Tesis8 Josegerardo

LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SOBRE LA EDIFICACIN Y USOS DEL SUELO EN CASTILLA-LA MANCHA
JOS GERARDO GMEZ MELERO
FICHA TCNICA DE LA TESIS
FICHA TCNICA DE LA TESIS
A mis padres, mis hijos Luisa y Gerardo y, por su puesto, a su madre.
Somos esclavos de las leyes para poder ser libres. La salud del pueblo est en la supremaca de la ley. Cicern, Marcus Tullius Cicero.
Lo justo y lo injusto no son producto de la naturaleza, sino de la ley. Arquelao de Priene.
La libertad no es posible ms que en aquellos pases donde el derecho predomina sobre las pasiones. Entre el fuerte y el dbil, entre el rico y el pobre, entre el amo y el siervo, la libertad oprime, la Ley libera. Lacordaire.
Las leyes demasiado benvolas, rara vez son obedecidas. Las leyes demasiado severas, rara vez son ejecutadas. Benjamin Franklin.
La libertad es, en la filosofa, la razn; en el arte, la inspiracin; en la poltica, el derecho. Victor Hugo.
NOTA LDEL AUTOR
NOTA DEL AUTOR El libro que ahora nace es el fruto de una larga y profunda gestacin, cuyo origen est en la tesis doctoral que con el mismo ttulo defend el 19 de mayo de 2006, en la Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla-La Mancha, ante el tribunal presidido por el Catedrtico Doctor D. Luis Ortega lvarez e integrado adems por los Catedrticos Dr. D. Martn Bassoll Coma, Dr. D. ngel Menndez Rexach, Dr. D. Santiago Gonzlez-Varas Ibez, actuando como Secretario el Dr. D. Jos Antonio Moreno Molina. Desde aqu agradezco, de todo corazn, las atinadas recomendaciones y sugerencias que en dicho acto me fueron formuladas, as como las sinceras observaciones brindadas por el Director de Tesis y Tutor, el Dr. D. Francisco Delgado Piqueras, todas ellas han sido recogidas en la acomodacin de la misma para la redaccin de esta obra. Los constantes cambios legislativos, las nuevas aportaciones doctrinales y los nuevos pronunciamientos de los tribunales de justicia han hecho necesario que la tesis originaria de este libro haya tenido que actualizarse al momento en que ve la luz. Es justo agradecer la ayuda prestada por mis compaeros del rea de Derecho Administrativo, a los Secretarios de Administracin Local, de los que tanto he aprendido, especialmente a Antonio Toledo Picazo por sus certeros consejos, apoyo y nimo. Tambin mi agradecimiento a los compaeros de trabajo Diego Sanz Lpez y ngela Alegre Garca, por su colaboracin desinteresada. Por su puesto, al Consejo Econmico y Social de Castilla-La Mancha que ha hecho posible esta publicacin y a todas las personas que me ayudaron en su preparacin, ellos saben muy bien quienes son y cunto se lo agradezco.
ABREVIATURAS
ABREVIATURAS CE: Constitucin Espaola. CCAA: Comunidades Autnomas. CPU: Comisin Provincial de Urbanismo. CRU: Comisin Regional de Urbanismo. CTE: Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Cdigo Tcnico de la Edificacin EA: Estatuto de Autonoma. F Fundamento Jurdico. J: INAP: Instituto Nacional de Administracin Pblica. IRAM: Instruccin para la aplicacin del RAMINP. Orden de 15 de marzo de 1963. ITP Instruccin Tcnica del Planeamiento. Orden de 31 de marzo de 2003. LEF Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954. LH Ley Hipotecaria LJ: Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. LOE: Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenacin de la Edificacin. LOFAGE: Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. LOTAU: Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica en Castilla-La Mancha. LPHCM Ley del Patrimonio Histrico de Castilla-La Mancha. LPHE Ley 16/1985 del Patrimonio Histrico Espaol LRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local. LRJPAC: Ley 30/1992, 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las A. Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. LRSV: Ley 6/1998, de 13 de abril, del Rgimen del Suelo y Valoraciones. POM: Plan de Ordenacin Municipal. RAMINP: Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. RBEL: Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. RAP: Revista de Administracin Pblica. RDUMA: Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente. RDU: Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanstica para el desarrollo de la ley sobre rgimen del suelo y ordenacin urbana. RGPE: Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Polica de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas. RGU: Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestin Urbanstica. REALA: Revista de Estudios de Administracin Local. REF Reglamento de Expropiacin Forzosa. RPU: Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento
de Planeamiento para desarrollo de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. RPUCM: Decreto 248/2004, de 14 de septiembre de 2004, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica. ROF: Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales. RELH: Real Decreto 1093/1997, de 4 julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecucin de la Ley Hipotecaria sobre inscripcin en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanstica. RPPS: Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora. RS: Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955. REVL: Revista de Estudios de la Vida Local. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. STSJCM: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. TRLOTAU: Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre de 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica de Castilla-La Mancha. TRRL: Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local. TRLC: Texto Refundido de la Ley de Contratos 2/2000, de 16 de junio. TRLS de 1976: Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. TRLS de 1992: Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio de la Ley sobre Rgimen de Suelo y Ordenacin Urbana. TS: Tribunal Supremo. UE: Unin Europea
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PRLOGO INTRODUCCION PARTE I EL MARCO JURIDICO DE LA ACTIVIDAD DE INTERVENCION ADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN CAPITULO 1 CONCEPTO DE URBANISMO 1.1 LA RELEVANCIA DE LOS ASPECTOS CONSTITUCIONALES EN LA CONCEPCIN JURISPRUDENCIAL DEL URBANISMO 1.2 CONCEPTUALIZACIN DOCTRINAL: EL CARCTER INTERDISCIPLINAR DEL URBANISMO 1.3 EL CONCEPTO EN LAS NORMAS: EL CARCTER DE FUNCIN PBLICA DEL URBANISMO CAPITULO 2 URBANISMO Y ORDENACIN DEL TERRITORIO LAS TCNICAS DE POLICA APLICADAS AL CONTROL DE LA ACTIVIDAD URBANSTICA CAPITULO 3 EL DERECHO URBANSTICO Y LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN CAPITULO 4 LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIN EN EL MBITO URBANSTICO 4.1 CONCEPTO DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA 4.2 PRINCIPIOS Y LMITES DE LAS TCNICAS DE ORDENACIN O INTERVENCIN 4.2.1 Principios formales 4.2.2 Principios materiales 4.2.3 Lmites en el ejercicio de la actividad de polica 4.3 QU DIFERENCIA EXISTE ENTRE MEDIDAS DE POLICA, INTERVENCIN ADMINISTRATIVA Y DISCIPLINA URBANSTICA? CONFUSIN O SIMILITUD DE CONCEPTOS
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CAPITULO 5 LAS TCNICAS DE POLICA EN EL MBITO URBANSTICO CAPITULO 6 LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SEGN EL TRLOTAU 6.1 LA ACTIVIDAD URBANSTICA ES UNA FUNCIN PREFERENTEMENTE PBLICA, PERO EL CONTROL DE LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN ES DE FORMA ABSOLUTA 6.2 EL URBANISMO EN CASTILLA-LA MANCHA ES UNA FUNCIN PBLICA PERO QUE REQUIERE Y ADMITE LA PARTICIPACIN DE LOS PARTICULARES 6.3 PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA PREVISTOS EN LA LOTAU 6.3.1 Exclusividad 6.3.2 Inexcusabilidad 6.3.3 Auxilio a los municipios 6.3.4 Colaboracin interadministrativa 6.3.5 Colaboracin de los particulares 6.4 LA DECLARACIN DE INTERS REGIONAL DE LAS FUNCIONES DE CONTROL, VERIFICACIN, DISCIPLINA Y SANCIN DE LAS ACTIVIDADES REGULADAS POR LA ORDENACIN TERRITORIAL Y URBANSTICA CAPITULO 7 LOS RGANOS QUE EJERCEN LA FUNCIN DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS BIENES JURDICOS PROTEGIDOS EN EL TRLOTAU 7.1 LOS RGANOS DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA QUE EJERCEN LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA DE CONTROL DE LAS ACTUACIONES URBANSTICAS 7.2 LOS AYUNTAMIENTOS 7.3 LA DELEGACIN DE COMPETENCIAS POR LOS AYUNTAMIENTOS EN LA COMUNIDAD AUTNOMA PARTE II LOS MEDIOS DE CONTROL ESTABLECIDOS EN EL TRLOTAU CAPITULO 1 LA COMUNICACIN PREVIA 1.1 CONSIDERACIONES GENERALES 1.2 CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA COMUNICACIN PREVIA COMO TCNICA DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA 1.3 LAS ACTUACIONES URBANSTICAS SUJETAS A COMUNICACIN PREVIA.
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA COMUNICACIN PREVIA 1.4 EFICACIA DEL SISTEMA DE ACTOS COMUNICADOS 1.4.1 Desde el punto de vista fiscal 1.4.2 Desde el punto de vista prctico CAPITULO 2 LA LICENCIA URBANISTICA 2.1 CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA LICENCIA URBANSTICA 2.2 LA LICENCIA URBANSTICA ES UN ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATIVO DE DERECHOS 2.3 CLASIFICACIN GENERAL DE LAS LICENCIAS URBANSTICAS 2.3.1 La licencia urbanstica es una institucin jurdica bajo cuya denominacin caben otras modalidades de licencias? 2.3.2 Las licencias de apertura son licencias urbansticas? 2.3.3 Clasificacin general de las licencias urbansticas 2.4 LA TIPOLOGA DE LICENCIAS URBANSTICAS ESTABLECIDA EN EL TRLOTAU 2.5 A QU LICENCIAS URBANSTICAS SE REFIERE EL ARTCULO 169 DEL TRLOTAU? 2.6 SON NECESARIAS TRES LICENCIAS (OBRA, INSTALACIN Y APERTURA) PARA PROCEDER A LA APERTURA DE UNA ACTIVIDAD CLASIFICADA, AUNQUE SE TRAMITEN DE MANERA INTEGRADA EN UN MISMO EXPEDIENTE, CONFORME ESTIPULA EL ARTCULO 163 DEL TRLOTAU? 2.7 EL RGIMEN DE INTEGRACIN DE LICENCIAS PREVISTO EN EL TRLOTAU 2.8 LOS PLAZOS PREVISTOS EN EL TRLOTAU PARA LA CONCESIN DE LAS DISTINTAS LICENCIAS URBANSTICAS 2.9 CONSECUENCIAS PRACTICAS DE LA APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO AL SISTEMA DE INTEGRACIN DE LICENCIAS PREVISTO EN EL TRLOTAU CAPITULO 3 LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIN Y EDIFICACION SUJETOS A LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA 3.1 CUESTIONES PREVIAS Y RGIMEN JURDICO 3.2 LAS PARCELACIONES O CUALESQUIERA OTROS ACTOS DE DIVISIN DE FINCAS O PREDIOS EN CUALQUIER CLASE DE SUELO, NO INCLUIDAS EN PROYECTOS DE REPARCELACIN 3.2.1 Obligatoriedad de la licencia urbanstica para toda segregacin 3.2.2 Distincin entre parcelacin urbanstica y segregacin de suelo rstico
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3.2.3 El rgimen actual de las segregaciones de suelo rstico en Castilla-La Mancha 3.2.4 Supuestos previstos en la legislacin vigente en Castilla-La Mancha para segregar suelo rstico. Segregaciones con fines agrarios y no agrarios 3.3 LAS OBRAS DE CONSTRUCCIN, EDIFICACIN E IMPLANTACIN DE INSTALACIONES DE TODA CLASE DE NUEVA PLANTA 3.3.1 Distincin entre obras mayores y menores 3.3.2 Las obras de nueva planta en el TRLOTAU 3.4 LA LICENCIA URBANSTICA PARA OBRAS Y USOS PROVISIONALES. CONCEPTO Y RAZONES QUE JUSTIFICAN SU EXISTENCIA 3.4.1. La licencia urbanstica de obras y usos provisionales son una manifestacin de los principios de proporcionalidad e intervencin mnima 3.4.2 Rgimen jurdico aplicable a las obras y usos provisionales. Antecedentes y derecho positivo vigente 3.4.3 Las licencias urbansticas para actos de uso del suelo y de la edificacin de carcter provisional, son actos discrecionales o fruto del ejercicio de una potestad reglada 3.4.4 La licencia urbanstica para obras y usos provisionales se ha de otorgar con carcter restrictivo 3.4.5 Se trata de una provisionalidad fctica, no ontolgica 3.4.6 Distincin de la licencia urbanstica de obras o usos provisionales de las licencias urbansticas provisionales 3.4.7 Casustica y ejemplos sobre licencias urbansticas para obras y usos provisionales. 3.4.8 El estudio especfico de la licencia urbanstica para obras y usos provisionales en Castilla-La Mancha. El anlisis del artculo 172 del TRLOTAU 3.4.9 La inscripcin registral de las licencias urbansticas para obras provisionales 3.5 RGIMEN JURDICO DE LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN EN SUELO RSTICO 3.5.1 La clasificacin del suelo en Castilla-La Mancha y su trascendencia para los actos susceptibles en suelo rstico 3.5.2 El contenido urbanstico del derecho de propiedad del suelo rstico: deberes y derechos 3.5.3 Los usos del suelo y de edificacin que pueden realizarse en suelo rstico 3.5.4 Condiciones y requisitos para el uso del suelo y la edificacin en suelo clasificado rstico. Reglas de aplicacin directa y subsidiaria. La nulidad de pleno derecho de los actos disconformes con las normas
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3.5.5 Los requisitos sustantivos y administrativos para la realizacin de actos de uso del suelo y de la edificacin en suelo rstico. La Calificacin Urbanstica y el contenido de las licencias urbansticas en suelo rstico 3.5.6 La calificacin urbanstica y otros permisos o autorizaciones extramunicipales para las actuaciones en suelo rstico 3.5.7 La licencia urbanstica autorizatoria de actos de uso del suelo y de la edificacin en suelo rstico 3.6 OTROS USOS DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN SUJETOS A LICENCIA URBANSTICA CONFORME AL TRLOTAU 3.6.1 Las obras de ampliacin de construcciones, edificios e instalaciones de toda clase existentes 3.6.2 Las obras de modificacin o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases 3.6.3. Las obras que modifiquen la disposicin interior de las edificaciones cualquiera que sea su uso 3.6.4 La demolicin de las construcciones, salvo en los casos declarados de ruina inminente 3.6.5 La modificacin del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones 3.6.6 La extraccin de ridos y la explotacin de canteras 3.6.7 La instalacin de centros de tratamiento o instalaciones de depsito o transferencia de toda clase de residuos 3.6.8 El cerramiento de fincas, muros y vallados 3.6.9 La apertura de caminos, as como su modificacin o pavimentacin 3.6.10 La ubicacin de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisionales o permanentes 3.6.11 La instalacin de invernaderos 3.6.12 La colocacin de carteles y vallas de propaganda visibles desde la va pblica 3.6.13 Las instalaciones que afecten al subsuelo 3.6.14 La instalacin de tendidos elctricos, telefnicos u otros similares y la colocacin de antenas de cualquier clase 3.6.15 La construccin de presas, balsas, obras de defensa y correccin de cauces pblicos, vas pblicas o privadas y, en general, cualquier tipo de obras o usos que afecten a la configuracin del territorio 3.6.16 Los actos de construccin y edificacin en estaciones destinadas al transporte terrestre, as como en sus zonas de servicio
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3.7 LOS DEMS ACTOS QUE SEALEN LOS INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO DE ORDENACIN TERRITORIAL Y URBANSTICA 3.8 LOS ACTOS DE CONSTRUCCIN, EDIFICACIN Y USO DEL SUELO QUE REALICEN LOS PARTICULARES EN TERRENOS DE DOMINIO PBLICO 3.9 LA PRIMERA UTILIZACIN Y OCUPACIN DE LOS EDIFICIOS E INSTALACIONES EN GENERAL, Y LA MODIFICACIN DEL USO DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES E INSTALACIONES 3.9.1 El concepto de licencia de primera utilizacin y ocupacin de los edificios e instalaciones y su distincin de la cdula de habitabilidad. Normativa aplicable en Castilla-La Mancha 3.9.2 Procedimiento administrativo para el otorgamiento de las licencias de primera utilizacin y ocupacin de los edificios e instalaciones en general. Iniciacin, instruccin y terminacin 3.9.3 Casustica y doctrina jurisprudencial sobre la licencia urbanstica de primera ocupacin 3.10 LA TALA DE MASAS ARBREAS, DE VEGETACIN ARBUSTIVA O DE RBOLES AISLADOS QUE, POR SUS CARACTERSTICAS, PUEDAN AFECTAR AL PAISAJE O ESTN PROTEGIDOS POR LA LEGISLACIN SECTORIAL CORRESPONDIENTE CAPITULO 4. LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIN Y EDIFICACION NO SUJETOS A LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA 4.1 ACTOS EN SUELO RSTICO RELACIONADOS CON LAS TAREAS AGRCOLAS 4.2 EXCEPCIONES ATENDIENDO AL OBJETO DEL ACTO DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN. OBRAS DE CARCTER PBLICO 4.3 EXCEPCIONES EN VIRTUD DE RAZONES DE URGENCIA O EXCEPCIONAL INTERS PBLICO. OBRAS PROYECTADAS POR LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS 4.4 PARCELACIONES Y OTRAS SEGREGACIONES DE FINCAS INCLUIDAS EN PROYECTOS DE REPARCELACIN 4.5 LAS ORDENES DE EJECUCIN 4.6 LOS PROYECTOS DE URBANIZACIN. REQUIEREN LICENCIA URBANSTICA LOS PROYECTOS DE URBANIZACIN? CAPITULO 5. EL PROCEDIMIENTO GENERAL DE CONCESIN DE LICENCIAS 5.1 LA CONCESIN DE UNA LICENCIA URBANSTICA REQUIERE LA TRAMITACIN PREVIA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 5.2 INCIDENCIA DE LA LRJPAC EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIA URBANSTICA PREVALECE LA NORMA BSICA Y SECTORIAL
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SOBRE EL TRLOTAU? 5.3 EL RGIMEN JURDICO APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CONCESIN DE LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA 5.4 LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIA URBANSTICA 5.4.1 Es posible la iniciacin de oficio de estos procedimientos? 5.4.2 La documentacin que debe acompaarse junto a la solicitud 5.4.3 Efectos jurdicos del registro de la solicitud: la iniciacin del procedimiento 5.5 LA LLAMADA FASE DE ORDENACIN DEL PROCEDIMIENTO 5.6. LA FASE DE INSTRUCCIN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIAS URBANSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA 5.6.1. Los informes en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica. Concepto e importancia de los informes en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica 5.6.2 El deber de comunicacin de la resolucin del expediente a otras administraciones 5.6.3 Supuestos especiales de suspensin del procedimiento de concesin de licencia urbanstica CAPITULO 6. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIAS URBANSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA 6.1 TERMINACIN NORMAL: LA RESOLUCIN EN SENTIDO ESTRICTO 6.1.1. Las licencias urbansticas condicionadas 6.1.2 Requisitos de la resolucin del expediente de licencia urbanstica 6.1.3. Las licencias urbansticas tcitas 6.1.4. La notificacin y comunicacin de la resolucin 6.1.5. El contenido de la resolucin 6.2. TERMINACIN ANORMAL 6.2.1. El Desistimiento y la renuncia 6.2.2. La caducidad del procedimiento 6.2.3. La imposibilidad manifiesta de continuar el procedimiento 6.3. LA TERMINACIN CONVENCIONAL CAPITULO 7. LA RESOLUCIN PRESUNTA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
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7.1 INTRODUCCIN. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA AUTORIZATORIA Y LA INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO 7.2 EL RGIMEN JURDICO PREVISTO EN EL TRLOTAU ANTE LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN EN LA RESOLUCIN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICENCIAS URBANSTICAS 7.3 ES APLICABLE EL PRINCIPIO CONSIGNADO EN EL ARTCULO 242.6 DEL TRLS DE 1992 Y SUS EFECTOS ENERVANTES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL MBITO URBANSTICO, DESPUS DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LRJPAC? 7.4 ANTE LA INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIAS URBANSTICAS LOS ARTCULOS 242.6 DEL TRLS DE 1992 Y 162 DEL TRLOTAU DEBEN SER DEROGADOS POR LA INSEGURIDAD JURDICA QUE PROVOCAN? 7.5 POSIBLES SOLUCIONES A LAS SITUACIONES DE INSEGURIDAD JURDICA PRODUCIDA POR EL SILENCIO CONTRA-LEGEM EN MATERIA URBANSTICA 7.5.1 Solucin transitoria: La licencia urbanstica obtenida por silencio administrativo, es una licencia condicionada 7.5.2 La opcin del silencio positivo pero con matices 7.5.3 La opcin del silencio negativo 7.5.4 La proteccin jurisdiccional del silencio administrativo. Una accin especial en va contencioso-administrativa 7.5.5 Las comunicaciones previas avaladas por entidades colaboradoras de la Administracin CAPITULO 8. LA CADUCIDAD DE LA LICENCIA URBANSTICA 8.1 CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA INSTITUCIN DE LA CADUCIDAD DE LAS LICENCIAS URBANSTICAS 8.2 RGIMEN JURDICO APLICABLE AL INSTITUTO DE LA CADUCIDAD EN LAS LICENCIAS URBANSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA 8.2.1 Rgimen general de la caducidad de las licencias urbansticas en Castilla-La Mancha, el artculo 167 del TRLOTAU 8.2.2 La caducidad de las licencias urbansticas en suelo rstico 8.3 REQUISITOS PARA URBANSTICAS DECLARAR LA CADUCIDAD DE LAS LICENCIAS
8.4 EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIN DE LA CADUCIDAD BIBLIOGRAFIA
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PROLOGO
PRLOGO
La territorialidad del urbanismo hace que trabajos como los de Gerardo Gmez Melero, sobre La intervencin administrativa sobre la edificacin y usos del suelo en Castilla-La Mancha que ha merecido el reconocimiento del Consejo , Econmico y Social, sin imprescindibles para construir la trama de reflexiones, conocimientos y debates que hagan que las preocupaciones urbansticas tengan un expresin ms articulada entre los expertos. En efecto, la gestin del territorio se ha demostrado como unos de los objetos de actuacin pblica de mayor complejidad e importancia, a lo que se une la densidad de la normativa urbanstica que, especialmente en la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha, no parte siempre de las posibilidades de ordenacin y gestin de los propios Municipios y que debe convivir con otra normativa derivada esencialmente de las legislacin estatal del suelo y de la normativa ambiental y la de infraestructuras pblicas. Junto con los problemas tcnicos de la propia interpretacin de la legalidad urbanstica se superponen los derivados del valor que las actuaciones urbansticas, a travs de la construccin inmobiliaria, tiene para el crecimiento econmico de nuestro pas y la creacin de empleo. Todo ello no hace sino incrementar la importancia del tema y los retos que conlleva la realizacin de una buena gestin del territorio y del urbanismo. En el Manifiesto por una nueva Cultura del Territorio, se contenan 10 principios que es conveniente recordar: El territorio es un bien no renovable, esencial y limitado. El territorio es una realidad compleja y frgil. El territorio contiene valores ecolgicos, culturales y patrimoniales que no pueden reducirse al precio del suelo. Un territorio bien gestionado constituye un activo econmico de primer orden. El planeamiento territorial y urbanstico es un instrumento esencial para la actuacin de los poderes pblicos. El planeamiento municipal debe tener como principal objetivo el facilitar el acceso a la vivienda. El planeamiento territorial debe proveer acuerdos bsicos sobre el trazado de las infraestructuras, el desarrollo de los asentamientos y el sistema de los espacios abiertos. El Gobierno central y las Cortes Generales del Estado no pueden desentenderse del territorio. En un mundo crecientemente integrado la gestin del territorio debe atender tambin a los compromisos de solidaridad y responsabilidad global. El impulso de los valores de sostenibilidad ambiental, eficiencia econmica y equidad social requiere de una nueva cultura del territorio.
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Estos principios implican una concepcin del territorio como un espacio donde se deben concitar una pluralidad de polticas, algunas de las cuales corresponden a los entes locales, otras a las Comunidades Autnomas y otras al Estado, pero sobre todo concibindolas como un conjunto ordenado de tareas en beneficio de las necesidades del ciudadano concreto que es, a la postre, el fin que legitima toda actuacin pblica. En el sentido anteriormente indicado hay un dato absolutamente relevante que ha sufrido una trasformacin de primer nivel. Es el relativo a las comunicaciones del transporte que han relativizado las distancias, tanto que el parmetro entre los territorios ha dejado de ser la distancia en el espacio para pasar a ser la relacin del tiempo. Ello influye de forma directa en la descentralizacin, ya que esta se basaba en gran parte en la distancia entre territorios que impeda gobernar adecuadamente en la lejana. Hoy da, la transmisin de informacin, de datos, de imgenes se efecta en la dimensin de lo inmediato y lo universal, al mismo tiempo, en el mismo instante una orden, una informacin, una consulta, una opinin puede ser transmitida y contestada. Es el terminal del ordenador, que puede estar en cualquier parte del territorio, el que hace posible una gestin en red de forma directa e inmediata. De este modo, esta nueva relacin entre el especio y el tiempo, esta posibilidad de estar en tiempo inmediato en cualquier parte del territorio, afecta de forma directa a las relaciones entre lo local y lo autonmico, lo autonmico y lo estatal, lo estatal y lo europeo, y lo europeo y lo global. Un ejemplo de ello es la dificultad de discernir cuando estamos en el terreno de la ordenacin del territorio y en el del urbanismo, desde el momento en que como algn arquitecto ha recordado, hoy da el urbanismo se limita a construir en los espacios acotados por las infraestructuras del transporte terrestre casas entre , autovas, diramos con mayor claridad. De aqu que la ciudad necesite ser pensada desde una pluralidad de perspectivas y no solo desde la mera construccin de viviendas. Debe ser pensada desde su sostenibilidad ecolgica, desde su potencialidad de insertarse en los espacios de la globalidad. Desde su funcin de integracin social y cultural. Y para todo ello debe producirse una adecuada conjuncin de las potestades pblicas y la coordinacin de los respectivos mbitos competenciales. La nueva cultura del urbanismo, en la que se deben insertar los anteriores valores, hace que la presencia de lo pblico debe ser incrementada al mximo. Sin negar la colaboracin del mercado, lo que no es posible es el abandono de la iniciativa pblica en el planeamiento, en la concepcin de la ciudad y que esta sea el resultado de la oferta y la demanda inmobiliaria. El derecho a la vivienda, no es un derecho a satisfacer desde la ptica del mercado, no slo por un problema de pre-
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cios, sino por un problema de insercin social. La realidad multicultural espaola actual, con una parte importante de la poblacin venida a Espaa para aportar el esfuerzo de su mano de obra, que debe ser recibida desde el concepto cardinal de nuestra Constitucin de dignidad humana, nos habla de un urbanismo integrador, en escala social y en escala cultural. La experiencia de los ltimos aos en los que la poltica del desarrollo de la ciudad y del territorio ha sido dejada a la iniciativa del mercado ha sido catastrfica en trminos de paisaje y de respeto al ambiente. Por ello, deben concebirse los instrumentos pblicos de colaboracin que hagan posible la autonoma poltica con la autonoma tcnica. No se trata de desapoderar a los Ayuntamientos de sus competencias, simplemente de posibilitar que las tengan en el terreno de lo real, ya que los pequeos ayuntamientos y muchos medianos, simplemente tienen competencias en el papel de la ley, pero no en la realidad de su capacidad tcnica y de gestin, con el agravante que en muchos casos, antes que solicitar la colaboracin de las entidades polticas territoriales de mayor nivel, o de realizar practicas asociativas, se entregan directamente a los promotores inmobiliarios. Para ello, es necesario que los entes locales cuenten con una adecuada financiacin, que les permita afrontar desde una perspectiva de pura poltica urbanstica sus necesidades de suelo, sin tener que realizar pactos con poca transparencia para la obtencin dotaciones. Tenemos todava pendiente una nueva fase de la descentralizacin poltica en los municipios que implica una nueva reforma de las haciendas locales. Pero al mismo tiempo, la cada vez ms estrecha relacin entre urbanismo y ordenacin del territorio hace que las competencias deben ser concebidas ms desde la ptica de una cooperacin funcional que desde una autonoma poltica formal. El 80% de la poblacin vive en los espacios urbanos. Si solucionamos los problemas de los habitantes de las ciudades, estamos solucionando los problemas del 80% de la humanidad. El espacio urbano, es el instrumento del actual local como complemento del pensar global que es uno de los principios fundamentales con los que abordar la solucin de los importantes problemas ambientales de los que padecemos. El cambio climtico no es slo una responsabilidad de las empresas, tambin lo es del modo de vida de las ciudades. Los residuos orgnicos y los peligrosos, las emanaciones de contaminantes a la atmsfera y los vertidos a los ros, el consumo de energa, las ocupaciones de cauces y los atentados a la costa, todos son producidos en su mayor parte por el fenmeno urbano.
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Esta perspectiva no era la contemplada por nuestra Constitucin cuando fue redactada, porque a finales de los aos 70 el medio ambiente estaba en sus primeras fases de nacimiento. Por ello, hoy da se debe hablar del ambiente urbano como el elemento esencial del medio ambiente, tal como se dispuso en la Carta de Atenas de 2002 y concebir instituciones con participacin plural en las que los principales elementos de conexin, entre urbanismo, ordenacin del territorio, grandes infraestructuras y medio ambiente sean abordadas de forma coherente desde la instancia pblica. Sin esta coherencia, cada institucin pblica, en competencia entre ellas, y frente a un mercado cada vez ms poderoso tendern a ofertar a la baja la proteccin de un futuro que posiblemente ya lo hemos gastado. Por todo ello, trabajos como el de Gerardo Gmez Melero a travs de los que se pretende dotar del rigor necesario el uso de los poderes pblicos en el control de la legalidad urbanstica, en la correcta determinacin del inters general, son bienvenidos a un mbito necesitado de una gran clarificacin y precisin jurdica. Rilke deca en su Cuarta Elega que No conocemos el contorno del sentir: slo aquello que lo forma desde fuera En efecto. Solo desde fuera, desde lo des. apasionado del rigor jurdico, son posibles establecer los perfiles adecuados para una mejor legalidad urbanstica.
Luis Ortega
Toledo, febrero de 2008
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INTRODUCCIN
INTRODUCCIN
1. OBJETIVO DE LA TESIS En el siglo XIX, son las Reales Ordenes de 10 de enero de 1854 y 10 de junio de 1865, la Ley Municipal de 2 de octubre de 1877, la Ley de Ensanche de las Poblaciones de 22 de diciembre de 1876, las disposiciones que van delimitando las formas de actuacin y control de la Administracin municipal en la actividad urbanstica. Ahora bien, es en el siglo XX cuando se produce un salto importante en la regulacin jurdica de los sistemas o tcnicas de control de la actividad urbanstica, esencialmente a travs de las siguientes normas: el Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 y sus Reglamentos, especialmente, el Reglamento de Obras y Servicios Municipales de 14 de julio de 1924 y el Reglamento de Procedimiento Administrativo en Materia Municipal de 23 de agosto de 1924; la Ley municipal de 31 de octubre de 1935; Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (en adelante, RS); la Ley de Rgimen Local de 24 de junio de 1955; la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956; el R.D. 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (en adelante TRLS 1976); Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanstica para el desarrollo de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 Junio de la Ley sobre Rgimen de Suelo y Ordenacin Urbana (en adelante TRLS 1992); La derogada ley 6/1998, 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones (en adelante LRSV), y as sucesivamente, hasta la dispersin normativa que origina la famosa sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (LA LEY JURIS: 9921/1997), con la llamada balcanizacin del derecho urbanstico, en virtud de las leyes que cada Comunidad Autnoma ha dictado al respecto1. El siglo XXI, que acabamos de iniciar, se caracteriza por la existencia de una importante dispersin normativa, ya que las diecisiete Comunidades Autnomas han promulgado autnticos cdigos urbansticos, correspondindoles arbitrar sus propias instituciones, tcnicas y medidas legales en materia urbanstica. Coincidiendo con la terminacin de este libro ha entrado en vigor la nueva Ley del Suelo Estatal, la ley 8/2007, de 28 de mayo, que sustituye a la ley 6/1998, dicha ley, segn su exposicin de motivos, no es una ley urbanstica, sino una ley referida al rgimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a l asociados en lo que atae a los intereses cuya gestin est constitucionalmente encomendada al Estado. La ley 8/2007 regula las condiciones bsicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
1 Las normas urbansticas vigentes de las Comunidades Autnomas y Ciudades Autnomas que conforman el mosaico legislativo urbanstico de Espaa son estas: Andaluca, Ley de Ordenacin Urbanstica de Andaluca (BOJA 31 Dic. 2002), Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Andaluca Extremadura: Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de ordenacin del territorio y la actividad urbanstica
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constitucionales relacionados con el suelo en todo el territorio estatal, estableciendo las bases econmicas y medioambientales de su rgimen jurdico, su valoracin y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en la materia. Dicho esto, debemos advertir desde el principio que el objetivo de esta tesis se circunscribe al anlisis de los medios, tcnicas e instituciones, jurdicas o no, que son utilizadas por las Administraciones implicadas de Castilla-La Mancha, Junta de Comunidades y Ayuntamientos, para hacer cumplir las normas que componen el Derecho Urbanstico. Dicho de otra manera, la actividad desplegada o conjunto de operaciones realizadas por la Administracin para conseguir un objetivo concreto, esto es, que los actos de uso del suelo y de la edificacin se acomoden a lo previsto en el ordenamiento jurdico, lo que tradicionalmente se denomina: intervencin administrativa en las facultades dominicales sobre uso del suelo y la edificacin . Este estudio encuentra como primer incentivo la promulgacin de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica en Castilla-La Mancha, (en adelante, LOTAU). Esta Ley se dict como consecuencia del nuevo sistema jurdico urbanstico nacido desde que la famosa y revolucionaria sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, conllev,
Aragn: Ley 5/1999, de 25 de marzo, de Urbanstica de Aragn. Asturias: Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenacin del territorio y urbanismo. Baleares: Ley 10/1990, de 23 octubre, de Disciplina Urbanstica de Baleares. Canarias: T. R. 1/2000, de 8 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenacin del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias. Cantabria: Ley 2/2001 de 25 de junio, de Ordenacin del Territorio, Urbanismo y Suelo de Cantabria. Castilla y Len: Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y Len. Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y Len. Castilla-La Mancha: Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre de 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica en Castilla-La Mancha. Catalua: Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo. Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo. Ceuta: Real Decreto 2495/1996, de 5 de diciembre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administracin del Estado a la Ciudad de Ceuta en materia de ordenacin del territorio y urbanismo. Galicia: D. 28/1999, de 21 de enero de Disciplina Urbanstica de Galicia y la Ley 9/2002, 30 Diciembre de Ordenacin Urbanstica y Proteccin del Medio Rural de Galicia. La Rioja: Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenacin del Territorio y Urbanismo de La Rioja Madrid: Ley 9/2001, de 18 de julio del Suelo de la Comunidad Autnoma de Madrid. Melilla: Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000, sobre aplicacin de la Ley 6/1998, de 13 de abril. Murcia: Ley 1/2001, de 24 de abril del Suelo de la Regin de Murcia. Navarra: Ley 35/2002, 20 diciembre. Ordenacin del Territorio y Urbanismo de Navarra Pas vasco: Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del Pas Vasco. Comunidad Valenciana: Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenacin y Gestin Territorial y Urbanstica. Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanstica Valenciana.
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como hemos visto y entre otras cosas, que cada Comunidad Autnoma elaborase su respectiva norma urbanstica, ms o menos original, pero propia. La LOTAU, como el resto de las leyes autonmicas promulgadas hasta hoy, no ha erradicado o alterado sustancialmente el sistema de controles previos existente en Espaa desde 1956. La expresin lapidaria de Von Kirchman: tres palabras innovadoras del legislador y bibliotecas enteras se convertirn en papel mojado no se ha cumplido. Por tanto, el anlisis que vamos a realizar exige el estudio de las innovaciones introducidas por la LOTAU sin olvidar las tradicionales instituciones jurdicas que operan en este campo, cuya regulacin hoy vigente est basada en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, los citados Textos Refundidos de las leyes del suelo de 1976 y de 1992, sin olvidar la innumerable legislacin sectorial aplicable a este tema, todo ello completado con la interpretacin que de tales normas han llevado a cabo la jurisprudencia y la doctrina cientfica. El ttulo de la tesis refleja el objeto de la investigacin realizada, pero he de advertir que debido a la extensin de la misma he acotado su estudio al anlisis de los medios de control preventivo, ya que otro contenido desbordara en tiempo y dimensiones un trabajo de estas caractersticas. En el desarrollo de la investigacin he seguido un mtodo analtico y esencialmente inductivo, identificando los aspectos esenciales del tema y los principales problemas jurdicos existentes en Castilla-La Mancha para intervenir en los actos de uso del suelo y de la edificacin. Una vez delimitado el objetivo de la tesis veamos de manera sucinta cules son las razones y fines que la justifican: 2. LAS RAZONES Y FINES QUE JUSTIFICAN LA TESIS 2.1 EL MODELO POBLACIONAL CASTILLA-LA MANCHA: DISPERSIN Y BAJA DENSIDAD2 La primera razn reside en las condiciones especiales, tanto geogrficas como demogrficas de Castilla-La Mancha3, ya que nuestra Comunidad supone el 15,7% del territorio de Espaa, pero en ella slo viven, de acuerdo con el padrn de 2003, 1.815.781 personas4; es decir el 4,3% de los espaoles, lo que supone una densidad de poblacin reducida de 22 hab/Km2, muy por debajo de la media nacional (83 hab/km2) y europea (119 hab/km2).
