Sance 4 droit des obligation.

Sujet : Le consensualisme prside t-il encore la formation du contrat ?

Historiquement, le consensualisme va simposer comme le principe gnral du droit des obligations franais. Dans le code civil napolonien la formation des conventions est domine par un modle contractuel unique et cohrent correspondant la situation conomique et sociale de son temps et qui, grands traits, pourrait se rsumer comme suit : libert, galit et instantanit. A lpoque en effet, dans la majorit des contrats issus du petit commerce et de lindustrie naissante, les parties ngocient librement, sur pied dgalit, en prsence lune de lautre et sans dautres palabres quun marchandage rituel. Le postulat de libert et dgalit des parties contractantes domine toute la formation du contrat, travers les fameux principes de la libert contractuelle et du consensualisme, rassembls sous le dogme de lautonomie de la volont. Le Code ne sintresse nullement un quelconque processus de formation du contrat, ce dernier tant envisag comme un difice statique, bti instantanment sur la runion de quelques lments essentiels, au sommet desquels trne le consentement. La formation du contrat implique que laccord des volonts doit tre dune manire ou dune autre extrioris. Le consensualisme consacre la libert quant la manire dexprimer le consentement; loppos le formalisme considre que le consentement ne sera effectif que sil revt une forme dtermine, par exemple la rdaction dun contrat crit comportant des mentions prcises par la loi.

I- la formation des contrats domin par le principe du formalisme.

II- la mise lcart du principe du consensualisme en faveur du formaliste : la ncessit

A) Le consensualisme dangereux pour les contractants les plus faibles B) Les contrats rels et solennel deux exceptions au principe du consensualisme dans la formation du contrat

B) La volont de la jurisprudence de maintenir le consensualisme comme principe.

Les avantages et les inconvnients de deux principes sont assez simples concevoir. Pour ce qui est du consensualisme : aucune formalit nest ncessaire la formation du contrat, ainsi il suffit donc dun crit, dun signe ou dune parole qui manifeste une volont certaine pour la formation du contrat. Les avantages du consensualisme sont avant tout moraux : ce ppe se base sur le respect de la parole donne. Comme le dit Terr le consensualisme apparat comme la conqute de la bonne foi. Le consensualisme est aussi synonyme de rapidit et dconomie ce qui facilite la conclusion des contrats et facilite les changes ncessaires au bon fonctionnement et lefficience conomique de la socit. Le formalisme quant lui prsente aussi un certain nombre davantages repris par Malaurie. Il attire l'attention des parties et vite donc les engagements irrflchis. Il donne la certitude que l'accord se ralisera et qu'il ne s'agit pas de simples pourparlers ou de purs projets. Il confre aussi la certitude au contenu de l'engagement et permet d'viter les interprtations divinatoires auxquelles peut mener le consensualisme. Parfois enfin, il permet la publicit et par l la protection de tiers, nous y reviendrons. Philippe Malaurie attache la notion de scurit celle de formalisme. Il convient de signaler que la scurit implique par le formalisme est double tranchant dans la mesure o un contractant peut parfois se servir dun petit vice de forme pour renier ses engagements.

Comment a volu la place respective du consensualisme et du formalisme dans le droit franais ? Quen est-il du droit actuel ? Nous tenterons de montrer dans un premier temps que bien que le droit romain tait formaliste, le consensualisme va peu peu simposer comme la norme, le formalisme devenant exception. Dans un second temps, nous nous interrogerons sur la monte en puissance du formalisme au sein du droit contemporain et nous examinerons dans quelle mesure il est pertinent de parler de formalisme dune manire moniste. Le formalisme semble au fond tre devenu une affaire de degrs et son interprtation varie suivant que lon a faire au juge ou au lgislateur, le premier tentant den limiter lintensit au contraire du second.