FUNCIONALISMO PENAL: APORTES SOBRE UMA TEORIA AXIOLGICA DO DIREITO PENAL.

Carlos Miguel Villar de Souza Jnior

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Resumo: O presente ensaio uma tentativa de apresentar comunidade acadmica em geral alguns aspectos de uma das mais modernas e importantes teorias existentes no mbito do Direito Penal Moderno, qual seja o denominado funcionalismo penal. Surgido na Alemanha, no incio dos anos 70, o funcionalismo penal uma teoria que pretende revisar os elementos que compe o conceito analtico de crime (conduta humana, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), bem como da teoria da pena, luz dos valores de poltica criminal vigentes na sociedade atual. Abstract: This essay is an attempt to present to the academic community in general aspects of one of the most modern and important existing theories in the context of modern criminal law, namely the so-called criminal functionalism. Emerged in Germany in the early '70s, the criminal functionalism is a theory that aims to review the elements that make up the analytical concept of crime (human conduct, typicality, anti-juridical, guilt), and the theory of punishment, based on the values of criminal policy in current society. Palavras-Chave: Direito Pblico; Direito Penal; Democracia; Axiologia; Funcionalismo Penal; Teoria do Delito; Teoria da Pena; Criminologia; Poltica Criminal; Controle Estatal; Sociologia Penal. Teoria Sociolgica dos Sistemas; Conduta Humana; Tipicidade; Antijuridicidade; Culpabilidade; Key-words: Public Law, Criminal Law, Democracy, Axiology; Criminal Functionalism; Theory of Crime; Theory of penalty, Criminology, Criminal Policy, State Control, Criminal Sociology; Sociological Theory of Systems, Human Behavior, typicality, anti-juridical; Culpability;

Introduo.

O presente trabalho uma tentativa de apresentar comunidade acadmica em geral alguns aspectos de uma das mais modernas e importantes teorias do direito penal, qual seja, o denominado funcionalismo penal. Comumente relegado na grade curricular dos cursos jurdicos brasileiros, em especial no mbito da graduao, o funcionalismo no se trata de uma teoria propriamente recente e indita, tendo sido edificada, no incio

Advogado. Especialista em Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal pela Universidade Federal do Paran UFPR. Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia pelas Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL em parceria com a Universidad Pablo de Olavide de Sevilha/Espanha (UPO). Professor do curso de graduao em direito das Faculdades OPET, da Universidade Tuiuti do Paran (UTP) e da Escola da Magistratura do Paran (EMAP/PR). Prof. convidado do curso de aperfeioamento de magistrados em Direito Eleitoral da Escola da Magistratura do Paran. Ex-docente do Centro de Estudos Jurdicos Prof. Luiz Carlos/PR.

dos anos 70, nas obras de dois de principais seus precursores Claus ROXIN e Gnther JAKOBS. Sua principal inspirao vem das teorias sociolgicas de Niklas LHMANN2 cuja teoria dos sistemas lanou as bases necessrias ao desenvolvimento do que hoje se entende por funcionalismo penal. Outra contribuio especialmente valiosa para o desenvolvimento da doutrina advm das idias trazidas lume por Jrgen HABERMAS, em especial em seu clssico Faktizitt und Geltung3. Nessa obra, o ilustre socilogo alemo, com a percucincia e capacidade analtica que lhe so peculiares, demonstra a necessidade de uma funcionalizao do sistema jurdico revisando-o a partir de uma compreenso normativa (axiolgica) e no meramente adstrita aos mecanismos de positivao. O espao jurdico marcado pela tenso entre poder poltico e autonomia dos cidados, ou, em ltima anlise por uma tenso entre norma positiva e realidade, deve ser permeado pelo influxo dos valores sociais relevantes, derivado do consenso proveniente das mais variadas aes comunicativas travadas no seio social. O direito, destarte, funcionaria como uma instncia mediadora entre o sistema social e os anseios comunicativos reais provenientes da complexidade social. Para o socilogo, nem todos os influxos comunicativos, provenientes das mais variadas camadas sociais, conseguem alcanar os centros de deciso e de poder, existindo um sem nmero de obstculos sua efetiva consecuo e legitimao social. Vale-se, nesse ponto, da metfora das eclusas. Conforme se extrai da aludida metfora, os influxos comunicativos, para que adquiram fora e, destarte, reconhecimento nos planos superiores do poder, devem alcanar volume suficiente para suplantar a barreira que os separam de um mero desejo de reconhecimento de uma parcela da comunidade, para uma verdadeira ao estatal legitimadora de tal anseio. O papel do direito, nesse ponto, servir como um medium, para parte da doutrina, verdadeiro filtro, separando as pretenses sociais legtimas das
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Luhmann (1927-1998), professor da Universidade de Bielefeld entre 1966 e 1993, considerado atualmente, junto com Jrgen Habermas, o mais famoso representante da moderna sociologia alem. 3 No Brasil, intitulada Direito e Democracia, entre a facticidade e validade.