2 Para ampliar datos histricos y geogrficos puede consultarse el Diccionario-Estadstico-Histrico de Castilla-La Mancha, de Pascual Madoz. Edit. Ambito Ediciones, S.A. 1987. 3Segn la descripcin que hace la Consejera de Obras Pblicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en su pgina Web. 4 Datos obtenidos de la pgina WEB del INE: Espaa en cifras .
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El movimiento natural de la poblacin en Castilla-La Mancha desde la dcada de los 80 sigue la misma tendencia que a nivel nacional, caracterizada por el descenso en el nmero de nacimientos y la estabilidad en las defunciones lo que origina un menor crecimiento vegetativo. El ltimo dato provisional disponible correspondiente al ao 2002 confirma esta tendencia, y cifra la tasa de natalidad en 9,4 nacimientos por cada 1.000 hab. y la tasa de mortalidad en 9,6 defunciones por 1.000 hab. La tasa de nupcialidad se sita para la Regin en 5,7 matrimonios por 1.000 hab., superior en casi un punto a la registrada a nivel nacional. Hay que resear como dato destacable el importante descenso en la tasa de mortalidad infantil (defunciones de menores de un ao por 1.000 nacidos vivos). En 1981 la tasa de mortalidad infantil tanto en Castilla-La Mancha como en Espaa era de 12,5 y en el ao 2002, segn datos provisionales del INE, es de 2,3 y 3,7 respectivamente, ms de un punto inferior en la Regin. Castilla-La Mancha cuenta con 919 municipios que suponen el 11,3% de los municipios de Espaa, con una extensin media de 86,5 km2, por encima de la media nacional que es de 62 km2. Una cuarta parte de los municipios de la regin tienen una extensin territorial entre los 50 y 100 km2. La extensin media ms baja la presentan los municipios de la provincia de Guadalajara con 42,4 km2 y la mayor en la provincia de Ciudad Real con 194,2 km2. En cuanto a la utilizacin del territorio el 22,1% de la superficie nacional que se destina a tierras de cultivo estn localizadas en Castilla-La Mancha, son 4.215.200 hectreas que representan un 53% del territorio regional. Por orden de importancia le sigue con 1.934.500 hectreas lo dedicado a terreno forestal, significando un 11,8% de dicha superficie en el territorio nacional5. La estructura de asentamientos poblacionales tiene un carcter marcadamente rural, con 34 entidades locales menores y 779 pedanas. Una tercera parte de los municipios de Castilla-La Mancha tienen una poblacin comprendida entre los 101 y 500 habitantes, y es ms, el 55% de los municipios tienen menos de 500 habitantes. Son cinco los municipios que tienen una poblacin superior a 50.000 habitantes, abarcando el 19% de la poblacin regional6. Con esa composicin, la Comunidad Autnoma se vio obligada a incentivar la redaccin de planeamiento urbanstico con ayudas financieras y tcnicas (cartografa, principalmente) a los Ayuntamientos desde que asumiera las competencias
5 Datos extrados de la pgina Web de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Consejera de Economa y Hacienda, WWW.jccm.es. 6 Sobre la configuracin y organizacin territorial de la comunidad autnoma de Castilla-La Mancha destacar el trabajo ORTEGA ALVAREZ, L. Los entes locales en la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha de la obra: Derecho Administrativo Autonmico de Castilla-La Mancha Pag. 231 y siguientes. . Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca. 2000.
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en materia urbanstica por R.D. 3546/1981, de 29 de diciembre. Gracias a ello la situacin evoluciona de forma favorable, ya que entre 1982 y 1998 el nmero de municipios que cuenta con algn instrumento de planeamiento urbanstico (incluyendo entre ellos la delimitacin de suelo urbano) ha pasado de 260 (con 852.000 habitantes) a 583 (con 1.537.000 habitantes). El incremento, como es obvio, es muy significativo, aunque todava quedan 332 municipios que no disponen de planeamiento municipal y no resulta en modo alguno fcil la reduccin sustancial de ste stock, por tratarse de entidades con muy escasa base demogrfica y presumiblemente econmica que, en conjunto, apenas renen a 200.000 habitantes. Esta carencia es muestra de la singularidad que presenta el urbanismo en Castilla-La Mancha, cuya faceta de intervencin est carente de un estudio en profundidad. 2.2 LA COMPLEJA REDACCIN DE LA LOTAU PRIMER CDIGO URBANSTICO DE CASTILLA-LA MANCHA La materia urbanstica es difcil y complicada, la propia LOTAU as lo reconoce7. Pero la LOTAU como norma jurdica esencial en esta tesis no redujo la dificultad del estudio y aplicacin de las instituciones urbansticas. Introdujo conceptos y procedimientos innovadores que rompan con el tradicional Derecho Urbanstico espaol. Destaquemos, entre otras, la trascendencia de la concertacin interadministrativa, los nuevos instrumentos de planeamiento y trmites para su elaboracin y aprobacin, la ejecucin de los mismos con la figura del urbanizador (introducida por la Ley 6/1994, de 15 de noviembre reguladora de la Actividad Urbanstica de la Comunidad Valenciana), el sistema de intervencin administrativa en los usos del suelo y la edificacin, etc. Junto a las innovaciones citadas, la LOTAU ha recibido numerosas crticas8, no slo por cuestiones materiales y de fondo, sino tambin, y muy especialmente, por su terminologa, falta de sistemtica y compleja redaccin.
7 Exposicin de motivos de la Ley 1/2003, de 17 de enero: en beneficio de la certeza del Derecho y la seguridad jurdica, necesarias siempre, pero con mayor razn en una materia tan compleja, y con incidencia en los ms diversos intereses, como es la ordenacin territorial y urbanstica () manejo de las tcnicas y los instrumentos jurdico-urbansticos, siempre complejos y dificultosos En el mismo senti. do, el prembulo del Decreto 31/2005, de 29-03-2005, por el que se regulan los rganos Urbansticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha reconoce dicha complejidad cuando afirma que: Precisamente, la pretensin de conseguir una mayor definicin competencial es la que ha motivado la elaboracin del presente Decreto, (), con la intencin fundamental de aclarar y facilitar a los operadores jurdicos la aplicacin de una legislacin tan compleja como es la urbanstica 8 SANCHEZ GOYANES, E. y otros. La consolidacin de un modelo alternativo en la legislacin urbanstica: la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha El consultor de los ayuntamientos. Edit. El . Consultor. N 15/16 de1998 pag. 2305 y siguientes. SANCHEZ GOYANES, E. y otros: La Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificacin de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica de Castilla-La Mancha: acotaciones urgentes El consultor de los ayuntamientos. Edit. El Consultor. N 5 de 15 de marzo de 2003. Pag. 930 . y siguientes.
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El texto incluye numerosos trminos jurdicos imprecisos, e instituciones jurdicas que requieren desarrollo reglamentario. Hasta la fecha se han dictado la Orden de 31 de marzo de 2003, de la Consejera de Obras Pblicas, por la que se aprueba la instruccin tcnica de planeamiento sobre determinados requisitos sustantivos que debern cumplir las obras, construcciones e instalaciones en suelo rstico (enadelante las ITP), el Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rustico de la LOTAU (en adelante, RSR) y el Decreto 248/2004, de 14 de septiembre de 2004, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica (en adelante, RPUCM). A todo ello se suma la existencia de artculos con ms de 1.500 palabras, innumerables apartados que remiten a otros no menos extensos artculos, que a su vez se subdividen en mltiples prrafos y nmeros, con las subsiguientes remisiones (ejemplo de ello son, entre otros, los artculos 54, 60, 63 y 64) que dificultan su estudio y comprensin. De ah que la tesis encuentre otro acicate para su redaccin en la gran labor hermenutica que requiere esta Ley. En mi opinin, la ingente produccin normativa y la complejidad de las normas est poniendo en entredicho el principio constitucional de seguridad jurdica, pues aunque no exista un deber de conocer el ordenamiento jurdico (la ignorancia de la leyes no excusa de su incumplimiento artculo 6 del CC), si el sistema produce infinidad de normas, que se solapan, desplazan, derogan (sin especificar su alcance, al dejar en manos del operador jurdico la contradiccin entre la posterior y la anterior), y adems resultan incompresibles, la inseguridad jurdica se convertir en un principio que desplazar al de seguridad jurdica9. Desde aqu se postula que se dicten las normas que sean absolutamente precisas y necesarias, claras y concisas, interrelacionadas, articuladas que conviertan al ordenamiento jurdico en un sistema coherente y articulado. 2.3 LA INCIDENCIA DE LA LEGISLACIN SECTORIAL EN LA APLICACIN DEL DERECHO URBANSTICO En la redaccin y aplicacin del Derecho Urbanstico se produce un fenmeno de doble concurrencia. En primer lugar, en mayor o menor medida, todas las Administraciones territoriales tienen alguna competencia normativa y ejecutiva con trascendencia urbanstica, puesto que las tres Administraciones tienen al mismo territorio como elemento bsico de su estructura. Y, por otro lado, se produce una concurrencia entre la normativa urbanstica y sectorial, porque no van a ser las normas urbansticas las nicas que se apliquen, ni siquiera con carcter preferente, ya
9 Sobre este tema vase el interesante trabajo de GARCIA LLOVET, E. Conocimiento de la norma y seguridad jurdica El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Tirant lo Blanch. Valencia 2000. . Pag. 1731 y ss.
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que las normas sectoriales (Patrimonio Histrico Artstico, Infraestructuras, Medio Ambiente, etc.) prevalecen a la hora de redactar el planeamiento y, por supuesto, en el mbito de la intervencin administrativa en los usos del suelo y la edificacin. A) Concurrencia competencial en materia urbanstica: En el urbanismo se produce una concurrencia competencial entre las administraciones pblicas territoriales, de diverso grado y alcance. Aunque las Comunidades Autnomas tengan competencia exclusiva en la materia, el Estado tambin puede legislar con carcter bsico en los trminos fijados en la STC 61/1997 (V.gr. la Ley 6/1998, 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones), a lo que hay que sumar la competencia normativa de las Entidades Locales a travs de los instrumentos de planeamiento y ordenanzas. A nivel ejecutivo tambin se produce otra concurrencia, entre las Comunidades Autnomas y Entidades Locales, aunque hemos de destacar la competencia de los municipios en cuanto administraciones titulares del ejercicio directo de las medidas de polica y control de la actividad urbanstica que pueda afectar a los bienes jurdicos protegidos, sin perjuicio de las funciones especficas que corresponden a las Comunidades Autnomas. B) Concurrencia entre la normativa urbanstica y la sectorial: Otra razn que impuls la redaccin de esta tesis es la constante interrelacin existente entre las normas urbansticas y el resto del ordenamiento jurdico. La realizacin de cualquier acto de uso del suelo o de la edificacin va a requerir una intervencin previa administrativa, que conllevar la produccin de actos administrativos expresos o la simple toma de conocimiento (artculo 157 y siguientes del TRLOTAU). Nada escapa al control administrativo. Los bienes jurdicos protegidos10 por la legislacin urbanstica y sectorial que pueden verse afecta-
10 Los artculos 3 y siguientes de la LOTAU establecen los principios, criterios y fines de la actividad urbanstica en Castilla-La Mancha, entre ellos, hemos de destacar: Artculo 3: Todas las actividades urbansticas debern procurar la mxima tutela y realizacin prctica posible de los bienes que expresan los principios rectores de la poltica social y econmica establecidos en los artculos 45, 46 y 47 de la Constitucin . Artculo 4: 1. Son criterios a los que debe responder toda actuacin pblica de ordenacin del territorio y de la utilizacin o uso del suelo o que repercuta de forma relevante en una u otro: a) El desarrollo racional y equilibrado de las actividades en el territorio, que, en todo caso, garantice la diversidad y complementariedad de stas, impida el excesivo e injustificado predominio de unas sobre otras y asegure el ptimo aprovechamiento del recurso singular que representa el suelo. b) La armonizacin de los requerimientos del desarrollo econmico y social con la preservacin y la mejora del medio ambiente urbano y natural, asegurando a todos una digna calidad de vida. c) La promocin de la cohesin e integracin sociales, as como de la solidaridad regional, intermunicipal y municipal .
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dos por dichos actos son tan importantes que el entramado de filtros y cribas administrativas se superponen y solapan, dando lugar a un sistema complejo de procedimientos administrativos, muchas veces descoordinados y desarticulados que hacen difcil su comprensin por los operadores jurdicos. A travs de esta tesis los vamos a identificar, investigar y desentraar. La articulacin jurdica entre las diversas normas, trazando procedimientos seguros y claros para que los operadores urbansticos puedan materializar sus aspiraciones y las Administraciones implicadas cumplan con el deber de control que tienen encomendado, es otro reto para la tesis. Todos los operadores urbansticos son conscientes de la complejidad procedimental de determinadas autorizaciones administrativas para construir, edificar, establecer y poner en funcionamiento una actividad mercantil, industrial, comercial, etc. Huelga detallar la cantidad de condicionantes, esencialmente jurdicos pero tambin sociales, que intervienen en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica, no slo en el momento de su resolucin, sino en la antesala del mismo, es decir, en la preparacin de la documentacin preceptiva que habr de acompaar a la solicitud. Si aquello que queremos realizar est dentro del suelo calificado como apto para ser edificado o para el ejercicio de la actividad pretendida, los escollos son leves. Pero el grado de dificultad, complejidad e incluso confusin aumenta progresivamente en la medida en que el terreno o la edificacin est especialmente protegida. As sucede cuando el suelo est calificado como no urbanizable o rstico bajo la influencia del dominio pblico hidrulico, terrestre o areo (ros, costas, carreteras, etc.) o en una zona de proteccin medio ambiental (hbitat, paisaje, flora, fauna, etc.) o es motivo de proteccin cultural (yacimientos arqueolgicos, edificios catalogados, protegidos, patrimonio histrico, etc.). Por todo ello, desde la simple carnicera hasta el hipermercado, desde la clsica taberna hasta la macrodisco, desde la droguera de barrio hasta el complejo petroqumico, desde la pequea chapuza hasta el mayor rascacielos, todas las actividades de uso del suelo o de la edificacin, independientemente de su importancia, estn sometidas al control previo municipal, a travs de la licencia urbanstica. No obstante, conviene dejar claro desde ahora que no son exclusivamente normas urbansticas las que intervienen en ese control, sino disposiciones de toda ndole, como ahora veremos, de ah que el urbanismo se haya convertido en un lugar de encuentro de disciplinas. Esto es as porque la concesin de una licencia urbanstica requiere verificar con carcter previo que aquello que se pretende realizar es no solo conforme a la legalidad urbanstica, sino al conjunto del ordenamiento jurdico, como ms adelante tendremos ocasin de explicar terica y prcticamente. Las normas urbansticas establecen como requisito previo a la concesin de licencias la obtencin previa de otras autorizaciones y licencias preceptivas previstas en la legislacin sectorial, independientemente de la Administracin a la que corresponda emitirlas. Por ello, en multitud de ocasiones, la realizacin de una actividad requiere varias licencias, autorizaciones, informes (preceptivos, determinantes o vinculantes), pronunciamientos en definitiva emitidos por rganos extramunicipales que afectan al procedimiento de concesin de licencia municipal. As son las cosas porque la intervencin llevada a cabo por el Ayuntamiento se circunscribe a verificar la adecuacin de la actividad
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pretendida a la ordenacin urbanstica aplicable en ese municipio, pero ello no es bice para que dicha actividad pueda afectar a otros intereses pblicos protegidos, regulados por las legislaciones sectoriales no especficamente de carcter urbanstico, siendo otras Administraciones las llamadas a velar por la conformidad de lo proyectado con dichas normas sectoriales, aunque finalmente sea el municipio el encargado de verificar que dicha actividad proyectada cuenta con todas las bendiciones. Este complejo panorama jurdico compuesto por la citada normativa estatal y autonmica se completa con las normas propias de cada municipio (Planes y Ordenanzas), cerrndose el crculo con la ingente normativa sectorial. Pero la dificultad no slo estriba en el gran nmero de disposiciones jurdicas que se entrecruzan, sino tambin en las interpretaciones que de esas normas de diversa ndole y origen hacen nuestros tribunales de todo orden. Es una tradicin en Espaa, que se intensifica cada da, el elaborar normas urbansticas de difcil comprensin, que requieren una especial labor hermenutica, siendo por ello las interpretaciones jurisprudenciales, no slo importantsimas, sino imprescindibles. A este entramado de fuentes del derecho urbanstico se unen tambin las decisiones de los rganos autonmicos y locales (Comisiones Provinciales y Regionales de Urbanismo, Plenos Municipales, etc.) que interpretan las normas, estableciendo criterios que es necesario conocer y aplicar. Y para terminar la descripcin de este paisaje normativo hay que aadir un dato importante: la fugaz vigencia de las normas urbansticas, lo cual conlleva que cuando los tribunales de justicia interpretan la norma, debido a la lentitud del sistema judicial espaol, resulta que esa norma ya no existe, que ha sido sustituida por otra, bien por el legislador positivo o por el negativo. Una vez evidenciado que en estos procedimientos especiales intervienen normas, procedimientos y Administraciones de diversa ndole, el problema clave consiste en saber: a) Cmo se organiza cronolgicamente este conglomerado de autorizaciones y pronunciamientos administrativos? b) Qu documentacin habr de aportarse para cada intervencin administrativa? c) Cmo se articulan diversos procedimientos administrativos, regulados en disposiciones distintas, emanadas a su vez de Administraciones diferentes, cuya meta final es dictar un acto administrativo consistente en conceder o denegar una licencia urbanstica? 2.4 LA LICENCIA URBANSTICA ES LA INSTITUCIN ESTRELLA EN EL SISTEMA DE CONTROLES DE LA LEGALIDAD URBANSTICA Entre los instrumentos de control de carcter preventivo de la actividad urbanstica, destaca la licencia urbanstica como institucin jurdica, siendo la estrella del sistema. Esta tcnica ha sufrido inevitablemente profundos cambios en su conceptualizacin y positivizacin jurdica. La tesis abordar detenida y meticu-
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losamente su estudio, la problemtica jurdica que origina su aplicacin, as como la interpretacin de las normas que la configuran, todo ello con el fin de apuntar, con una visin moderna, posibles soluciones. Para comprender el alcance y virtualidad de la licencia estudiaremos el rgimen jurdico de los actos sujetos a licencia, las Administraciones y sujetos intervinientes, la documentacin necesaria para su solicitud, el procedimiento para su concesin, atendiendo especialmente a la institucin del silencio administrativo, los actos administrativos sustitutorios de la licencia, etc. En esta tesis se analiza la comunicacin previa desde dos vertientes, una, como institucin prevista por el TRLOTAU para actos de uso del suelo de poca trascendencia, y otra, como una alternativa a la inoperancia del silencio administrativo. Dentro del sistema de controles ideado tradicionalmente para lucha contra la indisciplina urbanstica se evidencia una maraa de autorizaciones y licencias que, estorbndose unas a otras, dificultan la toma de decisiones y frenan la iniciativa empresarial, ante la falta de un sistema coordinado y claro. En este trabajo desenmaraamos, en la medida de lo posible, el sistema tradicional y el previsto en el TRLOTAU. Un estudio especial merecen los informes como actos de instruccin, trmites destacados, que a nuestro juicio deberan se determinantes para la resolucin de los procedimientos. Igualmente se analiza la institucin del silencio administrativo, especialmente el silencio contra legem, proponindose soluciones a un sistema inoperante e ineficaz. 2.5 LA INDISCIPLINA URBANSTICA Desde mi infancia he venido experimentando cmo existen ciudades amables y acogedoras, espacios urbanos dentro de las ciudades que son recordados con nostalgia. Y, en contraposicin, lugares oscuros, lgubres, insalubres y sombros. Zonas rurales y costeras masacradas por la especulacin y el mal gusto. Por qu existen sitios agradables y otros repulsivos? Sin duda, una de las razones ha sido el incumplimiento constante y reiterado de las normas urbansticas. Una pregunta que me ha asaltado de forma reiterada, sobre todo durante la realizacin de este trabajo, ha sido si el tradicional sistema de controles administrativos previsto en el ordenamiento jurdico espaol, realmente ha servido y sirve para algo. Para analizar y diagnosticar la situacin actual del control de la actividad urbanstica en Espaa y Castilla-La Mancha se pueden utilizar diversos medios, estudios doctrinales y administrativos, manifestaciones jurisprudenciales, pero nada
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mejor, desde mi punto de vista, que los informes del Defensor del Pueblo para tener una muestra clara e imparcial de la situacin, ya que a travs de los informes que anualmente se presentan ante las Cortes Generales podemos comprobar que el Defensor del Pueblo acta como un catalizador de quejas o como expresivamente reconoce MARTN-RETORTILLO11: constituye el inmejorable termmetro para valorar con carcter general la realidad social especficamente vivida, si bien, como es obvio y no debe ser olvidado, resaltando los aspectos crticos y menesterosos, a modo de negativo fotogrfico de nuestra sociedad, en expresin grata del ex Defensor del Pueblo Alvarez de Miranda. Pues bien, la disciplina-indisciplina urbanstica es tratada en los sucesivos Informes, (destacando a ttulo de ejemplo los informes correspondientes al periodo comprendido entre los aos 1998 y 2003), donde se ponen de manifiesto los daos y perjuicios que tienen que sufrir los ciudadanos por el retraso en la tramitacin de licencias, la existencia de actividades de todo tipo sin control previo, la contaminacin de toda ndole producida por la ausencia de licencias o por el incumplimiento de las condiciones establecidas en las mismas. No faltan en los informes quejas que afectan a municipios de Castilla La-Mancha, lo que evidencia dos cosas: que los ciudadanos castellano manchegos utilizan esta institucin como ltimo reducto para sus justas reivindicaciones y que las normas se incumplen, todo ello en una proporcin superior al resto del pas. Es tal el nmero de quejas que el propio Informe del Defensor del Pueblo establece un apartado especfico para tratar este tema.
11 MARTN-RETORTILLO, L. El ruido en informe del Defensor del Pueblo sobre 1994 REALA n 265. . Pag. 85 y siguientes. 12 Voy a extraer los aspectos ms importantes, en cuanto aqu interesa, de los siguientes Informes del Defensor del Pueblo espaol que nos ilustran sobre la autntica realidad: Del Informe de 1998 podemos poner de manifiesto como el transcurso del tiempo hace que prescriban las infracciones y por tanto la posibilidad de restablecer el orden urbanstico. De ah que el propio Defensor del Pueblo insista en que deberan ser ms amplios los plazos de prescripcin. El no demoler o llegar hasta las ltimas consecuencias en los procedimientos sancionadores conlleva que nunca llega a restablecerse el orden urbanstico, que es la razn esencial del sistema sancionador en esta materia o mbito, por ello la legislacin pone en manos de la Administracin los mecanismos necesarios. Esta circunstancia no se da slo en pequeos municipios, carentes de medios tcnicos o econmicos, sino como expresamente evidencia el Defensor del Pueblo, en ayuntamientos importantes como el de Madrid. En 1999 el informe expone que del anlisis de las quejas recibidas en materia de disciplina urbanstica, se desprende que, bien por falta de los medios necesarios para combatir las infracciones urbansticas, bien por razones distintas, la Administracin aplica, a menudo, el procedimiento sancionador con falta de rigor y, en muchos casos, las sanciones impuestas parecen haber perdido toda conexin con la finalidad bsica de la actuacin administrativa en este mbito, que es la preservacin y, en su caso, el restablecimiento del orden urbanstico vigente. Para conseguir este objetivo la legislacin pone en manos de las administraciones los mecanismos necesarios, que deben utilizarse siguiendo los cauces procedimentales establecidos. En el 2000 la situacin no haba cambiado porque de las investigaciones realizadas se desprende que las administraciones locales no ejercen de forma adecuada sus competencias en materia de disciplina urbanstica ya que, frecuentemente, una vez recibidas las denuncias retrasan la comprobacin de los hechos y la iniciacin, si procede, de los correspondientes expedientes sancionadores, que, adems, siguen una tramitacin lentsima, que permite en muchas ocasiones la prescripcin de las infracciones.
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En los citados informes del Defensor del Pueblo,12 concretamente en los apartados reservados a disciplina urbanstica, se denuncia como existe cierta negligencia de los Ayuntamientos en la adopcin de medidas preventivas y disciplinarias, en este sentido podemos destacar el contenido del informe del ao 2001 cuando dice que: se ha podido constatar, que, a pesar de la importancia que tiene en la prctica, en los distintos procedimientos de concesin de aqullas, (refirindose a las licencias urbansticas) especialmente en los municipios pequeos existen numerosas pautas de funcionamiento que no responden a normas escritas o, al menos a normas vigentes en la actualidad, actitud, que, en ocasiones, suscita en el ciudadano una sensacin de inseguridad y desconfianza ante una aparente excesiva discrecionalidad en la actuacin de la Administracin municipal en estos procedimientoshan sido numerosas las quejas en las que desde esta Institucin se ha recomendado a los ayuntamientos que no se condicione la concesin de licencias urbansticas a estipulaciones ajenas a la normativa urbanstica, emplendose slo criterios legales y atenindose a su carcter reglado, de modo que sus resoluciones, tanto si son concedidas las citadas licencias o denegadas, estn suficientemente motivadas.
Esta forma de actuar, denuncia el Defensor del Pueblo, es contraria al principio de eficacia que consagra el artculo 103 de la Constitucin y exige la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, y no se puede justificar por la existencia de un vaco legal, aunque es cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, ha provocado cierta confusin respecto a las normas aplicables. En el ao 2002 el Defensor del Pueblo segua haciendo pblico la situacin, que poco haba mejorado desde 1994, as dice que: Las construcciones ilegales suponen una grave desestructuracin de la ciudad y dan origen en muchos casos a espacios marginales y a la existencia de graves dficits de equipamientos, as como a espacios habitados carentes de infraestructuras, de ah que continen siendo muy numerosas las quejas que en materia de Disciplina Urbanstica se reciben en esta Institucin, de cuyo estudio principalmente puede inferirse que las administraciones locales siguen sin ejercer con la debida diligencia sus competencias en esta materia, producindose constantes retrasos en la comprobacin de los hechos denunciados y en la incoacin de los expedientes sancionadores y de proteccin de la legalidad urbanstica vulnerada. dicha actitud no motive la incoacin de un expediente sancionador teniendo en cuenta que en la mayora de los casos transcurre mucho tiempo desde que las obras ilegales son objeto de comprobacin por parte de los servicios tcnicos municipales, no existiendo en la mayora de estos casos causas objetivas y razonadas que justifiquen la excesiva demora en adoptar las medidas necesarias para la restauracin del orden urbanstico infringido y reponer los bienes afectados al estado anterior y, por ltimo, sancionar a los responsables de las infracciones. En otros supuestos las Administraciones Locales ni siquiera reaccionan frente a estas construcciones ilegales, advirtindose que, de manera deliberada, se abstienen de efectuar requerimientos a sus titulares para que stas sean legalizadasAnte estas situaciones que son ms habituales de lo que sera deseableEn definitiva, el objetivo mximo es que el ordenamiento de los terrenos, su uso y su destino sean aquellos que previamente se determinan en los instrumentos de planeamiento correspondiente y que, finalmente se reflejan en las licencias al objeto de que el ciudadano realice las construcciones, segn lo especificado en las mismas. Como se ha sealado en informes anteriores, en la mayora de los casos las Corporaciones locales justifican esta falta de diligencia a la hora de ejercer sus potestades urbansticas en la precariedad de medios personales y materiales de que disponen para tramitar estos expedientes. La respuesta de esta Institucin ante tales argumentaciones ha sido sugerir que se solicite ayuda a los entes que pueden prestarla como diputaciones, cabildos o los rganos de la propia Comunidad Autnoma a la que pertenecen As las cosas, la situacin parece cronificada, sin visos de solucin.
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Es tambin frecuente en los procedimientos de concesin de licencias, el incumplimiento por parte de la Administracin actuante de los plazos para resolver En cuanto a la institucin de la Defensora del Pueblo de Castilla-La Mancha traigo a colacin, por todos, uno de los informes13 que pone de manifiesto el incumplimiento por los Ayuntamientos de las normas ms esenciales de disciplina urbanstica, y no se trata de un pequeo municipio, sino de Talavera de la Reina: Adems, entendemos que el principio constitucional de legalidad est siendo incumplido, en perjuicio de los derechos de los ciudadanos afectados, cuando un establecimiento ejerce su actividad sin licencia durante aos, sin que el Ayuntamiento disponga y ejecute su clausura inmediata. El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas tiene por objeto evitar que las instalaciones, establecimientos, actividades e industrias, produzcan incomodidades y alteren las condiciones normales del medio ambiente, implicando riesgos para las personas y bienes. Su artculo 34 dispone que obtenida la licencia de instalacin de una actividad sometida a dicha Reglamentacin, no podr comenzar a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita de comprobacin por el funcionario tcnico competente . En este sentido, es constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que seala que el artculo 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, no hace otra cosa que exigir la comprobacin administrativa previa a la entrada en funcionamiento de una instalacin autorizada. Dado que en este caso el funcionamiento de la actividad se est produciendo antes de obtener la licencia, la actuacin municipal no deba haberse dirigido nicamente a sancionar al infractor de la Ordenanza, sino directamente a clausurarla, pues est sobradamente comprobado que tiene conocimiento de su funcionamiento sin autorizacin. Al no hacerlo as, su inactividad es la causa de que se hayan producido otras vulneraciones de los derechos de la reclamante, que no tenan por qu haber ocurrido. En resumen, el Ayuntamiento no solamente ha incumplido las obligaciones que le impone el principio de legalidad al no clausurar la actividad. Tambin ha permitido una vulneracin de los derechos constitucionales de la reclamante, que adems de verse obligada a soportar la apertura de una actividad ilegal, que ha denunciado en reiteradas ocasiones, ha de padecer su funcionamiento abusivo (ocasionando ruidos por encima de lo permitido), y la ineficacia del Ayuntamiento, que ocasiona la caducidad de dos expedientes sancionadores incoados por excesos de ruido comprobados por la Polica Municipal .
13 Informe de 3 de febrero de 2004.
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Esta penosa situacin denunciada por estas instituciones, tampoco es fruto de nuestros das. Desde una visin retrospectiva podemos ver como MARTN MATEO14 deca en 1968 que las nuevas formas de vida urbana requeran disponer masivamente de alojamientos para los nuevos pobladores y, previamente, de espacios aptos para la edificacin y de superficies libres complementarias. La intervencin de los poderes pblicos es inexcusable si se quiere, de una parte, afrontar decididamente los magnos trminos del problema anteriormente expuesto, y de otra, evitar que el juego de la especulacin impida artificiosamente la aplicacin de muchos de sus remedios. Denuncia este profesor que la especulacin trae consigo el encarecimiento de las viviendas; el incremento de las densidades urbanas; la penuria de espacios libres sometidos a la rapacidad de los especuladores; la desviacin de los capitales de las fuentes primariamente productivas; la congestin de las ciudades; la imposibilidad de anticipar grandes espacios para su futuro desahogo y la inflacin. Finalmente avisa a las autoridades de la necesidad inaplazable de adoptar nuevas medidas interventoras o el reforzamiento y revisin de las ya previstas. Junto a MARTIN MATEO, BASSOL COMA15 hace ms de 30 aos denunciaba que: si los mecanismos de control no funcionan correctamente por parte de las autoridades administrativas, o los particulares los incumplen sistemticamente, se produce una grave situacin de indisciplina urbanstica denominacin que ha adquirido carta de naturaleza, en el lenguaje jurdico espaol, para describir la situacin de patologa jurdica originada por la trasgresin frontal de las prescripciones de los Planes por la inaplicacin de los controles administrativos exigibles y la pasividad o falta de reaccin de los aparatos administrativos para evitar su consumacin con grave dao para los intereses colectivos urbansticos y el medio ambiente . En el mismo sentido que los autores citados, FERNANDEZ RODRIGUEZ reconoca en 1973 que resulta inoperante un planeamiento tcnicamente correcto y completo si las determinaciones del mismo no se cumplen, si se mantiene la grave situacin de indisciplina. Pone de manifiesto este autor como el propio Gobierno ha reconocido la existencia de cuatro factores que acrecientan la indisciplina, esto es: la insuficiencia del aparato de control por la Administracin Central y Local; la facilidad con que los infractores pueden eludir su responsabilidad y situar a la Administracin ante los hechos consumados y ante terceros de buena
14 MARTIN MATEO, R. Derecho urbanstico y realismo administrativo R.D.U. Marzo-Abril de 1968. Ao . II. Nm. 7. Pag. 78 y siguientes. 15BASSOLS COMA, M. Gnesis y evolucin del Derecho urbanstico espaol Edt. Montecorvo, Madrid, 1973.Panorama del Derecho Urbanstico espaol Revista de Derecho Urbanstico, n 100, 1986. ,
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fe que seran los ms afectados por el restablecimiento de la disciplina; la impunidad de esos infractores en el caso de que estn amparados por una licencia y la desproporcin entre las responsabilidades y los medios de control de que disponen los rganos centrales. FERNANDEZ RODRIGUEZ admite y reconoce que la situacin de indisciplina urbanstica tena mucho que ver con la crisis de los instrumentos jurdicos previstos en la Ley del Suelo. Para finalizar esta retrospeccin, LOPEZ PELLICER tambin se hizo eco del problema cuando manifestaba que: El incumplimiento de la legalidad urbanstica puede derivar, no obstante, no ya de la ejecucin de obras o actividades urbansticas que se realicen sin la correspondiente licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse al contenido del correspondiente acto administrativo, sino del otorgamiento de tales actos administrativos cuando vulneran o infringen la legalidad urbanstica. La accin administrativa de disciplina urbanstica preventiva, desarrollada fundamentalmente mediante el conjunto de tcnicas y medios de polica administrativa, se completa, pues, ex post, con un sistema de sanciones y de responsabilidad frente a las infracciones urbansticas. En resumen, y como dice el citado prembulo de la Ley 19/1975, se trata de evitar que la infraccin se produzca, porque slo as se evita el coste social que toda infraccin comporta, pero en el supuesto de que, a pesar de todo, se cometa la infraccin, todo el peso de la Ley con su secuela de sanciones y responsabilidades debe caer sobre el infractor culpable y, a su sola costa, habr de prevalecer el inters general . He trado a colacin los trabajos de estos insignes profesores, redactados hace ms de treinta aos, antes de la promulgacin de la CE de 1978, que si se publicaran hoy en nada chocaran con la realidad puesta de manifiesto en los recientes informes del Defensor del Pueblo. Resulta paradjico que una enfermedad perfectamente diagnosticada hace tanto tiempo, que cuenta con remedios contrastados, no haya sido erradicada, sino todo lo contrario, actualmente ni el Derecho Urbanstico ni el poder institucional han podido paliar la situacin.
2.6 EL FACTOR ECONMICO EN EL URBANISMO Ya decan en 1981 GARCA DE ENTERRA y PAREJO ALFONSO16 que en el urbanismo se haba perdido definitivamente la inocencia. Toda actividad humana tiene una traduccin econmica, y el urbanismo mucho ms. La propia CE de 1978 as lo reconoce cuando dispone en su artculo 47 que regulando la utilizacin del
16 FERNANDEZ RODRIGUEZ, TR. Presupuestos de eficacia de la disciplina urbanstica RDU. Octubre. Noviembre-Diciembre 1973. Ao VII. Nm. 35.
