DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS PERSONALIDADE: A NECESSRIA INTERSECO ENTRE O PBLICO E O PRIVADO PARA A GARANTIA DE SUA PROTEO A PARTIR DA PERSPECTIVA

A DO MNIMO EXISTENCIAL Marcos A. de A. Ehrhardt Jnior

SUMRIO: I. INTRODUO. II. DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA DISTINO NECESSRIA. III. DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IV. DIREITOS DA PERSONALIDADE SE CONFUNDEM COM O MNIMO EXISTENCIAL ? V. O JUDICIRIO E A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO PARA PROTEO DO INDIVIDUO ATRAVS DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS. VI. CONCLUSO.

I. INTRODUO Com o final da segunda grande guerra, ainda sob o impacto e perplexo com a utilizao da racionalidade tcnico-formal positivista pelo holocausto nazista, o mundo ocidental vislumbrou o surgimento de um movo paradigma constitucional, que no mais recusava os valores, a moral e a subjetividade do discurso e da prxis jurdicos ao tempo em que se afastava da tradicional ideologia liberal e individualista burguesa, que dava suporte ao direito privado eminentemente patrimonialista1. Conceitos metajurdicos antes interditados ao cientista do direito de ideologia positivista forjaram uma instncia que pudesse conferir legitimidade terica ao sistema jurdico. No por acaso que processo de generalizao da proteo internacional dos direitos humanos tem como ponto de partida a Declarao Universal de 1948 que tambm repercutiu sobre os postulados do Direito Privado. No Brasil, o advento da Constituio Federal 1988 inaugurou no plano da dogmtica jurdica o paradigma do Estado Social em nosso pas e orientou, no plano infraconstitucional, a elaborao de todo um captulo do novo Cdigo Civil disciplinando os denominados Direitos da Personalidade 2, mais um passo na direo da consolidao, no sistema jurdico ptrio, do processo de constitucionalizao do direito privado. Vivemos a fase da superao da secular dicotomia entre pblico e privado, que acabou ampliando o espectro dos direitos subjetivos privados clssicos que passam a atuar numa dimenso social, o novo espao de interao entre o Direito Constitucional e o Direito Civil. De fato, a tutela da personalidade humana atravs do instituto do direito subjetivo exerce uma funo estratgica de grande relevncia para a vida social da pessoa,

Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestrando pela Universidade Federal de Alagoas. Professor Substituto de Direito Civil da UFAL, Professor da Escola Superior da Advocacia em Alagoas (ESA/AL), do CESMAC e da FAL. MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade. In O Novo Cdigo Civil e a Constituio, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2003, p. 73.

A doutrina ptria suscita outras terminologias para essa categoria de direitos, dentre as quais podemos citar: direitos inatos, direitos fundamentais da pessoa, direitos subjetivos essenciais, direitos primordiais, etc., mas optamos por direitos da personalidade, acompanhado Orlando Gomes e Antnio Chaves, por ter se tornado a expresso com maior nmero de adeptos, como bem evidencia Aparecida Amarante (Apud LOTUFO, Renan. Direito Civil Constitucional: caderno 3. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 212.)

tanto em suas relaes com o Estado, quanto no universo das relaes entre particulares 3, que vivencia uma fase de transformaes decisivas, j que o centro de gravidade do cdigo civil foi deslocado para questes at ento puramente marginais, num movimento de despatrimonializao e repersonalizao que orientaram a delimitao da categoria dos direitos da personalidade. Neste sentido, torna-se imperioso a fixao de conceitos de modo a evitar a confuso entre as noes de direitos humanos, direitos fundamentais e direitos da personalidade, identificando suas peculiaridades para contribuir com o debate acerca dos mecanismos de proteo e efetivao dos direitos fundamentais sociais, a partir da perspectiva da teoria do mnimo existencial, matrias que vm ocupando os doutrinadores na ltima dcada. II. DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS PERSONALIDADE: UMA DISTINO NECESSRIA. E DIREITOS DA