patolgicas do ponto de vista da emancipao. O critrio utilizado para a realizao da respectiva filtragem no poderia ser outro seno o consenso estabelecido com base em valores essenciais orientados ao bem comum dentro de um Estado Democrtico de Direito. Infelizmente, HABERMAS:
exercido com base em imagens muito concretas de como deva ser a sociedade. (...) os dois grandes paradigmas desse direito concretista so o modelo social e modelo liberal do direito. Esses modelos por demais concretos de organizao social no s no encontram mais respaldo no funcionamento efetivo das sociedades como no se coadunam com o processo cada vez mais intenso de pluralizao das formas de vida, processo iniciado com a passagem para a modernidade e que tende a se 4 aprofundar (...) .

direito

atual,

sedizente

democrtico,

segundo

A transposio para o que hoje se denomina ps-modernidade no pode continuar marcada pela dicotomia reducionista estado social x estado liberal, devendo, pois, ser cada vez mais caracterizada pela discusso travada nos denominados espaos de discusso formadores do consenso. No mais se admite, dentro de uma sociedade do risco ou de uma sociedade lquida, para relembrarmos a proposta de lrich BECK e Zygmunt BAUMAN, respectivamente, que as instncias detentoras do poder

simplesmente delimitem o que deve ser e de que forma deve o direito, como instrumento para a consecuo desse fim, se amoldar a essa proposta. Devemos, sim, deixar-nos guiar pela complexidade inerente a uma sociedade cada vez mais multifacetada e plural, onde o que j foi assaz diferente, j no mais to estranho assim, onde o que era tido como axioma, hoje no mais se sustenta, onde o novo avano tecnolgico, muitas vezes, representa um fator de altssimo risco social. Somente atravs do desenvolvimento desses mecanismos, viabilizadores da discusso democrtica, que alcanaremos o ideal de justia e igualdade material visado por esse importante espao de mediao e discusso que o Direito.

HABERMAS, Jrgen. in: Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos del discurso. Madrid: Editorial Trotta, 1998 apud NOBRE, Marcos e TERRA, Ricardo. Direito e Democracia um guia de leitura de Habermas. Malheiros. So Paulo. 2008. p. 34

O funcionalismo penal, tema deste ensaio, nada mais do que isso, uma tentativa de aproximao dos valores poltico-criminais5 vigentes - obtidos atravs dos influxos comunicativos travados no meio social - projetando-os sobre a dogmtica clssica, de ndole positivista, que embora detenha o grande mrito, principalmente no plano metodolgico, de bem sistematizar a teoria do delito, simplesmente fechou os olhos para os demais valores que compem a vida em sociedade. Na primeira parte deste estudo analisar-se- a guinada epistemolgica decorrente da quebra do paradigma ontolgico da teoria finalista desenvolvida por Hans WELZEL e sua paulatina substituio pela lgica valorativa (axiolgica), especialmente a formulada por Claus ROXIN. Em seguida, proceder-se- ao perfunctrio exame dos principais reflexos da introduo da teoria funcionalista no mbito de cada um dos elementos que compe o conceito analtico de crime (conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade). Ao final, sero tecidos alguns comentrios acerca das possveis crticas e consequncias da adoo desse novo sistema de aplicao do direito penal, revelando suas deficincias latentes como tambm seus efeitos benficos, potenciais e reais, no plano social.

1.

Funcionalismo Penal: a quebra do paradigma finalista de vis

ontolgico e os efeitos da introduo das teorias dos valores no mbito do direito penal.

1.1

Alerta metodolgico.

Antes de adentrarmos ao exame do denominado funcionalismo penal mister se faz esclarecer - em consagrao ao rigor metodolgico que deve nortear toda e qualquer discusso de natureza cientfica - que embora existam, no mbito do direito penal, duas vertentes funcionalistas, a saber: (a) o funcionalismo sistmico-radical de Gnther JAKOBS; e (b) o funcionalismo

Poltica Criminal aqui entendida como o programa repressivo estipulado para uma determinada sociedade.

teleolgico-moderado de Claus ROXIN, valeremo-nos no presente estudo tosomente dos conceitos entabulados por essa ltima corrente. Tal opo deve-se, nica e exclusivamente, a uma maior afinidade estabelecida com a doutrina garantista e, conseqentemente, menos repressiva formulada pelo ilustre Professor Catedrtico de Direito Penal da Universidade Munique, no se olvidando, tampouco se desprezando a valiosa contribuio trazida por Gnther JAKOBS cincia do Direito como um todo, em especial do Direito Penal6.