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suelo de acuerdo con el inters general para impedir la especulacin, de tal modo que la comunidad participe en las plusvalas que genere la accin urbanstica de los entes pblicos La CE reconoce y admite la especulacin y las plusvalas. Por ello . la normativa y su aplicacin estn frecuentemente envueltas de situaciones tensas y conflictivas en busca del mximo rendimiento econmico. No podamos olvidar en el elenco de razones que impulsan esta tesis la importancia econmica del urbanismo en nuestros das. La llamada burbuja inmobiliaria resultado de una trepidante especulacin, est siendo uno de los pilares del , desarrollo econmico, ocupando el primer puesto como objetivo inversor y actividad bancaria, de ah que la actividad administrativa de intervencin urbanstica tenga una traduccin econmica. Hoy es un debate poltico nacional, y un tema en la agenda de todos los gobiernos (central y autonmicos), la forma de luchar contra la especulacin y alcanzar un reparto justo de las plusvalas, para hacer realidad el derecho a una vivienda digna. Recapitulando lo dicho hasta aqu, los elementos que, a nuestro juicio, justifican esta tesis, sintticamente son: 1 La preocupacin del ser humano por organizar y racionalizar el uso del suelo, para hacerlo compatible con el resto de derechos inherentes a la persona. Esa preocupacin conllev que de manera temprana fuese necesario regular jurdicamente el cmo y el dnde de los asentamientos humanos. El urbanismo ha de ser una solucin17, porque de l depende una vida colectiva ms digna. Tambin, en gran medida, la misma conservacin de la especie humana, que en su fase actual de relacin con el espacio amenaza con destruir la biosfera terrestre, con llegar al planeta vaco. Una actividad tan trascendente supone un desafo para cualquier estudioso del derecho. 2 En Castilla-La Mancha, la LOTAU ha supuesto una ruptura formal y en parte material con la normativa anterior, las innovaciones y complejidad de la norma requieren una amplia labor de investigacin. Pero este reto cientfico indudablemente ha de ser abordado por partes, sin que hasta la fecha lo haya sido con la profundidad y especificidad que aqu tratamos el tema. 3 La incidencia de la legislacin sectorial (Patrimonio Histrico Artstico, Medio Ambiente, Infraestructuras, etc.) en el urbanismo, supone un esfuerzo de coordinacin interadministrativa, lo que se traduce en un fenmeno jurdico de extraordinario inters cientfico, como una doble concurrencia, competencial
17 LOPEZ PELLICER, J. A. R.D.U. Marzo-Abril 1979. Ao XIII. Nm. 62
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(Estado, Comunidades Autnomas y Entidades Locales) y normativa (normas urbansticas y sectoriales) sobre un mismo objeto: el territorio. 4 El derecho a una vivienda digna se ha convertido para muchos en una utopa, debido a los precios de las mismas, fruto de la incesante especulacin. La trascendencia, econmica y social del urbanismo y por ende del sistema de controles administrativos para que su ejecucin sea conforme a las normas, est fuera de toda duda. De nada sirve un ordenamiento jurdico perfecto, un planeamiento urbanstico adecuado sin un control eficaz sobre su ejecucin y desarrollo. 5 La galopante indisciplina urbanstica, fcilmente constatable y probada, requiere una reflexin sobre la eficacia de los sistemas de intervencin, para que de su estudio y anlisis se extraigan conclusiones que sirvan, por un lado, como diagnstico, y por otro, como remedio o alternativa al sistema actual. Estructura de la tesis: Sobre la base de dichas razones, la tesis se estructura en tres partes, diferenciadas entre s en cuanto al tratamiento jurdico e interrelacionadas por la materia: Primera Parte: Trata sobre el concepto de Derecho Urbanstico y del estudio formal de la actividad de intervencin administrativa en este mbito del Derecho. Esta primera parte trata de analizar el contexto y el arsenal de herramientas con que cuenta la Administracin para desplegar su actividad de controles previos al ejercicio de los actos de uso del suelo y de la edificacin, sin duda, partiendo de los principios que inspiran el rgimen jurdico de las tcnicas de ordenacin o intervencin, y el estudio de las mismas. Segunda Parte: Se centra en analizar los medios de control previstos en el TRLOTAU, partiendo del rgimen jurdico aplicable en Castilla-La Mancha, los actos sujetos a licencia urbanstica o comunicacin previa, los procedimientos administrativos aplicables en cada caso, con especial atencin a los problemas ms importantes que conlleva la aplicacin del TRLOTAU, finalizando con un examen a fondo de la aplicacin del silencio administrativo al mbito de las licencias urbansticas, muy especialmente al llamado silencio contra legem .
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PARTE I EL MARCO JURDICO DE LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN
CAPITULO 1 CONCEPTO DE URBANISMO
CONCEPTO DE URBANISMO
Para responder adecuadamente a las cuestiones formuladas en la introduccin y las que surgirn a lo largo de la tesis, es premisa obligada definir, precisar y delimitar el contexto o entorno donde los medios de control de los actos de uso del suelo y de la edificacin cobran razn de ser, esto es, el urbanismo. La palabra urbanismo procede de la latina urbs-urbis (ciudad), aunque segn FERNNDEZ DE GATTA SNCHEZ18, el trmino urbanismo fue empleado por primera vez, en 1910, por PAUL CLERGET, teniendo en cuenta la existencia de algunos precedentes en los aos 20, en Inglaterra y Alemania. Ese concepto de urbanismo, vinculado a la ciudad, entra en crisis y se ampla despus de la II Guerra Mundial, debido a la necesidad de controlar el crecimiento espontneo (reconstruccin de Europa) de los diversos usos y actividades sobre el territorio, y no slo de las ciudades. A partir de entonces, y debido a esa amplitud de objetivos, comienza a hablarse de macrourbanismo, ordenacin urbanstica, poltica territorial, ordenacin del territorio o territorial, planificacin territorial, planificacin regional, poltica regional, planificacin ambiental, poltica de infraestructuras, etc., sin saber muy bien si hacen referencia al mismo fenmeno. Pues bien, dicho esto, no vamos a estudiar el concepto de urbanismo arrancando como tradicionalmente se hace desde una visin de carcter histrico, porque sobre ello se ha dicho casi todo19 y con ms autoridad de la que aqu se pueda exponer. De ah que prefiero centrarme en el urbanismo de nuestros das, analizando su conceptualizacin a partir del nuevo ordenamiento jurdico espaol el que , nace de la Constitucin de 1978. La definicin y el alcance actual del urbanismo lo contemplaremos desde tres puntos de vista: su plasmacin en la jurisprudencia, en las normas y las ms sobresalientes reflexiones doctrinales. 1.1 LA RELEVANCIA DE LOS ASPECTOS CONSTITUCIONALES EN LA CONCEPCIN JURISPRUDENCIAL DEL URBANISMO Desde la perspectiva jurisprudencial, qu duda cabe que la decisin ms relevante de los ltimos tiempos ha sido la ya clebre STC 61/1997 de 20 de marzo. En su fundamento jurdico sexto nos muestra una definicin de urbanismo adaptada al momento, en la que conjuga cuestiones de carcter puramente jurdico con las teleolgicas. Resumindola podra caracterizarse del modo siguiente:
18 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981. Pag 38. 19 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981. Pag. 38.
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a) Como sector material susceptible de atribucin competencial, alude a la disciplina jurdica del hecho social o colectivo de los asentamientos de poblacin en el espacio fsico, lo que, en el plano jurdico, se traduce en la ordenacin urbanstica . b) El urbanismo se traduce en concretas potestades atribuidas a diferentes entes pblicos, tales como las referidas al planeamiento, la gestin o ejecucin de instrumentos planificadores y la intervencin administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificacin, a cuyo servicio se arbitran tcnicas jurdicas concretas; a lo que ha de aadirse la determinacin, en lo pertinente, del rgimen jurdico del suelo como soporte de la actividad transformadora que implica la urbanizacin y edificacin. c) Lo anterior obedece a las polticas de ordenacin de la ciudad, mediante las que se viene a determinar el cmo, cundo y dnde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las tcnicas e instrumentos urbansticos precisos para lograr tal objetivo. d) Aunque la CE no defina lo que haya de entenderse por urbanismo, s proporciona, junto al derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artculo 47.1 CE), una serie de importantes principios rectores de la poltica urbanstica, a las que han de atenerse en el ejercicio de sus respectivas competencias los entes pblicos, a saber: la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir la especulacin (artculo 47.1 CE) y la participacin de la comunidad en las plusvalas generadas por la accin urbanstica de los entes pblicos (artculo 47.2 CE). Como es sabido en virtud de lo establecido en el artculo 53.3.1 CE, el reconocimiento, el respeto y la proteccin de tales contenidos del artculo 47 CE informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos (SSTC 19/1982, F 6. y 45/1989, F 4.). J J Por su parte, el anterior Presidente del Tribunal Constitucional, JIMNEZ DE PARGA, deca en su voto particular a la STC 61/1997, de 20 de marzo, que: de acuerdo con una definicin descriptiva ya clsica, el urbanismo es la ciencia que se ocupa de la ordenacin y desarrollo de la ciudad, persiguiendo, con la ayuda de todos los medios tcnicos, determinar la mejor situacin de las vas, edificios e instalaciones pblicas y de las viviendas privadas, de modo que la poblacin se asiente en forma cmoda, sana y agradable . Considera JIMENEZ DE PARGA que, cuando la CE se refiere en el artculo 148.1.3 al urbanismo, no est considerando la Ciencia Urbanstica. Se esta refiriendo al urbanismo como hecho social, ordenado por los poderes pblicos para producir un resultado: la calidad de vida (Prembulo y el artculo 45 CE). Desde esta perspectiva, el urbanismo, como objeto de la ciencia y de los poderes pblicos atiende a la ordenacin y desarrollo de la ciudad para alcanzar una digna calidad de vida. Como objeto de una poltica, el urbanismo tiene, por un lado, que servir a
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unos objetivos constitucionales (artculos 46 y 47 CE) y, por otro lado, respetar un derecho constitucional: la propiedad (artculo 33 CE). Los poderes pblicos han de garantizar -regulndolo- la utilizacin racional del suelo para: a) Proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente. b) Hacer efectivo el derecho de todos los espaoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. La anttesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal. La CE habla siempre de utilizacin del suelo. Utilizacin por y para el hombre (calidad de vida), pero sin quebranto ms all de lo razonable del medio ambiente (utilizacin racional), lo que hoy se condensa en el principio de desarrollo sostenible (que el uso que ahora hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras). La racionalidad de la utilizacin viene dada por la sostenibilidad del uso, en los trminos que hemos indicado. Finalmente, JIMNEZ DE PARGA considera que: junto a estos principios, la CE sienta otros particularmente relevantes para lo que ahora nos interesa. As, destaca el artculo 47 CE cuando establece que los poderes pblicos deben, a fin de alcanzar los objetivos indicados, regular la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general de impedir la especulacin. Adems, se aade, la comunidad participar en las plusvalas que genere la accin urbanstica de los entes pblicos. Quiere decirse, aunque indirectamente, que si hay especulacin y existe plusvala derivada de la accin urbanstica de los entes pblicos, uno de los elementos bsicos del urbanismo -como hecho social y objeto de la poltica de los poderes pblicos- es la propiedad del suelo. Si con el suelo puede especularse y pueden generarse plusvalas, podemos deducir que el constituyente estaba pensando en un modelo privado del urbanismo: en un urbanismo de mercado, basado en la propiedad. Slo respecto de este suelo tiene sentido lo que establece el precepto constitucional cuando se refiere a una suerte de superposicin -a modo de ordenacin o regulacin- de lo pblico para reconducir el uso del suelo hacia la satisfaccin del inters general y as impedir la especulacin . Siguiendo a este insigne jurista, podemos retener cmo el derecho de propiedad se nos presenta como el instituto que junto con la intervencin pblica definen los ejes centrales del urbanismo. Simplificando podemos decir que, a la vista de lo que nuestra CE establece, el urbanismo es propiedad y es accin de los poderes pblicos. Ahora bien, no son dos pilares colocados en pie de igualdad. A los poderes pblicos se les encomienda la tarea de que regulen la propiedad de acuerdo con el inters general para impedir la especulacin Los constituyentes son . conscientes -por una elemental evidencia histrica- de que la propiedad inmobiliaria abandonada a su propia suerte deriva hacia la especulacin, o sea, hacia la
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patrimonializacin de rentas no derivadas de la puesta en produccin del propio suelo, sino de la accin de la sociedad y, en particular, de los entes pblicos. No es circunstancial que la especulacin se asocia con la retencin del suelo, con el no hacer nada la espera, la inactividad. , A mi juicio, se puede sintetizar lo hasta aqu expuesto, en que el urbanismo, conforme establece la CE, debe por un lado proteger y mejorar la calidad de vida y, por otro lado, hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda. Todo ello bajo la consideracin de que el urbanismo es una Funcin Pblica, que se traduce en un conjunto de potestades: planeamiento, gestin, ejecucin e intervencin. Y que supone la fijacin de polticas de ordenacin de la ciudad para alcanzar la mxima calidad de vida, esto es, un desarrollo sostenible en su concepcin ms moderna. Finalmente persigue materializar el derecho a una vivienda digna y evitar la especulacin, as como conseguir un reparto justo de las plusvalas. 1.2 CONCEPTUALIZACIN DOCTRINAL: EL CARCTER INTERDISCIPLINAR DEL URBANISMO Son muchos los autores que se han preocupado de dar una definicin de urbanismo. A los efectos que aqu interesan vamos a destacar solo alguno de estos pronunciamientos cientficos: FERNNDEZ RODRGUEZ20 se pregunta: Qu es entonces el urbanismo en la actualidad? Sencillamente, responde, a una perspectiva global e integradora de todo lo que se refiere a la relacin del hombre con el medio en que se desenvuelve y que hace de la tierra, del suelo, su eje operativo. Este autor considera al urbanismo como una perspectiva, es decir, una visin panormica que aglutina todas las circunstancias que afectan a las relaciones entre los seres humanos y su entorno, destacando al suelo como elemento fundamental y determinante en la relacin y sugiere el carcter multidisciplinar del mismo. Precisamente sobre este carcter multidisciplinar del urbanismo FERNNDEZ RODRGUEZ21 reconoca ya en 1973 que: Estamos cansados de or que la esencia del urbanismo consiste en la integracin de las mltiples perspectivas que confluyen en la relacin del hombre con el medio, que el urbanismo tiene
20 Sobre el concepto de Urbanismo y Ordenacin del Territorio resulta ilustrativo el trabajo de FERNNDEZ DE GATTA SNCHEZ, Dionisio. Los problemas de coordinacin de las actividades sectoriales sobre el territorio, con especial referencia a Castilla y Len R.D.U. Nm. 144. Julio - Agosto . Septiembre 1995 Ao XXIX.
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carcter pluridisciplinar. Pues bien, ha llegado el momento de tomar esto en consideracin y de actuar en consecuencia, de que los verbalismos dejen paso a la accin y de que las iniciativas aisladas y los exclusivismos profesionales cedan en beneficio de una postura ms general y ms comprensiva. Ser urbanista no es ser arquitecto, ni ingeniero de caminos, ni jurista. Es otra cosa. Hay que definir con claridad la figura, no bien perfilada todava, del tcnico urbanista, el contenido de esta profesin y las enseanzas necesarias para acceder a ella. No puede haber un buen urbanismo sin buenos tcnicos urbanistas, y no puede haber buenos tcnicos urbanistas si no se sustituye el actual dilettantismo por una profesionalizacin clara . En el mismo sentido que FERNNDEZ RODRGUEZ, BAIGORRI22, considera que: La multidisciplinariedad en el planeamiento urbanstico es hoy un hecho. No se trata de una opcin epistemolgica, una teora, una metodologa o una tcnica particular. Empricamente observamos que profesionales de ciencias y tcnicas variadas se ocupan de forma habitual del urbanismo, por tanto son urbanistas en cuanto prctica profesional. Y en la teora tambin se ocupan del urbanismo gentes especializadas en materias muy distantes entre s, y por tanto son tericos del urbanismo, o dicho con ms exactitud -aunque el trmino sea un raro neologismo nunca aceptado- son urbanlogos. Habitualmente, las convocatorias de cursos de postgrado en urbanismo suelen ir dirigidas, expresamente, a captar un alumnado procedente de disciplinas variadas. Aparentemente, y ms all de las lgicas competencias corporativistas por el dominio de este territorio, explicables ecolgicamente, nadie le discute a nadie, en lo particular, su competencia para ocuparse del urbanismo .
21 BASSOLS COMA, M. Gnesis y evolucin del Derecho urbanstico espaol, Montecorvo, Madrid, 1973. Panorama del Derecho Urbanstico espaol Revista de Derecho Urbanstico, n 100, 1986. GARCA DE , ENTERRIA, E. El Urbanismo como hecho y la formacin de las tcnicas urbansticas UIMP, Santander, 1977. La Ley del Suelo y el futuro del Urbanismo, en Problemas actuales de Rgimen Local, Instituto Garca Oviedo, Sevilla, 1958. GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Cvitas, Madrid, 1981. GONZLEZ PREZ J.: Comentarios a la Ley del Suelo, Civitas, Madrid, 6 Ed., 1993. Principios Generales del Derecho urbanstico, RICA, 1981. El Proyecto de Ley de Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo, Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1989. Comentarios a la Ley de Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo, Civitas, 2 Ed, Madrid 1991. Nuevo rgimen del suelo (Decreto-ley 5/1996, de 7 de junio), Civitas, Madrid, 1996. LASO MARTNEZ J.L., Derecho urbanstico, Montecorvo, Madrid, 1982. MARTN MATEO, R. El urbanismo y las categoras jurdicas tradicionales Revista de Derecho Urbanstico, n 39, 1975. La ordenacin del , territorio y el nuevo marco institucional Revista de Estudios de la Vida Local, n 206, 1980. -PAREJO , ALFONSO, L. El Urbanismo ante el Derecho Revista de Derecho Urbanstico, n 71, 1981.-El significa, do de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, en la evolucin del Derecho urbanstico: una nueva articulacin de lo pblico y lo privado en la actividad urbanstica Revista de Derecho Urbanstico y Medio , Ambiente, n 143. -SANTOS DEZ, R. y CASTELAO RODRGUEZ, J. Derecho Urbanstico. Manual para juristas y tcnicos, Madrid, 2001. 22 FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R.: Manual de Derecho Urbanstico, Madrid, Publicaciones Abella, El consultor; 16 edicin; Madrid, 2001. Pag. 16.
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Recientemente la STS de 28 de abril de 2004 (RJ 2004\3762) considera sobre este aspecto que: Estudio en el que no debemos olvidar dos notas, ya apuntadas, entre otras, en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 8 de mayo de 2003 (JUR 2003, 201203) : Una, que la ciencia del urbanismo es esencialmente interdisciplinar, por confluir en ella conocimientos procedentes de las ms variadas ramas del saber humano, hasta el punto de que se considera ideal deseable que dicha actividad sea realizada por un conjunto de profesionales. Otra, que debe prestarse atencin al alcance o entidad que en cada caso tenga la actuacin sobre la que versa el enjuiciamiento . GARCA DE ENTERRA y PAREJO ALFONSO23, en su memorable libro Lecciones de Derecho Urbanstico, nos ilustraban en 1981 sobre qu debamos entender por urbanismo, su alcance y significado. As nos decan que: el urbanismo se poda apreciar como: una realidad, como un problema y como una solucin, finalmente si lo considerbamos como una tcnica de creacin y desarrollo de las ciudades, no era una invencin de nuestro tiempo, pero si lo es su pase a primer plano y, a la vez, su generalizacin, la extensin de su mbito de responsabilidad ms all de la ciudad propiamente dicha (que le prest inicialmente su nombre), hasta abarcar el espacio entero (el urbanismo deca Bardet24, se ha convertido hoy en un orbenismo extendido al orbe en su conjunto) , . Estos autores parten tambin de la consideracin multidisciplinar del urbanismo, donde el derecho es una disciplina primordial en su formulacin y existencia. Hoy no podemos concebir el estudio del urbanismo desde una nica perspectiva cientfica sin tener en cuenta el Derecho. El urbanismo, segn FERNNDEZ DE GATTA25, se caracteriza por ser una actuacin administrativa que tiende, mediante la tcnica del planeamiento municipal, a ordenar la ciudad en sentido estricto y a fijar los usos y actividades en dicho suelo. Sin circunscribirse al mbito municipal. Siendo una actividad eminentemente jurdica, emplea casi exclusivamente el planeamiento (vinculante). Nace, desde el punto de vista del derecho privado, como delimitacin del derecho de propiedad, pugnando intereses pblicos y privados (hoy han prevalecido los primeros). Afecta principalmente a los particulares. Se refiere, casi exclusivamente, al suelo.
23 FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R.: Presupuestos de eficacia de la disciplina urbanstica RDU. Octubre. Noviembre-Diciembre 1973 Ao VII. Nm. 35. 24 BAIGORRI, Artemio. Del urbanismo multidisciplinario a la urbanstica transdisciplinaria. Una perspectiva sociolgica Publicado en ciudad y territorio/estudios territoriales, n 104, 1995, pp. 315-328. . 25 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico Civitas, . Madrid, 1981.
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En conclusin, para la doctrina hoy queda fuera de toda duda que la praxis del urbanismo requiere ser abordada desde todos los mbitos del saber. El hecho de que el territorio sea uno de los tres elementos sobre los que se sustentan los Estados supone que cualquier decisin que afecte al territorio va a trascender con carcter determinante en los bienes jurdicos protegidos por las constituciones modernas. 1.3 EL CONCEPTO EN LAS NORMAS: EL CARCTER DE FUNCIN PBLICA DEL URBANISMO Hemos de reconocer que los textos jurdicos reguladores de esta disciplina (tan abundantes desde la STC 61/1997, de 20 de marzo) no la definen ni delimitan, salvo breves alusiones en sus exposiciones de motivos. Veamos tres ejemplos: La exposicin motivos de Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanstica de la Comunidad Valenciana seala que: Lo propio del , urbanismo es procurar el uso del suelo de acuerdo con el bienestar comn, pero al ser su objeto nuestro territorio de obligada convivencia, su ordenacin ha de compartir, por fuerza, el espacio legislativo de otras variadas preocupaciones pblicas. El urbanismo es, por tradicin legislativa y por imperativo de su contexto econmico, una materia muy incisiva en el rgimen jurdico de la propiedad del suelo, con resonancias inevitables en su valoracin expropiatoria y tributaria, no est exento de implicaciones en el sistema notarial y en la ordenacin del registro de la propiedad y en otras muchas ramificaciones de la vida jurdica. Baste mencionar el rgimen local, las obras pblicas, la vivienda, la promocin econmica, la proteccin medioambiental o del patrimonio cultural. Algunas de esas implicaciones entran de lleno en la competencia legislativa estatal. Las leyes urbansticas del estado estaban pensadas para combinarse con otras normas estatales que escapan de la competencia autonmica. Esto explica que nuestra comunidad haya mantenido inalteradas normas urbansticas vigentes en Espaa desde hace dcadas. Se han necesitado quince aos de legislacin postconstitucional antes de que al urbanismo le pudiera llegar su momento . La exposicin de motivos de la Ley andaluza 7/2002, 17 diciembre, de Ordenacin Urbanstica de Andaluca nos dice que: El urbanismo del siglo XXI , tiene, pues, como principal reto atender a la conservacin, rehabilitacin y recualificacin de la ciudad existente, frente a la imperiosa demanda de ms suelo para urbanizar que ha sido su rasgo ms caracterstico a lo largo del siglo XX . La Ley aragonesa, Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanstica de Aragn , nos dice en su exposicin de motivos que: Se profundiza con ello en la consolidada filosofa de nuestra legislacin, que viene concibiendo el urbanismo como una funcin pblica, consistente fundamentalmente en planificar el uso constructivo del territorio, ejecutar las obras -pblicas- de urbanizacin o rehabilitacin, intervenir en
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el mercado del suelo y garantizar la correcta realizacin y conservacin de las construcciones... El urbanismo es actuacin vertebrada por el tejido ciudadano: por su conservacin en el suelo urbano, por su formacin en el suelo urbanizable, por su evitacin en el suelo no urbanizable. Cuando en alguna ocasin se critica el empleo legislativo de la denominacin de suelo no urbanizable, resaltando su carcter negativo, quiz no se toma en consideracin la necesaria limitacin funcional a la que obedece la expresin. El urbanismo, entendido esencialmente como ordenacin interna del fenmeno urbano, se completa con la ordenacin del territorio, que regula, ante todo, el sistema de ciudades, sus comunicaciones y equilibrios, sus ausencias y sus lmites... Veamos, pues, qu definiciones y conceptos de urbanismo que se deducen de los textos legales, as como de las materias y contenidos que regulan, tienden a considerar al urbanismo como funcin pblica que, utilizando las tradicionales potestades de planificacin, ejecucin e intervencin, van a modular el derecho de propiedad sobre el suelo y las edificaciones a favor del inters general. Este inters vendr definido por las circunstancias de cada tiempo, zona y lugar, de ah que la participacin de las distintas Administraciones implicadas e incluso de los propios ciudadanos, bien directamente o a travs de representantes, sea requisito previo a la toma de decisiones. Esto es, la concertacin interadministrativa y el consenso son hoy las piezas clave de la planificacin urbanstica y por ende, de la clasificacin del suelo.
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CAPITULO 2 URBANISMO Y ORDENACIN DEL TERRITORIO26
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GASTON BARDET: Lun est le mal, lautre remde (1963;5).
URBANISMO Y ORDENACIN DEL TERRITORIO
Urbanismo no es slo ciudad. El urbanismo abarca todo el trmino municipal y el conjunto de los trminos municipales que constituyen las Comunidades Autnomas forman el Estado. Hoy da, el urbanismo se complementa con la ordenacin del territorio de ese territorio que sustenta a las tres Administraciones terri, toriales. Por ello, las decisiones en este mbito deben abordarse en conjunto, con una visin de continuidad, conectando y prolongando los trminos municipales y las Comunidades Autnomas. As lo entiende el TRLOTAU, que regula la actividad urbanstica y la ordenacin del territorio, conjuntamente, considerndolas una misma cosa. No obstante, otras Comunidades Autnomas han regulado por separado la ordenacin del territorio y el urbanismo (Galicia, Andaluca, Valencia, Castilla y Len). FERNNDEZ DE GATTA27 considera que la ordenacin del territorio es: un concepto muy impreciso dentro del Derecho Pblico; de hecho, est mal utilizado: lo que se ordena no es el territorio sino las actividades que se realizan o pretenden realizar sobre el mismo. La principal razn de tal imprecisin en el concepto proviene de la relativa modernidad del trmino, frente al concepto de urbanismo, que cuenta con ms de un siglo de fijacin conceptual Segn este autor, la . Ordenacin del Territorio viene configurada por una poltica y tcnica administrativa dirigida a lograr, a travs de instrumentos de planeamiento vinculados a la planificacin econmica, bien el desarrollo equilibrado de las economas regionales y la mejora de la calidad de vida y el medio ambiente, bien la fijacin de prioridades de usos y actividades sobre el territorio, su mbito regional o suprarregional, utiliza planes y otras directrices no vinculantes, supone la aplicacin de criterios eminentemente pblicos, de carcter econmico y social, Afecta, sobre todo, a los agentes pblicos y se refiere a todos los recursos naturales. Formal y rigurosamente no se debe confundir urbanismo y ordenacin del territorio, ya que mientras el urbanismo tradicionalmente, y como hemos visto, es la actividad administrativa que tiene por objeto determinar, prevenir, y controlar la creacin, modificacin y conservacin de la ciudad, la ordenacin del territorio tiende a otros fines ms amplios y complejos. As la Carta Europea de la Ordenacin del Territorio de 1983 la define como la expresin espacial de la poltica econmica, social, cultural y ecolgica de toda sociedad. MENNDEZ REXACH28 destaca la clara orientacin antropocntrica de esta Carta, porque su objetivo ltimo es la mejora de la calidad de vida.
FERNNDEZ DE GATTA SNCHEZ, Dionisio. Los problemas de coordinacin de las actividades sectoriales sobre el territorio, con especial referencia a Castilla y Len R.D.U. Nm. 144. Julio - Agosto . Septiembre 1995 Ao XXIX. 28 Sobre los conceptos de urbanismo y ordenacin del territorio destacar la obra de GONZLEZ-VARAS IBEZ, Santiago. Urbanismo y ordenacin del territorio Editor: Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, D.L. . 2005.
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Segn la citada Carta Europea, los objetivos de la Ordenacin del Territorio son: a) El desarrollo socioeconmico equilibrado y sostenible. b) La mejora de la calidad de vida de la poblacin, a travs de su acceso al uso de los servicios e infraestructuras pblicas y del patrimonio natural y cultural. c) La gestin responsable de los recursos naturales y la proteccin del medio ambiente, de forma compatible con la satisfaccin de las necesidades crecientes de recursos, as como con el respeto a las peculiaridades locales. d) La utilizacin racional y equilibrada del territorio, mediante la definicin de los usos aceptables, o a fomentar para cada tipo de suelo, la creacin de las adecuadas redes de infraestructuras e incluso el fomento de las actuaciones que mejor persigan el fortalecimiento del espritu comunitario. Ahora bien, por encima de las precisiones conceptuales, hemos de volver a destacar la interconexin entre urbanismo, ordenacin territorial, desarrollo sostenible y cohesin social asumiendo los principios recogidos en los Ttulos XIV y XVI del Tratado de la Unin Europea y en otros documentos como la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 14 de junio de 1992, el Libro Verde del Medio Ambiente Urbano de 1990 (puesto en marcha por Resolucin del Consejo de Ministros de la Unin Europea en 1991) o la Carta Europea de las Ciudades Sostenibles (Carta firmada el 27 de mayo de 1994, en Aaborg, Dinamarca) estos documentos consideran que el suelo, el territorio, es un patrimonio colectivo que ha de ser utilizado de forma equilibrada y sostenible para legarlo a las generaciones futuras. Y, asimismo, que debe la Administracin matizar la accin del mercado, generadora al tiempo de riqueza y desigualdad, asegurando dotaciones urbansticas suficientes y adecuadas. Como vemos, tanto el urbanismo como la ordenacin del territorio persiguen disear, organizar y planificar el uso del espacio para que el hombre desarrolle toda su actividad en el sentido ms amplio posible, lugares de residencia, ocio, trabajo, servicios sociales y sanitarios, educativos, etc. La Exposicin Motivos de la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Comunidad de Murcia deja patente la idea que venimos manejando, cuando dice que: La evolucin de las ciudades debe ser el resultado de la combinacin de las distintas fuerzas sociales y de las acciones de los principales representantes de la vida cvica, pregona la Nueva Carta de Atenas de 1998, corolario de la evolucin en los ltimos cincuenta aos de las inquietudes en el desarrollo urbanstico, que ha tenido diversas manifestaciones precedentes en el mbito de la Unin Europea. Es obligacin de los poderes pblicos dar cauce a dicha evolucin, estableciendo los marcos legislativos en los que se debe desarrollar la ordenacin del territorio y la planificacin urbanstica, entendidos en el escenario de la globalidad y del desarrollo sostenible como, en definicin del informe Brundtland, la satisfaccin de las necesidades de la presente generacin sin poner en peligro la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan las suyas .
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URBANISMO Y ORDENACIN DEL TERRITORIO
Como sntesis de esta visin jurdico-positiva del urbanismo la exposicin de motivos de ley 2/2001 de 25 de junio, de Ordenacin del Territorio, Urbanismo y Suelo de Cantabria reconoce que: la ordenacin del territorio y el urbanismo constituyen un continuum sin deslinde neto y claro . A esta conclusin llega MENNDEZ REXACH29 cuando considera que el urbanismo y la ordenacin del territorio tienen en Espaa un tronco comn, esto es, la Ley del Suelo de 1956, cuyos principios se han mantenido vigentes hasta la fecha. La LOTAU ha reconocido en su exposicin de motivos que: La Ley opta por la imbricacin de las polticas de ordenacin del territorio y la urbanstica, mediante un sistema comn de planificacin en el que se integren el mayor nmero de intereses relativos al uso del espacio territorial. La integracin resultante de esta amplia consideracin se obtiene mediante la utilizacin de dos tipos de instrumentos: la planificacin horizontal del espacio, encargada de la cohonestacin de los distintos intereses en la utilizacin del mismo, y la vertical y sectorial, encargada de organizar y reflejar las concretas operaciones de transformacin y uso del territorio. La interaccin de estos dos tipos de planificacin se encarna en un sistema de planeamiento caracterizado por: 1) El reconocimiento de un nivel de planificacin supramunicipal constituido por los Planes de Ordenacin del Territorio, encargado de velar por una ordenacin y organizacin racional del territorio y los denominados Proyectos de Singular Inters. Estos ltimos son instrumentos operativos que amparan la ejecucin de actuaciones con una evidente proyeccin, fsica o funcional, supramunicipal... Desde mi punto de vista, tanto el concepto de urbanismo como de Ordenacin del Territorio se han acercado. Urbanismo no es slo ordenacin de la ciudad, sino que tambin busca y persigue alcanzar los objetivos vistos y marcados por la Carta Europea de la Ordenacin del territorio, basta para ello examinar las exposiciones de motivos de las modernas normas urbansticas o los objetivos marcados en su articulado para encontrar una similitud de fines. No obstante, conviene precisar que a la ordenacin del territorio no le corresponde delimitar los estndares, o los requisitos formales y sustantivos para el desarrollo urbanstico de un trmino municipal. Pero s va a determinar los presupuestos necesarios para la articulacin del territorio desde un punto de vista global, interconectando espacios y zonas totalmente distintas, ordenacin que responde a
29 FERNNDEZ DE GATTA SNCHEZ, Dionisio. Los problemas de coordinacin de las a actividades sectoriales sobre el territorio, con especial referencia a Castilla y Len RDU Nm. 144. Julio - Agosto . Septiembre 1995 Ao XXIX.
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unos principios que sustentan el desarrollo sostenible, definido en el informe Brundtland como aqul que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias. El desarrollo sostenible tiene como objetivo la mejora de la calidad de vida de todos los ciudadanos, aumentando la cohesin social de la Comunidad mediante un desarrollo econmico compatible con la proteccin y mejora de la naturaleza, y una utilizacin racional de los recursos naturales, de forma que no quede comprometido el futuro de las generaciones venideras. Podemos concluir reconociendo que la ordenacin del territorio debe procurar la cohesin social y econmica, la conservacin de los recursos naturales y del patrimonio cultural, y la competitividad ms equilibrada del territorio, armonizando las distintas polticas sectoriales con incidencia territorial de forma que, tal y como establece la Estrategia Territorial Europea30, se creen nuevas formas de colaboracin institucional con el fin de contribuir a que, en el futuro, las distintas polticas sectoriales que afectan a un mismo territorio, que hasta ahora actuaban de forma prcticamente independiente, formen parte de una actuacin integrada coherente con las claves de la estrategia territorial de cada comunidad. Ahora bien, dicha interconexin se alcanza con un sistema concordado de instrumentos de planeamiento, flexible e innovador, basado en instrumentos que puedan apoyarse y complementarse unos con otros, para el logro de los objetivos y principios materiales de ordenacin establecidos en la ley. Como dice la exposicin de motivos de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat Valenciana, de Ordenacin del Territorio y Proteccin del Paisaje: Se abandona la idea de una ordenacin del territorio rgida, ntimamente ligada y dependiente de la macro-planificacin econmica, que estuvo en auge en la dcada de los ochenta, y se apuesta por planteamientos basados en estrategias territoriales, en los que tiene una importante participacin el conjunto de la sociedad, que se justifican en la voluntad de identificar la vocacin de las distintas partes del territorio para garantizar la sostenibilidad y mejorar su competitividad. La ley se empea en un proyecto de progreso sostenible que vertebre la Comunidad Valenciana, hacindola competitiva en el marco del estado y del arco mediterrneo europeo, como suma de los proyectos individuales y colectivos de sus ciudadanos y con un doble fin: el desarrollo sostenible y la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos . Para materializar estos fines el TRLOTAU ha establecido como instrumento bsico el Plan de Ordenacin del territorio definido en el artculo 18 del TRLOTAU31.
30 31
MENNDEZ REXACH, A. Manual de urbanismo INAP. 2001. Pag. 34. . MENNDEZ REXACH, A. Manual de urbanismo INAP. 2001. Pag. 35 y siguientes. .
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CAPITULO 3 EL DERECHO URBANSTICO Y LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN
EL DERECHO URBANSTICO Y LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN
Una vez que vamos vislumbrando el contexto donde adquieren carta de naturaleza los actos de uso del suelo y de la edificacin, esto es el urbanismo y la ordenacin del territorio, es ahora el momento de definir el derecho urbanstico, como plasmacin jurdica de los conceptos que acabamos de estudiar. Kant escriba en su Crtica de la razn pura que todava buscan los juristas dar una definicin del concepto de derecho, y as ha quedado como frase lapidaria, ya que existen tantas definiciones como estudiosos del tema. Lo verdaderamente cierto es que el derecho, etimolgicamente hablando, conlleva dos conclusiones: la primera, que es un indicador de los comportamientos sociales; y la segunda, que el derecho consiste en un imperativo dirigido tambin al comportamiento social del hombre. GARCA DE ENTERRAconsidera que: El Derecho no es una teora, como puede serlo la Filosofa. El Derecho es una tcnica social de articulacin de la sociedad y de ordenarla para solucionar sus inevitables conflictos en trminos de justicia . Siendo consciente de esa dificultad, debemos partir de los postulados acuados por autores como GARCA DE ENTERRA y PAREJO ALFONSO32, para quienes el Derecho urbanstico es, desde la perspectiva ordinamental como en el plano cientfico, una parte del Derecho Administrativo. El Derecho urbanstico tiene tres grandes aspectos, en primer lugar, la organizacin administrativa del mismo, con expresin de las importantes y crecientes competencias y potestades pblicas de decisin en su campo (y por ende, de los procedimientos de manifestacin, tcnicas de participacin ciudadana y eventuales garantas), en segundo lugar, la incidencia de la ordenacin urbanstica sobre los derechos de los ciudadanos y en especial sobre el derecho de propiedad y finalmente, el rgimen financiero del urbanismo, tanto en su aspecto pblico o de Derecho financiero estrictamente tal, como en cuanto a las tcnicas diversas de recuperacin o distribucin de plusvalas entre los propietarios. Segn estos autores, estos tres grandes ncleos de cuestiones no pueden escindirse entre s sin arruinar la necesaria visin orgnica y de conjunto, pertenecen los tres al mbito del Derecho Administrativo.
