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Artigo - Notas sobre o Projeto de Novo Cdigo de Process

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14/03/2011
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Artigo - Notas sobre o Projeto de Novo Cdigo de Process

Notas sobre o Projeto de Novo C digo de Processo Civil

Escrit rio Arruda Alvim

Notes on the New Brazilian Code of Civil Procedure Resumo: O texto aborda o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, com enfoque nos seguintes aspectos: estrutura; princpios gerais; inovaes referentes ao procedimento; tratamento dedicado atuao das partes e do juiz; a nova disciplina dos recursos; o julgamento das questes repetitivas em primeiro grau e em sede recursal. Buscou-se descrever as regras numa perspectiva comparada com o sistema do Cdigo de Processo Civil brasileiro vigente, de molde a apontar em que medida o Projeto pretende manter ou aprimorar as normas vigentes e em quais so as propostas realmente inovadoras. Alm disso, contedo das normas propostas no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil foi analisado luz das tendncias contemporneas do direito processual de adequao dos instrumentos processuais s modalidades de conflitos existentes. Palavras-Chave: projeto; novo cdigo processual; inovaes. Abstract: The text addresses the Project of the New Brazilian Code of Civil Procedure and focuses on the following aspects: structure; general principles; procedural innovations; treatment given to performance of parties and the judge; the new discipline of remedies; judgment of similar cases in the lower and appellate courts. We sought to describe the rules in comparison with the current Brazilian Code of Civil Procedure so as to indicate the extent that the Project intends to maintain or improve current procedures and which proposals are innovative. Moreover, the content of the procedures proposed for the Code of Civil Procedure was reviewed in the light of contemporary trends in procedures for adequacy of procedural instruments in existing conflict models. Keywords: proposal, new code of procedures, innovations Sumrio: 1. Filosofia do Projeto de Lei no Senado n 166/2010 (PLS 166/2010). 2. Estrutura do Cdigo vigente: um comparativo com o Cdigo proposto (PLS 166/2010). 3. Instrumentos para a concretizao dos princpios e valores objetivados pelo Projeto. 3.1. Segurana e Contraditrio. 3.2. Simplificao Procedimental. 4. Sistema probatrio, meios de conciliao e outros mecanismos voltados efetividade e instrumentalidade do processo. 5. As tutelas de urgncia e de evidncia. 6. Do julgamento das causas repetitivas. 7. Sentena e coisa julgada. 8. Inovaes em matria de recursos e a jurisprudncia nos Tribunais. 9. Concluso. 10. Referncias bibliogrficas. 1. Filosofia do Projeto de Lei no Senado n. 166/2010 (PLS 166/2010) A filosofia do PLS 166/2010 , nas suas linhas mais gerais, a seguinte: no se pretendeu fazer uma mudana radical ou brusca, at porque as mudanas radicais em direito geralmente no se justificam, e, se feitas, no geram resultados satisfatrios. Procurou-se manter o que seria aproveitvel do Cdigo vigente, e incorporar novidades tendo em vista uma resposta mais atual aos problemas que afligem os operadores do direito.
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Desde o art. 1, o Projeto enfatiza o valor fundamental da Constituio, o que representa um enfoque contemporneo da temtica do direito. Valeu-se, portanto, da concepo de que os Cdigos devem ser iluminados pelas Constituies. Alm disso, da estrutura do Projeto extrai-se, em primeiro lugar a inteno de imprimir-se maior organicidade e simplicidade normativa processual civil e ao processo, com o objetivo de fazer com que o juiz deixe, na medida do possvel, de se preocupar excessivamente com o processo, como se fosse um fim em si mesmo, procurando deslocar o foco da ateno do julgador para o direito material. Com isto, pretende-se descartar uma processualidade excessiva , desvinculada do objetivo primordial de soluo do conflito pelo direito material. Outro ponto importante a ser frisado a extrema cautela do Projeto quanto manuteno da segurana jurdica e da estabilidade da jurisprudncia. Procurou-se, como se ver mais adiante, incentivar a uniformidade da jurisprudncia e sua estabilidade, e, ao mesmo tempo, conferir maior rendimento (i.e., efetividade) a cada processo, individualmente considerado. 2. Estrutura do Cdigo vigente: um comparativo com o Cdigo proposto (PLS 166/2010) Como se sabe, o Cdigo de Processo Civil brasileiro vigente tem cinco livros. O Livro I, intitulado Do Processo de Conhecimento , contm disposies correspondentes parte geral, relativas a temas como jurisdio, ao, partes e procuradores, competncia, atos processuais, tempo no processo, comunicao dos atos processuais etc. As normas que dizem respeito propriamente ao processo de conhecimento somente tm lugar aps tais disposies gerais, embora sejam todas integrantes do mesmo Livro I. Tais normas incluem, alm dos preceitos pertinentes ao procedimento comum ordinrio e sumrio em primeiro grau de jurisdio, a fase de cumprimento de sentena, e a disciplina da ordem dos processos nos tribunais e dos meios de impugnao s decises judiciais (recursos e ao rescisria). O Livro II do Cdigo de Processo Civil cuida do Processo de Execuo , suas espcies e das defesas do executado; o Livro III, do Processo Cautelar , incluindo-se a as medidas cautelares que podem ser conhecidas no bojo do processo de conhecimento (art. 798 e ss.); j o Livro IV disciplina os Procedimentos Especiais , de jurisdio voluntria e contenciosa; finalmente, o Livro V contm as Disposies Finais e Transitrias . O PLS 166/2010 (Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil), contm, igualmente, cinco livros, porm com distribuio diversa daquela contida no Cdigo de Processo Civil vigente. Do ponto de vista da organicidade, o Projeto aprimorou a diviso do Cdigo de Processo Civil vigente, observando maior rigor tcnico e metodolgico. O PLS 166/2010 contm, no Livro I, uma Parte Geral , que atualmente se encontra embutida no Livro I do Cdigo de Processo Civil vigente. Foram includas nesse livro, por exemplo, as matrias da competncia, suspeio, impedimentos e o sistema de provas. Essa parte geral representa uma conquista tcnica e, portanto, deve ser preservada e aprimorada. No Livro II, o Projeto trata Do Processo de Conhecimento includos os procedimentos comum e especiais e da fase de cumprimento da sentena; no Livro III, disciplina a execuo em suas diversas espcies, bem como as defesas do executado; no Livro IV cuida dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnao das Decises Judiciais , onde incluem-se temas como a ao rescisria, os recursos e assuntos afins; no Livro V esto, afinal, as Disposies Finais e Transitrias . Comparativamente com o Cdigo de Processo Civil vigente, a sistematizao afigura-se muito mais clara e simplificada, uma vez que: a) destina um livro especfico do Cdigo s normas que compem a parte geral, conferindo-lhes abordagem correta do ponto de vista metodolgico e ressaltando-lhes a importncia; b)
