OPININ N 026-2009/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho Vigencia de los Reglamentos de las modalidades

de seleccin por Subasta Inversa Presencial y Electrnica. Comunicacin de fecha 31.03.09

1.

ANTECEDENTES

A travs del documento de la referencia, la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho (en adelante, la Consultante) solicit a este Organismo Supervisor la absolucin de varias consultas sobre la vigencia del Reglamento de la modalidad de seleccin de Subasta Inversa Presencial, aprobado mediante la Resolucin N 094-2007CONSUCODE/PRE, de fecha 22.02.2007, y del Reglamento de la modalidad de seleccin de Subasta Inversa de Electrnica, aprobado mediante la Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE, de fecha 27.12.2006. 2. CONSULTAS Y ANLISIS Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. La Consultante formula las siguientes preguntas: 2.1. Si la Resolucin N 094-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 22.02.2007, que aprob el Reglamento de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Presencial y la Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE de fecha 27.12.2006, que aprob el Reglamento de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Electrnica, han sido derogadas.

2.1.1. La Disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley establece lo siguiente: nica.- A partir de la vigencia de la presente norma, derganse los siguientes dispositivos:

2 a) La Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas modificatorias. b) Las dems normas que se opongan a lo dispuesto en la presente norma.(el subrayado es agregado) 2.1.2. Como se advierte, el literal a) de la Disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley deroga, nicamente, a la Ley N 26850, por lo que, de forma expresa, la Resolucin N 094-2007-CONSUCODE/PRE y la Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE no han sido derogadas. 2.1.3. En cuanto al literal b) de la Disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley, debe indicarse que esta disposicin establece de forma general la derogacin de toda norma que se oponga a la Ley, lo cual en la prctica determina que ante un conflicto entre la Ley y alguna otra disposicin del ordenamiento jurdico nacional, se aplicar la Ley, quedando la norma opuesta derogada tcitamente1. Por tanto, en la medida que las disposiciones de los Reglamentos de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Presencial y Electrnica no se opongan a la Ley se entendern vigentes. 2.2. Si el nmero de miembros que conformaran el Comit Especial Permanente bajo la modalidad de Subasta Inversa Presencial y Electrnica, estara conformado por dos (02) o por tres (03) miembros. 2.2.1. Como se ha indicado en el punto anterior, el literal b) de la Disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley, establece de forma general la derogacin de toda norma que se oponga a la Ley, por lo que entre un conflicto entre las disposiciones de la Ley o su Reglamento, y las disposiciones de los Reglamentos de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Presencial y Electrnica, primarn las primeras. Ahora bien, el artculo 177 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, vigente hasta el 01.02.2009, dispona que en la modalidad de seleccin de Subasta Inversa el Comit Especial estara conformado por dos miembros: uno que dirige la subasta, y un secretario. En concordancia con ello, el artculo 14 del Reglamento de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Presencial, dispuso que: El Comit Especial estar integrado por dos miembros: el Presidente, quien har de subastador y dirigir el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y el secretario, quien realizar las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de seleccin y en la pizarra o pantalla durante el referido acto pblico ().

De acuerdo con la Resolucin del Tribunal Constitucional de fecha 16.06.03, emitida como aclaracin a la sentencia recada sobre el EXP. N 2050-2002-AA/TC, La derogacin tcita de una disposicin se produce cuando la materia que ella regulaba ha sido objeto de un tratamiento total o parcialmente distinto mediante otra fuente formal del derecho.