Despus de un largo proceso iniciado durante la primera mitad de la dcada de 1990, la Unin Europea public en el ao 1999 el primer documento oficial de lneas de trabajo para la planificacin urbana y territorial en los pases miembros. Este documento, titulado en su traduccin castellana Estrategia Territorial Europea, hacia un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio de la UE, es producto de sucesivas cumbres y comisiones de trabajo, y muestra las directrices bsicas para una futura planificacin territorial con una perspectiva integrada a nivel europeo. Sobre la Estrategia Territorial Europea (ETE) vanse diversos artculos publicados en Papers 35, de la pgina WEB de la Universidad Autnoma de Barcelona. www.campus.uab.es.
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No obstante, destacan la importancia del derecho de propiedad cuando dicen que: ste es funcionalizado y afectado por tcnicas administrativas de intervencin que, aunque singulares, no son muy diversas de las dems tcnicas de intervencin administrativa sobre la propiedad privada. Obvio es tambin decir que es preciso partir, y no perder de vista en ningn caso, la regulacin jurdico-civil de esa propiedad para poder comprender la incidencia que sobre la misma supone el Plan en general y cada una de las operaciones urbansticas de su realizacin o de su mantenimiento, en particular; aqu, como en tantas ocasiones de su extensa materia, el Derecho Administrativo no puede exponerse ni comprenderse sin un conocimiento profundo de las instituciones civiles con las que se relaciona y a las que en modo alguno puede intentar suplir (ni en el plano regulativo ni en el cientfico) totalmente . Concluyen ambos autores considerando al Derecho Urbanstico como una parte especial del Derecho Administrativo33. Por su parte el profesor PARADA VZQUEZ34 define al Derecho urbanstico como el conjunto de normas reguladoras, grosso modo, de los procesos de ordenacin del territorio y su transformacin fsica a travs de la urbanizacin. Con lo dicho por los citados maestros queda claro que el derecho urbanstico se caracteriza por: formar parte del Derecho Administrativo y regular tres temas esenciales que conforman el urbanismo: su organizacin, las potestades administrativas y sus efectos en la economa.
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El artculo 18 del TRLOTAU dispone que: 1. Los Planes de Ordenacin del Territorio son instrumentos que, abarcando la totalidad o parte del territorio de la Comunidad Autnoma, tienen por objeto bien la ordenacin integral, bien la de una o varias cuestiones sectoriales del mbito a que se refieran. 2. Los Planes de Ordenacin del Territorio tienen como objetivo principal la organizacin racional y equilibrada del territorio y, en general, de los recursos naturales que procure la articulacin, integracin y cohesin tanto interna como con el resto de Espaa de la Comunidad Autnoma, as como la disposicin de las actividades y usos que optimice las condiciones de vida en colectividad y armonice el desarrollo econmico-social con el medio ambiente en general, la preservacin de la naturaleza y la proteccin del patrimonio arquitectnico y del histrico y cultural. 3. Los Planes de Ordenacin del Territorio definen un modelo territorial que deber cumplir alguna de las siguientes funciones: a) Establecer los objetivos y criterios de coordinacin general para la formulacin del planeamiento municipal. b) Determinar los objetivos de carcter territorial y los criterios de compatibilidad espacial que deban cumplir las actuaciones sectoriales de las diferentes Administraciones pblicas. c) Establecer las previsiones especiales precisas, incluso realizando reservas de suelo dotacional en cualquier clase de suelo, para actuaciones y proyectos de las Administraciones pblicas o de inters regional. 4. El contenido de los Planes de Ordenacin del Territorio deber distinguir con precisin las determinaciones de aplicacin directa de las directrices, orientativas o vinculantes, para la redaccin de los planes municipales . 34 GARCA DE ENTERRA, E. Prlogo al libro Derecho Administrativo Prctico Tiran lo Blanch. 2.000. .
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EL DERECHO URBANSTICO Y LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN
En cuanto a las potestades que regula el derecho urbanstico, desde el comienzo de su positivizacin, son: el planeamiento, la ejecucin y gestin del Plan y la intervencin administrativa en los actos de uso del suelo y de la edificacin, previa, simultnea y posteriormente a su ejecucin. Es precisamente esta tercera potestad la que vamos a estudiar seguidamente porque es en su ejercicio donde se incardina el objeto de la presente tesis.
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CAPITULO 4 LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIN EN EL MBITO URBANSTICO
LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIN EN EL MBITO URBANSTICO
La intervencin urbanstica se asimilaba tradicionalmente a control de los actos de uso del suelo y de la edificacin a travs de la licencia. Actualmente la intervencin administrativa en esta esfera se lleva a cabo a travs de la licencia fundamentalmente, pero tambin por medio de otras tcnicas preventivas, disuasorias y coactivas o sancionadoras que ms adelante veremos.
4.1 CONCEPTO DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA
La intervencin administrativa es, sin duda, una manifestacin de la actividad de polica que ejerce la Administracin. De ah que el estudio del concepto de intervencin administrativa hay que encuadrarlo dentro de las tres clsicas formas de actividad administrativa: servicio pblico, polica y fomento. La actividad de polica pretende a travs del ejercicio de diversas potestades mantener el orden, delimitando, acotando y, en su caso, restringiendo los derechos y las actividades privadas, con carcter general, aunque tambin las pblicas. El Tribunal Constitucional35 reconoce un sentido polismico al trmino polica, distinguiendo un concepto objetivo y otro subjetivo, esto es: a) Objetivo: se usa en la doctrina administrativista para denominar un mbito genrico de la actividad de la Administracin, caracterizada por la utilizacin de tcnicas de limitacin de los derechos e intereses de los particulares que, a su vez, pueden manifestarse en una plural tipologa de actos, bien de sentido netamente jurdico o incluso de carcter material. En tal sentido se habla de actividad de polica, o de polica administrativa. b) Subjetivo: al propio tiempo el trmino polica alude a una realidad mucho ms concreta, como es la de un determinado tipo de rganos: los de la polica gubernativa, lo que remite a un concepto subjetivo; aunque tambin tiene obviamente una vertiente objetiva, que alude a la actividad de esos rganos. El magistrado CARRETERO PEREZ 36 defini de manera acertada lo que se entiende por intervencin administrativa cuando dice que: En sentido amplio, se entiende por intervencin el conjunto de normas y actos administrativos que limitan la libertad y propiedad privadas, para asegurar la consecucin de un fin de inters pblico definido por las leyes. As, se habla de intervencionismo cuando el Estado somete a restricciones un sector de la Sociedad que antes era libre, o se rega por la costumbre, configurando por medio de leyes la actividad permitida en l a los particulares .
35 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981. Pag 65
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GARRIDO FALLA, JORDANA DE POZAS y ENTRENA CUESTA coinciden en definir a la polica administrativa como aquella actividad que la Administracin despliega en el ejercicio de sus propias potestades y que, por razones de inters pblico, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coaccin sobre los mismos37. Deca LPEZ-NIETO Y MAYO 38 que: La finalidad de la actividad de polica es el orden pblico e inters pblico. Del orden pblico existe la nocin clsica y un nuevo concepto. Para HAURIOU, el orden pblico es el orden material y exterior, es decir, un estado opuesto al desorden, siendo sus elementos integrantes: la tranquilidad, la seguridad y la salubridad pblica. Para OTTO MAYER, es la actividad el buen orden de la cosa pblica contra las perturbaciones que las existencias individuales puedan producir . El Estado moderno e intervencionista ha ampliado el concepto del orden pblico, ya que, junto a la polica de seguridad, aparecen las policas especiales, como conjunto de limitaciones a la actividad de los particulares (polica de aguas, forestal, etc). La antigua polica general es ahora una polica especial ms, la polica de seguridad. De ello se concluye, como subraya GARRIDO FALLA, que lo que caracteriza al Estado intervencionista de nuestros das es cabalmente esto: que la Administracin est legitimada para limitar coactivamente las actividades de los particulares y no solamente por razn de orden pblico, tal como ste era concebido hace un siglo39.
36 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981. Pag 65: .la cual, como es comn a todos sus numerosos captulos, no es una simple corro. boracin de las categoras dogmticas ofrecidas por la parte general de la disciplina, sino un mbito especfico, dominado cada uno por principios propios (aqu, los que impone el tratamiento de los problemas urbanos, lo que obliga por ello a conocer, al menos en sus grandes lneas, las directrices polticourbansticas en general y su mbito de cuestiones propias), y que ponen a prueba, matizan y en ocasiones rectifican o revisan esas supuestas categoras generales, que son aqu puramente instrumentales para interpretar y comprender un rgimen jurdico sustantivo y no secundario o derivativo. Esa singularidad del Derecho urbanstico est hoy apoyada en todos los pases por la singularidad misma de sus normas reguladoras, que han concluido por formar un cuerpo normativo perfectamente diferenciado en grandes Leyes o cdigos generales, expresivos de una concepcin global que subraya tambin el destacamiento creciente en el plano orgnico de una rama administrativa especializada en la responsabilidad y la gestin del urbanismo. Han sido tambin los ingleses los primeros en este campo, en su primera Town Planning Act, de 1909, en el plano normativo, con su primer Ministerio de urbanismo, antes ya aludido, de 1942, en el aspecto organizativo . 37 PARADA VZQUEZ, J. R. Derecho Administrativo. Vol. III (Bienes pblicos. Derecho urbanstico), Marcial Pons, Madrid, 2001. Pag. 322. 38 RTC 2001\235. Pleno. Recurso de Inconstitucionalidad n. 1487/1996. F. J. 8. Ponente: Conde Martn de Hijas, Vicente. 39 CARRETERO PEREZ, Adolfo: Actos administrativos de intervencin urbanstica sobre la propiedad. RDU. Edit. Montecorvo. Marzo-Abril 1972 Ao VI. Nm. 27.
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La plasmacin de esa potestad se puede advertir en el artculo 103 de la CE, pero es en la LRJPAC (artculos 93 y siguientes) donde con carcter general se marcan los principios y medios para la ejecucin de los actos administrativos. Otros autores como SANTAMARA PASTOR40, la denominan Actividad de Ordenacin, que no es ms que la tradicionalmente conocida actividad de polica, distinguiendo las siguientes tcnicas: Informacin De condicionamiento Ablatorias Ordenacin de las relaciones jurdico-privadas. Desde mi punto de vista, la intervencin administrativa tiende a desplegar una serie de medios y tcnicas cuya finalidad es conseguir que las previsiones normativas se cumplan, tanto las que contienen prohibiciones como mandatos. El incumplimiento de dichas obligaciones desencadena el uso de medios especiales para su cumplimiento. Las tcnicas utilizadas van desde la simple necesidad de autorizacin previa o comunicacin administrativa, hasta el uso de la fuerza. El ejercicio de tales medios se har con escrupuloso respeto a libertad individual y al principio de legalidad, como a continuacin se analizar. 4.2 PRINCIPIOS Y LMITES DE LAS TCNICAS DE ORDENACIN O INTERVENCIN Una vez definida la potestad de intervencin y la actividad de polica, es ahora el momento de estudiar bajo qu principios se puede ejercer y dentro de qu lmites. Independientemente de las tcnicas y su contenido el ejercicio de las mismas estn sometidas a unos principios que segn el profesor SANTAMARA PASTOR los podemos clasificar en formales y materiales: 4.2.1 Principios formales A) Principio de reserva de Ley Toda actividad que suponga intervencin, limitacin o reduccin de las conductas de los ciudadanos debe estar legitimada por la Ley. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 83/84 es bastante explcita cuando dice que: el principio general que la Constitucin (artculo 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohbe, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad impide que la Administracin dicte normas sin la suficiente habilitacin legal .
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GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de derecho administrativo, vol. II, Madrid, 1971, p.161
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Teniendo en cuenta lo dicho hasta ahora, cabra preguntarse si la Administracin Local podra dictar normas (Ordenanzas o Reglamentos) sobre el tema que tratamos, sin necesidad de que una Ley se lo permitiera expresamente, es decir son legales los reglamentos independientes locales para regular la intervencin administrativa en el mbito urbanstico? Hemos de reconocer que contestar esta pregunta requerira abordar en profundidad el dilema de la vinculacin de la Administracin al derecho, positiva o negativa, algo que por razones obvias escapa a este trabajo. Partiendo, no obstante, de la formulacin clsica del principio de legalidad, debemos entender que la Administracin Pblica precisa de un respaldo normativo especfico para poder actuar con cualquiera de las tcnicas de limitacin de derechos y, en cuanto se trata de restricciones a una libertad como la de la realizacin de actos de uso del suelo y de la edificacin, ese respaldo normativo que apodera a la Administracin ha de cubrirse, en ltimo extremo, con una ley formal, segn la doctrina de las materias reservadas a la ley que se recoge en el artculo 53.1 CE41. Este principio evita la posterior aparicin de los denominados reglamentos independientes es decir, los que parecen desvinculados de una Ley que deban eje, cutar o cuya vinculacin a una Ley es tan genrica y lejana que difcilmente puede afirmarse que la desarrollan o ejecutan42. Los Reglamentos independientes, autnomos o praeter legem se utilizan , en el reducido mbito en que resultan constitucional y legalmente posibles, esto es, especialmente en el organizativo interno y en el de la potestad domstica de la Administracin y los Reglamentos de necesidad, pero en ningn caso en la restriccin de derechos subjetivos constitucionalmente protegidos43. El Tribunal Constitucional en su sentencia 42/1987 determina que la reserva de ley del artculo 25.1 CE no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la ley (SSTC 42/1987, y 83/1984) pues esto ltimo supondra degradar la garanta esencial que el principio de reserva de ley entraa como forma de asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes.
LPEZ-NIETO Y MAYO, Francisco: La Polica Municipal: El Consultor. Madrid. 1986. Pag. 9 y ss. GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de derecho administrativo, vol. II, Madrid, 1971. Edi. Tecnos. Pag. 167. 43 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo Edit. Centro de Estudios Ramn Areces. V. II, pag. 260 y siguientes.
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En consecuencia, debe reputarse contraria a las mencionadas exigencias constitucionales, no slo la regulacin reglamentaria de infracciones y sanciones carente de toda base legal, sino tambin, en el mbito de las relaciones de sujecin general, la simple habilitacin a la Administracin, por norma de rango legal vaca de todo contenido material propio, para la tipificacin de los ilcitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionadoras . Por tanto, las normas de carcter reglamentario no pueden llevar a cabo dicha funcin autnomamente, es decir, sin Ley que habilite a la Administracin a regular aspectos concretos de la materia que tratamos44. Muchos son los ejemplos, as en el campo urbanstico existen reglamentos que desarrollan o ejecutan leyes, como el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanstica para el desarrollo de la ley sobre rgimen del suelo y ordenacin urbana (en adelante RDU), el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de 1961. Decreto 2414/1961 (en adelante, RAMINP), el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestin Urbanstica (en adelante, RGU), las Ordenanzas Municipales, que determinan e intervienen en la esfera de actuacin de los ciudadanos. En este sentido, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local (en adelante LRBRL), establece en su artculo 84.1 que las Corporaciones locales podrn intervenir la actividad de los ciudadanos a travs de los siguientes medios: a) Ordenanzas y bandos. b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. c) rdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la prohibicin del mismo. En el mismo sentido se pronunciaba el artculo 5 del RS45. La jurisprudencia as lo ha entendido. Por ejemplo, la sentencia de 27 de noviembre de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-administrativo, ponente: Lpez de Hontanar Snchez, Juan Francisco, n de recurso: 1069/1996) cuando reconoce que:
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SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo, Edit. Centro de Estudios Ramn Areces. V. II, pag. 260 y ss. 45 Dicho artculo 53.1 de la CE establece que: Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, a) .
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El principio de legalidad que proclama el artculo 103.1 de la Constitucin y que reitera el artculo 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 Abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local, entendido en este aspecto como vinculacin positiva de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico, supone que la actuacin administrativa, al intervenir la actividad de los ciudadanos, ha de estar habilitada por una previa atribucin de potestad, atribucin esta que puede ser tanto explcita como implcita A la vista de lo expuesto hemos de concluir este apartado descartando los reglamentos independientes u ordenanzas municipales reguladoras de la actividad de polica en el mbito urbanstico al margen de lo establecido en normas habilitadoras con rango de Ley. B) Especificacin Siguiendo el planteamiento de SANTAMARA PASTOR, las previsiones legislativas de poderes de intervencin han de ser tasadas y singularizadas respecto de categoras de supuestos de hecho claramente individualizadas; no cabe el establecimiento por va normativa de poderes generales de intervencin, ni con carcter general ni de alcance sectorial. La falta de esta concrecin y precisin chocara frontalmente con los principios bsicos de todo Estado de Derecho, por ello debemos considerar que la aplicacin del artculo 1 del RS debe interpretarse como una simple descripcin de un mbito finalista, pero no habilitante para cualquier intervencin municipal en la esfera privada. As el citado artculo establece que los Ayuntamientos pueden intervenir en la actividad de sus administrados en los siguientes casos: 1 En el ejercicio de la funcin de polica, cuando existiere perturbacin o peligro de perturbacin grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas. 2 En materia de subsistencias, adems, para asegurar el abasto de los artculos de consumo de primera necesidad, la calidad de los ofrecidos en venta, la fidelidad en el despacho de los que se expendan a peso o medi da, la normalidad de los precios y la libre competencia entre los suministra dores y vendedores. 3 En el orden del urbanismo, tambin para velar por el cumplimiento de los planes de ordenacin aprobados. 4 En los servicios de particulares destinados al pblico mediante la utiliza cin especial o privativa de bienes de dominio pblico, para imponer la prestacin de aqullos debidamente y bajo tarifa. 5 En los dems casos autorizados legalmente y por los motivos y para los fines previstos.
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Este artculo tiene que interpretarse de manera restrictiva y a la luz de los principios constitucionales. La jurisprudencia tambin se ha hecho eco de este principio, entre otras, la sentencia de 24 de enero de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-administrativo. Ponente: Rodrguez Mart, Elvira Adoracin. N de recurso: 3444/1996) que remite a otras del TS: En el mismo sentido se muestran las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 Jun. 1998, cuando seala que 1) La intervencin de las Corporaciones locales en la actividad de los ciudadanos a travs del sometimiento a licencia previa o a otros actos de control preventivo (artculo 84.1.b) de la LRBRL) es rigurosamente reglada, no pudiendo exigirse o establecerse fuera y ms all de los supuestos especficos en que tal intervencin resulta normativamente autorizada, y sin que pueda extenderse por analoga o supuestos que la Ley no prevea, porque se trata de limitaciones a derechos de los ciudadanos, en las que, adems, ha de actuarse con sujecin, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual (artculo 84.2 de la LRBRL . 4.2.2 Principios materiales A) Proporcionalidad: El artculo 6 del RS estableca que: El contenido de los actos de intervencin ser congruente con los motivos y fines que los justifiquen. Si fueren varios los admisibles, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual En este sentido el artculo 53.2 de la LRJPAC determina que el contenido de . los actos se ajustar a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico y ser determinado y adecuado a los fines de aqullos46. B) Principio libertate o favor libertatis: Supone, segn SANTAMARA PASTOR que cuando la norma que establece la potestad de intervencin puede razonablemente optar entre varias medidas alternativas para conseguir su finalidad ordenadora, debe necesariamente elegir la que resulte menos restrictiva a la libertad individual de los sujetos sobre los que vaya a ser empleada .
46 El reglamento independiente no trae causa de ley previa: no ejecuta ni desarrolla una ley. Un reglamento requerir habilitacin legal y deber limitarse a ser complemento necesario de una ley previa, cuando en la materia que pretenda regular exista una reserva material o formal de ley. No se trata ahora de reiterar la polmica doctrinal acerca de la extensin que tiene en nuestro sistema constitucional la reserva material de ley: esto es, si, como sostiene la mayora de la doctrina, el reglamento requiere siempre de una previa habilitacin legal, deduciendo de las reservas singulares establecidas en la Constitucin un principio general de reserva para cuanto afecte a la libertad y propiedad de los ciudadanos (lo que constituira una manifestacin de la teora de la vinculacin positiva en el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administracin) o, por el contrario, como afirman otros, solo cabe reconocer la existencia de las reservas singulares previstas por la Constitucin, por lo que, donde no exista reserva material o formal de ley, cabe el reglamento independiente, esto es, no habilitado por la ley (teora de la vinculacin negativa).
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Este principio viene consagrado en los artculos 1.1 y 10.1 de la CE, 84.2 LRBRL, 6.2 RS. La doctrina sentada por multitud de sentencias47 del TC y TS han determinado que este principio trata de contrapesar y poner freno a las potestades gubernativas exorbitantes en favor de la seguridad ciudadana y del orden pblico, apelando, para su debida sujecin y reajuste a la Constitucin, a las exigencias por ella impuestas en garanta de la libertad y de los dems derechos fundamentales. El artculo 84.2 de la LRBRL deja constancia de ello al disponer que: la actividad de intervencin se ajustar, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual . A la tradicional relacin de principios expuesta MORENA Y DE LA MORENA48 une los siguientes: a) Principios de justificacin suficiente y de proporcionalidad adecuada consagrados por los artculos 106.1 CE, 3 LRJPAC, 2.1 LOFAGE, y 4. y 6. RS , y ampliamente invocados por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de febrero de 1977 (Ar. 765), de 30 de octubre de 1985 (Ar. 5657), 31 de diciembre de 1987 (Ar. 9952), de 26 de julio de 1994 (Ar. 5622), de 27 de noviembre de 1992 (Ar. 9337), de 11 de noviembre de 1998 (Ar.8776) y de 8 de marzo de 1999 (EC 3597/00). b) Principios de tutela objetiva de los intereses pblicos frente a cualesquiera riesgos que los amenacen, y tutela que habr de prestarse, en todo caso, con sujecin al complementario principio de eficacia, principios ambos consagrados hoy por los artculos 103.1 CE, 3 LRJPAC, 2 a 4 LOFAGE y 6 LRBRL, que encuentran su adecuado eco y aplicacin en las SSTS de 17 de diciembre de 1966 (Ar. 4529), de 5 de noviembre de 1969 (Ar. 8765), de 29 de septiembre de 1989 (Ar. 6716), de 16 de julio de 1992 (Ar. 6469) y de 19 de julio de 1992 (Ar. 6594)49. d) De aplicacin de los principios de regulacin tasada y carcter reglado de las licencias. Que imponen una interpretacin restrictiva de las limi
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Vase la STS de 25 de mayo de 1999 (RJ 1999, 5594). El principio constitucional de reserva de ley en esta materia es incuestionable. Su trascendencia para nuestro Derecho Administrativo resulta innecesario enfatizarla: el Reglamento independiente de la Ley en la materia relativa a la libertad y a la propiedad de los ciudadanos ha quedado formalmente excluido de nuestro Derecho. El Tribunal Constitucional, en trminos categricos, en sus Sentencias de 22 de junio y 22 de diciembre de 1987 (RTC 1987\209), de 26 de abril de 1990 (RTC 1990\78), de 14 de enero (RTC 1991\4) y 15 de abril de 1991, ha declarado: El Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la Ley, al menos de una manera mediata, a travs de una habilitacin. 49 El artculo 5 del RS establece que: La intervencin de las Corporaciones Locales en la actividad de sus administrados se ejercer por los siguientes medios: a) Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de polica y buen gobierno. b) Sometimiento a previa licencia. c) Ordenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la prohibicin del mismo .
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taciones de derechos en ellas impuestas y su consideracin como actos de otorgamiento debido si falta la norma de polica de seguridad sobre la que poder fundamentar la aplicacin y exigencia de tales limitaciones. Sin previa norma limitativa, la libertad no puede ser limitada ni la intervencin administrativa legitimada (SSTS de 4 de abril de 1991 Ar. 3286, de 6 de mayo de 1998 Ar. 3615 de 11 de mayo de 1999 Ar. 3895y de 8 de junio de 1999 Ar. 9889). e) De servicio al administrado y de evitacin al mismo de molestias y gastos innecesarios lo que impondr, siempre que ello sea posible, una dese, able fusin y simplificacin de procedimientos que evite duplicidades de actuacin y decisiones contradictorias o incoherentes a la hora de tramitar y de conceder o denegar las licencias solicitadas. Estos principios aparecen consagrados, con pretensiones de generalizacin para todas las actuaciones administrativas, por los artculos 31.2 CE, 3, 35 i) LRJPAC, 39 LPA/58, 2 a 4 LOFAGE, 22.3 RS, 3, 4, LOFAGE, 4 LOE, 22.3 RSCL 37 REP, 30.1 RAMINP y 2, 3 37.4, 76 y 93 ROASCA, y cuya imposicin se va abriendo paso, siquiera muy lentamente, en algunas SSTS, tales como las de 21 de diciembre de 1989 (Ar. 8318), de 17 de julio de 1992 (Ar. 6472), 11 de noviembre de 1993 (Ar. 8501), de 12 de julio de 1994 (Ar. 5538), de 12 de diciembre de 1994 (Ar. 5538), 9 de octubre de 1995 (Ar. 7222). 4.2.3 Lmites Es bien conocido que adems de los citados principios, la actividad de polica est circunscrita por una serie de lmites: Para GARRIDO FALLA50, los lmites de la actividad de polica se pueden estructurar as: 1. Respeto a las relaciones privadas. Las medidas de polica existen para asegurar el orden pblico, luego no pueden entrar en las relaciones privadas ni, por tanto, proteger intereses slo privados. Con relacin a este aserto, la dificultad estriba en conocer dnde empiezan las relaciones privadas, que caen por completo en la esfera competencial de los tribunales de justicia, los cuales, a travs de su jurisprudencia, han dejado sentado en alguna ocasin que las autoridades administrativas no pueden resolver diferencias de criterios entre particulares haciendo jugar la nocin de orden pblico o convivencia social (STS 3 febrero 1964). 2. La polica debe utilizar el medio menos oneroso, es decir, slo las medidas necesarias para la conservacin y seguridad del orden pblico.
50 La Jurisprudencia se refiere a su exigencia, entre otras, la citada sentencia de 24 de Enero de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid: 2) as como a la exigida proporcionalidad (artculo 1.5 y 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y Sentencia del Tribunal Supremo de 1 Feb. 1991).
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Esta necesidad ha sido recogida por nuestro derecho local, pues el artculo 6 del RS, al establecer que el contenido de los actos de intervencin ser congruente con los motivos y fines que los justifiquen, aade que, si fueran varios los admisibles, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual. 3. La accin de polica no puede favorecer a persona o personas en concreto, pues debe ser regla para toda actividad administrativa la igualdad de los ciudadanos ante la ley, tal y como reconoce el artculo 2 del RS. 4. La polica debe actuar contra el perturbador del orden pblico y no contra quien legalmente ejercite sus derechos. As las cosas, cabe plantearse una pregunta inevitable: Es precisa la intervencin administrativa en este campo? Someter a intervencin o control previo la ejecucin de actos de uso del suelo y de la edificacin en los bienes sobre los que el promotor tiene derecho suficiente, restringiendo sus facultades dominicales, delimitando sus derechos, entre otros, el de propiedad, nos lleva a debatir sobre la gran cuestin: ha de prevalecer la libertad o la intervencin administrativa? Esta dicotoma encierra el perpetuo debate entre el ser y el deber ser. Libertad y Derecho no son conceptos tangibles o mesurables. Vistos de manera independiente, la dimensin de uno u otro requiere la fijacin de unos lmites, y estos lmites los marcarn las normas, independientemente de su legitimacin. Pues bien, dentro de esos lmites sobreviven ambos conceptos, apoyado uno en el otro, complementndose; son interdependientes, como la luz y la sombra. La principal razn para justificar la intervencin administrativa en este campo es la indisciplina urbanstica, ya dije en la introduccin a esta tesis que su existencia es palpable, concretamente FERNNDEZ RODRGUEZ51 considera ahora, al igual que hace ms de treinta aos, que la existencia de una situacin de indisciplina generalizada ha venido siendo tradicionalmente una de las grandes lacras de nuestro urbanismo. Segn este autor, ello se ha debido no slo a la precariedad o deficiencia de los instrumentos represivos y correctores puestos por el
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Sentencias recopiladas por MORENA Y DE LA MORENA, Luis en su trabajo: Las licencias de espectculos pblicos: su doble configuracin legal y jurisprudencial y sus interrelaciones con las licencias urbansticas y de actividades clasificadas (I) El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 7, Quincena 15 - 29 Abr. 2001, Ref. 1207/2001, pg. 1207, Tomo 1 . Podemos destacar, entre otras, las siguientes sentencias del TC: 11/1981, de de 8 de abril, 37/1981, de 16 de noviembre, 117/1984, de 5 de diciembre, 59/1985, de 6 de mayo, 59/1990, de 29 de marzo, y 66/1995, de 8 de mayo. En cuanto al TS son claramente ilustrativas las SSTS de 21 de marzo de 1979 (Ar. 1347), de 11 de julio de 1980 (Ar. 2950), de 18 de enero de 1983 (Ar. 303), de 27 de enero de 1987 (Ar. 331), 18 de junio de 1992 (Ar. 6004),y de 31 de julio de 1992 (Ar. 6597), entre otras. Para este autor, de obligada cita y para la confirmacin de este principio, las SSTS de 7 de mayo de 1987
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legislador en manos de la Administracin, aspecto ste que la reforma de 1975 puso especial empeo en remediar como ms adelante veremos, sino tambin, y de modo muy especial, al clima insano en el que la actividad urbanstica ha venido desarrollndose entre nosotros. En el pasado atribuimos la responsabilidad, por un lado, al contexto poltico general en el que hubo de operar la Ley del Suelo de 1956 (falta de representatividad de los entes locales, acusada penetracin en los mismos de los intereses inmobiliarios, etc.) y, por otro, a la propia debilidad de las estructuras administrativas, incapaces de hacer funcionar correctamente un dispositivo legal tan delicado como el que la Ley del Suelo de 1956 dise. La Ley hizo descansar, en efecto, todas sus tcnicas sobre la base de los planes y como stos tardaron mucho en aparecer y fueron siempre muy escasos todo el mecanismo se resinti necesariamente. La inadaptacin de la Ley a un urbanismo sin plan termin produciendo un peligroso distanciamiento entre la norma y la realidad, que discurri desde el primer momento al margen de los canales regulares previstos por aqulla, por la va de negociaciones puntuales con los operadores privados, que en un continuo tira y afloja con la Administracin urbanstica hacan prevalecer sus proyectos mediante concesiones, mayores o menores, a aqulla, que, de este modo, termin por convertirse tambin en muchos casos en un agente especulador y en un factor de desmoralizacin colectiva. Finalmente FERNNDEZ RODRGUEZ52 reconoce que la situacin descrita, no slo no ha mejorado, ni mucho menos, con los cambios polticos y legislativos operados desde entonces, sino que, ms bien, se ha hecho crnica, a resultas, fundamentalmente, de la siempre difcil situacin financiera de los entes locales. En el hay que situar, pues, el tema que ahora nos ocupa, que no es, obviamente, un puro problema de tcnica jurdica, sino, ms bien, de moral colectiva y de solidez de las
(Ar. 5247), de 16 de octubre de 1990 (Ar. 8245), de 1 de febrero de 1991 (Ar. 1163) y de 18 de febrero de 1993 (Ar. 555), las cuales, interpretando con criterio restrictivo, los artculos 8 y 22 RSCL consideran no sujetas a licencia las actividades profesionales Mdicos y de Abogados en la medida en la que sus Consultorios y Despachos no pueden ser equiparados a los establecimientos mercantiles e industriales a los que limitativamente se refiere aquel Reglamento. La facultad de las Corporaciones Locales de sujetar a los administrados al deber de obtener la oportuna licencia no es absoluta ni indiscriminada sino que est limitada a solo los casos legalmente previstos, en este caso, a los de apertura de establecimientos industriales y mercantiles, clasificacin que no encaja en la actividad desarrollada por tales Profesionales liberales. Hay que advertir, sin embargo, que tal doctrina aparece matizada, cuando no contradicha, por la posterior STS de 1 de junio de 1998 (Ar. 4775) segn la cual, aunque el Despacho de Abogados no constituya, como regla general, una actividad sujeta al RAM, tal exencin o dispensa habr de entenderse sin perjuicio de que pueda estarlo en determinados casos, ya por las razones particulares concurrentes en los mismos, y que habrn de ser siempre justificados por los Ayuntamientos, ya por los elementos o instalaciones de que dispongan, ya por cualquier otra circunstancia anloga, ya, finalmente, y en este caso, sin necesidad de justificacin alguna, porque as venga exigido por una norma urbanstica o de polica municipal establecida al amparo del artculo 84 LBRL.
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MORENA Y DE LA MORENA, Luis de la. Las licencias de espectculos pblicos: su doble configuracin legal y jurisprudencial y sus interrelaciones con las licencias urbansticas y de actividades clasificadas (I) El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 7, Quincena 15 - 29 Abr. 2001, Ref. 1207/2001, pg. 1207, Tomo 1.
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estructuras administrativas, cuyo reforzamiento es imprescindible para que las tcnicas jurdicas puedan alcanzar la deseable eficacia social. Dicho esto, la respuesta a la pregunta planteada no puede ser otra que reconocer la necesidad de un sistema de controles enmarcado en la actividad de polica, pero tambin una voluntad tenaz de aplicar las normas por parte de las autoridades, especialmente de los Alcaldes y Consejeros del ramo de cada Comunidad Autnoma. 4.3 QU DIFERENCIA EXISTE ENTRE MEDIDAS DE POLICA, INTERVENCIN ADMINISTRATIVA Y DISCIPLINA URBANSTICA? CONFUSIN O SIMILITUD DE CONCEPTOS
Una vez estudiado el significado de la actividad de polica e intervencin administrativa, hemos de contestar a dicha cuestin: Qu diferencia existe entre medidas de polica, intervencin administrativa y disciplina urbanstica?
Algunos autores, como el citado FERNNDEZ RODRGUEZ53, distinguen dos esferas distintas de actuacin en este mbito urbanstico: a) La relativa al control de los actos de uso del suelo y de la edificacin y la conservacin de sta. b) La disciplina urbanstica. Dentro del primer grupo incluye el deber de conservacin: la ruina, las rdenes de ejecucin y la edificacin forzosa, as como el control preventivo a travs de las licencias.
En el segundo, el conjunto de medidas de proteccin de la legalidad urbanstica, cuando las actuaciones se han ejecutado sin autorizacin o con incumplimiento de sta. Ambas circunstancias suponen una trasgresin de las normas que conlleva un expediente sancionador, por tanto engloba aqu las infracciones y sanciones urbansticas.
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Dice MORENA y DE LA MORENA que: De acuerdo con esta Jurisprudencia bien podemos concluir que la obtencin de una licencia no excluye la necesidad de obtener todas las dems (artculo 84 LRBRL), ya que cuantas ms licencias, mayores garantas de seguridad para los ciudadanos, razn por la que a ciudadano seguro, empresario inseguro Vanse, a este respecto, entre otras, SSTS de 22 . de noviembre de 1986 Ar. 916, de 10 de octubre de 1988 Ar. 7466, de 15 de diciembre de 1988 Ar. 9094, de 25 de julio de 1989 Ar. 6113, de 28 de octubre de 1989 Ar. 7575, de 25 de enero de 1991 Ar. 668, de 27 de marzo de 1991 Ar. 2021, de 29 de julio de 1992 Ar. 6594 y de 25 de mayo de 1994 Ar. 5538.
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Sin embargo, GARCA DE ENTERRA y PAREJO ALFONSO54 distinguen los siguientes apartados o epgrafes al tratar el tema: a) La intervencin en la edificacin y el uso del suelo: la licencia urbanstica. b) El procedimiento de concesin de licencia urbanstica. El silencio administrativo. c) Las rdenes de ejecucin; el deber urbanstico de conservacin y su lmite: La ruina. d) La proteccin de la legalidad urbanstica; la sancin de su infraccin. e) El derecho sancionador urbanstico: las infracciones y su sancin. Concretamente estos autores consideran que las medidas de intervencin en la edificacin y uso del suelo establecidas por el RDU se basan en el modelo genrico de limitacin de derechos: la licencia y las rdenes de ejecucin. Recientemente PARADA VZQUEZ55 distingue en el captulo de su manual sobre Derecho Administrativo titulado: La intervencin administrativa sobre las construcciones. La disciplina urbanstica los siguientes contenidos: -Los deberes de edificar, conservar y demoler. -El control de la edificacin. La licencia urbanstica. -La proteccin de la legalidad urbanstica. -Infracciones urbansticas Desde el punto de vista del derecho positivo se han distinguido dentro de la disciplina urbanstica diversos contenidos, sirva de ejemplo el RDU cuya estructura es la siguiente: Ttulo I: Intervencin de la edificacin y uso del suelo: Captulos1: De las licencias: Seccin 1: Actos sujetos; competencia y procedimiento. Seccin 2 De los actos promovidos por rganos del Estado o Entidades de Derecho Pblico que administren bienes estatales. Captulo II: de las rdenes de ejecucin: Seccin 1: disposiciones generales. Seccin 2: del estado ruinoso de las construcciones. Ttulo II: Proteccin de la legalidad urbanstica: Captulo I: De las obras que se realicen sin licencia u orden de ejecucin o sin ajustarse a las condiciones de una u otra. Captulo II: De la suspensin de los efectos y de la revisin de licencias. Captulo III: De las obras y licencias en zonas verdes o espacios libres. Captulo V: Otras medidas tendentes a la proteccin de la legalidad en materia de licencias.