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inclui os procedimentos especiais no livro que trata Do Processo de Conhecimento , porque aqueles se enquadram, rigorosamente, no mbito deste; c) dedica um livro especfico ao processo nos tribunais e aos meios de impugnao s decises judiciais, cujas normas regentes, por suas peculiaridades, merecem ser tratadas de maneira apartada s atinentes ao procedimento em primeiro grau; e, por fim d) deixa de atribuir natureza tpica e procedimento especfico a determinadas medidas de cunho cautelar, bem como de enquadrar as medidas cautelares no mbito do Processo Cautelar , atualmente disciplinado em livro prprio (Livro III do Cdigo de Processo Civil), salvo a disciplina dos arts. 273 e 461; privilegia, assim, a instrumentalidade da tutela de urgncia (assim entendidas as medidas antecipatrias e acautelatrias), adequadamente reguladas, em conjunto com a tutela de evidncia, na Parte Geral do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil (arts. 269-286 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010), enquadrando-as como espcies de tutela jurisdicional que se submetem a um procedimento e a princpios comuns. 3. Instrumentos para a concretizao dos princpios e valores objetivados pelo Projeto 3.1. Segurana e Contraditrio Sob a perspectiva da segurana jurdica, dentre outras medidas, procura-se estabelecer uma intensa necessidade de contraditrio, luz, evidentemente, de uma viso que deflui da Constituio Federal. O PLS 166/2010 na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010 prev, por exemplo, que mesmo as decises judiciais que independem de provocao das partes, a respeito de questes de ordem pblica, devem ser precedidas de contraditrio, com efetiva oportunidade de prvia manifestao dos interessados (arts. 9 e 10 do PLS 166/2010). A exigncia dessa medida que evidencia o propsito legislativo de concretizar o princpio constitucional do contraditrio aplica-se no apenas s decises relativas a controvrsias fticas, mas tambm quelas decises que digam respeito a questes eminentemente jurdicas. Nessa linha, o art. 10 do PLS 166/2010 expresso ao vedar o juiz que decida com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual se tenha que decidir de ofcio . No se trata, em absoluto, de revogao do princpio do iura novit curia , que permite ao juiz decidir com base em fundamentos jurdicos no invocados pelas partes; trata-se, simplesmente, de facultar s partes interessadas oportunidade de se manifestarem e influenciarem a convico judicial a respeito da aplicabilidade daquele fundamento jurdico ou ftico no invocado ou no debatido nos autos. Evita-se, dessa forma, que as partes sejam surpreendidas, no momento da deciso judicial, com um argumento ou alegao de que no cogitaram, e cuja incidncia ao caso poderia ser afastada ou modificada, se a matria tivesse sido previamente debatida. A imprescindibilidade de contraditrio enfatizada, ainda, v.g., no que diz respeito desconsiderao da pessoa jurdica, pois o art. 78 do PLS 166/2010 explcito ao determinar que o juiz s poder desconsiderar a pessoa jurdica depois de observado o princpio do contraditrio. 3.2. Simplificao Procedimental Sob a tica da simplificao, so diversos os aspectos que consagram a instrumentalidade processual. Procurar-se- pontuar alguns deles. O Projeto, com vistas desburocratizao cartorria, define melhor os atos ordinatrios a serem praticados pelo escrivo (art. 170, 2 do PLS 166/2010). Paralelamente, concede-se aos advogados a faculdade ou mesmo o dever, em determinadas hipteses
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de promover a intimao por correio, da parte contrria, de testemunhas etc. (assim, v.g., o arts. 241, 1 e 441 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010). Permite-se a utilizao do processo eletrnico, que dever ser objeto de leis especficas, que atribuam competncia regulatria aos tribunais, com sistemtica unificada no Conselho Nacional de Justia (art. 163, 1, 2, 3 e 4 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010). Elimina-se, por exemplo, a figura da reconveno no procedimento ordinrio (arts. 315 a 318 do Cdigo de Processo Civil vigente), que substituda por um pedido contraposto (art. 326, 1 e 2 do PLS 166/2010 na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010), a ser deduzido no bojo da contestao, com o que se corporifica o princpio de que natureza dplice da ao dplice passa a ser a regra geral. Se a contestao pode abrigar, se for o caso, o pedido contraposto, no h mais necessidade de reconveno. Estabelece o pargrafo 2 do art. 326 do PLS 166/2010 (na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010) que o pedido contraposto tem autonomia, de modo que, se ocorrer extino da ao principal, o processo prossegue para julgamento do pedido contraposto. Tambm simplificaram-se, diminuram as hipteses de interveno de terceiros. Manteve-se o chamamento ao processo (arts. 319 a 321 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010), j previsto no sistema do Cdigo vigente (arts. 77 a 80 do CPC), e a denunciao em garantia (arts. 314 a 318, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010), corresponde denunciao da lide (arts. 70 a 76 do CPC vigente). Nessa simplificao, desaparecem a oposio e a nomeao autoria, sendo que esta ltima situada no plano da correo da legitimidade (art. 328 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelno Senado Federal em dezembro de 2010). Algumas matrias, que atualmente so objeto de incidentes processuais especficos, como o caso da impugnao ao valor da causa (art. 261 do Cdigo de Processo Civil), passam, na redao do Projeto, a ser passveis de postulao dentro da contestao, sem necessidade de incidente apartado com