1.2 Bases epistemolgicas do funcionalismo sociolgico e do funcionalismo penal.

O denominado funcionalismo penal esclarea-se, ab initio, no se trata de uma teoria propriamente nova. A elaborao da teoria funcionalista (teleolgica) do delito sofreu ntida influncia das teorias sociolgicas elaboradas por Max WEBER, mile DURKHEIM, Talcott PARSONS, Robert MERTON, Niklas LHMANN, Jrgen HABERMAS, dentre outros grandes expoentes da sociologia moderna. Em apertada sntese, e sem a pretenso de exaurir o tema, pode-se afirmar que o funcionalismo - no mbito sociolgico - consubstancia-se na perspectiva utilizada para analisar a sociedade e seus componentes caractersticos enfocando sua mtua integrao e interconexo, com o objetivo de reduzir a complexidade inerente a todo e qualquer sistema social. O funcionalismo analisa o caminho que o processo social e os arranjos
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Para um estudo mais aprofundado da corrente funcionalista sistmica-radical ver, dentre outros: LUHMANN, Niklas; GEORGI, Raffaele de. Teoria de la sociedad. Trad. Miguel Romero Prez y Carlos Villalobos. Guadalajara: Instituto Tecnolgico y de Estudos Superiores de Occidente, 1993. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003. JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no direito penal. Trad. CALLEGARI, Andr Lus, da verso em espanhol editada na Argentina em 1996. So Paulo. RT, 2000. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Fundamentos y teoria de la imputacin. Parte general. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano G. de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995. CANCIO MELI, Manuel, SUREZ GONZALES, Carlos; PEARANDA RAMOS, Enrique. Un nuevo sistema del Derecho Penal: consideraciones sobre la teoria de la imputacin de Gnther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1999; AMELUG, Knut. Contribuicin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poltico criminal de Roxin. El moderno sistema de Derecho Penal: cuestione fundamentales. Trad. Jess Maria Silva Snchez da 1. ed. Alem de 1984. Madrid: Tecnos, 1991. CALLEGARI, Andr Lus, LYNETT, Eduardo Montealegre, JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio. Direito Penal e Funcionalismo. 1 ed., Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2005.

institucionais contribuem para a efetiva manuteno da estabilidade da sociedade, colaborando para sua reproduo. A idia central explicar os mais variados aspectos da sociedade com base nas funes realizadas pelas instituies que nela operam e por seus mais variados segmentos. Valendo-se desse marco terico e transpondo-o para o mbito do direito penal, sublevam-se algumas questes que at os dias atuais ainda no possuem uma resposta definitiva, a saber: Quais seriam as funes do direito penal dentro do sistema social? Quais seriam as funes da pena? Se existem funes especficas para o direito penal, ser que ele as cumpre de forma eficiente? Visando dar respostas altura desses questionamentos, o renomado Prof. Dr. Claus ROXIN publica, em 1992, o hoje clssico Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen7.

Conforme assevera o autor alemo:

En este libro se intenta elaborar y dessarrollar y hacer avanzar con un novo contenido de los puntos de partida neokantianos (y neo-hegelianos) de l poca de entreguerras, que en los sistemas neoclsicos solo hbian tenido un desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la poca nazi. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga orientacin neokantiana a los valores culturales por um critrio de sistematizacin especificamente jurdicopenal: las 8 bases polticocriminales de la moderna teoria de los fines da la pena

Da leitura de sua obra, infere-se que com o declnio do finalismo, decorrente das severas crticas recebidas no final da dcada de 60, opera-se uma verdadeira guinada epistemolgica na seara do direito penal.

Paulatinamente, abandona-se a pretenso de recorrer ao universo do ser, descartando-se, ainda que no em sua totalidade, as estruturas lgicoobjetivas tpicas do finalismo, criando-se, assim, uma nova doutrina fundada em um sistema de vis valorativo, ou seja, focada no mbito do dever ser, preocupada em dar conta dos problemas das funes do direito penal.

Importante lembrar que as bases metodolgicas para a teoria funcionalista-teleolgica ora em anlise j tinham sido lanadas 20 (vinte) anos antes, na tambm clssica obra de autoria de Claus Roxin: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (Poltica criminal e sistema jurdico-penal), datada de 1970. 8 ROXIN, Claus, in: Derecho Penal Parte General Tomo I, fundamentos. La Estrutuctura de la Teoria del Delito, Civitas. Madrid. 1997. p. 238 sem grifos no original.