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GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de derecho administrativo, Vol. II, Edit. Tecnos. Madrid, 1971, p. 175 y 176. 55 FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R. Manual de derecho urbanstico. Edit. El Consultor de los Ayuntamientos. 2001. Pag 233.
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Ttulo III: Infracciones urbansticas y su sancin. REBOLLO PUIG Y ALARCN SOTOMAYOR56 consideran que: En la disciplina urbanstica no se trata ya de determinar los deberes, lmites o prohibiciones que el Derecho urbanstico comporta, sino que, partiendo de ellos, establece los medios, de una parte, para controlar que se cumplan y, de otra, para reaccionar en caso de incumplimiento. Entre los primeros estn la inspeccin urbanstica y la licencia urbanstica; entre los segundos, las rdenes de ejecucin, las rdenes represivas para restablecer la legalidad y las sanciones administrativas. Prescindiendo de la inspeccin, estudiaremos los otros cuatro medios. Pero conviene antes completar la nocin dada con estas ideas: 1) La disciplina urbanstica es, como todo el urbanismo, de competencia predominante, pero no exclusivamente, municipal. Aqu el Municipio aparece desplegando una actividad que responde a los caracteres de la actividad administrativa de limitacin sobre los administrados. Tambin las otras Administraciones, y no slo la municipal, tienen competencias de disciplina, a veces por subrogacin en el papel del Municipio ante la inactividad de ste. 2) No slo los sujetos privados, sino tambin las otras Administraciones en cuanto realizan actos de edificacin y uso del suelo, se ven sujetas a los poderes de disciplina urbanstica como cualquier administrado, aunque con matizaciones a las que luego se aludir. 3) Se observa recientemente la tendencia a incluir en la disciplina urbanstica potestades de la Administracin dirigidas, no ya a controlar y reprimir las actividades privadas de utilizacin del suelo, sino los deberes de los particulares en su papel de colaboradores en las funciones pblicas de ejecucin del planeamiento, lo que supone y crea confusin. 4) Los lmites y deberes que la legislacin urbanstica impone encuentran respaldo, no slo en las potestades administrativas de disciplina urbanstica, sino parcial y eventualmente en el Derecho Penal y en el Civil, de manera que, en parte, los jueces penales y civiles protegen la legalidad urbanstica por los cauces que les son propios. En mi opinin y a la vista de los enunciados anteriores se puede deducir fcilmente el contenido que tradicionalmente ha tenido la disciplina urbanstica, englobando e incluyendo tanto los medios preventivos como sancionadores. Nosotros nos inclinamos tambin por esta postura, ya que tanto las actividades administrativas preventivas como represivas estn dotadas de unas potestades similares, imprescindibles para que la legalidad urbanstica sea posible y real.
56 FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R. Manual de derecho urbanstico. Edit. El Consultor de los Ayuntamientos. 2001.
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CAPITULO 5 LAS TCNICAS DE POLICA EN EL MBITO URBANSTICO
LAS TCNICAS DE POLICA EN EL MBITO URBANSTICO
GARCA DE ENTERRIA y PAREJO ALFONSO57 evidenciaron que la disociacin entre el derecho de propiedad y las decisiones que afectan a la actividad urbanstica es algo fuera de toda duda. Este axioma es la premisa para comprender todo el sistema jurdico que el urbanismo hoy conlleva. Los actos de uso del suelo y la edificacin no son libres para los propietarios, las facultades que comporta el derecho de propiedad estn circunscritas y moldeadas por el derecho urbanstico. Estos autores entienden que, desde la Ley del Suelo de 1956, la Administracin ejerca una larga lista de competencias que incidan directamente en la configuracin del derecho de propiedad, lista que define el contenido concreto del urbanismo como funcin pblica De lo dicho hemos de reconocer que la actividad de poli. ca en el mbito urbanstico es una funcin pblica, tal y como pona de manifiesto el TS hace ahora ms de cuarenta aos en la sentencia de 1 de julio de 1964 y en la actualidad58. Resulta muy significativa la reflexin que la exposicin de motivos de la Ley 4/1984, de 10 de febrero de 1984, sobre Medidas de disciplina Urbanstica59 haca sobre el ejercicio de las potestades de polica en este mbito del derecho administrativo. Hecha esta breve introduccin, examinemos las tcnicas diseadas por la legislacin urbanstica para hacer frente al doble reto de la proteccin de la legalidad urbanstica y de la represin de las conductas que infrinjan esa legalidad y alteren, en consecuencia, el orden urbanstico. Antes de ello conviene sealar que en la actualidad la mayor parte de las Comunidades Autnomas cuentan con una legislacin propia en materia de disciplina urbanstica, de la que han ido dotndose progresivamente con el consiguiente desplazamiento de la legislacin estatal al respecto. Con todo, esa nueva legislacin responde a la matriz de la reforma estatal de 1975, que pas al Texto Refundido de 1976, por lo que ste (y el RDU que lo desarrolla), amn de su carcter de Derecho supletorio de aplicacin a las Comunidades que carecen de legislacin propia, sigue siendo, como modelo o patrn bsico, una referencia vlida de efectos expositivos. A efectos de esta exposicin nos interesan especialmente las denominadas por SANTAMARA PASTOR60 como tcnicas de condicionamiento, distinguiendo las siguientes:
57 FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R. Manual de derecho urbanstico. Edit. El Consultor de los Ayuntamientos. 2001 58 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico Civitas, , Madrid, 1981. Pag. 59 PARADA VZQUEZ, J. R. Derecho Administrativo III. Marcial Pons. 2002. Pag.583. 60 REBOLLO PUIG, M. Y ALARCN SOTOMAYOR, l. Derecho administrativo iv: bienes, servicios y actividades reguladas Editorial: iustel.com. Madrid. 2002. Pag. 15 y ss. .
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-Las comprobaciones. -Las autorizaciones. -Las comunicaciones previas con reserva de oposicin. Las especies concretas de actos administrativos de intervencin ms utilizadas en el terreno de la polica administrativa son las siguientes61: a) Las autorizaciones. Las prohibiciones que nacen de la reglamentacin de polica pueden ser absolutas, que niegan al particular actuar en un determinado sentido, o relativas, que permiten a la polica examinar las circunstancias concurrentes y otorgar, en su caso, una licencia o autorizacin; en otros, se trata de poderes de apreciacin de tipo discrecional, frente a lo que no es posible alegar un derecho subjetivo. b) Los mandatos y prohibiciones. De la reglamentacin de polica pueden nacer tambin obligaciones concretas para los administrados o estados de sujecin, es decir, mandatos y prohibiciones: el mandato es un requerimiento a un particular para que cumpla una obligacin o soporte una actuacin administrativa, y suele ir acompaado de una amenaza de sancin. La prohibicin es un mandato negativo, ms frecuente que el anterior (que es positivo) y deriva de la existencia de una reglamentacin limitativa. No obstante, las denominaremos tcnicas de intervencin en congruencia , con la denominacin que hace el TRLOTAU, diferenciando: A) Actuaciones previas al ejercicio del derecho de que se trate, de modo que la realizacin efectiva del derecho por el interesado est subordinada al control previo administrativo: licencias, autorizaciones, permisos, inscripciones, registraciones, etc. El TRLOTAU se refiere a estas medidas en los artculos 156 y siguientes, concretamente establece que las actividades y los actos de transformacin y aprovechamiento del suelo objeto de ordenacin territorial y urbanstica quedarn sujetos en todo caso a control de su legalidad a travs de: a) Las licencias, su autorizacin y el deber de comunicacin previa, o los informes sustitutivos de stas. b) La inspeccin urbanstica. B) Actuaciones administrativas concurrentes al ejercicio de tales derechos: inspecciones, verificaciones, posibilidad de impartir rdenes preceptivas o prohibitivas, instrucciones, etc. El TRLOTAU utiliza estas expresiones en el artculo 156.2, cuando reconoce que en las respectivas esferas de competencia la Administracin de la Junta
61 GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico Edit. Cvitas. . 1981. Pag. 114 y ss.
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LAS TCNICAS DE POLICA EN EL MBITO URBANSTICO
deComunidades y los Municipios ostentarn respecto de cualesquiera actividades o actos de urbanizacin y edificacin, adems de las facultades legitimadas por actos consensuales o unilaterales, las siguientes potestades: a) De inspeccin, verificacin y control as como ensayo de las actuaciones, obras o instalaciones sobre cumplimiento de normas o condiciones tcnicas. b) De imposicin, en caso de incumplimiento, de los compromisos adquiridos en virtud del acto o convenio para la realizacin de operaciones o actividades urbansticas. c) De interpretacin, modificacin, resolucin o rescate en los trminos previstos en la normativa de contratacin de las Administraciones pblicas cuando sea aplicable. C) Actuaciones a posteriori, como son las ejecuciones forzosas, rdenes de ejecucin, revocaciones sancionatorias y las sanciones administrativas. Las referencias del TRLOTAU a estas actuaciones estn esencialmente en los artculos 176 y siguientes. Para el magistrado CARRETERO PEREZ62, los actos de intervencionismo estricto sensu son las autorizaciones y las rdenes. Desde mi punto de vista, el cuadro diseado por el TRLOTAU se caracteriza por los siguientes actos de intervencin: a) Control preventivo y disuasorio, a travs de la inspeccin urbanstica63 y el sistema de licencias, informes y autorizaciones previas (incluyendo los actos comunicados64). b) Actos de carcter coactivo y represivo, como las sanciones y las rdenes de ejecucin.
62 El Tribunal Supremo en su sentencia de 1 julio 2002, (RJ 2002\5947. Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Seccin 5. Recurso de Casacin nm. 7088/1998), reconoce como: La polica administrativa sobre las edificaciones no se limita a las licencias urbansticas necesarias para alzarlas y ocuparlas sino que se prorroga en el tiempo, tras la conclusin de las obras al amparo de una licencia no caducada y conforme a la ordenacin urbanstica, mediante la exigencia de los deberes de conservacin adecuada de los edificios, que acompaan como deber a las facultades de su uso y disfrute que comprende el derecho de propiedad conforme al artculo 348 del Cdigo Civil (sentencias de 6 de noviembre de 2000, 5 de diciembre de 1997 y 12 de septiembre de 1997 63 IV. Las causas de este fenmeno son abordadas por la Comunidad de Madrid en el entendimiento de la disciplina urbanstica no como un simple mecanismo sancionador, sino como una actividad preventiva que nace desde la propia ordenacin del territorio y de su planeamiento y que prosigue mediante una gestin del territorio, ordenada tanto en su aspecto jurdico como material. Por otra parte, la indisciplina urbanstica, como fenmeno de gran trascendencia () debe ser abordada en su doble vertiente de incidencia municipal y de intervencin supramunicipal, canalizando esta ltima, preferentemente, al control de usos y actividades en suelo rstico y espacios protegidos, tanto urbanos como situados en cualquier otra clase de suelo, sin perjuicio de la complementariedad de las competencias inspectoras y sancionadoras de los Ayuntamientos 64 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo V. II. Edit. Centro de . Estudios Ramn Areces. pag. 267 y siguientes.
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CAPITULO 6 LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SEGN EL TRLOTAU
LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SEGN EL TRLOTAU
6.1 LA ACTIVIDAD URBANSTICA ES UNA FUNCIN PREFERENTEMENTE PBLICA, PERO EL CONTROL DE LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN ES DE FORMA ABSOLUTA La promulgacin de la Constitucin de 1978 vino a incrementar esta consideracin pblica del urbanismo con los artculos 45.2, 47, 33.2 y 128, entre otros. La ubicacin de los mismos y las consiguientes garantas ponen de relieve su importancia y alcance. Sobre el carcter pblico de la actividad urbanstica, muchos son los pronunciamientos jurisprudenciales, pudiendo destacar los siguientes: - En primer lugar, como no puede ser de otra manera, el TC en la tan citada sentencia de 20 de marzo de 1997, reconoce que: Por ltimo, el prrafo 2 del artculo 47 de la C.E. parte de la premisa del urbanismo como funcin pblica al referirse a la accin urbanstica de los entes pblicos en cuanto generadora de plusvalas (plusvalas, se entiende, de los predios privados) - Por otra parte, erigido el urbanismo en funcin pblica, reconocida la competencia municipal artculo 214 TRLS de 1992- y dada la vinculacin de los Planes urbansticos, ha de entenderse que el Municipio est habilitado para actuar en un control previo, mediante licencia de naturaleza rigurosamente reglada artculo 178.2 TRLS de 1992-, con la finalidad de comprobar que el uso del suelo no se aparta del destino previsto artculo 58 TRLS65. - El principio de legalidad que proclama el artculo 103.1 de la Constitucin y que reitera el artculo 6.1 de la LRBRL, entendido en este aspecto como vinculacin positiva de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico, supone que la actuacin administrativa, al intervenir la actividad de los ciudadanos, ha de estar habilitada por una previa atribucin de potestad, atribucin esta que puede ser tanto explcita como implcita. Por otra parte, erigido el urbanismo en funcin pblica66.
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LPEZ-NIETO Y MAYO, Francisco: La Polica Municipal Edt. El Consultor de los Ayuntamientos. . Madrid. 1986. Pginas 9 y Siguientes. 65 LPEZ-NIETO Y MAYO, Francisco: La Polica Municipal Edt. El Consultor de los Ayuntamientos. . Madrid. 1986. Pginas 9 y Siguientes. 66 CARRETERO PEREZ, Adolfo: Actos administrativos de intervencin urbanstica sobre la propiedad . RDU. Edit. Montecorvo. Marzo-Abril 1972 Ao VI. Nm. 27. Mientras que la autorizacin define una limitacin y permite el ejercicio de un derecho; las rdenes, por el contrario, crean obligaciones y constrien el libre ejercicio del derecho, o lo impiden absolutamente. El fundamento de los mismos es el derecho de polica administrativa; la defensa del orden urbanstico. Frente a esta clase de autorizaciones, existen las autorizaciones econmicas, en las cuales, la Administracin no se concreta a fiscalizar la legalidad de la actividad privada, comprobando, que el interesado cumple o incumple los requisitos legales, sino que debe valorar, adems, la oportunidad de su conducta y ya no se trata de remover lmites, sino de incluir a los particulares en el mbito de una poltica estatal, como ocurre con la ejecucin de la ley de 28 de diciembre de 1963, del Plan de Desarrollo Socioeconmico.
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El TRLOTAU as lo tiene previsto en artculo 2, cuando con toda precisin y nitidez determina que la actividad administrativa de ordenacin de la ocupacin, transformacin, uso y aprovechamiento del suelo es una funcin pblica, cuyo cumplimiento corresponde a la Administracin de la Junta de Comunidades y a los Municipios, en el marco de esta Ley y en las respectivas esferas de competencia que ella les asigna. Dicha actividad comprende: a) La organizacin, direccin y control de la ocupacin y utilizacin del suelo, as como de la transformacin de ste mediante la urbanizacin y la edificacin. b) La delimitacin del contenido del derecho de propiedad del suelo por razn de la funcin social de ste. Para el TRLOTAU, la funcin pblica de ordenacin urbanstica supone la atribucin a la Administracin en cada caso competente de las potestades necesarias para su completo y eficaz desarrollo de acuerdo con sus fines y, en todo caso, de las siguientes: a) Organizacin de la gestin de la actividad. b) Formulacin, aprobacin y ejecucin de instrumentos de planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica. c) Intervencin para garantizar el cumplimiento del rgimen urbanstico de la propiedad del suelo. d) Ejecucin de la urbanizacin prevista por el planeamiento y, en su caso, direccin y control de dicha ejecucin. e) Regulacin del mercado del suelo. f) Polica de la edificacin y de uso y aprovechamiento del suelo. g) Sancin de las infracciones. Del artculo 2 del TRLOTAU deducimos que el legislador de Castilla-La Mancha ha querido encuadrar dentro de la funcin pblica de ordenacin urbanstica toda la actividad de intervencin administrativa en este sector. En este sentido,
Segn CARRETERO PEREZ, el cuadro de actos administrativos de intervencin urbanstica es el siguiente: 1. Actos de autorizacin o de licencia 2. Ordenes Positivas de Polica Edilicia 3. Actos verificadores de una situacin 4. Ordenes prohibitivas o negativas 5. Anulaciones 6. Actos de vigilancia Considera este autor que la naturaleza jurdica de estos actos administrativos es variada; son negociables: la rdenes, positivas y negativas. Son no negociables los restantes, sobre todo, las licencias de edificacin. Sin embargo, no estoy de acuerdo del todo porque como ms adelante veremos las licencias urbansticas, aunque no pueden ser fruto de un mero acuerdo entre partes, como es obvio, si es posible su condicionamiento y modulacin a travs del concierto de voluntades entre la Administracin y el particular.
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el artculo 7 complementa al artculo 2 cuando reconoce que la gestin de la actividad administrativa urbanstica se desarrolla en las formas previstas en el TRLOTAU y, adems y en todo lo no expresamente previsto por ella, en cualquiera de las autorizadas por la legislacin reguladora de la Administracin actuante. Esta podr ser tanto una Administracin territorial, como una organizacin descentralizada de Derecho pblico dependiente de ella. Ahora bien, el TRLOTAU (artculo 7.2) establece de manera palmaria que debern realizarse necesariamente de forma directa por la Administracin actuante: a) El procedimiento de aprobacin de los instrumentos de planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica y los de ejecucin de stos. b) Las actuaciones que impliquen el ejercicio de potestades de polica, intervencin, sancin y expropiacin, as como, en general, poderes de declaracin, constitucin, modificacin o extincin unilaterales de situaciones jurdicas Por tanto, las medidas tendentes a controlar previa, simultnea y posteriormente la ejecucin de los actos de uso del suelo y de la edificacin deben ser ejercidas directamente por la Junta de Comunidades o por los Ayuntamientos, sin que puedan ejercerse mediante gestin indirecta o mixta. Sern funcionarios pblicos los encargados de tramitar los expedientes y las autoridades y rganos administrativos de resolverlos. As las cosas, el artculo 5 del TRLOTAU determina que esa actuacin pblica dirigida a regular el uso, aprovechamiento o utilizacin del suelo deber perseguir los siguientes fines: a) Defender y proteger los espacios y recursos naturales, as como las riquezas, de suficiente relevancia ecolgica, cualquiera que sea su titularidad. b) Utilizar racionalmente los espacios de valor agrcola, ganadero, cinegtico, forestal y pisccola, o de inters econmico, social y ecolgico, con especial consideracin de las zonas de montaa. c) Contribuir al uso racional de los recursos hidrolgicos. d) Asegurar la explotacin y el aprovechamiento racional de las riquezas y recursos naturales y, en particular, de los mineros, extractivos y energticos, mediante frmulas compatibles con la preservacin y la mejora del medio ambiente. e) Preservar las riquezas del patrimonio cultural, histrico y artstico. f) La proteccin del patrimonio arquitectnico, del ambiente y del paisaje urbano y rstico. g) Promover el desarrollo econmico y social a travs del fomento de actividades productivas y generadoras de empleo estable. h) Integrar y armonizar cuantos intereses pblicos o privados, ya sean sectoriales o especficos que afecten de forma relevante al territorio en relacin con los derechos constitucionales .
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6.2 EL URBANISMO EN CASTILLA-LA MANCHA ES UNA FUNCIN PBLICA PERO QUE REQUIERE Y ADMITE LA PARTICIPACIN DE LOS PARTICULARES No podemos terminar este apartado dejando la falsa impresin de que al ser la actividad urbanstica una funcin pblica, nada tienen que hacer los particulares67. Bien como colaboradores, o bien como propietarios, el TRLOTAU otorga un papel importante a los mismos, al determinar en el artculo 8 que en la gestin y el desarrollo de la actividad de ordenacin territorial y urbanstica, la Administracin actuante deber fomentar y, en todo caso, asegurar la participacin de los ciudadanos y de las entidades por stos constituidas para la defensa de sus intereses, as como velar por sus derechos de informacin e iniciativa. Esta participacin de los particulares puede sistematizarse de la siguiente manera, siguiendo a PAREJO ALFONSO y BLANC CLAVERO: A) Participacin uti cives: El TRLOTAU pone de manifiesto un conjunto de derechos generales que junto a los ya reconocidos por la legislacin general bsica de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, pueden hacerse valer en este mbito de la actividad administrativa:
67 Artculos 174 y siguientes del TRLOTAU. Concretamente el artculo 174 dispone que: 1. La funcin inspectora sobre las actividades territoriales y urbansticas corresponde a los Municipios dentro de su trmino municipal y subsidiariamente a la Junta de Comunidades. 2. En particular, la funcin inspectora: a) Vela por el cumplimiento de los fines, objetivos y bienes proclamados en los artculos 2 a 6 de esta Ley y las disposiciones e instrumentos que la desarrollan y complementan. b) Vigila e investiga las actividades que pudieran vulnerar la normativa sealada en el apartado anterior. c) Denuncia cuantas anomalas observe en la aplicacin de los instrumentos para la ordenacin ambiental, territorial y urbanstica. d) Informa y propone a las Administraciones y autoridades competentes sobre la adopcin de las medidas cautelares, correctivas y sancionadoras que juzgue convenientes para la conservacin ambiental y el cumplimiento de la ordenacin territorial. e) Instruye los expedientes sancionadores que se le encomienden. f) Colabora con los Tribunales de Justicia y las Administraciones competentes en materia ambiental y de ordenacin territorial y urbanstica. g) Desempea cuantas otras funciones asesoras, inspectoras y de control le sean encomendadas. 3. El ejercicio de la funcin inspectora comprende las siguientes potestades y facultades: a) Investigacin y acceso a registros y archivos para el ejercicio de sus funciones. b) Levantar actas de inspeccin que gozarn de presuncin de veracidad respecto de los hechos que en ellas se consignen, cuando se hubieren realizado de acuerdo con las formalidades que se determinen reglamentariamente. c) Facultad para requerir el auxilio de la fuerza pblica cuando fuera necesario. 4. Todos tienen el deber de colaborar en el ejercicio de las funciones inspectoras facilitando los documentos y la informacin que les soliciten los funcionarios y autoridades que las ejerzan.
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a) Comparecer y proponer soluciones y efectuar alegaciones en cualesquiera procedimientos de aprobacin de instrumentos de planeamiento o de ejecucin de stos. b) Formular y presentar a la Administracin competente propuestas de instrumentos de planeamiento, salvo los de planeamiento municipal general. c) Promover la urbanizacin, interesando la adjudicacin de la ejecucin de la misma en los trminos de esta Ley, salvo que la Administracin actuante opte por la gestin directa. d) Exigir el cumplimiento de la legislacin urbanstica. B) Participacin uti gestor: Corresponde asimismo a todos, en ejercicio de la libertad de empresa, el derecho a participar, en igualdad de condiciones, en los concursos para la adjudicacin de la actividad de ejecucin del planeamiento mediante la realizacin de las pertinentes obras de urbanizacin y, en su caso, edificacin o rehabilitacin de la existente. C) Participacin uti dominus: Corresponden a los propietarios de suelo, segn el artculo 8.4 del TRLOTAU, los derechos de: a) Preferencia respecto de los no propietarios en los concursos para la adjudicacin de la actividad de ejecucin del planeamiento, en los trminos dispuestos por esta Ley. b) Edificacin, cuando el planeamiento urbanstico autorice directamente la construccin en las unidades finales de aprovechamiento urbanstico, por tener stas ya la condicin de solares, o la edificacin sea legtima, tras la ejecucin de las obras de nueva urbanizacin o reforma de la existente, realizadas con arreglo al referido planeamiento y la materializacin de la atribucin del aprovechamiento correspondiente a la Administracin actuante y de la transferencia de excedente que de ste prevea el planeamiento, en su caso. c) Ejecucin de las obras de urbanizacin, necesarias previa o simultneamente a la edificacin, para convertir la parcela en solar, siempre que el suelo no deba quedar sujeto a actuaciones urbanizadoras con arreglo a esta Ley, a las normas que la desarrollen y al planeamiento . La jurisprudencia ha venido reconociendo el derecho e incluso la virtualidad de la participacin de los particulares en la actividad urbanstica. Concretamente el TC en la citada sentencia 61/199768 trata el tema de la participacin de los ciudadanos en la redaccin y aprobacin de los planes, dando por sentado que esta participacin vendr delimitada por las normas autonmicas.
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Artculos 157 y siguientes del TRLOTAU.
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DELGADO PIQUERAS69 reconoce cmo el tradicional principio de participacin pblica en la tramitacin del planeamiento territorial y urbanstico est hoy reconocido en los artculos 113.2 del RDL 1/1992, de 26 de junio, y 6.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, recordando que la STC 61/1997 consider que el artculo 113.2 citado constituye una reproduccin expresa de los dispuesto en el artculo 105 de la CE y encaja perfectamente en la competencia exclusiva del Estado para dictar normas de procedimiento administrativo comn, lo que incluye las garantas que han de respetarse en la aprobacin de las disposiciones normativas que afectan a los ciudadanos. Recuerda DELGADO PIQUERAS que ntimamente relacionado con el mencionado principio est el de acceso a la informacin urbanstica, plasmado con carcter bsico en el artculo 6 de la LRSV. Resulta lgica la apreciacin realizada, ya que sin informacin no hay participacin. 6.3 PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA PREVISTOS EN LA LOTAU El Ttulo VII del TRLOTAU denominado: Garantas y proteccin de la ordenacin territorial y urbanstica regula, tal y como ya hemos adelantado, el , conjunto de tcnicas de intervencin, ordenacin o control de los actos de uso del suelo y de la edificacin, dedicando los artculos 154 y siguientes a establecer unos principios y reglas bsicas para el desarrollo y ejercicio de dichas garantas. 6.3.1 Exclusividad De acuerdo con el artculo 154.1 del TRLOTAU, corresponde a la Junta de Comunidades y a los Municipios, a travs de los rganos con competencia en materia de ordenacin territorial y urbanstica, velar por el cumplimiento de las disposiciones previstas dicha Ley y de las normas y dems instrumentos que la complementan o desarrollan para cumplir las finalidades y promover los bienes jurdicos proclamados en los artculos 3 a 6, ambos inclusive del TRLOTAU, por tanto, slo a la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha y al Ayuntamiento respectivo podrn y debern hacer cumplir la legalidad urbanstica quedando al margen el Estado y las Diputaciones Provinciales. En el mismo sentido se manifiesta el Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los rganos Urbansticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. La Ley no hace mencin a otro tipo de Entidades Locales que cada vez cobran ms importancia en Castilla-La Mancha, como son las mancomunidades, tanto por su nmero como por el incremento de servicios que prestan, entre los que podemos destacar el asesoramiento jurdico y tcnico.
STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Seccin 4, Sentencia de 23 Jun. 1998. Ponente: Mart Garca, Antonio. N de recurso: 6023/1992.
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6.3.2 Inexcusabilidad El ejercicio de las potestades de polica son inexcusables, es decir, no hay ninguna razn que argumentar para no ejercerlas de manera plena y concluyente. No se puede, por tanto, escudar la posible actitud pasiva en circunstancias o hechos de ninguna ndole. Por ello, el artculo 154.2 del TRLOTAU establece que: El ejercicio de estas potestades es inexcusable. A tal efecto, las autoridades y los funcionarios estn obligados a iniciar y tramitar, en los plazos previstos en cada caso, los procedimientos establecidos para el ejercicio de tales potestades . Debemos destacar que huelga el pronunciamiento establecido en dicho artculo en cuanto al deber de tramitar los procedimientos, ya que la Ley 30/1992, 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las A. Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en adelante LRJPAC) previene tal obligacin con carcter general. Finalmente dicho artculo 154.2 dispone que: El incumplimiento de este deber podr dar lugar a responsabilidad disciplinaria La palabra podr hemos de . entenderla como obligacin, por dos razones. Una que el artculo 41 de la LRJPAC establece que: 1 Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Pblicas que tuviesen a su cargo la resolucin o el despacho de los asuntos, sern responsables directos de su tramitacin y adoptarn las medidas oportunas para remover los obstculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legtimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitacin de procedimientos. 2. Los interesados podrn solicitar la exigencia de esa responsabilidad70 a la Administracin Pblica que corresponda . Y otra, que la jurisprudencia71 ha reconocido a dicha expresin como obligacin y no posibilidad de ejecucin discrecional. 6.3.3 Auxilio a los municipios El artculo 154.3 del TRLOTAU establece que: La Administracin de la Junta de Comunidades auxiliar a los Municipios en el ejercicio de sus potestades
70 Sentencia de 27 de noviembre de 2001, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Ponente: Lpez de Hontanar Snchez, Juan Francisco. N de recurso: 1069/1996. 71 La jurisprudencia as lo reconoce, entre otras, la STSJ de Madrid de 12 de marzo de 2001, Sala de lo Contencioso-administrativo. Ponente: Vegas Torres, Mara Jess. N de recurso: 2565/1996: Conviene recordar que la participacin ciudadana es uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico artculos 9.2 y 105.a) CE y desde luego tiene una evidente manifestacin en el campo del urbanismo: Integra ste en nuestro ordenamiento una funcin pblica, pero ha de desarrollarse promoviendo intensamente aquella participacin artculo 4.2 TRLS de 1992 .
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con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de la ordenacin territorial y urbanstica y el respeto a los fines, valores y bienes que la inspiran . Respecto al deber de auxilio o, mejor dicho, de colaboracin, hay que poner de manifiesto que dicha labor viene tradicionalmente encomendada a las Diputaciones Provinciales, concretamente el artculo 30.5 TRRL reconoce que: Tambin cooperar la Diputacin en la elaboracin de planes territoriales y urbansticos, redaccin de proyectos, direccin de obras o instalaciones, informes tcnicos previos al otorgamiento de licencias y gestin tributaria, construccin y conservacin de caminos y vas rurales y dems obras y servicios de la competencia municipal . 6.3.4 Colaboracin interadministrativa El artculo 155.1 y 3 del TRLOTAU establece que: 1. Todos tienen el deber de colaborar en desarrollo de las funciones de control, proteccin y disciplina que la presente Ley atribuye a las Administraciones con competencia en materia de ordenacin territorial y urbanstica. 3. Las Administraciones Pblicas colaborarn en el cumplimiento de estas funciones en el marco de lo previsto en los artculos 9 y 10. No podemos olvidar que sobre el territorio ejercen competencias de control e intervencin todas las Administraciones Territoriales y, dentro de stas, los diversos departamentos que la integran. Cada una ejercer sus competencias atendiendo a intereses jurdicos concretos. Por ello, la tcnica de la concertacin interadministrativa, regulada en los artculos 9 y 10 del TRLOTAU, solventa los problemas de coordinacin que conllevan el ejercicio de competencias sobre un mismo objeto: el territorio. Una manifestacin clara de esta labor de coordinacin-concertacin es la que se desprende del artculo 173 y siguientes del TRLOTAU, artculos que regulan la posibilidad que tiene la Comunidad Autnoma de ejecutar obras sin necesidad de licencia urbanstica municipal, previa concertacin, aspecto ste que trataremos en profundidad ms adelante. El principio de colaboracin entre las Administraciones Pblicas deriva del artculo 103 de la CE y su regulacin concreta se materializa en la LRJPAC. En su exposicin de motivos reconoce que el ttulo I de dicha Ley aborda las relaciones entre las Administraciones Pblicas de carcter directo en unos casos y, en otros, formalizadas a travs de los rganos superiores de Gobierno, a partir de las premisas de la lealtad constitucional y la colaboracin que han de presidir aqullas, consustancial al modelo de organizacin territorial del Estado implantado por la Constitucin. Las administraciones territoriales se componen de tres elementos esenciales, esto es, la Organizacin, el Territorio y la Poblacin. Pues bien, el ejercicio de algunas competencias recae de manera simultnea y solapada sobre el mismo territorio y poblacin.
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Las diversas administraciones, especialmente Comunidades Autnomas y Municipios, coinciden en el ejercicio de competencias materiales sobre el mismo espacio. La nica manera de conjugar esta pluralidad de factores es intensificando las relaciones de cooperacin, mediante la asistencia recproca, el intercambio de informacin, las conferencias sectoriales para la adopcin de criterios o puntos de vista comunes al abordar los problemas de cada sector, o la celebracin de convenios de colaboracin, como aspectos generales que podrn ser susceptibles de concrecin en los distintos sectores de la actividad administrativa. El artculo 3.2 de la LRJPAC dispone en este sentido que: Las Administraciones pblicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperacin y colaboracin, y en su actuacin por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos . El artculo 4.4 de la LRJPAC tambin alude a esta colaboracin: La Administracin General del Estado, las de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local debern colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarse fuera de sus respectivos mbitos territoriales de competencias . El TRLOTAU plasma en su articulado la necesidad de colaboracin intersubjetiva, reconociendo que las decisiones adoptadas con motivo de la actuacin pblica de ordenacin del territorio y de la utilizacin o uso del suelo debern basarse y justificarse en una suficiente identificacin y determinacin de todos los intereses, pblicos y privados, relevantes, as como en una adecuada y objetiva ponderacin recproca de stos a la luz del orden constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar y los costes de sustitucin de los usos existentes e implantacin de los seleccionados. A travs de la colaboracin interadministrativa se integran y armonizan los intereses pblicos o privados, ya sean sectoriales o especficos que afectan de forma relevante al territorio en relacin con los derechos constitucionales (as se desprende del artculo 4 y 5 del TRLOTAU). Sobre este tema, VAQUER CABALLERA considera que: A todo ello se unen, por ltimo, las restantes tcnicas funcionales de concertacin/participacin habituales en el urbanismo y que siguen rigiendo en aplicacin de la legislacin estatal, tales como la accin pblica en materia urbanstica (artculo 304 TRLS de 92), el procedimiento especial de composicin de los actos promovidos por el Estado con la legalidad urbanstica (artculo 244 TRLS de 92) y el nuevo informe vinculante exigido en la planificacin que afecte a la defensa nacional (Disp. Adicional primera LRSV), as como las tcnicas generales establecidas en la legislacin bsica sobre rgimen jurdico de las Administraciones pblicas como el deber de auxilio (informacin) y dems contempladas en los artculos 4 a 9 LRJAPC y 10 y 55 a 62 LRBRL .
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6.3.5 Colaboracin de los particulares La LRJPAC establece en el artculo 39 el principio genrico de colaboracin de los ciudadanos con la Administracin72. El artculo 155.2 del TRLOTAU dispone que: Los particulares facilitarn a la Administracin la informacin veraz y suficiente que sta les requiera. El artculo 8 del TRLOTAU tambin incide en este aspecto cuando dice que: En la gestin y el desarrollo de la actividad de ordenacin territorial y urbanstica, la Administracin actuante deber fomentar y, en todo caso, asegurar la participacin de los ciudadanos y de las entidades por stos constituidas para la defensa de sus intereses, as como velar por sus derechos de informacin e iniciativa . La contribucin de los particulares al cumplimiento de las normas urbansticas se hace normalmente con carcter voluntario, y en caso contrario mediante el uso de las tcnicas antes estudiadas. 6.4 LA DECLARACIN DE INTERS REGIONAL DE LAS FUNCIONES DE CONTROL, VERIFICACIN, DISCIPLINA Y SANCIN DE LAS ACTIVIDADES REGULADAS POR LA ORDENACIN TERRITORIAL Y URBANSTICA El artculo 154.4 del TRLOTAU establece que: Se declaran de inters regional las funciones de control, verificacin, disciplina y sancin en su caso, de las actividades reguladas por la ordenacin territorial y urbanstica. La Junta de Comunidades podr aprobar medidas de coordinacin del desarrollo de dichas funciones, previa autorizacin de las Cortes en los trminos del artculo 5973 de la Ley general 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local . El TS ha reconocido, en su sentencia de 1 de septiembre de 1990 (arz. 7079), que este artculo 59 hay que entenderlo, ...ya que como dijimos en la meri tada sentencia de 23 de junio de 1989 los artculos 36 y 59 de la Ley reguladora de las bases del Rgimen Local lo que hacen es sealar las competencias de las
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PAREJO ALFONSO, L. y BLANC CLAVERO, F. Derecho urbanstico valenciano; Ed. Tirant lo Blanch; Valencia, 1997. 73 As en el F 25 dice: ha de concluirse que se vulnera el orden competencial cuando el legislador J estatal dispone no una llamada genrica a la iniciativa privada para colaborar en la formacin de los instrumentos de planeamiento, sino qu concretos tipos de Plan son los que pueden ser objeto de redaccin por los particulares, excluyendo de tal modo eventuales regulaciones autonmicas que respondieran a una ms amplia o ms restringida participacin de la iniciativa privada en la formulacin del planeamiento. Y en el F 27 reconoce el TC que: por cuanto, al margen de su perfeccin tcnica, el art. J culo 141 TRLS de 1992 establece que ninguna Administracin tiene el monopolio de la ejecucin urbanstica y asegura la participacin de los particulares, dejando a salvo la competencia de los rganos especficos...