autuao em apenso (art. 268 do PLS 166/2010). So eliminadas as excees de suspeio e impedimento, dispondo o art. 126 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010, que tais matrias devero ser arguidas mediante simples petio, acompanhada das respectivas provas documentais e/ou de rol de testemunhas, o que est, nitidamente, em consonncia com a instrumentalidade que se pretende imprimir ao processo. Muitos procedimentos especiais so extintos pelo Projeto, ficando estabelecido o uso do processo de conhecimento como processo padro, com muito mais intensidade do que no atual Cdigo. Rejeitou-se a proposta de flexibilizao, nos termos originariamente previstos no PLS 166/2010, que garantia ao juiz, por um dispositivo genrico, poderes amplos de adaptao do procedimento s peculiaridades do caso. Nesse sentido, a redao primitiva do art. 151, 1 do PLS 166/2010 autorizava o juiz a promover o necessrio ajuste ao procedimento ou aos atos processuais, quando estes se revelassem inadequados s peculiaridades da causa e desde que ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa. Tratava-se de disposio muito semelhante quela que consta do art. 265-A do Cdigo de Processo Civil Portugus, que instituiu o denominado Princpio da Adequao Formal .
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De outra parte, o art. 166 da redao originria do PLS 166/2010 previa, no inciso V, a possibilidade de o juiz adequar as fases e atos processuais s especificaes do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando sempre o contraditrio e a ampla defesa ; j o inciso IX do dispositivo permitia que juiz determinasse o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outras nulidades. A redao aprovada pelo Senado diminuiu os poderes conferidos ao juiz na adaptao do procedimento, mas no os eliminou completamente. O inciso V do art. 118 da verso encaminhada Cmara dos Deputados (substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010) faz referncia possibilidade de o juiz dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produo dos meios de prova, adequando-os s necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico . Manteve-se, no inciso IX do art. 118, a autorizao para determinar que as partes sanem-se as nulidades e supram os pressupostos processuais providncias que, de alguma forma, j se encontram inseridas nos objetivos dos arts. 154 e 284 do Cdigo de Processo Civil vigente. As inovaes quanto adaptao do procedimento ope judicis ficaram, portanto, restritas ordem de produo de provas e aos prazos processuais, no sendo o juiz, em regra, autorizado a modificar os demais atos procedimentais cuja ordenao e forma estejam previstas em lei. 4. Sistema probatrio, meios de conciliao e outros mecanismos voltados efetividade e instrumentalidade do processo H uma inovao no sistema das provas, diante da possibilidade de antecipar-se a produo de provas referentes a um possvel litgio, como mera faculdade conferida s partes, sem que se configure situao em que haja risco de perecimento do objeto ou fonte de prova. Essa produo antecipada de provas poder consistir em interrogatrio da parte, inquirio de testemunhas e exame pericial, e ter lugar, nos termos dos incisos II e III do art. 367 do PLS 166/2010 (na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010), nos casos em que: II - a prova a ser produzida seja suscetvel de viabilizar a tentativa de conciliao; III - o prvio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ao . A possibilidade de produo de prova antes da propositura do processo de conhecimento destinado ao reconhecimento de direitos, fora das hipteses em que haja receio de se tornar impossvel ou muito difcil a verificao dos fatos na pendncia de ao futura, traz consigo uma modificao paradigmtica no instituto da prova. Em lugar de se atribuir atividade probatria a finalidade exclusiva de formar a convico do juiz sobre os fatos do litgio, passa-se a atribuir-lhe tambm a funo de influenciar o prprio juzo que fazem as partes das perspectivas de xito num eventual processo judicial. Esse novo propsito da atividade probatria, que, de certa forma, situa tambm as partes como destinatrias da prova, tem como objetivo prevenir a propositura de aes infundadas ou fadadas ao insucesso, porque desprovidas de respaldo ftico. Por outro lado, se da anlise que feita pelas partes sobre a prova produzida antecipadamente no resultar que se evite o processo judicial, bem possvel que a produo antecipada proporcione ao autor e ao ru melhor desempenho na defesa de seus direitos, uma vez que suas alegaes j estaro amparadas nos elementos probatrios colhidos. Sob esse prisma, concretiza-se o objetivo jurdico do processo de, por meio do contraditrio e da busca da verdade, possibilitar a prolao de uma sentena justa e consentnea com a realidade dos fatos. A nfase atividade das partes tambm verificada no tratamento especfico da prova pericial. Diz o PLS 166/2010 que o juiz pode dispensar a realizao da percia quando as partes, na inicial e na contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes (art. 456 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em
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dezembro de 2010). H tambm a possibilidade de se realizar o que se chama de uma percia ex officio e ad eventum, ou seja, realizar uma percia depois da juntada das peas dos assistentes tcnicos das partes, por fora do disposto no art. 465 do PLS 166/2010 (redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010). Com foco na instrumentalidade e no cumprimento dos objetivos sociais do processo, o PLS 166/2010 prev a atuao de conciliadores e mediadores (arts. 144 a 153), acentuando a necessidade de magistrados, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico estimularem a conciliao e a mediao (art. 145, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010) e permitindo a atuao dos conciliadores e mediadores na audincia de conciliao, subordinando-a s diretrizes determinadas pela lei de organizao judiciria (art. 323, 1 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010). No obstante o Projeto original no tivesse cedido presso social para que se estendessem as funes de mediador e conciliador a pessoas que no fossem bacharis em direito inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil , a verso atual do PLS 166/2010 (substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010) optou por dispensar