Conforme atesta ROXIN: la formacin jurdicopenal no puede vincularse a realidades ontolgicas previas (accin, causalidad, estructuras lgico-reales, etc.) sino que nica y exclusivamente puede guiarse por ls finalidades del Derecho penal.9 A partir de ento, a teoria do delito normativiza-se, passando a ser compreendida como um conjunto de valoraes. Aproxima-se o direito penal da poltica criminal, essa ltima entendida como o programa de

represso/preveno das prticas delituosas definido pelo Estado. Introduzemse valores e funes provenientes do programa de poltica criminal, a cada um dos elementos que compe o conceito analtico de crime, livrando-nos, conforme bem alinhavado pelo insigne Prof. Dr. Fbio Andr GUARAGNI, das amarras que as estruturas pr-jurdicas (ou pr-normativas, as quais, como leis do ser que so eternas na crtica de Roxin) significam para o desenvolvimento sistmico da teoria do crime.10 Livre dos grilhes ontolgicos - de ndole positivista - a que se prendiam os cientistas do direito opera-se a verdadeira introduo das diretrizes polticocriminais no seio da doutrina penal, que antes se encontravam relegadas a um plano secundrio e desprovido de cientificidade, comumente denominada de no-cincia. A discusso acerca de critrios de justa aplicao da pena, a funo precpua de proteo aos bens jurdicos, a atipicidade de condutas no ofensivas, insignificantes e que no causem danos a terceiros, avultam como consectrios naturais de uma nova epistemologia do direito penal. Interessante notar que, embora a teoria finalista ostente o seu mrito na sistematizao e estruturao da anlise do fenmeno do crime, com base em extratos muito bem delimitados e lgicos, tal constructivismo asentado sobre um nmero reducido de axiomas11, tem valia para as cincias do ser, tal como a geometria, cujo objeto mostra-se de reduzida complexidade e no sujeito a variaes histricas e culturais, todavia, no para o Direito, fenmeno que se

ROXIN, Claus, Op. cit. p. 202.

10

GUARAGNI, Fbio Andr. In As teorias da conduta em Direito Penal Um estudo da conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. Revista dos Tribunais. 2005. p. 235 11 ROXIN, Claus, Op. cit. p. 63

desenvolve numa inalcanvel complexidade e em um continuum histricocultural de interrelaes cada vez mais dissidentes e conflitantes. Com base nessas premissas, extrai-se dos ensinamentos de Claus ROXIN, o fundamento ideolgico da denominada teoria teleolgica-funcional:
"O Direito Penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica. Se a teoria do delito for construda neste sentido, teleologicamente, cairo por terra todas as crticas que se dirigem contra a dogmtica abstrata-conceitual, herdada dos tempos positivistas. Um divrcio entre construo dogmtica e acertos poltico-criminais, de plano impossvel, e tambm o to querido procedimento de jogar o trabalho dogmtico-penal e o criminolgico um contra o outro perde o seu sentido: pois transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias poltico-criminais, estas em regras jurdicas, da lex lata ou ferenda, um processo em cada uma de suas etapas, necessrio e importante para 12 a obteno do socialmente correto ".

A partir da idia acima exposta funda-se no mbito do direito penal uma nova escola, de vis funcionalista, instaurando-se um novo paradigma para o estudo das cincias penais como um todo, inclusive no que tange s suas interrelaes com outras cincias acessrias (e.g. criminologia, poltica criminal etc.). O estudo desse ramo do direito deixa de ser meramente dogmtico, libertando-se, enfim, das amarras positivistas, transformando-se em um dinmico e complexo sistema de absoro de valores poltico-criminais, tal como idealizado pelas teorias sociolgicas que lhe deram base cientfica. No se trata, conforme bem salientado pelo ilustre professor de Munique, de um abandono total das estruturas lgico-objetivas edificadas pelo finalismo, mas sim de uma mescla entre elementos puramente dogmticos e princpios fundamentais do ordenamento jurdico vigente. Partindo dessa nova epistemologia do direito penal, encontramo-nos aptos a adentrar ao estudo de seus principais reflexos no mbito do conceito analtico de delito, bem como nos acidentados caminhos que perpassam a teoria da pena.

3. Funcionalismo penal e teoria do delito.

ROXIN, Claus, in Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, traduo de Lus Greco, Renovar, 2.002, p.82.

