque o Tribunal Constitucional, no seu Ac. n. 237/2007, considerou a anterior tese da absolvio da instncia como compatvel com as exigncias

os novos factos numa reaco intempestiva contra uma conduta defensiva de uma das vtimas, numa altura em que o roubo j est consumado, no integrando esses factos a violncia necessria ao preenchimento dos elementos tpicos daquele crime, deve entender-se que so autonomizveis em relao aos dos autos, razo por que se justifica a comunicao da alterao ao Ministrio Pblico, para efeitos do n. 2, do art. 359, do CPP, j que, uma vez provados, podero conduzir a uma situao de concurso real entre o crime objecto dos autos e o integrado pelos factos da alterao. 94 No mesmo sentido, ipsis verbis, Rui Pereira, Entre o Garantismo e o Securitarismo. A Reviso de 2007 do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 263. 95 O Regime da Alterao Substancial de Factos no Processo Penal, cit., pg. 768. 96 Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 756. 37

constitucionais decorrentes do princpio do acusatrio, do direito a um processo equitativo e da proibio do princpio ne bis in idem.97 E, tendo j sido chamado a pronunciar-se pela constitucionalidade do novo regime, que afirmou, o mesmo Tribunal Constitucional98 no deixou de salientar que o inexorvel sacrifcio parcial do conhecimento da verdade material que () decorre [da nova soluo legislativa] consequncia comportvel - embora no necessria ou inevitvel- da orientao para a defesa do processo penal e da posio diferenciada dos sujeitos processuais, designadamente a que decorre da estrutura acusatria do processo 99 e que a nova opo legislativa no era a nica compatvel com a Constituio. Compreende-se, assim, que a justificao para o novo regime legal tenha sido procurada a outro nvel. Como salientou Pinto de Albuquerque O tribunal deve prosseguir o julgamento sem poder valorar os factos novos intimamente relacionados com o da acusao e da pronncia, sendo esta omisso de conhecimento imputvel ao acusador que no diligenciou por uma instruo cabal dos factos imputados. Esta soluo promove a realizao de uma instruo completa e penaliza quem efectivamente deve arcar com a responsabilidade pela insuficincia da instruo do processo.100

Pinto de Albuquerque apercebeu-se claramente do melindre da questo. Por isso, na 2edio do seu Comentrio, assinala que o legislador que j conhecia esta soluo do TC, preferiu soluo diversa, mais compatvel com a natureza acusatria do processo penal Portugus (Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2ed., 2009, pg.914). 98 Ac. do Tribunal Constitucional n. 226/2008, in Dirio da Repblica, 2. srie - N. 140 - 22 de Julho de 2008. 99 Itlico nosso. 100 Comentrio do Cdigo de Processo Penal, cit., pg. 839. 38

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Retoma-se, assim, a antiga argumentao de que o Ministrio Pblico dever pagar o preo da sua inpcia durante o inqurito, por no ter conseguido ver o que o juiz (o JIC ou o juiz de julgamento) viu (na instruo ou na audincia de julgamento). Esquece-se, porm, que os factos novos que surgem no julgamento (ou na instruo) podem no revelar incria ou incompetncia do Ministrio Pblico ou dos rgos de polcia criminal101, os quais, de resto, se confrontam tradicionalmente com uma crnica falta de recursos tcnicos e humanos.102 J em 1948, Eduardo Correia afirmava: sabido, na verdade, que a acusao e a pronncia, ainda quando preparadas com grande cuidado, nem sempre podem descrever os factos to precisamente como eles resultam da discusso em julgamento, ou como efectivamente se passaram.103 O prprio Tribunal Constitucional foi obrigado a reconhecer que: A circunstncia de os factos novos no autonomizveis surgirem para o processo apenas na fase de julgamento tanto poder resultar de opo ou de incria do titular da aco penal ou dos rgos de polcia criminal, como de vicissitudes da investigao que estes no tenham podido dominar (confisso do arguido, novas declaraes de testemunhas ou do ofendido, meios de prova at ento desconhecidos, etc.)104

Neste sentido, veja-se Souto Moura, Inqurito e Instruo, cit., pg. 132 e Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, cit., pg. 37, nota 1. 102 Acentuando esta carncia de meios veja-se Ivo Barroso, Estudos sobre o Objecto do Processo Penal, cit., pg. 222. 103 A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pg. 307. 104 Ac. n. 226/2008.