Entende-se por direitos fundamentais os direitos humanos que foram reconhecidos por determinada ordem jurdica positiva. Trata-se, pois de conceito mais restrito do que o primeiro, posto que a noo de direitos do ser humano comporta o conjunto de direitos ideais derivados da prpria natureza do homem, reconhecidos internacionalmente, sendo o gnero do qual emergem as demais espcies. Ao tratar do tema, GOMES CANOTILHO sustenta que os direitos do homem (=direitos humanos) so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos, enquanto que os direitos fundamentais seriam garantidos e limitados espaciotemporalmente, esclarecendo ainda que muitos dos direitos fundamentais so direitos da personalidade mas nem todos os direitos fundamentais so direitos de personalidade, que j desde ltimos devem ser excludos os de matiz poltico e aqueles direitos a prestaes, por no ser relacionarem com a dimenso existencial da subjetividade humana. 4 Dessa forma teramos como categoria geral os direitos humanos, que quando reconhecidos e consagrados em determinada ordem jurdica passariam tambm a condio de fundamentais, dentre os quais podemos identificar parcela voltada tutela da personalidade do indivduo e todas as suas vicissitudes. Tradicionalmente, costuma-se iniciar o estudo dos direitos fundamentais a partir das chamadas geraes de direitos, clssica teoria proposta em 1979 por KAREL VASAK. No entanto, a diviso apresentada entre direitos da liberdade (1. gerao), direitos da igualdade (2. gerao) e direitos da fraternidade (3. gerao) a despeito de sua importncia histrica e didtica, acabou servindo para que se empregasse um significado estanque e sucessivo a tais direitos, como se a conquista de cada uma das geraes dependesse fundamentalmente da consolidao e conquista da classe anterior 5.

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MELLO, Cludio Ari. Op. Cit, p. 69. In Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 2004, p. 393. Cf. MELLO, Cludio Ari. Op. Cit, p. 71/72. 5 Cf. LIMA, George Marmelstein. Crticas teoria das geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4666>. Acesso em: 06 set. 2004. Vale destacar que a essa trade de geraes iniciais, sustenta-se a delimitao de outras, valendo aqui destaque, dentre outras, a contribuio de Paulo Bonavides, que desenvolve a idia dos direitos democracia direta (4. gerao).

Neste sentido, falta verdade histrica a tal proposio, j que a evoluo, ou melhor, a conquista, de tais direitos nem sempre segue a linha descrita6. Alm disso, o termo geraes pode contribuir para a uma falsa impresso da necessidade de consolidao da gerao anterior antes de se buscar o implemento da prxima, pelo que prefervel a adoo da expresso dimenses. A conquista desses direitos d-se de forma acumulativa, jamais sucessiva. Pensar diferente implica deixar direitos essenciais real implementao do Estado Social com uma baixa carga de normatividade e sem prioridade de concretizao no plano social. Mas no s. H de se pensar na implementao desse conjunto de garantias fundamentais como um todo indivisvel, j que do ponto de vista estrutural e funcional, todos esses direitos se equivalem e se completam numa relao de interdependncia, pois, v.g., de nada adianta a

liberdade sem que sejam concedidas as condies materiais e espirituais mnimas para fruio desse direito 7.

Estamos diante de direitos cuja funo de relevo a de sistematizao do contedo axiolgico do ordenamento jurdico, atuando como instncia legitimadora e ferramentas essenciais de um processo democrtico livre e aberto que representam os valores vigentes na coletividade, que para alm de sua perspectiva puramente formal, devem ser entendimentos como paradigmas de validade das demais normas, refletindo o processo evolutivo da humanidade, que passou a admitir sua conformao a partir de uma ordem jurdica anterior e hierarquicamente superior. Desse modo, PONTES DE MIRANDA sustenta que os direitos fundamentais no se confundiriam com os outros direitos assegurados ou protegidos pela Constituio, alertando tambm para o erro de se acreditar que o simples fato da elevao ao plano constitucional de um direito e no se permitir sua alterao por lei ordinria o tornaria fundamental 8. Para o referido autor, independente do fato de serem ou no direitos naturais, discusso que transcende os limites do Direito Constitucional, os direitos humanos fundamentais seriam categoria pertencente ao direito das gentes, embora seja possvel s Constituies fazerem fundamental o que no (ou ainda no ) supra-estatal, reconhecendo a existncia de duas categorias distintas, a saber: direitos fundamentais supra-estatais e direitos fundamentais estatais 9. J os direitos da personalidade consistem no direito subjetivo da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, sua identidade, honra e liberdade, dentre

Um exemplo brasileiro ilustra bem a questo: Na "Era Vargas", durante o Estado Novo (1937-1945), foram reconhecidos, por lei, inmeros direitos sociais, especialmente os trabalhistas e os previdencirios, sem que os direitos de liberdade (de imprensa, de reunio, de associao etc.) ou polticos (de voto, de filiao partidria) fossem assegurados, j que se vivia sob um regime de exceo. Cf. LIMA, George Marmelstein, Op. Cit., p. 03.