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O presente tpico tem por escopo um reexame, ainda que no exaustivo, dos elementos que compem a moderna teoria do fato punvel e, por conseguinte, do conceito analtico de crime (conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), luz da teoria funcionalista na vertente desenvolvida por Claus ROXIN. Contudo, antes de se dar incio a essa meticulosa tarefa, mister se faz tecermos algumas breves consideraes acerca do mtodo de abordagem apresentado pelo funcionalismo. Esse alerta revela-se indispensvel na medida em que a adoo do mtodo funcionalista subverte a clssica abordagem do direito, principalmente a concebida no Brasil, com espeque na lgica dedutiva (do geral para o particular). O funcionalismo penal tem como ponto de partida, como regra geral, a anlise de casos concretos, colhidos em sua maioria da jurisprudncia, para se chegar a concluses gerais, consubstanciando-se, destarte, em um mtodo tipicamente indutivo. Tal sistemtica de abordagem, apoiada em grupos de casos, , principalmente no Brasil, alvo de diversos ataques por parte da denominada doutrina tradicional, de ndole positivista, o que em grande parte deve-se a alguns fenmenos bem apreendidos por Virglio Afonso da Silva13, a saber: (a) a crena nacional baseada na dicotomia entre as famlias da common law e do direito codificado da Europa continental segundo a qual os precedentes judiciais tm valor apenas para aquele sistema e no para esse ltimo;14 (b) uma tradio jurdica baseada, sobretudo, na doutrina

(especialmente a doutrina positivista); (c) uma jurisprudncia lastreada no legalismo, apegada ao mtodo de interpretao literal, embasada normalmente na doutrina tradicional que lhe garante a pureza do raciocnio subsuntivo, evitando-se, assim, a aplicao direta de princpios.

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed. Malheiros. So Paulo. 2010. p. 32/33. 14 Para comprovar tal assertiva, basta uma rpida reviso do vetusto estudo das fontes do direito, seara essa onde a jurisprudncia ostenta papel de mera fonte secundria, acessria, subsidiria, instrumental e complementar, com importncia assaz inferior lei, essa sim, fonte direta, primria e imediata do Direito.

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No obstante a constatao acima se apresente como mera expresso da realidade do sistema jurdico brasileiro, importante consignar, desde logo, que no se tem por pretenso afirmar esse ou aquele sistema como melhor ou pior, j que este no um estudo sobre metodologia cientfica. O que se quer aqui ressaltar a tentativa do funcionalismo em ampliar a importncia da jurisprudncia de forma um pouco mais sistemtica, no a utilizando como mero argumento de autoridade. Feito esse pequeno intrito, passa-se a anlise do conceito analtico de crime, sob o prisma do funcionalismo penal.

3.

Conduta humana.

A compreenso da influncia da doutrina funcionalista no conceito de conduta humana reveste-se de fundamental importncia para o estudo da teoria do delito, na medida em que tal conceito trata-se da verdadeira pedra de toque de todo arcabouo dogmtico-penal. Com efeito, o advento da teoria em exame representou considervel avano no mbito de estudo da conduta humana, transformando-se no verdadeiro amalgama entre o Direito Penal no seu enlace com a doutrina valorativa de base poltico-criminal, resolvendo questes antes altamente controvertidas e culminando com a elaborao da denominada teoria pessoal da ao.

Segundo Juarez CIRINO DOS SANTOS:

A teoria pessoal da ao, que identifica o substrato material do sistema de fato punvel de ROXIN, define ao como manifestao da personalidade, um conceito compreensivo de todo acontecimento atribuvel ao centro de ao psquico-espiritual do homem. A definio de ao como manifestao da personalidade permitiria excluir, por um lado, todos os fenmenos somticos-corporais insuscetveis de controle do ego 15 e, portanto, no-dominados ou no-dominveis pela vontade humana

Conforme se extrai do conceito trazido pelo supra-citado autor, a compreenso de ao como manifestao da personalidade constitui-se como
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CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, ICPC, 2008. p. 94/95.

a mais geral e, por conseguinte, menos delimitada do conceito de ao, capaz de excluir de antemo os fenmenos somtico-corporais insuscetveis de controle e, portanto, no dominveis pela vontade humana, e.g., atos reflexos, atos curto-circuito, ataques epilpticos, fora fsica irresistvel e estados de inconscincia. Tal formulao, embora encontre forte resistncia por parte da doutrina ptria, principalmente pela sua ntida aproximao com a denominada teoria social da ao formulada por Eberhard SCHMIDT e posteriormente desenvolvida por JESHECK e WESSELS, revela-se coerente com o mtodo de aproximao entre Direito Penal e Poltica Criminal trazido lume pelo funcionalismo. Por razes bvias, no bojo de um sistema funcionalista, no se pode conceber um conceito fechado, pr-tpico e estanque de conduta humana, uma vez que, somente a valorao ex post de uma determinada conduta que demonstrar se ela se trata de uma conduta relevante, ou no, para o direito penal. O juzo de que algum teria praticado uma ao ser a conseqncia de uma valorao. A unidade da ao, conforme alerta Lus Greco:
(...) no definvel por um dado prvio emprico (nem a causalidade, tampouco um comportamento voluntrio ou a finalidade) que se encontra na base de todas as formas de manifestao do comportamento punvel. Esta unidade se constitui, isso sim, atravs de um mesmo aspecto valorativo: algum agiu, quando de um determinado efeito dele decorrente ou no decorrente lhe possa ser atribudo enquanto pessoa, isto , enquanto centro anmico de atividade, de modo que se possa falar em um agir ou omitir e, com isso, numa exteriorizao da personalidade. Apesar de que a afirmao de uma ao no implique em qualquer valorao negativa (nem sequer provisria) comportamentos socialmente benficos e lesivos so igualmente aes por trs 16 desta categoria jaz, certamente, uma finalidade poltico-criminal (...) .