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11. Concluso tempo de concluir. Face lei processual penal vigente at reforma de 2007, perante factos no autonomizveis, e no obstante a lacuna legislativa que ento se verificava, as opes estavam claramente balizadas: - ou se assumia que o arguido no podia sofrer as consequncias de uma deficiente investigao criminal e ordenava-se o prosseguimento do processo sem valorar tais factos novos; - ou se privilegiavam as razes as razes decorrentes de um completo exerccio do jus puniendi de que o Estado no devia abdicar, e para se possibilitar o julgamento conjunto destes factos, se absolvia da instncia no primeiro processo, iniciando-se um novo inqurito.105 Uma terceira soluo, no consentida pela lei ento em vigor e que por influncia da legislao italiana chegou a ser proposta por Marques Ferreira, de jure condendo, tendo obtido consagrao legal no Cdigo Penal da Guin-Bissau de 1993 (artigo 249), previa um despacho reconformador da acusao ou da pronncia, por iniciativa do Ministrio Pblico, precedida de uma investigao sumria dos factos novos sempre que estivessem em causa situaes no passveis de serem conhecidas autonomamente. Face lei anterior reforma de 2007, apesar de algumas hesitaes iniciais, a opo de uma parte significativa da doutrina e da jurisprudncia maioritria foi, claramente, no sentido da absolvio da instncia. Esta opo revelou-se perfeitamente adequada harmonizao dos valores conflituantes em presena e, como vimos, foi mesmo considerada pelo

Marques Ferreira, Da Alterao dos Factos Objecto do Processo Penal, cit., pg.236. 40

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Tribunal Constitucional (Ac. n. 237/2007), como compatvel com as exigncias constitucionais decorrentes do princpio do acusatrio, do direito a um processo equitativo e da proibio do princpio ne bis in idem.106 Foi com base nesta interpretao, perfeitamente consolidada,

compreendida e aceite por todos os operadores judicirios, que os Cdigos de Processo Penal de Cabo Verde (artigo 396) e de Timor-Leste (artigo 275), ambos de 2005107, foram elaborados, perfilhando solues idnticas ao regime portugus, tambm na perspectiva de as respectivas comunidades jurdicas poderem, deste modo, aceder e beneficiar da doutrina e jurisprudncia portuguesas. Num golpe de mgica, sem que nada o justificasse, a reforma de 2007 mudou o paradigma: ordena-se o prosseguimento do processo sem valorar os factos novos. Esta soluo no tem paralelo nos ordenamentos jurdicos (alemo e italiano) que mais influenciaram o Cdigo de 1988. Adivinham-se novas polmicas sobre o que sejam factos autonomizveis ou no autonomizveis e sobre o destino a dar aos autos. Vo de algum modo renascer as querelas doutrinrias infindveis sobre o objecto do processo. Os ganhos obtidos em nome do acusatrio, da celeridade e das garantias de defesa so muito inferiores aos prejuzos para a prossecuo da verdade

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Tambm Leones Dantas considerava que a soluo anterior respeitava as garantias de defesa do arguido e nomeadamente o princpio ne bis in idem que no afastado porque o julgamento no foi levado at ao fim e no esgotou a sua funo processualA definio e evoluo do objecto do processo no processo penal, cit., pgs. 106-107 107 J assim, tambm, o artigo 340 do Cdigo de Processo Penal de Macau de 1996. 41

material108, para a justia do caso concreto, para a funo preventiva do direito penal, e vo, por certo, gerar as maiores incompreenses. O Tribunal Constitucional j concluiu pela no inconstitucionalidade da norma do artigo 359. do Cdigo de Processo Penal, na redaco resultante da Lei n. 48/2007, de 29 de Agosto, interpretada no sentido de que, perante uma alterao substancial dos factos descritos na acusao ou na pronncia, resultante de factos novos que no sejam autonomizveis em relao ao objecto do processo - opondo-se o arguido continuao do julgamento pelos novos factos - , o tribunal no pode proferir deciso de extino da instncia em curso e determinar a comunicao ao Ministrio Pblico para que este proceda pela totalidade dos factos, por considerar que ao privilegiar as mximas da identidade, da consuno e da celeridade, sobrelevando a segurana e a paz jurdica do arguido relativamente busca da verdade material, o legislador moveu-se no espao de discricionariedade legislativa constitucionalmente consentido.109 , porm, previsvel que alguns tribunais, confrontados com a obrigao legal de ignorar factos, de prosseguir o julgamento com base numa acusao que no corresponde realidade, e de impor penas injustas, se vejam tentados a recuperar a tese da suspenso da instncia, ensaiada por Frederico Isasca para a instruo, cujo conceito se no se confunde com o de extino da instncia, ou a enveredar pela tese do arquivamento por