tal exigncia para o exerccio da funo (art. 147, 1, do PLS 166/2010). Na redao inicial do Projeto, houve uma tentativa de ampliar-se o lapso temporal destinado possibilidade de alterao do pedido e da causa do pedido, desde que se procedesse de boa f, que a alterao no gerasse tumulto no processo, e, ainda, que fosse obedecido o princpio do contraditrio, facultando-se, a critrio do juiz, a produo de prova complementar. Eram estes os mandamentos do artigo 314 do PLS 166/2010. Este sistema, com espectro mais amplo para a modificao causa petendi e do pedido, visava evidentemente instrumentalidade e economia processuais, com vistas a aproveitar o processo nas hipteses em que o interessado decidisse reformular o pedido ou causa de pedir. A proposio, entretanto, foi alvo de crticas que motivaram a manuteno da regra atualmente vigente: a alterao do pedido e da causa de pedir possvel at o saneamento do processo. Dentre os argumentos contrrios redao original do art. 314 do PLS 166/2010, destacou-se que a previso da possibilidade de alterao do pedido e da causa de pedir at a sentena e no mais at a citao ou at a deciso saneadora (arts. 294 e 264 do CPC) somente retardaria a prestao jurisdicional. Simplifica-se e agiliza-se o procedimento de proposio de provas judiciais, na medida em que as testemunhas sero indicadas na petio inicial e na contestao (art. 296 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010), regra atualmente aplicvel apenas ao procedimento sumrio (arts. 277 e 278 do Cdigo de Processo Civil). A falsidade de documento deve ser suscitada na prpria contestao ou no prazo de cinco dias, sucessivos juntada do documento nos autos, e a sentena que decidir sobre a falsidade deve faz-lo na parte dispositiva com autoridade de coisa julgada (arts. 417 e 420 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010). Ainda no mbito da instrumentalidade, dispe o artigo 291 do PLS 166/2010, na redao do substitutivo aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010: Antes de proferir sentena sem resoluo de mrito, o juiz dever conceder parte oportunidade para, se possvel, corrigir vcio que possa conduzir a extino do julgamento de mrito . O dispositivo busca concretizar ao mximo a economia processual, permitindo o prosseguimento do processo defeituoso, ao propiciar a possibilidade de correo dos vcios existentes. Permite-se a improcedncia liminar do pedido, quando: se fundamente em matria exclusivamente de direito, e desde que contrarie entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia,
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sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos (art. 307, I, II e III do PLS 166/2010). Trata-se de medida direcionada a resolver o problema concernente sobrecarga de processos no Judicirio. Quanto regra atual do artigo 296 do Cdigo de Processo Civil, que permite ao juiz reconsiderar a sentena de indeferimento da inicial no prazo de 48 (quarenta e oito horas) horas, esta bastante ampliada no 5 do art. 472 do PLS 166/2010, fixando-se o prazo de trs dias para reconsiderao e bastante ampliada, estendendo-a a qualquer das hipteses de extino do processo sem resoluo de mrito. 5. As tutelas de urgncia e de evidncia Outro aspecto interessante do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil a eliminao das cautelares nominadas. Evidentemente isso responde a uma tendncia do direito brasileiro, em que se expandiram as medidas cautelares e de urgncia, de tal modo que no se justifica a manuteno de procedimentos cautelares tpicos, diante da grande liberdade para decidir, adjudicada ao Judicirio. O PLS 166/2010 consagra a ampliao dos poderes concedidos aos magistrados na concesso de medidas destinadas tutela da urgncia e da evidncia, que, como j se disse, passam a ser tratadas em conjunto. A tutela de urgncia e da evidncia esto, sem dvida alguma, entre os desafios contemporneos atinentes simplificao do processo e efetividade. E, como se disse, a simplificao dessa modalidade de tutela voltada para a necessidade de conferir solues mais cleres e adequadas ao direito material versado no litgio teve incio nas sucessivas reformas a que se submeteu o sistema atual, desde 1994, com a instituio da tutela antecipada, at os dias atuais, com a previso de fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatrias e da tutela antecipada da parte incontroversa. Tenha-se presente, alis, que, embora a modalidade de tutela antecipatria mais frequentemente utilizada e difundida na prxis jurdica seja a referente s situaes de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao (tutelas de urgncia), o Cdigo de Processo Civil, desde 1994, j prev, no inciso II do art. 273, modalidade de tutela da evidncia, fundada na verossimilhana da alegao e no propsito protelatrio ou na natureza abusiva da defesa do ru. A introduo da tutela antecipada da parte incontroversa do pedido ou do pedido incontroverso (no Cdigo de Processo Civil, atualmente, prevista no art. 273, 6), tambm exemplo de tutela da evidncia. Nesses dois casos, h fundadas opinies no sentido de que no haveria tutela antecipada, propriamente dita, por tratar-se do prprio provimento final ainda que parcial almejado, o que representa a opinio correta. Em suma, a principal diferena entre a tutela de urgncia e a tutela da evidncia reside no fato de que, em relao tutela da evidncia no h a necessidade de demonstrar o periculum in mora, tal como ocorre na tutela de urgncia, pois se trata de situaes em que a evidncia do direito j se encontra configurada nos autos. Tambm no se h que falar, propriamente, em fumus boni iuris, porquanto a ausncia de defesa consistente (CPC, art. 273, II) ou de controvrsia sobre o pedido ou parte dele (CPC, art. 273, 6), denotam, mais que a plausibilidade do direito autorizada por cognio superficial ou sumria , a prpria verificao de sua existncia, fundada em cognio judicial exauriente. O PLS 166/2010 regula a tutela de urgncia no art. 276, permitindo a contrapartida da cauo real ou fidejussria; j a tutela de evidncia est prevista no artigo 278, que estabelece como hipteses de sua concesso: I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do requerido ; II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva ; III - a inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca ; IV a matria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou em smula vinculante . Foram claramente distinguidas.