Ademais, no obstante as contundentes crticas lanadas ao conceito pessoal de conduta humana trazido por ROXIN, em especial por se tratar de um conceito amplo e demasiado vago, fato que - dentro de sua concepo funcionalista do direito penal - sua formulao acerca do conceito de conduta revela-se amplamente coerente e totalmente compatvel com sua finalidade poltico-criminal, deixando a cargo do intrprete aquilatar, com base nos
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Greco, Lus. In Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal. Renovar. Rio de Janeiro. 2002. p. 173.

cnones da poltica-criminal vigente, a existncia de conduta, ou no, por parte do agente no caso concreto.

4. Tipicidade e imputao objetiva.

Como visto anteriormente, a incluso de critrios axiolgicos na estrutura dogmtica do delito sedimentou-se a partir da clssica obra de Claus ROXIN, a qual buscou aproximar critrios que eram puramente dogmticos em poltico-criminais, rompendo-se com a teoria ento predominante com o advento de uma nova teoria orientada s funes do direito penal. Surge, destarte, uma tendncia segundo a qual o sistema de imputao jurdico-penal pode ser organizado, essencialmente, segundo as disposies tericas preconizadas pelo finalismo (conduta humana, tipicidade,

antijuridicidade e culpabilidade), todavia, fulcrado, tambm, na idia de que cada um dos elementos acima elencados deveria estar orientado realizao das funes estabelecidas para o direito penal, da a denominao funcionalismo. No que se refere tipicidade, tema do presente tpico, em especial a anlise do tipo objetivo, o funcionalismo trouxe aquela que para alguns seria sua maior contribuio, qual seja, o desenvolvimento da teoria da imputao objetiva. Preliminarmente, insta salientar, que a teoria da imputao objetiva no foi desenvolvida por Claus ROXIN conforme erroneamente sustentado por pequena parcela da doutrina ptria, tendo por marco-terico os estudos de FERBACH, Samuel PUFENDORF, Richard HNIG e, em especial, dos jusfilsofo-civilista Karl LARENZ. Referida teoria consiste basicamente em um conjunto de requisitos que fazem de uma determinada causao de um resultado naturalstico ou jurdico uma causao tpica, violadora da norma, excluindo-se, assim, algumas condutas que pelo sistema tradicional deveriam ser imputadas ao agente. A elaborao de tais requisitos acaba por modificar o critrio de imputao at ento vigente, oriundo do finalismo, lastreado na mera relao de causa e efeito e que at hoje se encontra descrita no artigo 13 do Cdigo Penal Brasileiro, verbis:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido

As situaes aberrantes tinham, at o advento da teoria, que ser resolvidas atravs do segundo escalo analtico do conceito de crime (excludentes da antijuridicidade) ou at mesmo ficavam sem uma resposta adequada. Exemplificando pensemos na hiptese da hiptese do agente que age diminuindo um risco pr-existente. O caso trazido por Claus ROXIN em sua obra refere-se ao pedreiro que, avistando a queda de uma viga sobre a cabea de seu companheiro de trabalho, empurra-a sobre o brao de seu colega que acaba tendo seu membro amputado. Indaga-se: O pedreiro responderia pela leso corporal de natureza gravssima (perda de membro)? Evidentemente que no, mas por qu? luz da teoria finalista a conduta do agente seria entendida como objetivamente tpica uma vez que a leso corporal encontra-se prevista em lei como crime. Ademais disso, quando da anlise do tipo subjetivo tambm deveramos afirmar que o pedreiro agiu com dolo direto, esse ltimo entendido como conscincia e vontade de realizar os elementos descritos no tipo objetivo (resta claro que o pedreiro tinha conscincia e vontade de amputar o brao da vtima no lugar de deixar a viga cair sobre a sua cabea). Outrossim, a situao acima descrita no se encontra exatamente naquilo que modernamente se entende por estado de necessidade. Qual seria ento a soluo? Porque no houve crime na hiptese trazida guisa de exemplo? A teoria finalista no traz uma resposta a contento. Para solucionar casos limites como o acima exposto, aprimora Claus ROXIN a denominada teoria da imputao objetiva, estabelecendo critrios para a imputao de um resultado tpico, mas quais seriam esses critrios? Fundamentalmente, dois. O primeiro deles se consubstancia na criao de um risco juridicamente no permitido. Dessa forma, as aes que no criam riscos, ou seja, aes no perigosas, jamais podem ser consideradas tpicas, ainda que eventualmente causem leses.