LIMA, George Marmelstein. Op. Cit. p. 04. Tal entendimento ajuda a compreender o baixo nvel de efetividade (=eficcia no corpo social) dos direito de 3. gerao, como , por exemplo o direito ao meio-ambiente sadio. Como trabalhar tal direito e exigir sua proteo entre cidados que no tem educao (e, por tanto acesso a informaes sobre os perigos da degradao ambiental) e sade, pois vivem lutando para obteno do mnimo necessrio a sua prpria subsistncia. Situao extrema, a situao de pescadores durante o perodo de defeso.
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Desse modo, para Pontes de Miranda, Os Direitos fundamentais valem perante o Estado, e no pelo acidente da regra constitucional, pois, existem a despeito das leis que os pretendam modificar ou conceituar, precedendo-as. In Comentrios Constituio de 1967, tomo IV, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 621. In Comentrios Constituio de 1967, tomo IV, p. 622. Alm dessas, o autor tambm se refere a direitos interestatalmente editados por convenes e tratados internacionais, que no devem ser confundidos com aqueles de carter supra-estatal.

outros, visando a exigir um comportamento negativo dos outros (excludendi alios) na medida em que protegem bens inerentes, essenciais plena existncia do ser humano. Pelo acima exposto fica evidente que o processo de assimilao da tutela da personalidade pelos sistemas jurdicos no comeou no direito privado. Os direitos da personalidade tm sua origem no espao do direito pblico, na categoria de direitos fundamentais individuais 10, inicialmente atribudos aos indivduos contra o Estado, a fim de preserv-los com o uso abusivo do poder. Estamos falando de direitos subjetivos de carter privado11, que protegem a identidade e a subjetividade do SER homem, ou seja, no resguardam o que a pessoa tem, mas o que a pessoa . So direitos assegurados legal e constitucionalmente (art. 5., da CF/88), sob o fundamento do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1., inciso III), do qual passaremos a tratar mais adiante. Neste diapaso, o citado art. 5 da Constituio Federal de 1988, no caput e nos primeiros quinze incisos tutela diversos direitos de personalidade, sob a categoria de direitos fundamentais, dentre os quais encontramos os direitos vida, liberdade, integridade fsica e mental, liberdade de expresso, privacidade, intimidade, honra e imagem. Nada obstante, CLUDIO ARI MELLO12 lembra que alm dos direitos fundamentais de personalidade expressamente previsto no texto constitucional, no apenas possvel, como

juridicamente necessrio fundamentar diversos outros direitos de personalidade no prprio sistema normativo constitucional.
O referido autor fundamenta tal possibilidade no permissivo do 2 do art. 5 de nosso Texto Fundamental, destacando, por exemplo, o direito identidade biolgica e o prprio direito ao nome, direitos que tradicionalmente eram disciplinados no plano infraconstitucional seriam erigido ao mbito constitucional.Tal entendimento acaba por colocar em apreciao a necessidade de positivar, no plano da legislao ordinria, direitos que j se encontram disciplinados, de modo explcito ou no, numa dimenso superior, pois j contariam com os mecanismos da nova hermenutica constitucional para sua tutela. Prevalece a necessidade de formulao de uma doutrina privatista dos direitos fundamentais da personalidade, sobretudo quando dirigida regulao das relaes entre particulares, estendendo-se a eficcia dos direitos fundamentais ordem privada, criando assim um ponto de contato entre o espao pblico e o privado. Desse modo, apesar da elevao ao mbito constitucional de contedos normativos civilistas, no h razo para eliminar o espao prprio das relaes intersubjetivas prprias dos particulares e relativamente autnomas em face do Estado.

MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 75. Neste ponto preciso registrar que o recurso categoria do direito subjetivo para defender valores fundamentais do homem contra agresses externas transformou-se no eixo filosfico do pensamento poltico e jurdico moderno, como bem anota o referido autor. A doutrina civilstica, para facilitar seu estudo, costuma separ-los em dois campos: os referentes integridade fsica e os referentes integridade moral e relacionar como suas caractersticas o fato de serem absolutos, extrapatrimoniais, intransmissveis, indisponveis, irrenunciveis, impenhorveis, imprescritveis, necessrios e inespropriveis. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade. In O Novo Cdigo Civil e a Constituio, p. 78.
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Deve-se de logo anotar que no h como divisar nenhuma parte da ordem privada que fique imune incidncia dos valores e princpios constitucionais, contudo, tambm se deve reconhecer um espao de auto-regulamentao civil, evitando a perda de sua autonomia13. Vale anotar que no temos dois sistemas distintos (Constituio x Cdigo Civil), mas sim um novo paradigma para as relaes negociais. III. DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. De incio, deve-se salientar que a noo de dignidade que se apresenta ao jurista no pode se limitar ao aspecto filosfico. INGO SARLET entende a dignidade como qualidade intrnseca da pessoa humana, inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal, j que compreendida como qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio humana14. Ponto caracterstico das constituies ocidentais do ps-guerra, sobretudo na segunda metade do sculo XX, a converso da noo de dignidade da pessoa humana como idia reguladora do pensamento jurdico contemporneo, para a qual converge a fundamentao de quase todos os direitos fundamentais 15. Para alm dos aspectos ventilados, a busca de uma definio objetiva para o conceito impe-se em face da exigncia de certo grau de segurana jurdica. Para tanto, e considerando os fins do presente trabalho, deve-se anotar que a noo dignidade da pessoa s ter espao no contexto de reconhecimento dos direitos fundamentais, ou seja, como norma fundamental na ordem jurdico-constitucional brasileira, ex vi, do disposto no art. 1., III da CF/1988. Entretanto, no h como reconhecer que existe um direito fundamental dignidade, pois, como qualidade imanente, no poder ela prpria ser concedida pelo ordenamento. Desse modo, no h de se falar num direito dignidade como concesso. Tal expresso deve ser compreendida como reconhecimento, respeito, proteo e at mesmo promoo e desenvolvimento da dignidade 16. O princpio da Dignidade confere sentido e legitimidade ordem constitucional, radicando na base de todos os direitos fundamentais. Assume uma funo instrumental integradora, definindo limites e tarefas ao Estado e aos particulares, constituindo um dos
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Paulo Luiz Netto Lbo adverte que o fato de haver normas cogentes no elimina a natureza originria da relao jurdica privada, que se verifica entre titulares de direitos formalmente iguais, campo estranho ao direito pblico. No mesmo diapaso o referido autor assevera: O texto constitucional, sem sufocar a vida privada e suas relaes civis, d maior eficcia aos institutos codificados, revitalizando-os, mediante nova tbua axiolgica, sem que isso implique numa reduo quantitativa dos espaos de autonomia privada. Trata-se, ao revs, de uma transformao qualitativa de cada um dos institutos do direito civil, iluminados pela CF/88.In Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. In Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3a. ed, 2004, p. 41/42.

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Pontes de Miranda defende que a afirmao e o reconhecimento da dignidade humana se operou por lentas e dolorosas conquistas na histria da humanidade e foi o resultado de avanos, ora contnuos, ora espordicos, nas dimenses da democracia, da liberdade e da igualdade. Sustenta ainda que erraria quem pensasse que se chegou perto de sua completa realizao, pois a evoluo apenas se iniciou para alguns povos e mesmo aqueles que alcanaram os mais altos graus ainda se acham a meio caminho. (Op. Cit., p. 622). In Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 70.

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critrios materiais que garantem proibio de retrocesso, ou seja, atua com o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse levar ao esvaziamento ou at mesmo supresso dos direitos fundamentais. Desse modo, em princpio, nenhuma restrio de direito fundamental poder ser desproporcional ou afetar o ncleo essencial do direito objeto da restrio, embora a noo de dignidade da pessoa no pode ser tida como absoluta completamente infensa a qualquer tipo de restrio e/ou relativizao, como veremos no prximo item. IV. DIREITOS DA PERSONALIDADE EXISTENCIAL ? SE CONFUNDEM COM O MNIMO

dentro do mbito dos direitos fundamentais que se desenvolve a noo do mnimo existencial, mas especificamente dentro do grupo dos direitos sociais, posto que a mera positivao no foi capaz de lhes conferir juridicidade, em face de obstculos de natureza tcnico-jurdica ainda no equacionados 17. A impreciso dos prprios enunciados dos direitos de terceira dimenso, aliada aos elevados custos relativos sua implementao pelo Poder Pblico dificultam sua materializao no mundo dos fatos. Contudo, tais obstculos no podem retirar a judicialidade de tais direitos, ainda que consagrados sob a forma de princpios. Seus efeitos, para alm da funo interpretativa e de garantia de absteno (eficcia negativa), devem garantir a progressiva ampliao de sua concretizao, vedandose o retrocesso, mediante a invalidao, pelo reconhecimento da inconstitucionalidade, de normas infraconstitucionais que esvaziem ou violem o ncleo essencial de um direito j incorporado tbua de valores da Constituio18. A noo no mnimo existencial parece buscar delimitar um subconjunto de direitos sociais que seja efetivamente exigvel do Estado 19. Na busca por nessa inviolabilidade pessoal mnima, que para alguns configura o conjunto imprescindvel de condies iniciais para o exerccio da liberdade 20, ANA PAULA DE BARCELOS cita o pensamento de JOHN RAWLS que defende que a distribuio da desigualdade no mbito da sociedade dever maximizar o bem-estar dos menos favorecidos. Tal teoria do mnimo existencial tem por objetivo definir um conjunto inalienvel de direitos cuja garantia torna-se regra obrigatria e sindicvel pelo Judicirio independente da atuao do Executivo e Legislativo. Seu elemento essencial a dignidade da pessoa
O conjunto dos direitos fundamentais formado pelos direitos individuais, direitos polticos, sociais, econmicos, culturais e coletivos. Cf. BARCELOS, Ana Paula de. O mnimo existencial e algumas fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy, In: Legitimao dos Direitos Humanos. TORRES, Ricardo Lobo. So Paulo: Renovar, 2002 p. 15. O pensamento acima adequado para atividade positiva do Estado, contudo, mostra-se inoperante para casos de omisso estatal na realizao de medidas concretizadoras de direitos sociais.
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BARCELLOS, Ana Paula. Op. Cit. p. 27.

TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributao: Imunidades e isonomia. Apud BARCELLOS, Ana Paula. Op. Cit. p. 31. ROBERT ALEXY enfrenta a questo sob a ptica de sua teoria jurdica dos direitos fundamentais apontando a garantia do mnimo existencial como uma verdadeira regra constitucional, resultado da ponderao dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade real. Pela ponderao, a escolha do princpio que deve preponderar s o primeiro passo, pois o processo s se completa com a escolha do ponto de equilbrio das medidas destinadas a sua realizao de modo a sacrificar em menor medida os demais princpios envolvidos (Cf. Op. Cit., p. 42).

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prevalecer o meio em detrimento do fim que a prpria dignidade da pessoa humana e os direitos bsicos do homem 21.
Pelos prprios contornos da teoria do mnimo existencial, percebe-se que transcende ao mbito dos direitos da personalidade e com ele no se confunde, muito embora ambos os institutos tenham como ferramenta definidora e orientadora o primado da dignidade da pessoa humana. Registre-se, por exemplo, o fato de que direitos sociais prestacionais integraram a seara do mnimo existencial, mas ficam fora do campo da tutela da personalidade. No fosse isso suficiente, tal teoria tambm tem um efeito diverso. Seu acolhimento sem restries faz como que preguemos o mnimo em detrimento do timo atendimento, ou seja, pensamos nos direitos fundamentais mais pouca energia tem isso direcionada aos deveres fundamentais. Parece que atingido tal patamar, tudo estaria resolvido22. Ademais, trata-se de uma perspectiva que no parece se preocupar com o contexto histrico, criando uma noo atemporal e esttica que no se coaduna com as necessidades de uma sociedade em intensa transformao. Aqui se mostra adequado o pensamento tpico, sem pretenses de estabelecimento de padres fixos. V O JUDICIRIO E A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO PARA PROTEO DO INDIVIDUO ATRAVS DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS. O Poder Judicirio ocupa posio de destaque em qualquer obra que trata da eficcia dos Direitos Fundamentais. As esperanas na garantia da fora normativa da Constituio so depositadas sobre a atuao de cada magistrado, que no exerccio de seu papel de guardio do texto fundamentais deveria, sem hesitar, atento tbua de princpios, assumir uma postura ativa no que concerne no s a proteo, mas, em especial, efetivao de tais direitos, sem recorrer a qualquer mecanismo de auto-limitao de sua atuao. Tal concepo garantista apresenta a jurisdio constitucional como uma instituio destinada a assegurar, na maior medida do possvel, a validade e a eficcia do sistema de direitos e princpios constitucionais, de modo a conferir mxima efetividade ordem constitucional. Logo, se existir qualquer ameaa a esse sistema, a atitude exigida seria a de ativismo e at mesmo de intervencionismo judicial na defesa dos valores fundamentais da constituio23 que como verdadeiros mandados de otimizao devem ser densificados 24. Nada obstante, este entendimento no pacfico entre os membros deste Poder, em especial das Cortes Superiores. Nos dias atuais proliferam teorias e concepes de autorestrio judicial (judicial self-restraint), que reiteradas vezes rejeitam o papel de arquiteto
BARCELLOS, Ana Paula. Op. Cit. p. 44/46. Cf. RIBEIRO, Ricardo Silveira. Crticas perspectiva do mnimo existencial a partir de uma teoria das necessidades humanas fundamentais. In: Revista Idia Nova. Recife: UFPE, ano 2, n. 2, jan/jun 2004. O autor prope o enfoque desta discusso pelo prisma do estabelecimento de necessidades sociais bsicas ou fundamentais.
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humana, seu ncleo irredutvel. Pois, como adverte, no haveria racionalidade em fazer

Cf. MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 275/277.