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Diputaciones y Comunidades, vertebrndolas en los principios de autonoma y coordinacin que, con origen en la Constitucin, impregna toda la normativa de rgimen local para asegurar la coherencia de la actuacin de las Administraciones Pblicas en el mbito de la cooperacin, asistencia y, en definitiva, solidaridad entre las mismas, pero siempre sin menoscabo de su autonoma . Este artculo 59 de la LRBRL74 conecta con los artculos 30.4 y 5 del Estatuto de Autonoma de Castilla-La Mancha75. Tal y como establece el citado artculo 59, la coordinacin se realizar mediante la definicin concreta y en relacin con una materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a travs de planes sectoriales para la fijacin de los objetivos y la determinacin de las prioridades de la accin pblica en la materia correspondiente. En la tramitacin de dichos planes sectoriales debern otorgar a las restantes administraciones una participacin que permita armonizar los intereses pblicos afectados. Concretamente la participacin de los municipios en la formacin de los planes generales de obras pblicas que les afecten se realizar en todo caso de conformidad con lo que disponga la correspondiente legislacin sectorial. Las Entidades locales ejercern sus facultades de programacin, planificacin u ordenacin de los servicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de dichos planes. En todo caso, la ley deber precisar, con el suficiente grado de detalle, las condiciones y los lmites de la coordinacin, as como las modalidades de control que se reserven las Cortes Generales o las correspondientes Asambleas Legislativas. De la lectura del artculo 154.4 del TRLOTAU y 59 de la Ley 7/1985, se deduce que las funciones que se ejerzan en materia de disciplina urbanstica son de especial inters para la comunidad autnoma de Castilla-La Mancha, pero que las decisiones en esta materia debern adoptarse previa concertacin interadministrativa.
DELGADO PIQUERAS, F. Los procedimientos de elaboracin, aprobacin e innovacin del planeamiento territorial y urbanstico en Castilla-La Mancha y sus efectos jurdicos RDU. N 209. 2004. . 75 Sobre la responsabilidad patrimonial en esta materia que estudiamos vase el trabajo de CHOLBI CACH, Francisco Antonio: Supuestos de responsabilidad patrimonial en relacin con las licencias de urbanismo. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 15. Ref. 2690/2003, pg. 2690, Tomo 2.
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CAPITULO 7 LOS RGANOS QUE EJERCEN LA FUNCIN DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS BIENES JURDICOS PROTEGIDOS EN EL TRLOTAU
LOS RGANOS QUE EJERCEN LA FUNCIN DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS BIENES JURDICOS PROTEGIDOS EN EL TRLOTAU
7.1 LOS RGANOS QUE EJERCEN LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA DE CONTROL DE LAS ACTUACIONES URBANSTICAS 7.1.1 rganos de la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha ejerce sus funciones de intervencin a travs de los rganos previstos en el Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los rganos Urbansticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el Decreto 131/2007, de 17 de julio de 2007, por el que se establece la estructura orgnica y las competencias de los distintos rganos de la Consejera de Ordenacin del Territorio y Vivienda. De acuerdo con las citadas normas, los rganos autonmicos competentes en materia urbanstica en Castilla-La Mancha son: a. El Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha. b. El Consejero de Ordenacin del Territorio y Vivienda. c. El Director General de Urbanismo. d. La Comisin Regional de Urbanismo. e. Las Comisiones Provinciales de Urbanismo. a) Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha Al Consejo de Gobierno le corresponde, con carcter general, establecer las directrices conforme a las cuales ejercern sus competencias en materia de ordenacin territorial y urbanstica los distintos rganos de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Y en relacin con la materia que estudiamos, le corresponde, las siguientes competencias: En primer lugar, el artculo 173.4 del TRLOTAU establece su intervencin en los procedimientos de informes sustitutorios de licencias, cuando llevan aparejado la necesidad de una modificacin en el planeamiento municipal, concretamente dicho artculo dispone que: La disconformidad no impedir previo informe de la Comisin Regional de Urbanismo, e informe contradictorio de la corporacin local afectada, lo eleve al Consejo de Gobierno, a quien compete resolver su aprobacin definitiva y disponer lo necesario para su ejecucin, determinando, en su caso, la incoacin del procedimiento de modificacin o revisin del planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica. Y en segundo lugar, dentro del sistema sancionador previsto en el TRLOTAU, el Consejo de Gobierno es el rgano competente para la imposicin de sanciones, concretamente el artculo 196.2, 2 b) dispone que: Para las infracciones en las que el importe de la multa sea de 600.000 euros o exceda de dicha cantidad, el Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejero competente en materia de ordenacin territorial y urbanstica.
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b) Consejero de Ordenacin del Territorio y Vivienda Con carcter general, el artculo 2 Decreto 131/2007, de 17 de julio de 2007, por el que se establece la estructura orgnica y las competencias de los distintos rganos de la Consejera de Ordenacin del Territorio y Vivienda establece que el Consejero de Ordenacin del Territorio y Vivienda, como titular de la Consejera, le corresponde la ejecucin de la poltica establecida por el Consejo de Gobierno en el mbito de su departamento y el ejercicio de las funciones que le confiere el artculo 23 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha y el resto de la normativa en vigor en el marco de las competencias de su Consejera. En el mismo sentido se manifiesta el artculo 5 del Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los rganos Urbansticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. El TRLOTAU se refiere al Consejero de Urbanismo, como rgano competente de control o que ejerza funciones de intervencin administrativa, en el artculo 196.2 b), al conferirle competencia para la instruccin y la resolucin de los procedimientos sancionadores a los que corresponda una multa de hasta 600.000 euros, siempre que, habindose requerido al Municipio correspondiente, ste no notificara al rgano autonmico requirente la incoacin del pertinente procedimiento. La propuesta en las infracciones en las que el importe de la multa exceda de 600.000 euros (artculo 196.3 b). c) Director General de Urbanismo De acuerdo con los artculos 11 del citado Decreto 131/2007, de 17 de julio de 2007 y 6 del Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los rganos Urbansticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha le corresponde al Director General de Urbanismo y Ordenacin del Territorio: - La programacin, fomento y seguimiento del planeamiento urbanstico. - La supervisin, tutela e inspeccin de la gestin y actividad urbanstica. - La inspeccin del cumplimiento de la normativa en materia de urbanismo y la tramitacin de los expedientes derivados de su infraccin. - La preparacin, elaboracin, tramitacin, gestin y seguimiento de los instrumentos de ordenacin urbanstica, y de ejecucin de los mismos, en actuaciones de iniciativa de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. - La informacin y el asesoramiento de cuantas dudas se susciten acerca de la interpretacin de la legislacin urbanstica aplicable y promover soluciones de concierto y de conciliacin de posturas entre las diferentes Administraciones Pblicas. - La incoacin y tramitacin de los expediente sancionadores por infracciones urbansticas que correspondan a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, nombrando instructor y secretario de los mismos e impulsando la adopcin de medidas de preservacin o restauracin del orden urbanstico infringido. El ejercicio de esta competencia podr delegarse en las personas titulares de las
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Delegaciones Provinciales de la Consejera de Ordenacin del Territorio y Vivienda, en los trminos previstos en el artculo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. - La solicitud de informe a la Comisin Regional de Urbanismo o a las Comisiones Provinciales de Urbanismo, segn proceda, en cuantos asuntos lo estime necesario, por razones de oportunidad o conveniencia. d) Comisin Regional de Urbanismo Su constitucin, funcionamiento y funciones vienen establecidas en el Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los rganos Urbansticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. De acuerdo con el artculo 2 del citado Decreto 31/2005 la Comisin Regional de Urbanismo se constituye como el mximo rgano asesor en materia de ordenacin territorial y urbanstica de la Comunidad de Castilla-La Mancha, quedando adscrita a la Consejera de Vivienda y Urbanismo. Le corresponder, en general, el asesoramiento y la emisin de informes en materia de ordenacin territorial y urbanstica, cuando le sean solicitados por razones de oportunidad o conveniencia, por alguno de los dems rganos urbansticos de la Junta de Comunidades. En cuanto aqu interesa, de conformidad con el artculo 7 del citado Decreto, le corresponde: - Otorgar la calificacin urbanstica a los actos localizados en suelo rstico de las capitales de provincia y municipios de ms de 50.000 habitantes de derecho, cuando corresponda a la Consejera de Vivienda y Urbanismo, as como cuando la calificacin afecte a varios municipios, bien que pertenezcan a distintas provincias de la regin, o bien que, al menos uno de ellos, sea capital de provincia o municipio de ms de 50.000 habitantes de derecho. - Emitir informe preceptivo y vinculante previo a la calificacin urbanstica de obras, construcciones e instalaciones para usos integrados en reas de servicio de toda clase de carreteras, que deban ser ejecutados o desarrollados por particulares. Dicho informe deber ser requerido por la Administracin o el rgano administrativo responsable de la correspondiente carretera. - Emitir cuantos informes le sean solicitados por los dems rganos urbansticos de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En cuanto a su estructura y funcionamiento viene establecida en el artculo 9 del citado Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005. e) Comisin Provincial de Urbanismo La regulacin de este rgano multidisciplinar viene establecida en los artculos 3 y 10 del Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan
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los rganos Urbansticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Las funciones ms importantes son: -Aprobacin de instrumentos de planeamiento municipal. -Informe y dictamen de instrumentos de planeamiento. f) Delegado Provincial de la Consejera Aunque no venga recogido en el Decreto 31/2005, de 29 de marzo de 2005, por el que se regulan los rganos Urbansticos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, el artculo 14 del Decreto 131/2007, de 17 de julio de 2007, dispone que: Al frente de cada Delegacin Provincial estar un/a Delegado/a Provincial, cuyo nombramiento y separacin ser efectuado mediante Decreto aprobado en Consejo de Gobierno a propuesta del Consejero de Ordenacin del Territorio y Vivienda, que ostentar la representacin de la Consejera ante toda clase de autoridades, instituciones y organismos pblicos y privados de la provincia as como en todos los actos en que sea preceptivo o sea reclamada la representacin unitaria de la Consejera. Corresponde a la persona titular de la Delegacin Provincial la direccin de la Oficinal Provincial de Vivienda y de las Delegaciones Territoriales de la respectiva provincia, sin perjuicio de su dependencia funcional de la Oficina Regional de Vivienda. La persona titular de la Delegacin Provincial ejercer la superior jefatura de todos los Servicios de la Consejera en la provincia y desempear cuantas funciones le atribuya la normativa vigente .
7.1.2 LOS AYUNTAMIENTOS En lo que respecta a los Ayuntamientos de acuerdo con la LRBRL, el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local (en adelante TRRL) y el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales (en adelante ROF), los rganos competentes son:
a) El Pleno: Las competencias en la materia que estamos tratando es mnima, siendo el Alcalde el rgano que ostenta las competencias de intervencin administrativa en la materia urbanstica en su trmino municipal. Las competencias del Pleno se centran en la aprobacin inicial o definitiva de los instrumentos de planeamiento conforme dispone el TRLOTAU y el artculo 22 de la citada LRBRL.
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b) El Alcalde: Es el rgano fundamental como veremos en la actividad de intervencin administrativa de carcter urbanstico. El TRLOTAU hace una referencia genrica a la distribucin de competencias establecida en la LRBRL sin especificar qu funciones corresponden a cada rgano municipal en las tareas disciplinarias urbansticas. No obstante, resulta curioso que el TRLOTAU slo se refiere a este rgano municipal para el ejercicio de funciones de control e intervencin en el artculo 142 cuando trata la ruina fsica inminente76. El artculo 21.1 q) de la LRBRL: El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Comisin de Gobierno . Son el RDU, RS y los TRLS de 1976 y el TRLS de 1992 los que confieren al Alcalde el mximo protagonismo, en cuanto a la inspeccin, ordenes de ejecucin, declaracin de ruina, y disciplina urbanstica. Sobre la competencia de la Junta de Gobierno y los Alcaldes volveremos en el captulo de esta tesis dedicado a las cuestiones previas del procedimiento administrativo de otorgamiento de licencia urbanstica (captulo 3 de la Parte II).
7.1.3 LA DELEGACIN DE COMPETENCIAS POR LOS AYUNTAMIENTOS EN LA COMUNIDAD AUTNOMA El artculo 155.4 del TRLOTAU faculta a los municipios que no cuenten con Plan de Ordenacin Municipal para poder delegar el ejercicio de las competencias que les atribuye el presente ttulo en la Consejera competente en materia de ordenacin territorial y urbanstica. Los municipios que se pueden acoger a esta posibilidad sern aquellos que conforme al artculo 24.5 del TRLOTAU77 no deban contar con Plan de Ordenacin Municipal (en adelante POM) o realmente no cuenten con l, aunque tengan la obligacin. Debemos entender que los municipios que conforme a la legislacin estatal procedente, tengan Normas Subsidiarias de Planeamiento se equiparan a la tenencia de POM.
Vase la jurisprudencia comentada en el captulo de esta tesis dedicado a las licencias urbansticas de obras provisionales. 77 VAQUER CABALLERA, Marcos y otros. Director: Luciano Parejo Alfonso. Derecho Urbanstico en Castilla-La Mancha. Marcial Edit. Marcial Pons. 1999. .
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Esta posibilidad que establece el TRLOTAU de delegacin hacia arriba, de una administracin territorial inferior (municipio) a una superior (comunidad autnoma), no ha sido llevada a la prctica en Castilla-La Mancha. Razones de todo tipo podemos vislumbrar: reticencia en la prdida de autonoma local dificultades para , la materializacin de la delegacin, serias dificultades para el ejercicio efectivo de la competencia por la comunidad autnoma, etc. No obstante, considero que dicha delegacin debera plasmarse en un convenio interadministrativo, aprobado por el Pleno de la Corporacin respectiva, donde se fijaran las condiciones y clusulas de su ejecucin, en este sentido el artculo 108 del TRLOTAU obliga a la publicacin, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha, de tales acuerdos.
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PARTE II LOS MEDIOS DE CONTROL ESTABLECIDOS EN EL TRLOTAU
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CAPITULO 1 LA COMUNICACIN PREVIA
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LA COMUNICACIN PREVIA
1.1 INTRODUCCIN Y ANTECEDENTES En este captulo voy a tratar sobre un tema novedoso en el Derecho Urbanstico espaol, concretamente en la disciplina urbanstica, me refiero al sometimiento a simple comunicacin previa de actos que tradicionalmente han estado sujetos a licencia, al menos licencia menor. La legislacin urbanstica de Castilla-La Mancha ha sido precursora en la aplicacin de esta tcnica en el mbito urbanstico con la promulgacin de la LOTAU en 1998, al establecer en su artculo 157 y siguientes el rgimen de comunicacin previa como medio de control preventivo cuando dice que: Quedan sujetos al rgimen de comunicacin previa al Municipio los actos de aprovechamiento y uso del suelo no incluidos en el mbito de aplicacin del artculo 165 A continuacin el artculo 158 especifica que: El promotor de las activida. des a las que sea aplicable el artculo anterior, deber comunicarlas al menos quince das naturales antes del comienzo de las mismas. La comunicacin deber ir acompaada de una descripcin suficiente del acto, la operacin o la actividad y de fotocopia de los permisos y autorizaciones que requiera el acto, la operacin o la actividad de conformidad con la restante normativa que sea aplicable. 2. Transcurridos los quince das naturales a los que se refiere el nmero anterior, el promotor podr realizar el acto, ejecutar la operacin o desarrollar libremente la actividad . Otras legislaciones autonmicas han recogido el sistema, as podemos distinguir a ttulo de ejemplo las siguientes: - Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administracin Local de Aragn (artculo 194). - La Ley del Suelo de Madrid 9/2001, de 17 de julio (artculo 156). - El Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalua (artculo 179.4). -La Ley de Extremadura, 15/2001, de 14 diciembre, regula esta frmula en los artculos 172 a 174, en los mismos trminos que la de Castilla-La Mancha. No obstante, existen diversos precedentes en nuestro Ordenamiento Jurdico que utilizan esta tcnica de control, consistente en que el ciudadano est obligado a comunicar o informar a la Administracin competente, con carcter previo, el ejercicio de un derecho o una actividad, reservndose sta la posibilidad de vetar su ejercicio durante un plazo de tiempo determinado. Como luego veremos no estamos ante un supuesto de silencio administrativo, sino de una simple comunicacin realizada a la Administracin con los requisitos formales, en cada caso previstos. La Administracin a la vista de dicha documentacin presentada tendr un plazo para actuar o vetar la actividad. Transcurrido dicho plazo sin que la Administracin se pronuncie en sentido negativo, habilita al comunicante para la realizacin de actividad o derecho comunicado. Entre esos precedentes normativos, aunque el ms destacable es el previsto en el artculo 21 de la Constitucin Espaola cuando dice que: 1.Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitar autorizacin previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y
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manifestaciones se dar comunicacin previa a la autoridad, que slo podr prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin del orden pblico, con peligro para personas o bienes. Junto a este notorio ejemplo, entre otros, podemos destacar, la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados78, el Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales de Catalua79, el artculo 13 del RS en cuanto a la transmisin de las licencias, el artculo 291 del Cdigo Aduanero Comunitario, la Ley Orgnica 9/1983, de 15 julio, modificada por Ley Orgnica 9/1999, de 21 de abril, que reconoca en sus artculos 8 y 10 la posibilidad de ejercer el derecho de reunin pacfica y sin armas, sin necesidad de autorizacin expresa, bastando la simple comunicacin previa a la autoridad competente. Como es sabido, el artculo 42 de la LRJPAC estableci que la Administracin estaba obligada a dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que fuese su forma de iniciacin, exceptuando de dicha obligacin, los supuestos de terminacin del procedimiento por pacto o convenio, as como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos nicamente al deber de comunicacin previa a la Administracin. Este artculo dio cobertura jurdica a la introduccin de la tcnica que estudiamos en los distintos mbitos del Derecho Administrativo. Fruto de ello, ha sido la introduccin en determinadas normas, instrumentos de ordenacin urbanstica y ordenanzas municipales de la posibilidad de realizar determinados actos de uso del suelo y la edificacin sin necesidad de obtener licencia urbanstica, es decir, sin resolucin expresa.
As dispone este artculo que: Los ciudadanos estn obligados a facilitar a la Administracin informes, inspecciones y otros actos de investigacin slo en los casos previstos por la Ley. Los interesados en un procedimiento que conozcan datos que permitan identificar a otros interesados que no hayan comparecido en l tienen el deber de proporcionrselos a la Administracin actuante . 79 Artculo 59 LRBRL: 1. A fin de asegurar la coherencia de la actuacin de las Administraciones pblicas, en los supuestos previstos en el nmero 2 del artculo 10 y para el caso de que dicho fin no pueda alcanzarse por los procedimientos contemplados en los artculos anteriores o stos resultaran manifiestamente inadecuados por razn de las caractersticas de la tarea pblica de que se trate, las leyes del Estado y las de las Comunidades Autnomas, reguladoras de los distintos sectores de la accin pblica, podrn atribuir al Gobierno de la Nacin, o al Consejo de Gobierno, la facultad de coordinar la actividad de la Administracin Local y, en especial, de las Diputaciones Provinciales en el ejercicio de sus competencias. La coordinacin se realizar mediante la definicin concreta y en relacin con una materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a travs de planes sectoriales para la fijacin de los objetivos y la determinacin de las prioridades de la accin pblica en la materia correspondiente. En la tramitacin de los mismos se observar lo dispuesto en el nmero 2 del artculo anterior. Las Entidades locales ejercern sus facultades de programacin, planificacin u ordenacin de los servicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes a que se refiere el prrafo anterior. 2. En todo caso, la ley deber precisar, con el suficiente grado de detalle, las condiciones y los lmites de la coordinacin, as como las modalidades de control que se reserven las Cortes Generales o las correspondientes Asambleas Legislativas .
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Podemos presumir que la finalidad de este sistema es evitar que la Administracin tenga que pronunciarse mediante un acto expreso, dictado y notificado formalmente, sobre la legalidad o no de lo proyectado, teniendo en cuenta la escasa entidad tcnica de la actividad pretendida, posibilitando as mayor eficacia y celeridad en la actuacin policial de las Administraciones municipales. As, por ejemplo, el cambio de la solera de una vivienda, que tradicionalmente se ha considerado como obra menor y, por tanto, no requera proyecto tcnico, pero s de un pronunciamiento expreso de la Administracin y la posterior supervisin de lo proyectado y realizado. Si ahora lo consideramos como acto comunicado, bastar ponerlo en conocimiento del Ayuntamiento mediante el formulario previsto a tal fin y esperar el plazo en cada caso establecido. Transcurrido el mismo sin pronunciamiento alguno del Ayuntamiento, el promotor podr realizar la actividad sin esperar resolucin expresa municipal. La ratio legis de esta medida parece encontrarse en los siguientes principios constitucionales y generales del derecho, que tratan de reducir las trabas e inconvenientes para que los ciudadanos en general, y los empresarios en particular, puedan implantar, ampliar y modificar actividades econmicas de toda ndole. Entre ellos destacamos: -La libertad de empresa en el marco de la economa de mercado80. -La libre circulacin de bienes en el territorio81. -La utilizacin legtima del suelo para la instalacin de establecimientos comerciales e industriales. -El mandato de proteccin por la Administracin de la libertad de iniciativa empresarial para la instalacin y acondicionamiento de los establecimientos comerciales, que contempla la Ley 7/1996, 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, siendo por tanto preciso eliminar trabas en el ejercicio de la intervencin administrativa de polica de la actividad de los particulares. NUEZ LOZANO82 ha profundizado en este tema y ha llegado a la conclusin de que dos son las razones esenciales que justifican el incremento de la figura. Una es la transposicin de determinadas Directivas comunitarias que prevn la
80En cuanto al alcance del mismo destacar el estudio realizado por el Consultor de los Ayuntamientos Nuevo Rgimen Local 1985, pag. 471 y siguientes. 81Estatuto de Autonoma de Castilla-La Mancha dispone en el artculo 3.4 que: La Junta de Comunidades podr coordinar las actuaciones de las Diputaciones en materias de inters general para Castilla-La Mancha. La apreciacin del inters general y las frmulas de coordinacin se establecern por Ley de las Cortes de la Regin aprobada por mayora de tres quintos y en el marco de lo que disponga la legislacin bsica del Estado . Y el artculo 30.5 que: Una Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha regular las relaciones de colaboracin y cooperacin de la Junta de Comunidades, con las Corporaciones Locales de la regin . 82 Cuando una construccin o edificacin amenace con arruinarse de modo inminente, con peligro para la seguridad pblica o la integridad del patrimonio arquitectnico catalogado o declarado de inters histrico o artstico, el Alcalde estar habilitado para disponer todas las medidas que sean precisas, incluido el apuntalamiento .
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tcnica que estudiamos. Y otra es la consideracin de esta tcnica como una alternativa a la autorizacin administrativa reglada, en un contexto de liberalizacin y pretendida simplificacin administrativa, incluso, dice esta autora, que se quiere disimular la inactividad de la Administracin83. A mi juicio, es el libre y efectivo ejercicio de las libertades y de los derechos fundamentales lo que debe incitar, en primer lugar, a la utilizacin de esta tcnica, sin perjuicio de que su adecuada utilizacin, y sobre todo regulacin, puedan auxiliar y favorecer una mayor vivacidad y agilidad en las tareas administrativas. 1.2 CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA COMUNICACIN PREVIA COMO TCNICA DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA Es sabido que en los casos en que opera el silencio administrativo positivo en los procedimientos de licencias urbansticas se producen actos administrativos, esto es, pronunciamientos presuntos de la Administracin que habilitan al solicitante la realizacin de una actividad concreta. Sin embargo, como bien dice NUEZ LOZANO, en las comunicaciones previas la ausencia de veto de la Administracin no comporta un acto administrativo, ni ficticio o presunto, ni tcito. Pero s es un acto administrativo la resolucin en virtud de la cual, mediante el veto, la Administracin se opone a la actividad proyectada, siendo el veto el ttulo jurdico con el cual se interviene en el ejercicio de dicha actividad. SANTAMARA PASTOR84 alude a este tipo de intervencin administrativa, denominndolas comunicaciones previas con reserva de oposicin Dice este autor . que esta modalidad de condicionamiento de la actividad de los sujetos privados consiste en el deber que, en determinados casos, se impone a los particulares de proceder a comunicar a la Administracin su decisin de realizar una determinada actividad; comunicacin que ha de efectuarse con carcter previo al inicio de la misma e indicando las circunstancias o modalidades que dicha actividad habr de revestir. Se confiere a la Administracin la potestad de proceder al examen de los trminos de la comunicacin, de comprobar su legalidad y ajuste a los intereses pblicos y, en caso de conclusin negativa, de formular su oposicin a que la actividad se desarrolle mediante un mandato prohibitivo, o de condicionar su realizacin a la introduccin en la actividad proyectada de modificaciones que la hagan compatible con la legalidad o el inters pblico. Esta tcnica constituye, como es fcil deducir, una modalidad aligerada de la tcnica autorizatoria . SANTAMARA PASTOR considera que: mientras las autorizaciones pueden otorgarse, por regla general, de modo presunto por silencio administrativo positivo. El mecanismo de la comunicacin que ahora examinamos es materialmente
Artculo 24.5 TRLOTAU: Estarn exentos del deber de contar con un Plan de Ordenacin Municipal los Municipios dotados de un crecimiento urbano estable o moderado y cuya poltica municipal tienda al mantenimiento de ese escenario, en los que concurra la circunstancia de no haberse superado durante los cuatro ltimos aos consecutivos la promocin de ms de 50 viviendas o 5.000 metros cuadrados construidos de cualquier uso por ao. Estos requisitos podrn actualizarse y modificarse reglamentariamente
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muy similar: salvo que el documento que se presenta ante la Administracin no es una solicitud, sino una mera comunicacin, lo que sucede es que, transcurrido un plazo determinado (el que dispone la Administracin para resolver o para oponerse), el particular puede, sin ms, emprender la actividad proyectada . Segn ha quedado expuesto, entendemos que no estamos ante un acto presunto, o una ficcin creada por el derecho ante la inactividad administrativa, simplemente se trata de posibilitar la realizacin de determinados actos de uso del suelo y de la edificacin que por no tener ni siquiera la consideracin de obras menores, no requieren a priori una autorizacin expresa municipal. El legislador de Castilla-La Mancha ha querido que todos los actos de uso del suelo y de la edificacin promovidos en su territorio, por inocuos que parezcan85, no
84 El artculo 6.8 de dicha norma prescribe que: No precisarn autorizacin administrativa previa las organizaciones, dotadas o no de personalidad jurdica, que se creen con carcter de permanencia para la distribucin de la cobertura de riesgos entre entidades aseguradoras o para la prestacin de servicios comunes relacionados con la actividad de las mismas, as como las agrupaciones de entidades aseguradoras a que se refiere el nmero 5 del artculo 23, pero en uno y otro caso debern comunicarlo a la Direccin General de Seguros con una antelacin de un mes a la iniciacin de la actividad organizada o agrupada. La citada Direccin podr suspender las actividades a que se refiere este nmero o requerir modificaciones en las mismas cuando apreciara que no se ajustan a los preceptos reguladores de la ordenacin y supervisin de la actividad aseguradora o a las normas de contrato de seguro . El artculo 21.2 de la misma norma: 2. Toda persona fsica o jurdica que pretenda adquirir, directa o indirectamente, incluso en los supuestos de aumento o reduccin de capital, fusiones y escisiones, una participacin significativa en una entidad aseguradora deber informar de ello previamente a la Direccin General de Seguros, haciendo constar la cuanta de dicha participacin, los trminos y condiciones de la adquisicin y el plazo mximo en que se pretenda realizar la operacin La Direccin General de Seguros dispondr de un plazo de tres meses, a partir de la presentacin de la informacin que exige el prrafo precedente, para oponerse a la adquisicin de participacin significativa o de cada uno de los incrementos de la misma que igualen o superen los lmites antedichos o que conviertan a la entidad aseguradora en sociedad dominada del titular de la participacin significativa; la oposicin deber fundarse en que el que pretenda adquirirla no sea idneo para garantizar una gestin sana y prudente de la entidad aseguradora. Si la Direccin General de Seguros no se pronunciara en el plazo de tres meses, podr procederse a la adquisicin o incremento de participacin. Si dicha Direccin General expresa su conformidad a la adquisicin o incremento de participacin significativa podr fijar un plazo mximo distinto al comunicado para efectuar la adquisicin . 85 El artculo 96 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales de Catalua. Sustitucin de la licencia, dispone que: 1. Las ordenanzas municipales, salvo que una disposicin legal establezca lo contrario, podrn sustituir la necesidad de obtencin de licencia por una comunicacin previa, por escrito, del interesado a la administracin municipal, para la ejecucin de determinadas obras para las cuales no sea necesaria la presentacin de proyecto o para el ejercicio de actividades no clasificadas y otras actuaciones que prevean las ordenanzas. 2. A la comunicacin se acompaar la documentacin que las ordenanzas determinen, para su debida comprobacin . El artculo 92.2 de la misma norma tambin ha previsto con carcter general que: 2. Las ordenanzas municipales podrn establecer que para el ejercicio o el cambio de actividades no clasificadas o inocuas, y los traspasos y las novaciones subjetivas de las actividades en general, sea suficiente la comunicacin previa, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 96 y 97 de este Reglamento .
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puedan realizarse sin el conocimiento previo de la administracin competente, que no es otra que los Ayuntamientos. A la vista del tipo de acto proyectado ser necesaria licencia urbanstica (autorizacin expresa), informe del artculo 173 del TRLOTAU o inactividad municipal (acto comunicado). Antes de entrar en el anlisis del mecanismo de la comunicacin previa conviene distinguirla de la licencia urbanstica, puesto que son tcnicas de polica administrativa de carcter preventivo. La diferencia es ostensible y notoria. En el caso de la licencia urbanstica si la actividad proyectada es contraria a la legalidad resolver denegando la licencia, mientras que ante la comunicacin previa la Administracin ejercer, en plazo previsto para ello, el veto correspondiente, impidiendo su ejercicio. En un caso la Administracin autoriza, en el otro el promotor ejerce la actividad porque tiene derecho a ello. 1.3 LAS ACTUACIONES URBANSTICAS SUJETAS A COMUNICACIN PREVIA. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA COMUNICACIN PREVIA El artculo 157 del TRLOTAU establece que los actos de aprovechamiento y uso del suelo no incluidos en el mbito de aplicacin del artculo 165 del TRLOTAU podrn ejecutarse cuando previamente a su inicio se hayan puesto en conocimiento del Ayuntamiento. Quiere ello decir que el sistema de los actos de uso del suelo, construccin y edificacin comunicados tiene carcter obligatorio, el municipio no tiene potestad para establecerlo o inaplicarlo, el Ayuntamiento debe aceptarlo, aunque tradicionalmente ese tipo de actos estuvieran sujetos a licencia urbanstica de obra menor. No obstante, conviene depurar el contenido del citado artculo a travs de las siguientes observaciones: En primer trmino, el legislador slo se refiere a los actos de aprovechamiento y uso del suelo lo que hace interpretar literalmente que los actos de apro, vechamiento y uso de la edificacin quedaran al margen, es decir, sujetos inexorablemente a licencia urbanstica. En este sentido se manifiesta IGLESIAS GONZLEZ86 cuando califica a la regulacin del artculo 157 de: autntico atolladero jurdico . Sin embargo, desde mi punto vista creo que se debe a un error u omisin inconsciente del legislador, debiendo entenderse incluidos los actos de uso del suelo y de la edificacin que no vengan expresamente relacionados en el artculo 165. Esto es as, por dos razones: a) Porque si tiene algn sentido esta tcnica es precisamente para su aplicacin en el mbito de la edificacin.
86 Artculo 38 de la CE: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin. .
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b) Porque si tenemos en cuenta que conforme al artculo 165.1. i) del TRLOTAU87 se somete a previa licencia urbanstica todo movimiento de tierras exceptuando las labores agrcolas, la interpretacin de ambos artculos nos llevara al absurdo, es decir, aplicar este sistema a las tareas relacionadas con la agricultura, como la siembra, arado, etc. En segundo lugar, aunque no tengan carcter potestativo el establecimiento de la comunicacin previa, el Ayuntamiento puede modular su aplicacin, ampliando el elenco de actos de uso del suelo y de la edificacin sujetos a licencia urbanstica, ya que el artculo 165.1. t) habilita a los Ayuntamientos para poder ampliar la extensa relacin prevista en el artculo 165.1 cuando establece que estarn sujetos a licencia urbanstica tambin: Los dems actos que sealen los instrumentos de planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica Esto supone que a . pesar del carcter preceptivo y automtico de su aplicacin, los ayuntamientos pueden dejarlo vaco de contenido al incluir en sus normas toda la casustica posible. En tercer y ltimo lugar, hay que referirse a que el legislador de Castilla-La Mancha no ha dejado margen de maniobra a los municipios para incluir ms supuestos sometidos a comunicacin previa, desde mi punto de vista la desconfianza del Legislador es ostensible al reducir las posibilidades exclusivamente a los actos no incluidos en el extenso y casi exhaustivo elenco del artculo 165.1 del TRLOTAU. Los instrumentos urbansticos aprobados con posterioridad a la LOTAU recogen esta tcnica. As, el artculo 8.47 del POM de Albacete (BOP de 12 de mayo de 1999) establece que estn sujetas al rgimen de comunicacin las siguientes actuaciones urbansticas: a) Obras en los edificios, con excepcin de las referidas a los edificios fuera de ordenacin. a.1) Obras de conservacin que para su realizacin no precisan de la colocacin de andamios, apeos, etc. a.2) Obras de acondicionamiento menor de locales y viviendas que no afecten a su distribucin interior ni impliquen la apertura de nuevos huecos. b) Otras actuaciones urbansticas: b.1) Actuaciones estables: -Acondicionamiento de espacios libres de parcela consistentes en ajardinamientos, pavimentacin, implantacin de bordillos, con excepcin de implantacin de instalaciones. -Limpieza de solares b.2) Actuaciones temporales: sondeos y prospecciones de terrenos propios de la actuacin de que se trate.
87 Artculo 139. 2 de la CE dispone que: Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol .
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Una vez analizado el conjunto de actuaciones urbansticas susceptibles de control a travs de la comunicacin previa, veamos ahora su tramitacin. En primer lugar, cabra plantearse si tras la comunicacin se abre un procedimiento administrativo. A mi juicio s, y ello porque siempre ser necesario comprobar, fiscalizar la adecuacin de la actividad pretendida al sistema, e incluso liquidar el tributo que ello origina88. Dicho esto, y a pesar de la aparente sencillez del sistema ideado por el TRLOTAU, su aplicacin requiere una tramitacin ordenada y cronolgica que podemos estructurar as: En primer lugar, el procedimiento se inicia con una comunicacin o notificacin del particular dirigida a la Administracin. Debemos entender que es una comunicacin y no una solicitud89, ya que no se pide nada, se informa o se pone en conocimiento del Ayuntamiento la futura realizacin de unos actos de uso del suelo y de la edificacin, a pesar de que con ese acto jurdico del promotor se inicie un procedimiento administrativo. Aunque se trate de una comunicacin, sta deber contener los datos y formalidades mnimas establecidas en el artculo 70 LRJPAC, es decir: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, as como la identificacin del medio preferente o del lugar que se seale a efectos de notificaciones. b) Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad, la comunicacin . c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio. e) rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. A la comunicacin deber acompaarse los siguientes documentos: -Descripcin suficiente del acto, operacin o actividad proyectada. -Fotocopia de los permisos y autorizaciones que requiera el acto, la operacin o la actividad, de conformidad con la normativa sectorial que sea aplicable. -Presupuesto. -Planos o croquis.
NUEZ LOZANO, M. C. Las actividades comunicadas a la Administracin Edit. Marcial Pons. 2001. . Pag. 196 y siguientes. 89 Recuerda NUNEZ LOZANO que en Italia se ha justificado esta tcnica por razones de democratizacin y de aceleracin de la actividad administrativa, para evitar conductas escandalosas e ilcitas de los funcionarios pblicos.