O segundo requisito seria o da realizao do risco no resultado. Para que se impute ao autor a causao de um resultado no basta que ele crie um risco no permitido de um determinado resultado. necessrio, ademais, que o resultado decorra justamente desse risco, em outras palavras, que seja o resultado natural do perigo cuja produo o Direito houve por bem proibir. Um exemplo clssico em que o risco no realiza no resultado o famigerado exemplo da ambulncia, onde a vtima, ferida pelo agente o qual evidentemente criou um risco no permitido vem a falecer em virtude de um acidente fatal ocorrido com a ambulncia. Nesse caso, o risco criado pelo autor do fato, que o de morrer em virtude dos ferimentos causados por sua ao de lesionar, no se realizou no resultado que fora substitudo por outro, in casu, o risco de morrer em um acidente automobilstico. Com base nos critrios acima apresentados: (a) criao ou incremento de um risco no-permitido e; (b) realizao do risco no resultado, a teoria da imputao objetiva surge como uma resposta adequada a muitas questes limtrofes para as quais a teoria finalista no encontrava sada. Registre-se, por derradeiro, que a natureza articular do presente estudo, no nos autoriza uma incurso mais aprofundada na anlise acerca dos demais sub-critrios de imputao objetiva trazidos por ROXIN em sua obra (nove no total), todavia, de se ressaltar que o prprio autor reconhece que a teoria ainda se encontra inacabada, demandando uma maior sistematizao por parte da doutrina em geral.

5.

Antijuridicidade

Percorrendo-se os escales que compem o conceito analtico de crime, chega-se, logo aps a anlise do tipo e da tipicidade objetiva e subjetiva, ao exame da antijuridicidade ou ilicitude. Com efeito, como de conhecimento acadmico, a ao tpica, para que seja considerada criminosa, deve ser, igualmente, antijurdica, isto proibida, contrria ao direito. Segundo bem alinhavado pelo ilustre Prof. Dr. Juarez CIRINO DOS SANTOS: em direito penal, a antijuridicidade uma contradio entre ao

humana (realizada ou omitida) e o ordenamento jurdico no conjunto de suas proibies e permisses (...).17 Em regra, toda ao tpica j ser antijurdica em decorrncia da prpria tipicidade, diz-se que a tipicidade indicia a antijuridicidade, pois o legislador somente descrever uma ao em um tipo penal se ela normalmente for proibida. Este indcio, contudo, pode ser infirmado. Tal ocorre quando se verifica no caso concreto a ocorrncia de uma das denominadas causas de justificao, ou excludentes da ilicitude. No mbito do ordenamento jurdico-penal brasileiro as excludentes da antijuridicidade encontram previso legal no artigo 23 do Cdigo Penal, a saber: (a) estado de necessidade; (b) legtima defesa; (c) exerccio regular do direito e; (d) estrito cumprimento do dever legal, sendo certo afirmar ainda que, para grande parte da doutrina tradicional, o rol acima enunciado seria taxativo (numerus clausus), no se admitindo sua ampliao por parte do Estado-Juiz, mesmo diante de situaes nitidamente injustas. Com o escopo de evitar tais situaes evidentemente incompatveis com a moderna dogmtica penal, o funcionalismo traa uma nova sistemtica para o estudo da antijuridicidade, analisando-a, tambm, a partir de sua funo poltico-criminal. Para os funcionalistas o juiz, quando do julgamento de um caso concreto, dever se valer de outras situaes justificantes - que no as legalmente previstas no Cdigo Penal desde que condizentes com o programa de poltica criminal vigente em um determinando momento de desenvolvimento daquela sociedade. Exemplificando, na hiptese de uma pessoa que cause leso em outra pessoa plenamente capaz e com o seu consentimento (tatuagens, piercings, alargadores de orelha etc.), ficaria excluda a antijuridicidade da conduta com base em uma causa supra-legal de afastamento da antijuridicidade, qual seja, o consentimento do ofendido. Analisar a antijuridicidade tambm sob o prisma de sua funo polticocriminal consiste em mais um avano trazido pelo funcionalismo anlise da teoria finalista, evitando-se a aplicao de penas severas queles que praticam
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op. cit. p. 217.

atos que, embora tipificados, tenham sido consentidos por parte da suposta vtima.