Cf. KRELL, Andreas Joachim. In Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da Prestao dos Servios Pblicos Bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa. Braslia, p. 239-260, 1999, p. 249.

social do Judicirio e buscam delimitar os limites funcionais do controle jurisdicional, estabelecendo, por conseguinte, espaos de exclusiva atuao dos Poderes Executivo e Legislativo25. Para tanto, a doutrina ptria, por vezes influenciada por autores alemes citados sem reservas ao contexto histrico-social onde apresentaram seus argumentos, profcua em teorias para justificar tal forma de proceder. Vejamos algumas dessas teorias. Nos bancos das universidades aprendemos a relacionar o conceito de Constituio como expresso do pacto social, ou seja, reflexo do acordo de vontades polticas, desenvolvido em determinado estado que permita a consolidao das pretenses sociais de determinado grupo. Tal perspectiva servia para explicar suas aparentes contradies e as relaes de poder scio-poltico que interferem em sua aplicao no quotidiano da vida em sociedade, mediante um enfoque do texto constitucional sob o ngulo da sociologia jurdica. Cite-se, por exemplo, KONRAD HESSE, que sustenta que questes constitucionais no podem ser consideradas apenas como comandos jurdicos, transcendendo o mero carter dogmtico do campo normativo do Direito para espelhar questes polticas, na medida em que o Texto Fundamental de um pas expressa as relaes de poder nele dominantes. Nesta linha registre-se ainda o clssico conceito de fatores reais de poder proposto por LASSALLE ao descrever a constituio pedao de papel 26. Tal afirmao constatao de a normatividade legal influenciada pela realidade ftica pode ser corroborada quando verificamos que, via de regra, as foras polticas atuam independentemente das formas jurdicas adotadas, movendo-se de acordo com suas prprias leis. HELLER, por sua vez, chega a sustentar que uma constituio no s se caracteriza pela conduta normada e juridicamente organizada dos seus membros, mas ainda pela conduta no normada, embora normalizada dos mesmos 27. Tais fatores tm para o texto constitucional grande relevncia, j que a normalidade no prescinde de complementao pela normatividade para lhe conferir validade. Chega-se a afirmar que uma constituio poder at ser juridicamente vlida, mas se a dinmica do processo poltico no se adaptar a suas normas, esta carecer de realidade existencial tornando-se um simples texto nominal. Em suma, com a transformao dos fatores reais do poder tambm se alteraria a Constituio vigente do pas. Entretanto, tal ponto de vista acaba por reduzir o estudo do Direito Constitucional ao campo da Sociologia Jurdica. O prprio Konrad Hesse sustenta que a Constituio contm, ainda que de forma reduzida (limitada), uma fora normativa prpria, capaz de disciplinar a vida do Estado. Desse modo, a soluo do problema passa pela compreenso de que a pretenso de eficcia de determinada norma constitucional no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, embora com esta no se confunda, pois o comando contido na carta fundamental exprime um dever-ser, procurando disciplinar e ordenar realidade poltica social, como tambm impor tarefas para a consecuo de seus objetivos.
Cf. MELLO, Cludio Ari. Op. Cit., p. 266. Lassalle sustenta que a constituio real de determinado estado aquela que verdadeiramente tem capacidade de regular e de motivar o contexto social deve exprimir as relaes fticas resultante da conjugao dos fatores reais de poder. In: O que uma Constituio Poltica (mimeo), p. 35. J LOEWENSTEIN (Barcelona: Editorial Ariel (mimeo)), em sua teoria da Constituio, afirma que em alguns estados com tradio normativa, a Constituio no ser observada de modo to escrupuloso pelos detentores de poder como era antes, que ainda so beneficiados pela indiferena da grande massa dos destinatrios do poder frente Constituio.
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In Teoria do Estado. So Paulo: Editora Mestre Jou, 1991, p. 297.