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La comunicacin con la documentacin preceptiva prevista en el artculo 158.1 del TRLOTAU deber comunicarse, mediante su presentacin en el registro correspondiente del Ayuntamiento, al menos quince das naturales antes del comienzo de las obras o actos. Una vez incoado el procedimiento, dentro del plazo de 15 das naturales posteriores a la comunicacin debern producirse una serie de trmites. El primer paso administrativo tras la presentacin de la comunicacin ser la comprobacin de la misma por un tcnico municipal, que a la vista de su contenido emitir un informe tcnico donde someramente se indique si la realizacin del acto requiere o no licencia urbanstica. Una vez emitido el informe pueden darse las siguientes situaciones: a) En caso de que, a juicio del tcnico, se requiera licencia urbanstica habr que comunicrselo al promotor antes de que transcurra el citado plazo. b) Requerir del interesado ampliacin de la informacin facilitada, en cuyo caso, se interrumpir el cmputo del plazo, reinicindose una vez cumplimentado el requerimiento (artculo 158.3 b del TRLOTAU). c) Si no hay ningn inconveniente, y por tanto la actividad proyectada se puede subsumir en el concepto del artculo 157 del TRLOTAU, el Municipio informar a las Administraciones competentes de las comunicaciones cuyo objeto les afecte conforme estipula el artculo158. 4 del TRLOTAU. Este artculo parece referirse a la obligacin que tienen los ayuntamientos de comunicar a las Administraciones titulares del dominio pblico (carreteras, aguas, etc.) de los actos de uso del suelo y de la edificacin que les pudiera afectar. En igual sentido se manifiestan los artculos 166 y 169 del TRLOTAU. Transcurridos los quince das naturales desde la comunicacin, el promotor podr realizar el acto, ejecutar la operacin o desarrollar libremente la actividad. Ahora bien, consideramos que la tramitacin prevista en el TRLOTAU conlleva dos actuaciones administrativas esenciales, esto es: a) Dictar una resolucin administrativa que liquide la tasa correspondiente, siempre y cuando sta est establecida. b) Un acto de comprobacin90 por tcnico competente que acredite que la actuacin realmente realizada ha sido conforme a la comunicacin practicada, as como la valoracin econmica de lo ejecutado. Finalmente hay que recordar que la ejecucin de actuaciones sin comunicacin previa se considerarn clandestinas, tal y como establece el artculo 159 del
90 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo V. II, Edit: Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, pag. 278.
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TRLOTAU, es decir, se aplicara el rgimen previsto en el artculo 177 del TRLOTAU, que define las actividades clandestinas como: las edificaciones, construcciones e instalaciones, y dems operaciones y actividades reguladas por la ordenacin territorial y urbanstica realizadas, total o parcialmente, sin contar con los correspondientes actos legitimadores previstos en dicha Ley o al margen o en contravencin de dichos actos. Una vez detectada una actuacin clandestina habr que poner en marcha el procedimiento previsto en el artculo 178 del TRLOTAU, tendente a la legalizacin de la actividad, o al cese y demolicin de la construccin91. 1.4 EFICACIA DEL SISTEMA DE ACTOS COMUNICADOS 1.4.1 Desde el punto de vista fiscal No es lugar ste para entrar en un examen profundo del alcance y efectos fiscales de las instituciones que aqu se analizan. Ello no obstante, en este caso conviene detenerse en dicho aspecto, atendiendo a la novedad de la institucin. Normalmente la ejecucin de actos de uso del suelo y de la edificacin estn sujetos a dos intervenciones administrativas. Una el sometimiento a licencia urbanstica o la vista comunicacin previa, y otra, de carcter fiscal. Esta segunda intervencin se debe a que la ejecucin de los actos de uso del suelo y de la edificacin suponen el hecho imponible de la Tasa por expedicin de Licencias Urbansticas y del Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras92. Pues bien, conforme a la regulacin prevista en el TRLOTAU tales actos, cuando que no requieran licencia urbanstica, quedan automticamente al margen de las mencionadas obligaciones fiscales, por las siguientes razones: 1 En cuanto a la Tasa por expedicin de licencias urbansticas, mencionada en el artculo 20.4, h)93 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las HaciendasLocales, no tiene encaje en el tema que tratamos, ya que slo es exigible por la
Ejemplo de ello es el artculo 165, j) de la LOTAU donde al incluir como actos sujetos a licencia urbanstica, entre otros: los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanacin en cualquier clase de suelo y los de abancalamiento y sorriba para la preparacin de parcelas de cultivos, sin que los simples surcos para labores agrcolas tengan tal consideracin est poniendo de manifiesto que todo acto , de uso del suelo y de la edificacin salvo plantar, labrar etc., estn sujetos a licencia urbanstica, de donde se deduce que el grado de detalle al que a llegado la LOTAU es destacable. 92 IGLESIAS GONZLEZ, Felipe: Licencias urbansticas Edit. Lefebvre. 2000. Pag. 55. . 93 Artculo 165.1. i TRLOTAU: Los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanacin en cualquier clase de suelo y los de abancalamiento y sorriba para la preparacin de parcelas de cultivos, sin que los simples surcos para labores agrcolas tengan tal consideracin ,
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expedicin de licencia urbanstica. En la comunicacin previa no hay licencia urbanstica, por ello es necesario crear una Ordenanza Fiscal que recoja los actos sujetos a dicha comunicacin94 como hecho imponible, ya que cuando el Ayuntamiento comprueba y controla la efectiva ejecucin de lo comunicado realiza una actividad susceptible de tasa conforme estipula el artculo 20.1 del citado Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de evidente contenido enunciativo95. 2 Junto a la Tasa hemos enunciado que tampoco es aplicable a este tipo de actos el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras ya que el artculo 100 de la misma disposicin legal, lo considera como un tributo indirecto cuyo hecho imponible est constituido por la realizacin, dentro del trmino municipal, de cualquier construccin, instalacin u obra para la que se exija obtencin de la correspondiente licencia de obras o urbanstica, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedicin corresponda al Ayuntamiento de la imposicin. Por tanto, si no se exige licencia urbanstica tampoco se podr exigir el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras. Aqu el problema es ms grave, porque mientras en el caso anterior se puede subsanar mediante una Ordenanza ad-hoc, en materia de impuestos, y debido al principio de legalidad, ser preciso una modificacin del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, para que incluya como hecho imponible los actos de uso del suelo y de la edificacin sujetos a comunicacin previa. De lo dicho se produce la paradoja de que la simple instalacin de una antena parablica (artculo 165.1,q del TRLOTAU) requiere licencia y por tanto llevar aneja la correspondiente liquidacin de la Tasa e Impuesto sobre el irrisorio coste de ejecucin, mientras que la instalacin de un parquet en una lujosa vivienda quedara exento de ambas figuras impositivas. Lo deseable sera no someter a licencia urbanstica la instalacin de una antena, por razones obvias.
En este sentido AGUADO i CUDOLA, VICENTE. El silencio administrativo en el ROAS: licencias presuntas y comunicacin previa Derecho Local. Coordinado por FONT i LLOVET. Barcelona, 1997. Pgina . 209. 95 La STC 42/2000, de 14 de febrero, Sala Segunda, (RTC 2000\42) reconoce este aspecto al decir que: Adems, el ejercicio de este derecho est sometido al cumplimiento de un requisito previo: el deber de comunicarlo con antelacin a la autoridad competente (SSTC 36/1982, F. 6 y 59/1990, F. 5). Debe tenerse en cuenta que, aunque el deber de comunicacin no constituye una solicitud de autorizacin -ya que el ejercicio de este derecho fundamental se impone por su eficacia inmediata y directa, sin que pueda conceptuarse como un derecho de configuracin legal (SSTC 59/1990, F. 5 y 66/1995, F. 2), sino tan slo una declaracin de conocimiento a fin de que la autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes para posibilitar tanto el ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes, como la proteccin de derechos y bienes de titularidad de terceros (STC 66/1995, F. 2)
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1.4.2 Desde el punto de vista prctico Si tenemos en cuenta la necesidad de dos pronunciamientos tcnicos, uno previo sobre la procedencia del sistema, y otro posterior, sobre la ejecucin de la actividad, as como la necesidad de resoluciones liquidatorias, hacen que sea insuficiente o imperceptible la agilizacin de estos procedimientos, convirtindose en una licencia urbanstica descafeinada . Consecuencia de lo anterior, segn la experiencia acumulada en los siete aos de vigencia de la LOTAU96, es que la aplicacin de esta figura en los municipios de Castilla-La Mancha normalmente se hace de manera incorrecta al cobrarse la Tasa y el Impuesto como si tratara de una obra menor y en la mayora de los casos se sigue aplicando la distincin tradicional entre licencia de obras mayores y menores, cuando no olvidemos que el TRLOTAU establece el rgimen de comunicacin previa con carcter imperativo, es decir, por ministerio de la Ley, sin necesidad de que las Ordenanzas o instrumentos de planeamiento municipales la prevean. A m entender, las posibles soluciones a los problemas planteados podran ser: a) El establecimiento de la comunicacin previa debera ser potestativo para que cada Ayuntamiento lo regulase, si as lo creyera conveniente, en sus respectivas normas, determinando los actos de uso del suelo y de la edificacin que no requieren licencia urbanstica, as como los plazos para su ejercicio. b) En cualquier caso, si se ha de cobrar una tasa por tal concepto, conviene regular o modificar la Ordenanza Fiscal sobre otorgamiento de licencias urbansticas por parte de los ayuntamientos de la Comunidad Autnoma97, a los efectos de incluir este supuesto como hecho imponible. c) En el mismo sentido, habra que plantearse la modificacin del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo sobre Impuesto de Construcciones Obras e Instalaciones, para regular los elementos impositivos necesarios para su exaccin.
96 La necesidad de la comprobacin de lo ejecutado es una tarea necesaria en el sistema de controles administrativos sobre los actos de uso del suelo y de la edificacin, ya que en la mayora de los casos la experiencia nos muestra que lo ejecutado no coincide con lo proyectado. De ah, que el RS y la LOTAU prevean la obligatoriedad de las licencias de primera ocupacin o entrada en funcionamiento, cuya finalidad es cotejar lo proyectado y lo ejecutado. Ms adelante se estudian este tipo de licencias urbansticas. 97 Sobre esta cuestin vanse las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de julio de 2000, recurso: 1880/1997 y 28 de septiembre de 2000, recurso 890/1996.
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CAPITULO 2 LA LICENCIA URBANSTICA
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LA LICENCIA URBANSTICA
2.1 CONCEPTO, URBANSTICA98
NATURALEZA
CONTENIDO
DE
LA
LICENCIA
Junto a la estudiada comunicacin previa, el artculo 156 del TRLOTAU somete a control previo de legalidad todas las actividades, actos de transformacin y aprovechamiento del suelo. Desde el comienzo de esta obra se ha vislumbrado el significado y alcance de la licencia urbanstica. Ahora corresponde definir y precisar esta institucin jurdica. El concepto de licencia urbanstica, al igual que otras tcnicas jurdicas, no ha preocupado al derecho positivo, ni tampoco al TRLOTAU, a pesar de que existan infinidad de normas que regulen el procedimiento para su concesin y los efectos de la misma. No obstante, vamos a estudiar el concepto desde tres puntos de vista: el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina. En cuanto al derecho positivo, tras rastrear el ordenamiento jurdico, el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, de adecuacin a la LRJPAC de los procedimientos de otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones define en su , artculo 1.2 el concepto de licencia, en general, cuando dispone que: Se entiende por autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominacin especfica, por los que, en uso de una potestad de intervencin legalmente atribuida a la Administracin, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobacin de su adecuacin al ordenamiento jurdico y valoracin del inters pblico afectado Tal y como aparece formulada en abstracto, esta . definicin resulta certera en sus trminos y es trasladable, con las debidas cautelas, al concepto de licencia urbanstica. Recientemente el CTE ha definido a la licencia municipal de obras como el acto administrativo por el cual el Ayuntamiento competente autoriza la ejecucin de la obra proyectada, una vez comprobada su conformidad con la legalidad aplicable. Sin embargo, frente a la prctica inexistencia de definiciones en el Derecho positivo, es fcil comprobar la multitud de definiciones acuadas por la jurisprudencia99.
98 No estamos ante un caso de doble imposicin, puesto que la tasa se establece como consecuencia de la prestacin del servicio pblico de control e inspeccin de la actuacin realizada, mientras que el impuesto, de carcter indirecto, obedece a otras razones. 99 Artculo 20. 4 dispone que: Conforme a lo previsto en el apartado 1 anterior, las entidades locales podrn establecer tasas por cualquier supuesto de prestacin de servicios o de realizacin de actividades administrativas de competencia local, y en particular por los siguientes: h) Otorgamiento de las licencias urbansticas exigidas por la legislacin del suelo y ordenacin urbana .
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De entre ellas podemos destacar, por su claridad, la siguiente: La licencia urbanstica es un acto tpico de autorizacin reglada, por el que se habilita al administrado para que ejercite un poder que ya le pertenece, pero tras controlar que el ejercicio del mismo es, en el caso concreto de que se trata, pertinente y adecuado en relacin con los intereses pblicos que la Administracin autorizante debe tutelar conforme a la Ley. Se explica as que el ejercicio de un poder quede subordinado a la obtencin de una autorizacin previa; sirve sta para alzar un lmite a la actuacin del administrado, alzamiento que se verifica tras comprobarse que los intereses pblicos protegidos por el Ente autorizante no sufrirn en el caso de ejercicio concreto del poder (STS de 21 de julio de 1997, LA LEY JURIS: 9712/1997). Tambin la mencionada STC 61/1997, de 20 de marzo, delimit el concepto de licencia urbanstica cuando determin que: el acto autorizatorio de la licencia municipal no es sino el modo de control o intervencin administrativa para fiscalizar si se ha producido la adquisicin de dicha concreta facultad urbanstica, cual es el derecho a edificar, cumpliendo as la licencia no slo la finalidad de comprobar si la edificacin proyectada se ajusta al Plan y a la legislacin urbanstica sino tambin, como prescribe el artculo 242.4 (refirindose al TRLS de 1992), para las actuaciones asistemticas, si el aprovechamiento proyectado se ajusta al susceptible de apropiacin . La vigente Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, no utiliza la expresin licencia urbanstica, sino que se refiere en su artculo 30 a ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades . En cuanto a la doctrina, para el profesor PARADA VZQUEZ100 la licencia urbanstica es una autorizacin municipal de carcter reglado que, sin perjuicio de tercero, permite la ejecucin de obras o utilizaciones del suelo que los instrumentos urbansticos han previsto en cada terreno. La licencia se convierte as en un medio de control de la actividad de los particulares en el mbito de la edificacin y uso del suelo, control previo que tiene como finalidad fundamental preservar el cumplimiento de la normativa urbanstica y dar satisfaccin a lo dispuesto en el artculo 47 de la Constitucin cuando ordena a los Poderes Pblicos que regulen la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general . En esta misma lnea, REBOLLO PUIG y ALARCN SOTOMAYOR101 realizan una definicin ms amplia y completa cuando consideran que: La licencia urbanstica es una autorizacin municipal reglada por la que se controla el cumplimiento de la legalidad urbanstica de una determinada transformacin del espacio
lo ha hecho por ejemplo el Ayuntamiento de Alicante en su Ordenanza municipal. Artculo 20.1 establece que: Hecho imponible. 1. Las entidades locales, en los trminos previstos en esta ley, podrn establecer tasas por la utilizacin privativa o el aprovechamiento especial del dominio pblico local, as como por la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos .
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que un administrado tiene previsto acometer y con cuyo otorgamiento se permite la concreta operacin necesaria para esa transformacin. Su carcter reglado elimina cualquier margen de discrecionalidad para apreciar la oportunidad de la actividad para la que se solicita y comporta, por el contrario, que debe denegarse si la actuacin proyectada es disconforme con la legalidad urbanstica y otorgarse si es conforme con ella sin que, en tal caso, ni siquiera quepa someterla a condiciones. No obstante, s es posible otorgarla imponiendo modificaciones sobre lo inicialmente solicitado si ello no es nada ms que una correccin para adaptarlo plenamente a la legalidad. Como una autorizacin clsica, la licencia urbanstica no confiere un nuevo derecho sino que permite el ejercicio de un derecho existente Estos autores . aclaran que la ley del suelo de 1990 y el TRLS de 1992 le confera otra funcin, como la de comprobar la adquisicin del derecho a edificar, por tanto, parece que s surga un nuevo derecho, dejando de tener carcter declarativo. Desde mi punto de vista, los conceptos de licencia urbanstica, tanto jurisprudenciales como doctrinales, han sido superados por la moderna legislacin, que ha tenido que adaptase a las nuevas exigencias del inters pblico en juego. Me refiero a que mediante la licencia urbanstica no slo se va a comprobar que lo proyectado se adecue exclusivamente a la normativa urbanstica, sino que, como luego veremos, debe ser el control ltimo o definitivo (directa o indirectamente) que garantice que la actividad proyectada es conforme a todas las normas sectoriales que inciden en el territorio, esto es, las de carcter medioambiental, de dominio pblico, sanitario, infraestructuras, etc. El TRLOTAU as lo previene en sus artculos 166 y 169. Tambin las leyes urbansticas de Extremadura y Canarias. Una vez definida la institucin, los rasgos que caracterizan a la licencia urbanstica son: 1) Se trata de un acto administrativo de intervencin, al concederse por la Administracin con el objetivo de controlar una actividad previamente proyectada. 2) Es de carcter objetivo, su concesin o denegacin no depende de las condiciones personales del solicitante. 3) Es de carcter real, en tanto la licencia se trasmite junto con el terreno afectado (artculo 13 RS). 4) Es neutral, en virtud del artculo 12 del RS las autorizaciones y licencias se entendern otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros . 5) Es reglada, en cuanto la Administracin carece de margen de discrecionalidad para su otorgamiento, debiendo conceder las que se acomoden a la legalidad y denegar las que infrinjan el ordenamiento jurdico. Ahora bien, a pesar de su carcter reglado, pueden someterse a condiciones jurdicas. 6) Es un acto que debe ser, en todo caso, motivado, sobre todo cuando es denegada (artculo 163 del TRLOTAU).
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De todos estos rasgos, quizs sea su carcter reglado el ms resaltado por la reiterada doctrina jurisprudencial y cientfica. La licencia urbanstica es un acto administrativo reglado que no confiere derechos, sino que se limita a otorgar autorizacin para realizar un acto permitido por la norma102. Su funcin es controlar si se cumplen o no las condiciones requeridas por normas urbansticas preexistentes, disposiciones a las que los Ayuntamientos habrn de ajustarse en el doble sentido de tener que denegar las licencias de obras que se opongan a tales disposiciones y tener que conceder las que a las mismas se acomoden. La Administracin no es libre para decidir si otorga o no una licencia, sino que ha de atenerse a la normativa urbanstica propia de su competencia, y sin que sea lcito modificar el contenido de las licencias en previsin de futuras disposiciones legales o reglamentarias [en este sentido, entre otras, las SSTS de 30 de enero de 1979 y 8 de mayo de 1990 (LA LEY JURIS: 32656-JF/0000)]. 2.2 LA LICENCIA URBANSTICA ES UN ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATIVO DE DERECHOS103 La polmica acerca del carcter constitutivo o declarativo de la licencia urbanstica est superada para la mayora de la doctrina. Sobre esta cuestin,
Se ha podido constatar, mediante un sondeo realizado a un conjunto representativo de ayuntamientos de la Comunidad Autnoma, que la comunicacin previa no tiene la aplicacin prevista en el TRLOTAU, ya que las obras proyectadas o se califican menores o mayores. 103 Sirvan de ejemplo la ordenanza fiscal n 11 del ayuntamiento de Cuenca reguladora de la tasa por la prestacin de servicios urbansticos y la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Madrid reguladora de la tasa por prestacin de servicios urbansticos, reciente modificacin (Aprobada provisionalmente la modificacin de la Ordenanza por el Pleno del Ayuntamiento en sesin extraordinaria celebrada el da 29 de octubre de 2004, y publicada en el Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid n 261, de fecha 2 de noviembre de 2004) al disponer en su artculo 10.8 que: 8. -Actuaciones sujetas al procedimiento de comunicacin: 1) Actuaciones contempladas en los apartados 1, 2 y 3 del artculo 49 de la Ordenanza Municipal de Tramitacin de Licencias Urbansticas que no incluyan la realizacin de obras: Se satisfar una cuota fija de ............................................................ 364,70 2) Actuaciones contempladas en los apartados 1, 2 y 3 del artculo 49 de la Ordenanza Municipal de tramitacin de Licencias Urbansticas que incluyan la realizacin de obras tramitables por el procedimiento de comunicacin ........................................................ 546,00 3) Obras exteriores reguladas en el artculo 49.6 de la Ordenanza Municipal de Tramitacin de Licencias Urbansticas: Por cada planta de los edificios ......................................................... 50,90 En todo caso, se abonar un mnimo de .......................................... 109,05 4) Obras de conservacin, acondicionamiento y restauracin contempladas en los apartados 4, 5 y 7 del artculo 49 de la Ordenanza Municipal de Tramitacin de Licencias Urbansticas: Cuando afecte a una superficie de hasta 500 m2 .............................. 253,45 Cuando la superficie afectada por estas obras exceda de los primeros 500 m2, se incrementar la tarifa anterior, por cada 100 m2, o fraccin de exceso en..................................................................... 37,80. 5) Obras reguladas en el artculo 49, apartados 8, 9, 15 y 16 de la Ordenanza Municipal de Tramitacin de Licencias Urbansticas ...... 218,10 6) Obras reguladas en el artculo 49, apartados 10, 11, 12, 13 y 14 de la Ordenanza Municipal de Tramitacin de Licencias Urbansticas 145,45.
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GARCA DE ENTERRA y PAREJO ALFONSO104 opinaban en 1981 que la licencia urbanstica es un acto de intervencin de efectos meramente declarativos (de la concordancia o no del acto proyectado con la ordenacin urbanstica) y en ningn caso constitutivos. Por ello, no otorga la licencia el derecho a realizar el acto cuya legitimidad controla; pues tal derecho ha sido ya atribuido por la ordenacin urbanstica; antes bien, se circunscribe a verificar que el ejercicio de dicho derecho est dentro de los lmites y se produce con el cumplimiento de los deberes que conjuntamente definen, segn la ordenacin urbanstica, el contenido del derecho ejercitado . El Tribunal Constitucional tambin considera a la licencia urbanstica como un acto administrativo declarativo, tal y como se deduce del concepto anteriormente expuesto; en este sentido se ha manifestado con toda claridad la tan citada STC de 20 de marzo de 1997 (F J n. 34). En igual sentido, las sentencias del TS de 21 de junio de 1977; 7 de octubre de 1988; 8 de julio de 1989; 24 de marzo de 1992, recurso 4470/1990 (LA LEY JURIS: 4991/1992) que vienen a decir, en sntesis, lo siguiente: - No son las licencias urbansticas actos constitutivos o creadores de derechos, sino actos que permiten el ejercicio de un derecho preexistente previa comprobacin por el rgano competente de su legalidad. - Una vez otorgada la licencia, sta, en cuanto acto declarativo de derechos que es, no se ve ya afectada por la modificacin del planeamiento que sirvi de base normativa para su emanacin. 2.3 CLASIFICACIN GENERAL DE LAS LICENCIAS URBANSTICAS Cuando hablamos de licencia urbanstica no nos referimos a una figura jurdica autnoma e individualizada, ni a un procedimiento especfico aplicable a cualquier tipo de actividad de uso del suelo o de la edificacin, sino a una institucin jurdica que abarca multitud de procedimientos y actividades. En este sentido no hay que olvidar, por las razones ya expuestas, que debido al conglomerado de normas que confluyen en este tipo de procedimientos, habr tantas clases de licencias como tipos de actos de uso del suelo y de la edificacin puedan proyectarse y ejecutarse. No obstante, voy analizar los distintos tipos de licencias municipales ms importantes, que regulan el uso del suelo y de la edificacin, as como la relacin entre ellas.
104 Sobre la naturaleza y rgimen jurdico de las licencias urbansticas vase el trabajo de LVAREZ MARTN, Juan Antonio. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados n 4, quincena 28 Feb. - 14 Mar. 2002, ref. 691/2002, pg. 691, Tomo 1. 105 SSTS, entre otras, de 2 de junio de 1992 (LA LEY JURIS: 5127/1992), de 22 de enero de 1996 (LA LEY JURIS: 3311/1996) y de 9 de diciembre de 1998 (LA LEY JURIS: 896/1999).
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2.3.1 La licencia urbanstica es una institucin jurdica bajo cuya denominacin caben otras modalidades de licencias? Es conocida la existencia de una importante confusin terminolgica al respecto, ya que la figura licencia urbanstica tiene un carcter polismico. Hay normas, pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que consideran que la licencia urbanstica es slo la licencia de obras, mientras que para otros es un ttulo administrativo que engloba la licencia de apertura, instalacin, obras, etc. As, por ejemplo, la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenacin Territorial y Rgimen Urbanstico del Suelo, incluye bajo el ttulo licencias urbansticas (captulo I del Ttulo IV) a la licencia de primera ocupacin, apertura y actividades clasificadas, y regula la relacin entre ellas105. Mientras que la jurisprudencia, en determinados pronunciamientos las distingue, entre otras, la STS de 8 de octubre de 1989106 (LA LEY JURIS: 97159-JF/0000). Otro ejemplo vlido sera la Ley Urbanstica de Aragn, 5/1999, de 25 de marzo107, que menciona bajo la denominacin modalidad de licencias los siguientes tipos: la licencia de actividad clasificada, la licencia de apertura, la licencia de ocupacin y la licencia de instalacin. El artculo 171 de esta norma distingue la licencia urbanstica de la licencia de actividades o clasificada. Estas licencias reguladas en la ley aragonesa no son acumulativas, sino alternativas entre s y su otorgamiento se rige por otras leyes, a las que remite. Para cerrar esta relacin de ejemplos normativos, el artculo 214 Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia, nos da otra visin, al incluir dentro de las licencias municipales las siguientes modalidades: urbanstica, actividad y primera ocupacin108.
106 Citado por TOLOSA TRIBIO, Cesar: La intervencin administrativa en la edificacin y uso del suelo y la disciplina urbanstica en la nueva ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenacin territorial y rgimen urbanstico del suelo de Cantabria. RDU. Septiembre-Octubre 2001 Ao XXXV. Nm. 188. 107 REBOLLO PUIG M y ALARCN SOTOMAYOR L. Derecho administrativo IV: bienes, servicios y actividades reguladas Editorial: iustel.com. Madrid. 2002. Pag. 15 y ss. . 108 En este sentido, podemos destacar la STS de 22 de enero de 1996 (LA LEY JURIS: 3311/1996) donde queda meridianamente claro el carcter reglado de la licencia urbanstica: Como es bien sabido y as lo tiene machaconamente reiterado esta Sala, la licencia tiene un carcter estrictamente reglado, constituyendo un control de la legalidad urbanstica artculos 178.2 de la Ley del Suelo de 1976 y 3.1 del Reglamento de Disciplina Urbanstica y teniendo que otorgarse cuando el contenido del proyecto se ajusta a tal normativa urbanstica o denegarse en caso contrario. Ello no es sino el corolario lgico de lo dispuesto en el artculo 57.1 de la Ley del Suelo, donde se mantiene que tanto la Administracin como los particulares quedan obligados al cumplimiento de las disposiciones sobe ordenacin urbana contenidas en dicha Ley y en los Planes y normas aprobadas con arreglo a dicha Ley Otras sentencias que resal. tan el carcter reglado de la licencia urbanstica: SSTS, entre muchas otras, de 22 de diciembre de 2000, (LA LEY JURIS: 5493/2001) y 28 de marzo de 2006 (LA LEY JURIS: 1111/2006). En este mismo sentido se han pronunciado los Tribunales Superiores de Justicia de las diecisiete Comunidades Autnomas, entre otros: TSJ de la Comunidad Valenciana, sentencia de 24 de enero de 2003 (LA LEY JURIS: 1359469/2003), TSJ del Pas Vasco, sentencia de 11 de septiembre de 2000, (LEY JURIS: 384288/2000) y TSJ de Catalua, sentencia de 28 de junio de 2002 (LA LEY JURIS: 1267687/2002).
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Esta norma no engloba bajo la denominacin de licencia urbanstica otro tipo de licencias, sino que las distingue claramente entre s, no haciendo mencin a la licencia de apertura. Como se ve, no son pocas las dudas que se ciernen sobre el concepto de licencia urbanstica, ya que, por ejemplo, para la ley aragonesa la licencia de actividad clasificada no es igual que la licencia de apertura. Mientras que la jurisprudencia, tradicionalmente, ha denominado licencia de apertura a la licencia de actividad clasificada. Sirvan de ejemplo las sentencias del TS de 22 de octubre de 2002, n de recurso: 10339/1998 (LA LEY JURIS: 10365/2003), de 19 de enero de 2002, n de recurso: 6769/1996 (LA LEY JURIS: 2614/2002). Ahora bien, en otros casos el TS ha considerado que las licencias de apertura tenan un componente urbanstico. En este sentido, podemos destacar la sentencia de 23 de diciembre de 2002, n de recurso: 1708/1999 (LA LEY JURIS: 11150/2003), cuando considera que: opone el Ayuntamiento de Pontevedra que la sentencia recurrida ha infringido el artculo 40.3 del Reglamento General de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto nm. 2816/1982, de 27 de agosto, puesto que ese precepto limita las facultades del Ayuntamiento en la concesin de una licencia de apertura a la verificacin de que la construccin ejecutada se ajusta ntegramente a las previsiones del proyecto previamente presentado para la concesin de la licencia de obras. Sin embargo, si ello es as en cuanto a los condicionamientos especficos impuestos por dicho Reglamento, no lo es en cuanto a la observancia de los restantes prescripciones exigidas por la legislacin urbanstica general que, como en todas las licencias de apertura debe controlarse por el respectivo Ayuntamiento 109. Para confirmar la existencia de esta confusin terminolgica DE LA MORENA y DE LA MORENA110 ha advertido que el artculo 22 del Reglamento de Servicios alude simplemente a la licencia de apertura en tanto que los concordantes preceptos del Reglamento de Actividades (artculos 34 RAMINP y 3 IRAM) y del de Espectculos (artculos 40 y 42 RGPE) lo hacen, adems, a la de instalacin y, no se sabe bien, si a la de entrada en funcionamiento o simplemente funcionamiento. Para este autor la desigual terminologa empleada ha inducido a errores y confusiones que han llegado hasta la propia jurisprudencia. Por ejemplo, destaca
109 Sobre este tema vase el trabajo de LPEZ-MONTERO VELASCO, Santiago: Carcter declarativo de la licencia urbanstica El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 15, Ref. 2287/1998, . pg. 2287, Tomo 2. 110 GARCA DE ENTERRA Y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de D Urbanstico. Edit. Cvitas. 1981, pag. 651. En el mismo sentido IGLESIAS GONZLEZ Licencias Urbansticas Edit. Lefebre. 2000. Pag. . 176.
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las siguientes sentencias: la STS de 14 de diciembre de 1990 nos dice al respecto que el que el artculo 22 RS se refiera (slo) a las licencias de apertura y no a las de instalaciones previstas en el artculo 34 RAMINP, no significa que (no abarque a ambas), tratndose tan slo de una cuestin de terminologa. Ms categrica es an la Sentencia de 14 de julio de 1994 (LA LEY JURIS: 7917/1994) al sealar que el Reglamento de Actividades contempla una nica licencia de instalacin, apertura y funcionamiento (licencia nica) que, por virtud de lo dispuesto en su artculo 34, queda condicionada en su eficacia que no en su existencia a la visita de comprobacin de la actividad autorizada y a los daos que la misma pueda producir. Por su parte, la sentencia de 23 de marzo de 1993 (LA LEY JURIS: 6799-5/1993) hace certera referencia a la extraa artificiosidad entre licencia de apertura y licencia de actividad, pues la licencia de apertura se concede precisamente para que se ejerza la actividad, en cambio s admite la diferencia entre la licencia para la instalacin de la actividad (artculos 29 a 33 RAMINP) y la autorizacin de apertura (artculo 34 RAMINP) que no se concede hasta haber comprobado la correccin y eficacia de la instalacin. De tan razonable postura discrepan, sin embargo, las sentencias de 25 de enero de 1985 y de 25 de enero de 1991 (LA LEY JURIS: 3722/1991). Una vez vistos estos ejemplos, sumamente ilustrativos, sobre la criticada confusin terminolgica, el TRLOTAU engloba bajo la denominacin licencias urbansticas todas las licencias, esto es, las de apertura, primera ocupacin y actividades clasificadas. Por tanto, todas las licencias reguladas en la seccin 2, del captulo 2, del ttulo VII, del TRLOTAU son licencias urbansticas. La afirmacin anterior es compleja y arriesgada, porque en muchas ocasiones se ha entendido a la licencia de apertura como una licencia no urbanstica, es decir, como una autorizacin cuya finalidad era verificar que la actividad, clasificada o no, que se iba a desarrollar estaba conforme con las normas sectoriales aplicables al caso concreto. Sin embargo, esto no es as de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ms reciente, que seguidamente se expondr, as como las normas jurdicas dictadas al respecto111.
111 El artculo 185 de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenacin Territorial y Rgimen Urbanstico del Suelo de Cantabria distingue entre la licencia de primera ocupacin tiene cuya finalidad es verificar el cumplimiento efectivo de las prescripciones contenidas en la licencia de obras y de los usos permitidos por el Plan. Por otro lado, el artculo 186.1 define a la licencia de apertura cuya finalidad es verificar si los locales e instalaciones industriales y mercantiles renen las debidas condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, as como las que, en su caso, estuvieren previstas en el planeamiento urbanstico. Y el 186.2 se refiere a la licencia de actividades clasificadas, que se exigir para las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora de tales actividades. Por su parte, el artculo 187 de la misma norma trata sobre las relaciones entre los diferentes tipos de licencias.
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Como hemos visto, hay pronunciamientos jurisprudenciales que diferencian o tratan de distinguir la licencia urbanstica de la licencia de actividad y apertura, en base a que cada una controla mbitos jurdicos distintos. Sin embargo, desde mi punto de vista eso no es as, ya que tanta es la interdependencia de ambas licencias que pueden considerarse todas como licencias urbansticas. El TRLOTAU as lo ha hecho al regular y englobar bajo la citada Seccin 2, llamada de las licencias urbansticas, las subsecciones mencionadas (1 Los Principios generales comunes a las licencias urbansticas, 2 La licencia de obras, edificacin e instalacin y 3. Las licencias de usos y actividades). Podra pensarse que cuando un promotor pretende construir un edificio para desarrollar una actividad, de las llamadas clasificadas el Ayuntamiento al , otorgar la licencia de obras, propiamente dicha, aplicar exclusivamente normas puramente urbansticas, del mismo modo que cuando otorga la licencia de instalacin o actividad supervisa si dicha actividad es conforme con la legislacin sectorial correspondiente, especialmente la medioambiental. Pero ello no es as, porque la normativa sectorial es tenida en cuenta en las licencia de obras, as como la licencia de actividad no puede eludir las prescripciones urbansticas. Ejemplo de ello, es la redaccin del artculo 161.3 del TRLOTAU cuando dice que: La resolucin denegatoria deber ser motivada, con explcita referencia a la norma o normas de la ordenacin territorial y urbanstica o, en su caso, de otro carcter con las que est en contradiccin el acto o actividad pretendida es decir, no slo se otorga o denie, ga conforme a las normas urbansticas sino tambin de otro carcter112. Para corroborar la afirmacin anterior, el artculo 30 del RAMINP113 dispone, con absoluta claridad, que: Recibidos los documentos a que se refiere el artculo anterior, la Alcalda podr adoptar las siguientes resoluciones:
112 Esta sentencia declara que: Es ya tradicional en nuestro Derecho la distincin entre la licencia urbanstica y la licencia de apertura. Mientras la primera contempla y autoriza, en lo que ahora importa, la construccin de un edificio, la segunda proyecta el control preventivo sobre la actividad a desarrollar en aqul. Esta dualidad de conceptos, con regulacin en cuerpos normativos formalmente diferenciados, implica una quiebra en la aspiracin de universalidad caracterstica del urbanismo que pretende abarcar todos los aspectos jurdicos de la relacin del hombre con el medio en que vive, quiebra esta que ha recibido apoyo de la Constitucin que al regular sobre la base del principio de la competencia el nuevo reparto territorial del poder que representan las Comunidades Autnomas diferencia el urbanismo y la ordenacin del territorio, por un lado, y la proteccin del medio ambiente, por otro -artculos 148,1, 3. y 9. y 149, 1, 23.-. Y esta diferenciacin formal de la licencia urbanstica y la de apertura, que tiene importantes consecuencias en los terrenos procedimental y competencial -en la de apertura existe un procedimiento especfico y una participacin hoy comunitaria en la decisin- ha dado lugar a un determinado encadenamiento temporal de ambas: la licencia de apertura ha de obtenerse con anterioridad, o por lo menos simultneamente, a la licencia urbanstica para evitar el gasto innecesario de una construccin en la que no va a resultar posible la actividad que se pretende . En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio de 1994 (LA LEY JURIS: 7917/1994), que ms adelante comentaremos.