6. Culpabilidade.

No que tange culpabilidade - essa entendida como ltimo elemento que compe o conceito analtico de delito - a grande inovao trazida pelo sistema funcional-teleolgico consubstancia-se na preemente necessidade de sua expanso, transformando-a em algo maior, a saber, a uma categoria de responsabilidade. culpabilidade, enquanto condio indispensvel de qualquer pena, deve ser acrescentada tambm a necessidade preventiva (geral ou especial) da sano penal, de modo que culpabilidade e exigncias de preveno limitem-se reciprocamente, e s culminem com a responsabilidade do agente se forem concorrentes. Ao se perfazer a anlise desse ltimo elemento do delito, dever o intrprete perquirir acerca da necessidade de se impor uma pena de natureza criminal, no s sob o prisma dogmtico realizando a anlise dos demais elementos que compem a culpabilidade (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o direito), mas tambm sob o enfoque das teorias preventivas da pena. Em verdade, tal raciocnio, embora no expressamente autorizado pelo ordenamento jurdico vigente, j praticado nas hipteses de estado de necessidade exculpante cujo exemplo mais emblemtico o vetusto caso da tbua de salvao. Nesse ponto, importante lembrar que a inexigibilidade de conduta diversa no encontra expressa previso legal, tal como a obedincia hierrquica e a coao moral irresistvel. Um outro caso limtrofe o trazido por Cezar Roberto BITENCOURT18, ao analisar a seguinte situao: um terceiro estranho e um filho do agente, onde somente um pode ser salvo, e o terceiro est em melhores condies.
BITENCOURT, Cezar Roberto. in: , Manual de Direito Penal Parte Geral, Saraiva. So Paulo. 2007. p. 254.
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Como proceder: deixar o prprio filho morrer para no matar o terceiro? E se preferir matar o terceiro para salvar o filho? Pode no ter agido de acordo com os fins ideais do Direito, mas se impe a pergunta: seria exigvel, nas circunstncias, um comportamento diverso? Ao realizar os julgamentos dos casos acima, quase a totalidade dos juzes concluiriam pela absolvio do ru, mesmo inexistindo a supra-citada excludente, entendendo no ser possvel exigir outra conduta por parte do agente. Para o funcionalismo, igualmente, mesmo diante da ausncia de prvia autorizao legal, dever o magistrado absolver o acusado todas as vezes que a pena criminal no necessite ser vergastada, tampouco seja til sua aplicao no caso lhe trazido exame, seja por razes dogmticas ou razes polticocriminais. Essa nova viso trata-se no somente de um considervel avano no mbito da cincia, como tambm revela um estreitamento entre duas searas comumente estudadas de forma estanque (a teoria do delito e a teoria de pena).

Nesse sentido, lapidar a observao de Lus GRECO:

Se o delito o conjunto de pressupostos da pena, devem ser estes construdos tendo em vista sua conseqncia, e os fins desta. A pena retributiva rechaada, em nome de uma pena puramente preventiva, que visa a proteger bens jurdicos ou operando efeitos sobre a generalidade da populao (preveno geral), ou sobre o 19 autor do delito (preveno especial )".

Dessa feita, inova uma vez mais o funcionalismo ao integrar dois planos tericos que muitas vezes encontram-se divorciados no plano doutrinrio e jurisprudencial, os quais, sem sombra de dvidas, no podem ser analisados de forma separada. Como acima demonstrado, a verificao da prtica delitiva, nem sempre dever desembocar numa aodada e desmedida aplicao da pena por parte do Estado-Juiz.

Greco, Lus, artigo intitulado "Introduo dogmtica funcionalista do delito", publicado na Revista Jurdica, Porto Alegre, Jul. 2.000, p. 39.

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Consideraes finais.

No atual estgio de evoluo das cincias humanas, em especial do Direito Penal, nada mais justifica o apego seguro do intrprete letra da lei, em detrimento dos valores e princpios constitucionais que irradiam seus efeitos por todo o ordenamento jurdico. O novo direito constitucional (para alguns denominado

neoconstitucionalismo) avana a passos largos. O ambiente filosfico em que floresceram tais teorias foi o do ps-positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a elaborao das diferentes categorias da nova interpretao constitucional, todas elas, plenamente compatveis com a viso funcional de delito. A adoo de uma concepo funcionalista do sistema penal, alm de se consubstanciar em um relevante avano metodolgico ruptura com o paradigma finalista de base ontolgica - revigora os mtodos de interpretao dessa seara jurdica, dando-lhe maior rigor cientfico e conseqentemente uma fortificao do sentimento de justia por parte da populao em geral. No se olvida, contudo, que tal tarefa no se revela fcil, mormente no mbito do Direito Penal, onde o princpio da legalidade travestido de sua funo garantista, inviabiliza, na maioria das vezes, a aplicao direta dos princpios vetores das garantias previstas pela Constituio Federal. Todavia, livres dos velhos grilhes do positivismo, talvez possamos, num futuro prximo, desvendar o vu que recai sobre o atraente discurso de vis repressivo, trazendo lume sua verdadeira face obscura e permeada por interesses econmicos.

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