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Sousa Mendes reconhece que nesta soluo acaba de falhar, portanto a concordncia prtica do interesse do arguido na sua defesa pertinente e eficaz com o interesse pblico no esclarecimento da verdade sem subterfgios. Prevalece, ao invs, um nico interesse: o referido interesse do arguido. Empenhado na defesa do novo regime, o autor logo se apresta a frisar que no se trata aqui de arruinar o interesse pblico na punio do criminoso, quando for caso disso, mas trata-se apenas de escamotear alguns concretos factores de avaliao da quantidade da pena O Regime da Alterao Substancial de Factos no Processo Penal, cit., pgs. 763-764. 109 Ac. n. 226/2008. 42

aplicao analgica do disposto no artigo 277, n.1, avanada por Leones Dantas. No est, tambm, excluda a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade.110 A montante, o Ministrio Pblico pode, tambm, ver-se tentado a acusar sempre pelo mais, mesmo que sejam inconsistentes ou frgeis os indcios dos factos no autonomizveis (circunstncias qualificativas, dolo, coautoria, etc), assim procurando evitar uma eventual aplicao do mecanismo processual da alterao substancial111 e, em caso de falta de acordo por parte do arguido, uma possvel responsabilidade funcional.

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Tambm Nuno Brando, depois de acentuar impressivamente que o novo regime transforma a deciso judicial numa farsa, o que no deixar de violentar o prprio juiz e de descredibilizar o exerccio da aco judicial, prev que em casos mais chocantes seja mais do que certo o aparecimento de engenhosas interpretaes jurisprudenciais que desfiguraro o sentido da nova lei para salvar a justia material da deciso do caso concreto ou ento, quando nem isso for possvel, declararo justamente a sua inconstitucionalidade A Nova Face da Instruo, cit., pg. 251. O citado Ac. n. 226/08 do Tribunal Constitucional, muito condicionado pela delimitao do objecto do recurso que efectuou, e que se resumiu a saber se o artigo 359 do CPP assegurava suficientemente a proteco necessria de bens jurdicos constitucionalmente tutelados estava em causa uma acusao por furto simples que, em audincia de julgamento, poderia ser reconduzida a uma situao de furto qualificado est longe de ter esgotado o tema da constitucionalidade do novo regime se encarada, nomeadamente, luz do principio da legalidade e da proibio do ne bis in idem. Quanto ao princpio da legalidade, atente-se no seguinte excerto da autoria de Souto Moura: Se o juiz no pudesse conhecer os factos novos e ningum mais os pudesse vir a ter em conta, chegaramos concluso de que o mecanismo processual encontrado pelo artigo 303 do NCPP, estaria muito aqum duma justia penal, dominada no aspecto substantivo tambm, pelo princpio da legalidade (Inqurito e Instruo, cit. pg. 132). Relativamente proibio do ne bis in idem, relembra-se a lio de Germano Marques da Silva: A absolvio com fundamento em que o crime cometido pelo arguido era diverso do acusado seria de todo inaceitvel pelas consequncias a que o caso julgado conduziria para quem entende que o non bis in idem respeita a factos materiais e no ao crime acusado (Do Processo Penal Preliminar, cit., pg. 370, nota 2). Tambm na sua declarao de voto, a Cons. Maria Lcia Amaral manifesta dvidas sobre o cumprimento do mandado constitucional do ne bis in idem. 111 semelhana do que parece ter acontecido com as circunstncias atenuantes qualificativas (cfr. Leones Dantas, A definio e evoluo do objecto do processo no 43

Enfim, o legislador no parece ter seguido a velha mxima do Padre Antnio Vieira: as leis no so boas porque se mandam, seno porque bem se guardam. Mais de quatro sculos depois - e com isto termino em 27-1-2009, na abertura do ano judicial, Sua Ex o Presidente da Repblica, depois de salientar que o direito existe para ultrapassar tenses e no para as aumentar, no podendo converter-se ele prprio numa fonte de conflitos, teve oportunidade de advertir que:

A perfeio da lei no depende apenas do seu apuro tcnico, nem legislar um exerccio acadmico. A qualidade das leis decorre, em boa medida, do modo como as normas se adequam sociedade em que vivemos.

Oxal estas sbias palavras do Chefe de Estado possam iluminar as prximas reformas ou revises do nosso to maltratado Cdigo de Processo Penal.

Guimares, 28 de Junho de 2009

processo penal, cit., pg. 98, nota 16), depois de se ter entendido (cfr. Ac. do STJ de 28-1-1993, Colectnea de Jurisprudncia-Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano I, tomo 1, pg. 178) que a ausncia de prova daquelas circunstncias integra uma alterao substancial dos factos. 44