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O inciso I do art. 278 do PLS 166/2010 corresponde ao inciso II do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, e, o inciso II encontra correspondncia no 6, do atual art. 273 do CPC. O denominador comum que enlaa estas duas hipteses, diferentes da tutela de urgncia (tutela antecipada, propriamente dita), justificou esse tratamento em separado. Ademais, o Projeto aprimora a disciplina vigente quando cuida da exigncia especial de uma fundamentao mais delicada quanto matria. No artigo 271 do PLS 166/2010 l-se que: Na deciso que conceder ou negar a tutela de urgncia e a tutela da evidncia, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento . Tal exigncia justificada pelo fato de que, pelo Projeto, as decises referentes tutela de urgncia e de evidncia tero maior estabilidade do que tm no sistema atual, ainda que de coisa julgada no se trate. Quanto ao aspecto mencionado da estabilidade das decises que concedem tutelas de urgncia e de evidncia , reza a parte final art. 283, caput, do PLS 166/2010, que ser definitiva a soluo conferida nas hipteses em que um ou mais pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso . Nos demais casos, proceder-se-, aps a concesso ou indeferimento da liminar, cognio referente ao pedido principal. Dispem os 3 e 4 do art. 282 do PLS 166/2010: A apresentao do pedido principal ser desnecessria se o ru, citado, no impugnar a liminar , e Na hiptese prevista no 3, qualquer das partes poder propor ao com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados . Nada obsta, como dito, que, indeferida a liminar, seja proposta a ao, ressalvadas as hipteses de decretao da prescrio ou decadncia (art. 285 do PLS 166/2010); nesses casos, a repetio da tutela encontra bice na coisa julgada material, a exemplo do que j ocorre no sistema vigente (art. 810 do Cdigo de Processo Civil). Ser, pois, no bojo desta ao que se poder alterar a tutela concedida. Preceitua o 2 do art. 284 do PLS 166/2010 que a deciso que concede a tutela no produz coisa julgada, ressalvada a estabilidade dos respectivos efeitos , que somente pode ser afastada por deciso que a revogar. Na realidade, relativamente s tutelas de urgncia e de evidncia, o que o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil fez foi aprimorar as inovaes inseridas no Cdigo de Processo Civil vigente, e sistematiz-las de maneira mais abrangente e correta, seguindo antiga sugesto do Presidente da Comisso responsvel por sua elaborao, o Min. Luiz Fux, feita em tese de concurso. Esse um dos inmeros exemplos de hipteses em que, conforme se assinalou de incio, o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil no se pretende revolucionrio no sentido de negar a sistemtica vigente mas se prope, ao contrrio, a utilizar de maneira adequada e ordenada do que nela se revele til aos desgnios contemporneos do processo civil. 6. Do julgamento das causas repetitivas Outro grande desafio a ser enfrentado pelo PLS 166/2010 o problema da justia de massa. No possvel exigir do magistrado um trabalho de arteso para enfrentar a enormidade de aes repetitivas, com objetos semelhantes ou praticamente idnticos. Diante disso, a Comisso buscou uma soluo para resolver esse problema, ou, ao menos, encaminhar rumos para uma soluo. Nela reside a grande novidade do Projeto de Novo Cdigo de Processo. Na realidade atual, a matria tratada no art. 285-A do Cdigo de Processo Civil, e, no tocante aos tribunais superiores, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, respectivamente, as solues encontradas consistem na regulao da repercusso geral e na dos recursos repetitivos, com disciplinas diferentes, ainda que animadas pelo mesmo denominador comum.