Tem-se, conseguinte, uma relao de coordenao entre a constituio real e a constituio jurdica, em que tais situaes se condicionam reciprocamente. Desse modo, a Constituio adquire fora normativa na medida em que realiza sua pretenso de eficcia, embora tal fora no se restrinja apenas adaptao de uma dada realidade, ou seja, s foras e s tendncias dominantes do seu tempo. Decerto, quanto mais o contedo desta corresponder ao contexto presente, maior a possibilidade de eficcia de seus comandos. Por isso HELLER sustentava que a Constituio permanece atravs da mudana de tempos e pessoas graas probabilidade de se repetir no futuro a conduta humana que com ela concorda. 28 Pois, se prescindirmos da normalidade social, o texto constitucional, visto como mera formao normativa diz muito pouco. Mas se tal ocorrer, teremos uma Carta Poltica que exigir uma constante reviso, posto que presente apenas interesse momentneos ou particulares. No raro ser constatado um querer e um dever-ser opostos ao ser social, gerando conflitos. Pelo exposto, vimos que o problema central determinar de que modo se pode harmonizar a permanncia das normas com a mudana constante da realidade social. De fato, a freqncia das reformas constitucionais abala a confiana e debilita sua fora normativa, posto que a estabilidade constitui um dos pilares para garantir a eficcia da Constituio. Temos que reconhecer que a Constituio, enquanto documento jurdico, est submersa num jogo de tenses e poderes, malgrado tal situao no poder significar sua transformao em programa de governo, como as inmeras tentativas que rotineiramente presenciamos no noticirio. A soluo parece estar numa interpretao do texto que consiga concretizar as condies reais dominantes numa determinada situao. Pois, segundo HELLER, o contedo e o modo de validez de uma norma no se determinam nunca somente por sua letra, nem mesmo pelos propsitos e qualidades de quem a dita, mas sobretudo pelas qualidades daqueles a quem a norma se dirige e que a observam 29. Devemos, pois, buscar conferir a cada norma constitucional o mximo de capacidade de regulamentao. Mas no s. Torna-se essencial que o texto constitucional incorpore parte da estrutura contrria ao poder dominante em determinado perodo (mediante meticulosa ponderao) para preservar sua fora normativa, afinal, A

constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta do seu tempo. Todavia ela no est condicionada, simplesmente, por esta realidade. 30

Este o contexto que o operador do direito deve ter em mente, ao analisar a evoluo da teoria constitucional em nosso pas, se pretende juntar elementos de compreenso da moderna relao do Poder Poltico com a Constituio, sob pena de, assim como na caverna descrita por Plato, viver observando apenas as sombras do que se convencionou denominar Poder Constituinte. Enfim, estamos diante do questionamento da eficcia do texto constitucional, da busca pelos limites e possibilidades da Constituio Jurdica.

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Op. Cit., p. 296. Op. Cit., p. 302. HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 25.

Registre-se tambm a concepo normativo-estrutural do texto constitucional, levantada para sustentar que o sistema normativo de uma constituio com separao de poderes sempre portador de um programa de distribuio funcional de competncias. Logo, os limites de atuao do Poder Judicirio j estariam predeterminados do texto constitucional, e no seriam auto-impostos pelo Poder Judicirio, que no teria discricionariedade no exerccio de suas funes de controle31. No se pode negar a importncia da ponderao de circunstncias particulares contingentes em situaes concretas de conflito entre questes jurdicas e questes polticas e o embate entre argumentos institucionais versus no-institucionais, pois, em maior ou menor medida, influenciaro a atuao do magistrado, que adotar certa dose de autoconteno na apreciao da adequao constitucional da interveno judicial pretendida 32. Junte-se a todas as teorias acima descritas tradicional alegao de baixa densidade mandamental dos princpios e regras constitucionais. Nada obstante, a interpretao das normas constitucionais estruturantes, a despeito de sua maior ou menor densidade normativa, no suficiente para determinar os limites do justicivel ou do injusticivel. No h dvidas acerca da possibilidade de se garantir proteo aos direitos liberais, ou seja, os que exigiriam um dever geral de absteno do Estado contra a esfera de autonomia, de liberdade individual dos cidados; conquista assegurada desde o sculo XIX. Pode-se afirmar, neste particular, que estamos diante de um caso de justiciabilidade completa, tanto em relao a leis, como no que concerne a medidas administrativas ofensivas a esses direitos. O problema reside no denominado garantismo social, ou seja, no entendimento de que a jurisdio constitucional deve oferecer aos direitos sociais proteo idntica a dos direitos de primeira dimenso, j que a sua enunciao no texto constitucional no foi acompanhada de mecanismos que garantam o mesmo nvel de justiciabilidade dos diretos de primeira gerao. Contudo, tal constatao no pode servir de fundamento para construes de concepes tericas que evitem o exerccio da jurisdio constitucional, que evidentemente deve ser admitida de modo prudente e reflexivo, para que o Judicirio no seja alado condio de poder constituinte permanente, invadindo o espao do legislativo, que representa a soberania popular, fundamento de legitimidade de todo poder poltico do estado democrtico de direito. Parece claro que no h como tomar partido para concepes extremas. Os contornos da atuao da jurisdio constitucional so um dos grandes desafios da teoria constitucional de nosso tempo. Como contribuio para a soluo do problema, um dos