3 De igual modo, el artculo 9 del Reglamento de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Electrnica, indicaba que: El Comit Especial estar integrado por dos miembros: el Presidente y el Secretario, debiendo designarse un suplente para cada uno de ellos. El Comit Especial estar encargado de elaborar las Bases, verificar la documentacin exigida por las Bases, otorgar la Buena Pro a travs del Sistema y elaborar el Acta respectiva. Cabe precisar que el artculo 44 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, vigente hasta el 01.02.2009, dispona que tratndose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta podra designarse uno o ms Comits Especiales permanentes, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto. A tal efecto, se concluye que tratndose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta bajo la modalidad de seleccin de Subasta Inversa Presencial o Electrnica, poda designarse uno o ms Comits Especiales permanentes integrados por dos (2) miembros. Sin embargo, actualmente en lo concerniente a la conformacin de Comits Especiales, el artculo 33 del Reglamento dispone que la conformacin del Comit Especial deber respetar lo establecido en el artculo 24 de la Ley, el cual seala lo siguiente: En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la Entidad designar a un Comit Especial que deber conducir el proceso. Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecer las reglas para la designacin y conformacin de Comits Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comit Especial ad hoc. El rgano encargado de las contrataciones tendr a su cargo la realizacin de los procesos de adjudicacin de menor cuanta. En estos casos el Titular de la Entidad podr designar a un Comit Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El Comit Especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria2, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad (). (el subrayado es agregado) Asimismo, segn se desprende del artculo 92 del Reglamento, la conformacin y actuacin del Comit Especial en las Subastas Inversas se sujetarn a las reglas previstas en dicho cuerpo legal, no hallndose una distincin en cuanto al nmero de miembros para los Comits Especiales.
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El artculo 30 del Reglamento, seala que: Tratndose de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, podr designarse uno o ms Comits Especiales Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que sern conducidos por el mismo Comit Especial designado inicialmente. En la conformacin del Comit Especial Permanente slo ser exigible que uno de sus integrantes sea representante del rgano encargado de las contrataciones. (el subrayado es agregado).

En tal sentido, la normativa vigente de contratacin gubernamental no establece excepcin alguna respecto al nmero de integrantes de los Comits Especiales, sean estos, ad hoc o permanentes; disponindose, adems, que estos se integraran siempre por tres (3) miembros, cualquiera sea la modalidad de seleccin empleada. Conforme a lo expuesto, se aprecia que la Resolucin N 094-2007CONSUCODE/PRE y la Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE se oponen a la Ley, en lo concerniente al nmero de integrantes del Comit Especial, por lo que tal extremo de los indicados Reglamentos se entiende derogado, permaneciendo vigente en lo dems que contiene en tanto no se opongan a la Ley y su Reglamento. 2.2.2 En ese orden de ideas, el nmero de integrantes del Comit Especial permanente, a fin de llevar a cabo las adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta bajo la modalidad de seleccin de subasta inversa presencial o electrnica3, estar conformado por tres (3) miembros, y no por dos (2) miembros. 3. CONCLUSIONES

3.3.1 El literal a) de la Disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley deroga, nicamente, a la Ley N 26850, por lo que, de forma expresa, los Reglamentos de la modalidad de seleccin de Subasta Inversa Presencial y Electrnica, no han sido derogados. Asimismo, de acuerdo con el literal b) de la Disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley, las disposiciones de los indicados Reglamentos permanecern vigentes siempre que no se opongan a la Ley y su Reglamento. 3.3.2 El nmero de integrantes del Comit Especial permanente, a fin de llevar a cabo las adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta bajo la modalidad de seleccin de Subasta Inversa Presencial o Electrnica, estar conformado por tres (3) miembros, y no por dos (2) miembros. Jess Mara, 30 de abril de 2009

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Tcnico Normativo (e)

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Debe tenerse en consideracin que el segundo prrafo del artculo 91 del Reglamento, seala que las Entidades podrn convocar un proceso de seleccin tradicional, en caso de la existencia de condiciones ms ventajosas que sean objetivas, demostrables y sustnciales para la Entidad, para lo cual debern obtener la autorizacin del OSCE, antes de efectuar la contratacin. En el caso que el valor referencial de la contratacin de bienes o servicios comunes corresponda a una Adjudicacin de Menor Cuanta, ser potestad de la Entidad utilizar la modalidad de Subasta Inversa, en cuyo caso deber realizarse de manera electrnica. (el subrayado es agregado).

5 MPC/PHC