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O PLS 166/2010 pretende a desafogar o Judicirio em primeiro grau de jurisdio, a partir do que se denominou incidente de resoluo de demandas repetitivas (arts. 930 a 941 do PLS 166/2010). A disciplina a encontrada parece-nos promissora, e dever aliviar a sobrecarga de aes repetitivas nos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais. De acordo com os dispositivos do Projeto, o incidente de demandas repetitivas admissvel sempre que identificada controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de decises conflitantes. O pedido de instaurao do incidente ser dirigido ao Presidente do Tribunal, pelo juiz ou relator, por ofcio; pelas partes, pelo Ministrio Pblico ou pela Defensoria Pblica, por petio. Se no for o requerente, o Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente. A instaurao e o julgamento do incidente sero sucedidos da mais ampla e especfica divulgao e publicidade, por meio de registro eletrnico no Conselho Nacional de Justia. Os tribunais promovero a formao e atualizao de banco eletrnico de dados especficos sobre questes de direito submetidas ao incidente, comunicando, imediatamente, ao Conselho Nacional de Justia, para incluso no cadastro. Aps a distribuio, o relator poder requisitar informaes ao rgo em cujo juzo tem curso o processo originrio, que as prestar em quinze dias; findo esse prazo improrrogvel, ser solicitada data para admisso do incidente, intimando-se o Ministrio Pblico. O juzo de admissibilidade e o julgamento do incidente competiro ao plenrio do Tribunal competente ou, onde houver, ao rgo especial. Na admissibilidade, o Tribunal considerar a presena dos requisitos do art. 930 do PLS 166/2010 e a convenincia de se abrir o caminho para adotar deciso paradigmtica. Rejeitado o incidente, o curso dos processos ser retomado; admitido, o tribunal julgar a questo de direito, lavrando-se o acrdo, cujo teor ser observado pelos demais juzes e rgos fracionrios situados no mbito de sua competncia, na forma do Captulo em que o assunto est previsto. um sistema que se aproxima do tratamento j existente, destinado aos recursos com fundamento em idntica questo de direito ( recursos repetitivos ) perante o Superior Tribunal de Justia (art. 543-C, 1 a 9, do Cdigo de Processo Civil), mas transportado para os rgos de segundo grau de jurisdio. Nessa linha, analogamente prerrogativa conferida ao Presidente do Superior Tribunal de Justia nos 1 e 2 do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, o art. 933, 2 do PLS 166/2010 dispe que: Admitido o incidente, o presidente do tribunal determinar, na prpria sesso, a suspenso dos processos pendentes, em primeiro e segundo graus de jurisdio . O que fez o Projeto foi estabelecer, para as demandas repetitivas, uma disciplina anloga quela referente aos procedimentos da repercusso geral nos recursos extraordinrios e do julgamento de recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justia. Solucionam-se, a um s tempo, as questes pertinentes ao afogamento do Poder Judicirio e uniformizao das decises judiciais. 7. Sentena e coisa julgada Em relao sentena, o PLS 166/2010 mantm a disciplina vigente (art. 459, caput, do Cdigo de Processo Civil), no seu art. 477, ao determinar que: O juiz proferir a sentena de mrito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelo autor. Nos casos de sentena sem resoluo de mrito, o juiz decidir de forma concisa . O pargrafo nico do art. 477 do Projeto consagra, contudo, um princpio de extrema importncia, que determina a necessidade de a sentena ser mais explcita e analtica, quando fundamentada em regras que contiverem conceitos juridicamente indeterminados, clusulas gerais ou princpios jurdicos . Nesses casos o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas . H, com efeito, nas normas que consubstanciam conceitos juridicamente indeterminados, clusulas gerais ou princpios jurdicos, maior amplitude de deliberao adjudicada ao juiz, e, por isso mesmo, pode-se dizer que dele se exige
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fundamentao mais minudente. Nesse ponto, o PLS 166/2010 revigora a garantia constitucional da fundamentao das decises, em conformidade com as exigncias determinadas pela evoluo do direito. Outro problema que de certa maneira ficou resolvido pela jurisprudncia do STJ o relacionado ao art. 268 do Cdigo de Processo Civil, no sentido de que se o julgamento for extinto sem julgamento de mrito a demanda pode ser reproposta, pois no ter ocorrido coisa julgada. Enfrentou o PLS 166/2010, a questo relativa possibilidade de se repropor ao idntica quela em que tenha sido extinta sem resoluo de mrito, ainda que sem a correo do vcio declarado na sentena terminativa, cuja parte dispositiva no se submete coisa julgada material, o que decorreria de um interpretao literal de uma interpretao desse art. 268, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, segundo uma concepo tradicional, transitada em julgado a sentena que extingue o processo sem resoluo de mrito formando-se apenas coisa julgada formal, de sorte que, nos termos do art. 268 do Cdigo de Processo Civil, /seria possvel que a ao viesse a ser proposta, em idnticos termos, o que, sob certas circunstncias, pode ocasionar o exerccio abusivo do direito de ao. Como o art. 268 do Cdigo de Processo Civil no menciona a necessidade de correo do vcio que motivou a sentena terminativa como requisito para a repropositura da ao, e para obstar a persistncia da propositura de ao em que uma das partes padecia de ilegitimidade ad causam, o Superior Tribunal de Justia chegou a afirmar que a ilegitimidade tema que se confunde com o mrito. Embora divirja da redao literal do art. 268 do Cdigo de Processo Civil, bem como das concepes tradicionais sobre o direito de ao, esse entendimento pareceu-nos mais consentneo com as exigncias ticas do processo. O PLS 166/2010 levou em considerao essa problemtica e explicitou a necessidade de, diante da prolao de sentena