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Cf. MELLO, Cludio Ari. Op. Cit, p. 266/267. O referido autor ainda nos lembra que caracterstica de uma democracia constitucional a recusa do monoplio da concretizao constitucional a qualquer um dos poderes estatais, inclusive o Judicirio (p. 277)

Andreas Krell destaca que a idia de um controle judicial funcionalmente limitado tambm no colide, necessariamente com a garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, pois, por exemplo, seria invivel no Estado moderno imaginar que a Administrao Pblica no teria uma margem de deciso independente.(in A recepo das teorias alems sobre conceitos jurdicos indeterminados e o controle da discrionariedade no Brasil, Revista Interesse Pblico, n. 23, Porto Alegre, pp 21-49, 2004, p. 37)

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caminhos promissores o debate acerca da noo de dignidade da pessoa humana a partir da ptica constitucional, conforme demonstramos acima. VI. CONCLUSO Por todo o exposto, podemos concluir que a personalidade no um direito em si, mas um valor que embasa uma srie aberta de situaes existenciais, fator que exige uma proteo jurdica dinmica e elstica da personalidade como valor33. Desse modo, a pessoa humana merece uma proteo integrada, cuja fonte normativa primordial seja a Constituio, mas que a partir dela seja associada uma clusula geral de proteo vinculada a uma srie de situaes especficas que merecem proteo, conforme se verifica na atual redao do cdigo civil 34. No h dvida que este novo captulo da codificao civil em vigor encontra-se despido do nvel de clareza e preciso to caros aos institutos do direito privado, em face da natureza aberta e de difcil densificao das normas constitucionais que definem direitos fundamentais. Faz-se necessrio substituir a certeza do mtodo da subsuno pela flexibilidade das ferramentas da nova hermenutica constitucional que privilegiem a fundamentalidade material dos direitos da personalidade. Neste campo de desenvolvimento relativamente novo a escurido vencida pelas luzes do princpio da dignidade da pessoa humana que informar a atuao do intrprete do direito, buscando a plena realizao do espao de autonomia privada do indivduo, em especial no intercmbio entre sua esfera de privacidade e sua atuao no espao da coletividade. Sem retirar a importncia e utilidade da teoria do mnimo existencial, acreditamos que o problema da eficcia dos direitos humanos fundamentais sociais passa pela fixao de necessidades humanas bsicas, no mnimas, evitando assim, discursos neoliberais que procuram fundamentar os moldes da adoo de um Estado cada vez mais ausente das demandas sociais. Mais que uma questo semntica, no podemos adotar perspectivas que facilitam a acomodao aos atuais obstculos para a plena sindicabilidade de tais direitos. No cabe ao Judicirio apenas uma tmida atuao repressiva na fixao de indenizaes dos danos causados esfera da personalidade. Sua participao deve ser orientada no sentido de garantir uma tutela preventiva (inibitria) dos atos lesivos personalidade, bem como garantir a invalidao de atos jurdicos lhes forem ofensivos, no importando se emanados do Poder Estatal ou de entidades privadas. No faz sentido levar s ltimas conseqncias o princpio da no discriminao em relao aos direitos civis e polticos, e tolerar, ao mesmo tempo, a discriminao como inevitvel em relao aos direitos econmicos e sociais, pois sustenta no existir possibilidade de dissociar o econmico do social, do poltico e do cultural 35.
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MELLO, Cludio Ari. Op. Cit., p. 86/87, citando Pietro Pelingieri em sua obra Perfis do direito Civil, p. 155156.

A despeito das limitaes de ordem tcnica do dispositivo, tal papel atribudo ao art. 12 do CC/02, clusula de abertura formal do sistema jurdico infraconstitucional. 35 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Dilemas e desafios da proteo internacional dos direitos humanos. In Educando para os Direitos Humanos: pautas pedaggicas para a cidadania na universidade. SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de. et alli. Porto Alegre: Sntese, 2004, passim.

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O curioso que enquanto se procura unificar as formas de atuao e os mecanismos de combate s violaes, estas tm se diversificado a nveis que o direito ainda no pode tutelar (ex.: abusos de poder econmico e progresso cientfico-tecnolgico). premente nestes casos a criao de novas formas de proteo, pois o paradigma de proteo indivduo x Estado mostra-se insuficiente. O tema objeto de nossas consideraes demonstra o fascinante momento de transio e conseqente evoluo da teoria jurdica em nosso pas, que alm de suas contradies internas e, por vezes do distanciamento da realidade social, agora comea a enfrentar a formao de novas ordens regionais que diminuem a fora normativa de nosso texto constitucional antes mesmo de conseguirmos garantir implementao de seu ncleo essencial a maioria da populao brasileira.
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