terminativa motivada em ilegitimidade ou falta de interesse processual, corrigir-se o vcio quando da nova propositura da ao (art. 473, 1 , do PLS 166/2010). A modificao oferece soluo mais tcnica e explcita quanto necessidade de correo do defeito, que coincide com a posio atual do Superior Tribunal de Justia. mais uma demonstrao de que a Comisso no pairou indiferente aos problemas que afligem os Tribunais na aplicao do Cdigo de Processo Civil vigente, e, bem assim, aproveitou-se de construes jurisprudenciais saudveis. No que concerne coisa julgada, houve uma simplificao no tratamento das questes prejudiciais, que, uma vez decididas, passam a ser includas pela abrangncia da coisa julgada. Atualmente, a soluo das questes prejudiciais no objeto de coisa julgada (art. 469, III, do Cdigo de Processo Civil), salvo quando, nos termos do artigo 470 do Cdigo de Processo Civil, tais questes constituam objeto de sentena proferida em ao declaratria incidental. O Projeto suprime a ao declaratria incidental, mas determina que a sentena que julgar total ou parcialmente a lide tem fora de lei nos limites do pedido e das questes prejudiciais expressamente decididas (art. 490 do PLS 166/2010). Adota-se, nesse ponto, uma antiga posio de Savigny, e que teria sido introduzida entre ns por Joo Monteiro, no sentido de que valer a coisa julgada sobre o pedido e as questes prejudiciais que antecedam lide principal/prejudicada; essa coisa julgada abranger ambas as lides. 8. Inovaes em matria de recursos e a jurisprudncia nos Tribunais As inovaes propostas para os recursos, analogamente quelas referentes ao processo em primeiro grau, orientam-se pela necessidade de racionalizar ao mximo o processamento e julgamento de recursos, bem como de uniformizar a aplicao do direito e estabilizar a jurisprudncia, o que, respectivamente, valoriza a
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segurana jurdica e o prprio princpio da igualdade de todos perante a lei (e, tambm, em face decises judiciais). O PLS 166/2010 optou por suprimir uma modalidade recursal (embargos infringentes), reduzir as hipteses de cabimento de alguns recursos (agravo de instrumento), bem como por simplificar-lhes o procedimento. O agravo de instrumento, de que no incio das grandes reformas nasceu sob os auspcios de ser uma alterao positiva no sentido da efetividade processual , revelou, nas reformas subsequentes, a tendncia gradativa diminuio das hipteses de cabimento dessa modalidade recursal. Isso ocorreu em virtude do grande nmero de agravos interpostos contra decises interlocutrias, que acabou por transformar, na prtica, os tribunais de apelao em verdadeiros tribunais de agravo . De acordo com o texto do Projeto, o agravo de instrumento subsistir, mas seu cabimento estar restrito s decises interlocutrias expressamente previstas na lei, onde se inserem aquelas que digam respeito a matrias relacionadas com tutela de urgncia e de evidncia; as decises interlocutrias de mrito; as proferidas na fase de cumprimento de sentena e na execuo. As demais questes, decididas por interlocutrias, no sero objeto de precluso, e havero de ser alegadas, para fins de devoluo ao Tribunal, ao ensejo da interposio do recurso de apelao. Diante disso, foi abolida pelo PLS 166/2010 a modalidade de agravo retido nos autos, prevista atualmente no art. 522 do Cdigo de Processo Civil. luz da problemtica que aflige especialmente aos Tribunais, parece tratar-se de uma boa soluo. Por outro lado, permitir-se- sustentao oral nas decises interlocutrias que tangenciam o mrito (art. 892 do PLS 166/2010), as chamadas decises interlocutrias mistas, como, por exemplo, no caso da rejeio de prescrio. Essa medida tem em vista o propsito, expresso na Exposio de Motivos do Anteprojeto que redundou no PLS 166/2010, de alcanar resultado do processo mais rente realidade dos fatos . Atualmente, como sabido, o Cdigo de Processo Civil no autoriza a sustentao oral nos recursos de agravo de instrumento (art. 554 do Cdigo de Processo Civil). Ainda na linha da simplicidade e da instrumentalidade, dispensa-se o juzo de admissibilidade em primeiro grau, atualmente previsto no art. 518, 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil. A apelao ser processada em primeiro grau, mas o juzo de admissibilidade ser feito exclusivamente pelo tribunal (art. 966 do PLS 166/2010). A supresso do juzo de admissibilidade pelo rgo a quo facilita muito o processamento do recurso, uma vez que, sendo do rgo julgador do recurso a competncia definitiva para tal juzo, evita-se a interposio de recursos contra o juzo de admissibilidade negativo que venha a ser feito em primeiro grau de jurisdio. Por outro lado, elimina-se a realizao incua ou intil do juzo de admissibilidade positivo no rgo a quo, eis que est sempre sujeito confirmao ou revogao pelo Tribunal. Extinguem-se os embargos infringentes. A discusso sobre a manuteno dessa modalidade recursal anterior promulgao do Cdigo de Processo Civil vigente, cujo Anteprojeto j no continha embargos infringentes, os quais vieram a ser inseridos por uma emenda feita no Congresso Nacional. Em contrapartida supresso dos Embargos Infringentes, estabelece o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil que o voto vencido ter sempre que ser declarado e ser parte integrante do acrdo, inclusive devendo servir para fins de prequestionamento (art. 896, 3, do PLS 166/2010). Algumas modificaes sugeridas para os recursos especial e extraordinrio so especialmente interessantes. Autoriza o Projeto que os Tribunais Superiores decidam o mrito de um recurso desde que seja tempestivo, afastando causas de inadmissibilidade que no sejam consideradas graves, quando se trate de casos repetitivos ou sempre que a deciso da questo de mrito contribua para o aperfeioamento do sistema jurdico. Essa regra est no 2 do art. 983 do PLS 166/2010. possvel traar um paralelo entre tal disposio e a aplicao daquilo que se denomina, no direito argentino, gravidade institucional do recurso extraordinrio.
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A gravidade institucional um filtro admissibilidade do recurso extraordinrio argentino, anlogo ao da repercusso geral, entre ns. Est prevista no art. 280 do Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin argentino e, embora constitua um filtro de admissibilidade recursal, historicamente, parece ter servido ao objetivo de superar irregularidades formais quanto admissibilidade do recurso extraordinrio e permitir a anlise de questes que transcendessem o interesse subjetivo das partes. Isso pode ser extrado da obra de Fernando N. Barrancos Y Vedia, que escreveu sobre o tema nos idos de 1960 at 31 de agosto de 1968, quando se teria formado a noo de gravidade institucional. Posteriormente, com a Lei n. 23.774, aprovada pelo Congresso Nacional argentino em 5 de abril de 1990, passou a ser a gravidade institucional meio legalmente estabelecido para rechaar recursos que no fossem portadores desse requisito. Mas, atualmente, continua a haver transigncia com os requisitos de cabimento, quando presente a gravidade institucional , para a admisso de tais recursos extraordinrios, sem que isso afete o julgamento do mrito dos recursos extraordinrios. A introduo, no PLS 166/2010, da possibilidade de se superarem vcios de admissibilidade que no se reputem graves, parece seguir essa linha e permitir a anlise de questes verdadeiramente relevantes aplicao e uniformizao da lei federal constitucional e infraconstitucional. Verifica-se, tambm, que o PLS 166/2010 aumentou o mbito de devolutividade do recurso especial e do extraordinrio, de forma que, no julgamento do recurso extraordinrio ou especial esto os Tribunais Superiores autorizados a examinar os fundamentos da causa e da defesa, ainda que no abordados no recurso (art. 988 do PLS 166/2010), desde que tratem de questo de direito. Essa regra, que semelhante s disposies concernentes ao efeito devolutivo da apelao (art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil vigente), afina-se com a necessidade de se analisarem, em sede recursal, todos os pedidos e fundamentos sucessivos, independentemente daqueles que tenham sido acolhidos no juzo de origem. previso que, no fundo, ajusta-se ao princpio do contraditrio, aqui entendido como a necessidade de os Tribunais Superiores virem a responder integralidade do que foi postulado. Quanto s questes repetitivas no mbito dos recursos especial e extraordinrio, seu processamento e julgamento segue, tal como em segundo grau de jurisdio, o lineamento dos arts. 543, 543-A, 543-B e 543-C do Cdigo de Processo Civil, mas o Projeto simplifica as disposies ali contidas, por unificar a regulamentao aplicvel aos recursos extraordinrio e especial (arts. 990 a 995 do PLS 166/2010). Essa unificao tambm se afigura salutar. Em relao especificamente segurana jurdica e isonomia, o art. 882 do Projeto dispe: Os tribunais, em princpio, velaro pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia, observando-se o seguinte: sempre que possvel, na forma e segundo as condies fixadas no regimento interno, devero editar enunciados correspondentes smula da jurisprudncia dominante; os rgos fracionrios seguiro a orientao do plenrio, do rgo especial ou dos rgos fracionrios superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem . Considerando que a jurisprudncia pode e, em realidade, muitas vezes precisa mudar, mas isso pode acarretar transtornos, o inc. V do art. 882 estabelece, com vistas a poderem ser atenuados esses inconvenientes: na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica . O 1 do art. 882 diz: A mudana de entendimento sedimentado observar a necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando o imperativo de estabilidade das relaes jurdicas . Este ltimo texto importante, porquanto essa fundamentao adequada , i.e., mais minudente, visa a demonstrar que a modificao se operou por necessidade de reinterpretar a lei, e, no, por razes outras que no essa necessidade que socialmente se tenha imposto. perceptvel a nfase conferida ao peso e ao significado social da jurisprudncia dos tribunais, mormente sob a perspectiva da realizao da isonomia e da segurana jurdica. Isso se d em todos os nveis, dos
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Tribunais Superiores aos rgos de segundo e primeiro grau. O objetivo que informa essas regras exatamente concretizar melhor os princpios da legalidade e da isonomia, no sentido de que se diz que, se a lei igual para todos, importante tambm que as decises judiciais que interpretem a lei sejam iguais para todos. 9. Concluso Procurou-se oferecer uma viso do projeto, mas seria impossvel considerar nesta sede todos os seus aspectos. Para terminar, diramos que o projeto bastante bom, bem ordenado, impecavelmente bem redigido, sintonizado rigorosamente com as necessidades contemporneas, especialmente com o problema da justia de massa, com a simplificao do processo; ademais, a sociedade est sendo ouvida, ocorreram audincias pblicas antes da entrega ao Presidente do Senado, e, sucedem-se outras audincias pblicas, amplamente divulgadas e concorridas. Fao votos que esse projeto seja bem sucedido com a colaborao da sociedade e do congresso nacional. No mais, deve ser ressaltado que os inumerveis caminhos possveis de solues que se encontram no Projeto decorrem dos problemas atuais, que assolam a Justia brasileira. A promulgao de um novo Cdigo de Processo Civil conquanto haja problemas paralelos outros, atinentes estrutura do Judicirio, tais como aprimoramento profissional de servidores e magistrados, adequao dos rendimentos, instalaes melhores, uso acentuado da informtica um dos elementos que podem auxiliar na melhoria da distribuio da Justia e na aplicao do direito. 10. Referncias bibliogrficas ANDREWS, Neil. The pre-action phase. General report Common Law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini e CALMON, Petrnio (orgs.) Direito Processual Comparado XIII Congresso Mundial de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Manual de Direito Processual Civil, 13 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ________. Processo e Constituio. In: DANTAS, Bruno; CRUX N, Eliane; SANTOS, Fernando; LAGO, Gustavo Ponce Leon. (Org.). Constituio de 1988: O Brasil 20 anos depois. A Consolidao das Instituies. 1 ed. Brasilia: Senado Federal Instituto Legislativo Brasileiro, 2008, v. 3, p. 388-483. BARANCOS Y VEDIA, Fernando N. Recurso Extraordinario y Gravedad Institucional. Secunda Edicion. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991. CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites Objetivos da Coisa Julgada. 2 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988. COGLIOLO, Pietro. Tratatto Teorico e Pratico della Eccezione di Cosa Giudicata. Torino: Fratelli Bocca, 1893. FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. MONTEIRO, Joo. Theoria do Processo Civil e comercial. 4 ed. Rio de Janeiro: Ed. Jornal do Brasil, 1925. MORELLO, Augusto M. La nueva Etapa del Recurso Extraordinario El Certiorari. Buenos Aires: Livraria Editora Platense-Abeledo Perrot, 1990.
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