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Denegacin expresa y motivada de la licencia por razones de competencia municipal basadas en los planes de ordenacin urbana es decir, cuando la activi, dad proyectada es disconforme con la normativa urbanstica aplicable, en ese trmino municipal, debe denegarse la licencia solicitada. O lo que es lo mismo, razones de orden urbanstico motivan jurdicamente la denegacin de una licencia de actividad. A mayor abundamiento, los artculos 166. 3 b)114 y 169.4 b)115 no slo se refieren a un control puramente urbanstico, sino tambin de las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin de las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y de conservacin energtica. Ello demuestra la intencin del TRLOTAU de no limitar la licencia urbanstica a un control exclusivamente urbanstico. No olvidemos que esta norma persigue la proteccin de mltiples bienes jurdicos, entre otros, de carcter medio ambiental. As el artculo 3 del TRLOTAU establece los bienes a cuya tutela sirve la actividad urbanstica: todas las actividades urbansticas debern procurar la mxima tutela y realizacin prctica posible de los bienes que expresan los principios rectores de la poltica social y
Los artculos 167, 168, 169 y 170 de la ley aragonesa distinguen respectivamente las siguientes modalidades de licencias urbansticas: licencia de actividad clasificada, licencia de apertura, licencia de primera ocupacin y la licencia de instalacin. Por su parte, el artculo 171 de la misma norma se refiere a la posibilidad de dictar una resolucin nica cuando establece que: 1. Los supuestos requeridos de licencia de actividad clasificada o de apertura y, adems, de licencia urbanstica, sern objeto de una sola resolucin, sin perjuicio de la formacin y tramitacin simultnea de piezas separadas para cada intervencin administrativa. 2. La propuesta de resolucin de la solicitud de licencia de actividad clasificada o de apertura tendr prioridad sobre la correspondiente a la licencia urbanstica. Si procediera denegar la primera, as se notificar al interesado y no ser necesario resolver sobre la segunda. 3. En cambio, si procediera otorgar la licencia de actividad clasificada o de apertura, el rgano municipal competente pasar a resolver sobre la licencia urbanstica, notificndose lo pertinente en forma unitaria al interesado. 114 El artculo 214 del citado Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia, distingue, por un lado, la licencia urbanstica, que se exigir para todo acto de construccin, reforma o demolicin de edificios o instalaciones que se realicen en el suelo o en el subsuelo, conforme a lo previsto en esta Ley y en los planes urbansticos. Por otro, la licencia de actividad, que se exigir para cualquier actividad mercantil o industrial que se pretenda desarrollar, tanto en el interior de edificaciones como en espacios libres. Tambin se exigir para cualquier modificacin que se pretenda realizar de los usos existentes, as como para los usos de carcter provisional. Y finalmente, la licencia de primera ocupacin, que se exigir para el uso de las edificaciones una vez terminada su construccin, rehabilitacin o reforma. Habr de acreditarse para su otorgamiento que la obra realizada se ajusta a la licencia urbanstica concedida, as como que rene las condiciones tcnicas de seguridad, salubridad y accesibilidad y que puede habilitarse para el uso al que se destina y, en su caso, que el constructor ha cumplido el compromiso de realizacin simultnea de la urbanizacin. 115 De igual modo la sentencia del TSJ del Pas Vasco, de 27 de enero de 1997, n de recurso: 983/1993 (LA LEY JURIS: 2033/1997), que cita a su vez otras sentencias del TS, como la de 11 de noviembre de 1993, considera que: de suerte que en el otorgamiento de la licencia, no slo ha de comprobarse la conformidad de la actividad con la legislacin sectorial protectora del medio ambiente y de la calidad de vida, sino tambin con la licitud del emplazamiento de la actividad o del uso urbanstico que supone, equivaliendo por ello la licencia de apertura a la licencia urbanstica en su aspecto de control del uso, actuando, por tanto, la potestad municipal en el ejercicio simultneo de dos competencias atribuidas por sendos ordenamientos, el sectorial de las actividades clasificadas y el urbanstico.
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econmica establecidos en los artculos 45, 46 y 47 de la constitucin y como no, , el artculo 5 del TRLOTAU cuando establece los fines que persigue la actuacin pblica territorial116. Tambin confirma esta postura la STS de 30 de septiembre de 1998 (LA LEY JURIS: 10288/1998) cuando declara rotundamente que: Desde luego que las licencias de actividad son licencias urbansticas, en cuanto mediante ellas se controla la legalidad del uso pretendido en una concreta finca, tal como ste es admitido o prohibido por un determinado Plan de urbanismo . En este sentido, se han manifestado los Tribunales Superiores de Justicia. As el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, en sentencia de 26 de mayo de 2003, n de recurso: 85/2001 (LA LEY JURIS: 1444772/2003), viene a confirmar el criterio de que las licencias de apertura son licencias urbansticas, ya que para su adquisicin por silencio administrativo se requiere el cumplimiento de las previsiones establecidas en la normas e instrumentos de planeamiento. Siendo en estos casos aplicable el principio consagrado por el derecho urbanstico en el artculo 242.6 del TRLS de 1992117 (en el mismo sentido, la sentencia del mismo tribunal de 17 de febrero de 2003, LA LEY IURIS 1395702/2003. As las cosas, y debido a la interrelacin existente entre la norma urbanstica y la sectorial, toda licencia para construir, instalar o poner en funcionamiento118 una actividad requiere que sta est, sin duda, conforme con las normas urbansticas, entendiendo por stas desde las leyes del suelo hasta las ordenanzas municipales, pasando por los instrumentos de planeamiento, de toda ndole. Si esto ocurre con las normas de rango legislativo, igual situacin se produce con las normas municipales, es decir, los instrumentos de planeamiento y las ordenanzas especficas de licencias urbansticas, donde las clasificaciones son para todos los gustos, pero con un denominador comn, esto es, que bajo la denominacin de licencia urbanstica se incluyen otras modalidades.
DE LA MORENA Y DE LA MORENA, Luis Licencias urbansticas. Licencias de actividades. Licencias de espectculos. Sus interrelaciones, analogas y diferencias, segn la jurisprudencia (II) Artculo publicado en el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 21, Quincena 15 - 29 Noviembre de 1998, Ref. 3105/1998, pg. 3105, Tomo 2. 117 El hecho de que la realidad jurdica sea esta (el derecho positivo), no quiere decir que est de acuerdo con ella, desde mi punto de vista, y adelanto ahora, debera por un lado, aclararse el significado de cada tipo de licencia, y por otro, reducirse el nmero de autorizaciones, tal y como veremos en los epgrafes siguientes. 118 Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 5 de abril de 1993 (LA LEY 25493-JF/0000), seala que a travs de la licencia urbanstica la Administracin Municipal acta un control de legalidad, pero no de la legalidad en general sino de la legalidad urbanstica artculo 178 de la Ley del Suelo.
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Por ejemplo, la Ordenanza de Albacete119 en su artculo 8.36.5 establece, con toda claridad, que las licencias urbansticas comprenden los siguientes tipos: a) De parcelacin b) De obras de urbanizacin c) De obras de edificacin d) De otras actuaciones urbansticas e) De primera ocupacin f) Para obras y usos de naturaleza provisional g) De instalacin de actividades y de funcionamiento 2.3.2 Las licencias de apertura son licencias urbansticas? De acuerdo con lo expuesto, podemos considerar que las licencias de obras, edificacin o construccin no presentan ningn problema en cuanto a su consideracin como licencias urbansticas120. Ahora bien, no ocurre lo mismo con la licencia de apertura. Aqu el problema existe, porque tradicionalmente se ha llamado licencia de apertura a la autorizacin que se expeda tanto en los procedimientos de actividades clasificadas, como en los de actividades inocuas. En principio, no existe inconveniente en llamarlas as, porque, en los procedimientos para la implantacin de actividades clasificadas, cuando se conceda la licencia de obras, se conceda simultneamente la de apertura (que realmente era una licencia de actividad o instalacin), nunca antes; en virtud del archiconocido artculo 22.3 del RS (Cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificacin de un inmueble se destinara especficamente a establecimiento de caractersticas determinadas, no se conceder el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura si fuere procedente). Todo ello, sin perjuicio de que posteriormente hubiera que girar una visita de comprobacin (inspeccin que originaba otra licencia denominada de apertura, como luego veremos) conforme estipula el artculo 34 del RAMINP, que a continuacin estudiaremos con detenimiento. Sin embargo, la confusin sobre la llamada licencia de apertura se produce cuando estamos ante establecimientos o actividades sujetos al RGPE, donde s es necesario conceder una licencia especfica de apertura, tal y como establece el
Esta norma debemos considerarla aplicable en Castilla-La Mancha, de acuerdo con lo previsto en la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y proteccin de la atmsfera. 120 Este artculo dispone que: b) Informe o informes tcnicos, previstos en las correspondientes Ordenanzas o en la legislacin sectorial aplicable, que en todo caso debern considerar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin de las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y de conservacin energtica .
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artculo 40 de dicho reglamento121. Y es ms, este RGPE previene la posibilidad de que la apertura de determinados establecimientos estn sujetos tambin al RAMINP, en cuyo caso deber tramitarse aqul procedimiento (RAMINP) en el seno del procedimiento previsto en el RGPE, lo que supone que en estos casos, independientemente del alcance del artculo 34 del RAMINP, ser precisa una licencia de apertura conforme dispone el citado artculo 40 del RGPE. En resumidas cuentas, cuando una actividad est sujeta al RAMINP puede o no requerir licencia especfica de apertura en funcin de que dicha actividad est o no sujeta al RGPE. Dicho esto, tambin son licencias de apertura las que se tramitan para la implantacin o simple apertura de establecimientos inocuos, esto es, no sujetos al RAMINP, RGPE u otra norma sectorial especfica. Desde mi punto de vista, no cabe equiparar la licencia de obras con la licencia de instalacin o actividad, ni la licencia de actividad con la de apertura, ni la licencia de apertura con la de primera ocupacin, cada licencia responde a una razn de ser concreta y determinada, independientemente de que debera cambiarse radicalmente el sistema, como luego se expondr122. En definitiva, desde mi punto de vista, podemos llegar a estas tres conclusiones: a) Que no existe una homogeneidad terminolgica al respecto. b) Que podemos aceptar la premisa de que todas las licencias municipales relativas al ejercicio de actos que recaen sobre el uso del suelo y la edificacin son licencias urbansticas.
Este artculo establece que: b) Informe o informes tcnicos que se prevean en las correspondientes Ordenanzas, o en la legislacin sectorial aplicable, que en todo caso deber considerar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin a las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y conservacin energtica . 122 Toda actuacin pblica que tenga por objeto regular el uso, aprovechamiento o utilizacin del suelo deber perseguir los siguientes fines: a) defender y proteger los espacios y recursos naturales, as como las riquezas, de suficiente relevancia ecolgica, cualquiera que sea su titularidad. b) utilizar racionalmente los espacios de valor agrcola, ganadero, cinegtico, forestal y pisccola, o de inters econmico, social y ecolgico, con especial consideracin de las zonas de montaa. c) contribuir al uso racional de los recursos hidrolgicos. d) asegurar la explotacin y el aprovechamiento racional de las riquezas y recursos naturales y, en particular, de los mineros, extractivos y energticos, mediante frmulas compatibles con la preservacin y la mejora del medio ambiente. e) preservar las riquezas del patrimonio cultural, histrico y artstico. f) la proteccin del patrimonio arquitectnico, del ambiente y del paisaje urbano y rstico. g) promover el desarrollo econmico y social a travs del fomento de actividades productivas y generadoras de empleo estable. h) integrar y armonizar cuantos intereses pblicos o privados, ya sean sectoriales o especficos que afecten de forma relevante al territorio en relacin con los derechos constitucionales
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c) Que la concesin de una licencia urbanstica se har tras verificar que la actividad proyectada se adecua a las normas urbansticas, y en su caso, de otro carcter123. Por todo ello, abogo por una mayor rigurosidad terminolgica y, sugiero desde aqu, que todas las licencias municipales relacionadas con actos de uso del suelo y de la edificacin se denominen licencias urbansticas, puesto que todas las modalidades tienen en comn un requisito ineludible: el cumplimiento de las normas urbansticas. 2.3.3 Clasificacin general de las licencias urbansticas Una vez visto y aclarado el problema terminolgico, por razones sistemticas, y de acuerdo con la legislacin aplicable en Castilla-La Mancha, propongo la siguiente clasificacin general de las licencias urbansticas124: A) Las licencias de edificacin o construccin: (mayores o menores125) - Nueva Planta. - Ampliacin. - Modificacin. - Obras y Usos Provisionales. - Demolicin. - Edificios Catalogados. - Suelo Rstico o no urbanizable. - Reconstruccin. - Restauracin y reestructuracin. - Instalaciones prefabricadas.
123 Por ltimo, se insiste en la apelacin en la obra de que el acto de concesin de licencia deba considerarse concedido por silencio positivo, a lo que debe aadirse que, de conformidad con lo razonado en la sentencia de instancia, no podra adquirirse por silencio administrativo facultades contrarias al ordenamiento jurdico, y estando pendiente de cumplimentar el requerimiento de acreditacin de medidas correctoras, y por tanto, no habiendo cumplido todos los requisitos para obtener la efectividad de la apertura, la misma no poda obtenerse por silencio positivo, como ha declarado una Jurisprudencia reiterada (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 11 May. 2001, RJ 20015693) interpretativa del alcance del silencio positivo n el mismo sentido podramos citar la Sentencia de 24 de enero de 2002, del . Tribunal Superior de Justicia de Madrid, n de recurso: 3444/1996 (LA LEY JURIS: 1141607/2002). 124 Sobre el alcance de las licencias previstas en el RAMINP, estas son consideradas como autorizaciones, en su carcter de acto-condicin. As las califica ALONSO GARCA, Consuelo. Las actividades clasificadas de la obra: Derecho Administrativo Autonmico de Castilla-La Mancha Pag. 609 y siguientes. . Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca. 2000. 125 Igual que Albacete (Ordenanza publicada BOP 12 de mayo de 1999) la Ordenanza de Alicante, Madrid, Talavera de la Reina, etc, hacen esa clasificacin, englobando todas las modalidades conocidas bajo el epgrafe o ttulo licencias urbansticas .
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B) Usos del suelo sujetos a licencia: - Parcelaciones urbansticas y otras segregaciones de toda clase de suelo. - Movimientos de tierras. - Cerramientos. C) Licencias urbansticas en funcin de la interaccin y concurrencia de las licencias anteriores con otras autorizaciones, especialmente: - Obras destinadas al ejercicio de Actividades Clasificadas (sometidas al RAMINP). - Obras sometidas al Reglamento de Polica y Espectculos; sujetas o no, a su vez al RAMINP. - Obras que requieren previa Declaracin de Impacto Ambiental126. -Obras que por su especialidad objetiva o subjetiva tienen un tratamiento especial por la normativa sectorial aplicable en cada caso. D) Licencias de apertura de establecimientos inocuos. E) Licencias de primera ocupacin y aperturas. 2.4 LA TIPOLOGA DE LICENCIAS URBANSTICAS ESTABLECIDA EN EL TRLOTAU El TRLOTAU distingue varios tipos de licencias, si nos atenemos a la clasificacin que hace la seccin 2 del captulo II de su Ttulo VII (llamada de las licencias urbansticas). Como digo, esta seccin est incardinada en el Captulo II denominado: el control de las actividades objeto de la ordenacin territorial y urbanstica del Ttulo VII dedicado a regular las Garantas y Proteccin de la Ordenacin Territorial y Urbanstica, dicha seccin 2, a su vez, se divide en tres subsecciones: - Subseccin 1: Los Principios generales comunes a las licencias urbansticas (artculos 160 a 164). - Subseccin 2: La licencia de obras, edificacin e instalacin (artculos165 a168). - Subseccin 3: Las licencias de usos y actividades (artculos 169 a 171). De la anterior clasificacin, y conforme establece el articulado del TRLOTAU, podemos distinguir los siguientes tipos bsicos de licencias urbansticas (ya que como hemos visto todas las licencias reguladas en la seccin 2 del captulo II del ttulo VII se denominan licencias urbansticas):
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A lo largo de esta obra se estudiar de manera pormenorizada cada tipo de licencia urbanstica, desde el punto de vista del acto de uso del suelo o de la edificacin que fiscaliza.
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1 Licencia de obras, instalaciones, construcciones previstas en los artculos 165 y 166 del TRLOTAU (mayores o menores). 2 Licencias de apertura en sentido amplio: artculo 169 del TRLOTAU. 3 Licencia de obras o actividades provisionales: artculo 172 del TRLOTAU. 4 Licencias parciales y condicionadas: artculo 168 del TRLOTAU. 2.5 A QU LICENCIAS URBANSTICAS SE REFIERE EL ARTCULO 169 DEL TRLOTAU? Una vez que hemos analizado el alcance terminolgico de la figura licencia urbanstica conviene ahora aclarar el contenido preciso de cada tipo de licencia, conforme establece el TRLOTAU. De acuerdo con la clasificacin establecida en la citada seccin 2, los artculos 165 a 168 del TRLOTAU se estn refiriendo a licencias urbansticas en sentido amplio (obras y actividades), ya que el propio artculo 165 del TRLOTAU dispone que: Estn sujetos a la obtencin de licencia urbanstica, sin perjuicio de las dems autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislacin sectorial aplicable, los siguientes actos de construccin y edificacin y de uso del suelo y, en particular ... Por tanto, segn esta clasificacin, lo que contiene el TRLOTAU en la citada subseccin 2 son obras, edificaciones e instalaciones, y por consiguiente hemos de incluir a las construcciones de todo orden, tal y como evidencian los siguientes apartados del artculo 165.1 del TRLOTAU: a) Las obras de construccin, edificacin e implantacin de instalaciones de toda clase de nueva planta. b) Las obras de ampliacin de construcciones, edificios e instalaciones de toda clase existentes. c) Las obras de modificacin o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases. d) Las obras que modifiquen la disposicin interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso e) La modificacin del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones. Ahora bien, el artculo 169 incluido en la subseccin 3 (de las licencias de usos y actividades) parece referirse no slo a usos o actividades, es decir, aperturas o puestas en funcionamiento de edificaciones y actividades, sino tambin a obras, tal y como se desprende del artculo 169.1 cuando dice que: estn sujetos a la obtencin de licencia de usos y actividades, sin perjuicio de las dems autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislacin sectorial aplicable, las siguientes obras o actos de uso del suelo: a) La primera utilizacin y ocupacin de los edificios e instalaciones en general, y la modificacin del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.
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b) La tala de masas arbreas, de vegetacin arbustiva o de rboles aislados que, por sus caractersticas, puedan afectar al paisaje o estn protegidos por la legislacin sectorial correspondiente. c) Los dems actos que sealen los instrumentos de planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica . Es difcil concebir la razn por la que se introdujo en el artculo 169.1 del TRLOTAU la palabra obra cuando la subseccin 3 de la seccin 2 se denomina , de: Las licencias de usos y actividades Dicha inclusin es posible que se deba a . un error, ya que en ningn caso se alude a obras, y adems, porque todas las obras posibles ya vienen enunciadas en los artculos 165 y 166, por ello las letras a) y b) del artculo 169 slo se refieren, a mi juicio, a usos o puestas en funcionamiento de edificios o instalaciones y a la tala de rboles. As las cosas, de la interpretacin literal de la letra a) del artculo 169, se puede deducir que estamos ante edificios construidos y lo que se pretende controlar es el primer uso o cambios posteriores de destino, ya que se refiere a construcciones, edificaciones e instalaciones, una vez obtenida la licencia urbanstica para construir, instalar o modificar lo construido. No obstante, la evidenciada confusin se acrecienta con el artculo 169.2 cuando dispone que: El procedimiento se iniciar a instancia del interesado, a cuya solicitud deber acompaar, sin perjuicio de los documentos legalmente exigibles para el desarrollo de la actividad sujeta a autorizacin: a) Si la actividad sujeta a autorizacin fuera la primera ocupacin de una edificacin, construccin o instalacin previamente autorizada, la licencia de obras pertinente. b) Si la actividad estuviera sujeta al rgimen de actividades clasificadas o a evaluacin de impacto ambiental, la documentacin necesaria para la tramitacin de la correspondiente licencia o procedimiento . De su lectura surgen las siguientes cuestiones: a) Si estamos ante licencias de usos, qu significado o alcance tiene la letra b) del artculo 169.2 cuando dice que: para la tramitacin de la correspondiente licencia o procedimiento . b) Quiere decir el artculo 169.2, b) del TRLOTAU que cuando la obra o instalacin est sujeta al RAMINP, o requiera previa evaluacin de impacto ambiental, se aplicarn las precisiones contenidas en el artculo 169?, o ms bien se est refiriendo a que cuando las construcciones autorizadas y realizadas con la correspondiente licencia urbanstica (de obras o construccin), prevista en el artculo 166, vayan a entrar en funcionamiento requerirn la licencia urbanstica de actividad o instalacin y posteriormente la de apertura. Para contestar a estas cuestiones conviene analizar detenidamente los siguientes epgrafes, a modo de premisas.
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2.6 SON NECESARIAS TRES LICENCIAS (OBRA, INSTALACIN Y APERTURA) PARA PROCEDER A LA APERTURA DE UNA ACTIVIDAD CLASIFICADA, AUNQUE SE TRAMITEN DE MANERA INTEGRADA EN UN MISMO EXPEDIENTE, CONFORME ESTIPULA EL ARTCULO 163 DEL TRLOTAU? El sistema de integracin de la licencia urbanstica previsto en el artculo 163 del TRLOTAU ha despertado innumerables comentarios, crticas e incluso polmica, pues, como luego veremos, son varias las cuestiones que plantea. Ahora bien, antes de entrar en el anlisis y alcance jurdico del artculo 163, hemos de despejar una duda, y a la vez sentar una premisa, para poder tratar con solidez argumental el estudio del citado artculo 163, me refiero a la determinacin del nmero de licencias que hay que conceder, o que deberan concederse, cuando se tramita una licencia sujeta al RAMINP o al RGPE, de acuerdo con la situacin jurdica expuesta en los epgrafes anteriores. Sobre esta cuestin existen dos posturas, de un lado, quienes consideran que slo es necesario dos licencias: una de obra, y otra de instalacin que su vez lleva aparejada o implcita la licencia de apertura y, de otro lado, la posicin mayoritaria y adoptada en la prctica administrativa, de considerar la necesidad de tres licencias: la licencia de obras (que no siempre ha de ser necesaria), la licencia urbanstica de instalacin o actividad y la licencia de apertura o funcionamiento. El optar por una u otra posicin viene en funcin del alcance jurdico y prctico que se le quiera dar a los artculos 34 del RAMINP127 y 10 de la Orden de 15 de marzo de 1963128, por la que se aprueba una instruccin sobre normas complementarias para la aplicacin del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, tal y como seguidamente se estudiar.
Este artculo 40.1 del RGPE dispone que: Para la apertura de todo local o recinto de nueva planta o reformado, destinados exclusiva o preferentemente a la presentacin de espectculos o a la realizacin de actividades recreativas, ser preciso que se solicite y obtenga, del Ayuntamiento del municipio de que se trate, la licencia correspondiente, sin perjuicio de los dems requisitos y condiciones impuestos por la reglamentacin especfica del espectculo de que se trate . 128 En este sentido se ha manifestado en reiteradas ocasiones el TS, sirva de ejemplo la sentencia de 16 de diciembre de 1992 (LA LEY JURIS: 5938-5/1993), cuando reconoce que: la licencia del RAM no exime de solicitar la licencia de primera ocupacin tal y como resulta del artculo 1.10 del RDU...: tampoco es posible confundir la licencia de construccin de un edificio con la de apertura del mismo, ni la de primera ocupacin de ese edificio con la de apertura de una actividad clasificada que en cualquiera de sus dependencias se pretende ejercer. (Por tales razones y diferencias) el anticipado otorgamiento de la licencia de obras para edificio o local de caractersticas determinadas no conllevar el necesario otorgamiento de la licencia de apertura . En esta lnea, destacamos tambin la SSTS de 29 de marzo de 1983 (LA LEY JURIS: 7714-JF/0000) y de 22 de noviembre de 1986 (LA LEY JURIS: 387337/1986).
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a) Posturas doctrinales y jurisprudenciales a favor de que slo deben otorgarse dos licencias: de obra e instalacin (llevando sta ltima implcita la licencia de apertura). DOMPER FERRANDO129 considera a la visita de inspeccin, prevista en el citado artculo 34 del RAMINP, como un simple acto de comprobacin, pero en ningn caso admite la exigencia de otra licencia junto a la concedida de instalacin o actividad. Como ha puesto de manifiesto DE LA MORENA Y DE LA MORENA130 posiblemente estamos ante las sucesivas fases o recorridos de una misma licencia sobre cada uno de los cuales se hace recaer un mismo control ejercido por una misma licencia. Primero se instala luego se abre lo instalado o construido y, final, mente, se comprueba la eficacia de su funcionamiento Desde su punto de vista131, . el expediente que se tramite para el otorgamiento de licencias de apertura y funcionamiento de espectculos o recreos a los que convenga la calificacin de actividades molestas o peligrosas, habr que distinguir dos fases yuxtapuestas, pero de obligada integracin o insercin en un procedimiento nico, que deber concluir, tambin, con una resolucin nica en la que queden abarcadas ambas licencias, la urbanstica y la de actividades: a) una fase previa, excluyente de la segunda o posterior, y destinada a controlar la legalidad urbanstica (compatibilidad de usos; emplazamiento idneo; etc); y b) otra fase posterior, subordinada a la primera, y destinada a controlar especficamente la doble inocuidad de la apertura del local y del funcionamiento de sus instalaciones, y en la que no habr que aplicar ya la legislacin urbanstica, sino el Reglamento de Actividades Clasificadas y dems legislacin medioambiental concordante con l. Cita este autor, entre otras, las siguientes sentencias del TS de 14 de junio de 1994 (LA LEY JURIS: 52195JF/0000) y 26 de julio de 1994 (LA LEY JURIS: 5321-JF/0000). Para DE LA MORENA Y DE LA MORENA no faltan sentencias, que, apoyndose en el artculo 22 del RS, diferencian y contraponen la licencia de apertura de un local, prevista en el mismo, a la licencia o licencias de instalacin y de funcionamiento, contempladas por el Reglamento de Actividades Clasificadas y de Espectculos Pblicos SSTS de 25 de enero de 1985, 14 de
129 Sobre la concurrencia normativa y competencial a la hora de tramitar y resolver un procedimiento de esta ndole vase el epgrafe de esta obra denominado: La autorizacin o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislacin en cada caso aplicable, as como de la concesin o concesiones correspondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupacin o utilizacin de dominio pblico del que sea titular una Administracin distinta . 130 Las distintas tipologas que aqu se mencionan son examinadas profundamente en el epgrafe de esta obra dedicado a los actos sujetos a licencia urbanstica . 131 Sobre la distincin e importancia de las obras mayores y menores, vase el epgrafe correspondiente de la parte especial de esta obra.
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diciembre de 1990 (LA LEY JURIS: 3554/1991) y 25 de enero de 1991 (LA LEY JURIS: 3724/1991). Otras, en cambio, subrayan que se trata de una sola licencia, condicionada en su validez a la adopcin de las correspondientes medidas correctoras y a la posterior comprobacin de su eficacia, una vez puestas en funcionamiento las instalaciones a las que tales medidas correctoras se hubiesen acoplado. Finalmente reconoce este autor que: podran aparecer, as, no dos, sino hasta tres fases yuxtapuestas, formando parte de un mismo procedimiento otorgatorio: la urbanstica, la de apertura y la de instalacin y funcionamiento. Procedimiento trifsico que debera concluir en el otorgamiento o denegacin de una sola licencia, pero que la jurisprudencia, contagiada del recelo del legislador, que parece sumarse a la obra de que cuantas ms licencias, ms garantas, pues ms ven cuatro ojos que dos (Vanse los artculos 242.2 TRLS 1992; 22.3 RS; 29 a 33 y 34 RAMINP; 36 a 40 RGPE), no siempre sigue ni secunda, generando el consiguiente desconcierto en el comentarista Cita este autor, en prueba de ello, entre . otras, las siguientes sentencias del TS, de 21 de noviembre de 1981, de 25 de enero de 1991 (LA LEY JURIS: 3724/1991); 16 de diciembre de 1992 (LA LEY JURIS: 5938-5/1993) y, muy especialmente, a la ms reciente de 14 de julio de 1994 (LA LEY JURIS: 7917/1994). Desde el punto de vista de la jurisprudencia, podemos destacar por su claridad y nitidez la citada sentencia del Tribunal Supremo, de 14 julio 1994 (LA LEY JURIS: 7917/1994), que postula la obligatoriedad de slo dos licencias, cuando dice que: Resulta, en primer lugar, que el Reglamento de 30 noviembre 1961 contempla una nica licencia de instalacin, apertura y funcionamiento. En virtud de lo que dispone el artculo 34 del mismo dicha licencia queda condicionada en su eficacia -no en su existencia- a la visita de comprobacin de la actividad autorizada y de los daos que la misma pueda producir b) Quienes consideran la existencia de tres pronunciamientos o decisiones administrativas para poder ejercer una actividad considerada como clasificada, esto es: licencia de obras, licencia de actividad o instalacin y licencia de apertura o puesta en funcionamiento. La necesidad de tres licencias deriva, como ya se ha dicho, de los artculos 34 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el RAMINP y 10 de la Orden de 15 de marzo de 1963. Para clarificar esta postura, nada mejor que hacer uso de algunos ejemplos que hemos extrado de la literatura jurisprudencial. En concreto, sirvan de muestra las siguientes: En cuanto al TS, en primer lugar, la sentencia de 8 de octubre de 1988 (LA LEY JURIS: 59604-JF/0000) reconoce expresamente la necesidad de tres fases para el ejercicio de la actividad:
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A) El Procedimiento que da lugar a la obtencin de la licencia y que puede terminar tanto de forma expresa como presunta artculo 33.4 del Reglamento-. B) Otorgada la licencia, sta no permite sin ms el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobacin del funcionario tcnico competente artculo 34 del Reglamento-. C) Producida tal visita con resultado satisfactorio e iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojada la Administracin de posibilidades de actuacin respecto de aqulla artculos 35 y siguientes del Reglamento-, pues las licencias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto tpico de autorizacin de funcionamiento: en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo generan una relacin permanente con la Administracin, que en todo momento podr acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias del inters pblico -condicin siempre implcita en este tipo de licencia . En este mismo sentido, la sentencia de 30 de mayo de 1989 (LA LEY JURIS: 122003-NS/0000)132. Tambin hay que tener en cuenta la STS de 25 de enero de 1985 segn la cual, nuestro Ordenamiento regula dos clases de licencias, la de instalacin que exige que el proyecto se adecue a las exigencias legales, y la de apertura, que tiene como condicin para su otorgamiento el que se compruebe que se han adoptado las medidas correctoras que en su caso se hayan determinado Como ha dicho DE . LA MORENA Y DE LA MORENA133, parece claro que para este fallo la licencia de instalacin no sera sino una modalidad tcnica de la genrica licencia de obras (vase, en confirmacin de ello, los artculos 40.3 y 42.2 REP), en tanto que la licencia de apertura se correspondera exactamente con la licencia de primera utilizacin de las instalaciones y sus correspondientes medidas correctoras previamente montadas (vase, ad exemplum o por analoga, artculo 37.2 TRLS) . Finalmente, para terminar esta relacin de sentencias, la STS de 23 de marzo de 1993 (LA LEY JURIS: 6799-5/1993) dice, con toda nitidez, que: (pues la licencia de apertura se concede precisamente para que se ejerza la actividad) con la diferencia que s hay, dentro del Reglamento de Actividades, entre la licencia
132 El sometimiento de un acto de uso del suelo o de la edificacin a Declaracin de Impacto Ambiental vendr determinado por aplicacin de las normas autonmicas siguientes: ley de Evaluacin de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha, Ley 4/2007, de 8 de marzo, habiendo quedado derogada Ley 5/1999, de 8 de abril de Evaluacin de Impacto Ambiental.-Decreto 178/2002 de 17 de diciembre de desarrollo de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental, Ley 5/1999, de 8 de abril. Ley de Conservacin de la naturaleza de Castilla-La Mancha, 9/1999, de 26 de mayo. 133 El artculo 34 del RAMINP dispone que: Obtenida la licencia de instalacin de una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, no podr comenzar a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita de comprobacin por el funcionario tcnico competente, no slo por la actividad de que se trate, sino tambin por la naturaleza del dao que pueda causarse
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para la instalacin de la actividad (artculos 29 al 33 de dicho Reglamento) y la autorizacin de apertura para el ejercicio de la misma (artculo 34 del propio Reglamento) que no se concede hasta despus de haber comprobado la correccin de la instalacin . Junto a las citadas sentencias del TS, el mbito jurisdiccional donde se manifiesta con mayor profusin y constancia esta lnea doctrinal es en los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autnomas, prueba de ello son los ejemplos que a continuacin se exponen. En primer lugar, hemos de destacar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, de 3 de marzo de 2003 (LA LEY JURIS: 1399408/2003), que explica, con la claridad de un buen manual, el procedimiento y el sentido de lo que estamos argumentando, es por ello que traslado aqu, literalmente, el fundamento jurdico 5 de la misma: En lo que atae a la licencia de apertura, es conveniente exponer que el artculo 242 del TRLS de 1.992, sujeta a previa licencia los actos de uso del suelo y subsuelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificacin de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera utilizacin de los edificios y la modificacin del uso de los mismos. Por su parte, el artculo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Decreto de 17 Jun. 1955, somete al mismo requisito la apertura de establecimientos mercantiles e industriales, con el fin de verificar si los locales o instalaciones renen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieran dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. As la licencia de obras se otorga tras comprobar la adecuacin del proyecto al planeamiento urbanstico, mientras que la licencia de apertura se dirige a comprobar si los locales o instalaciones renen las condiciones de seguridad, salubridad o tranquilidad exigibles legal y reglamentariamente, as como por los planes urbansticos. El funcionamiento de una actividad sobre una instalacin previa supone un doble control, el primero, de legalidad urbanstica respecto del uso del suelo que ha de realizarse a travs de una licencia urbanstica, y el segundo, adems es exigible, la conformidad de tal actividad con la legislacin sectorial protectora del medio ambiente y calidad de vida, reflejndose tal control y conformidad en el otorgamiento de la licencia de apertura. De modo que ello da lugar al ejercicio simultneo de la potestad municipal de dos competencias atribuidas por sendos ordenamientos, el sectorial de actividades y el urbanismo. Modalidad de las llamadas autorizaciones operativas y, a su vez, parte de las licencias urbansticas, al afectar al uso del suelo y modificacin objetiva de los edificios, la licencia de apertura es un acto de carcter estrictamente reglado, de donde se deriva, por un lado, que no puede concederse contraviniendo las disposiciones que regulan su otorgamiento, y de otro, que no es lcito denegarlas sin claro apoyo en una norma de plena vigencia que as lo determine.
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Pese a las claras coincidencias entre ambas licencias de obras y apertura, versar sobre un objeto similar y tener ambas carcter reglado, no es posible predicar su identidad. Mientras la primera contempla y autoriza, en lo que ahora importa, las obras de adaptacin de un local, la segunda proyecta el control preventivo sobre la actividad a desarrollar en aqul. La que pretenda realizar la solicitante es una de las denominadas actividades clasificadas, cuya concesin ha de estar precedida de la tramitacin del correspondiente expediente. A tenor de lo expuesto la licencia de apertura supone la autorizacin para el inicio del funcionamiento de la actividad instalada, lo que demanda la previa realizacin de los informes y medidas de inspeccin necesarias para comprobar que la actividad a realizar se ajusta a los trminos de la licencia concedida. En efecto, la licencia municipal para el ejercicio de actividad sometida al Reglamento de Actividades Molestas Nocivas Insalubres y Peligrosas requiere que una vez obtenida la licencia de instalacin, la actividad no comience a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita de comprobacin por funcionario competente de la Administracin (artculo 34 RAMINP). Se trata por tanto de dos fases de un mismo expediente que concluye cuando, cumplimentadas las medidas correctoras impuestas, se otorga la correspondiente licencia de funcionamiento de la actividad, de modo que la licencia de apertura es un acto cuya efectividad queda condicionada al cumplimiento de las medidas correctoras impuestas, comprobadas favorablemente por la Inspeccin a realizar por los Servicios Tcnicos del Ayuntamiento . Junto esta sentencia del TSJ de Andaluca el resto de TSSJJ han seguido la misma lnea interpretativa, veamos algunos ejemplos: sentencia de 3 de Octubre de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid134 (LA LEY JURIS: 1360841/2002); STSJ de Aragn, de 12 de mayo de 2003, recurso 109/2001 (LA LEY JURIS: 1517867/2003); STSJ de Galicia, de 11 julio de 2002, recurso 4997/1998 (LA LEY JURIS: 1314367/2002)135; la STSJ del Principado de Asturias, sentencia de 28 de diciembre de 2001, recurso: 946/1998 (LA LEY JURIS: 1287173/2001)136. De este mismo TSJ resulta sumamente esclarecedora, en cuanto aqu interesa, la sentencia de 18 de septiembre de 2000, recurso: 205/1995 (LA
134El
artculo 10 de la Orden de 15 de marzo de 1963 establece que: Ninguna industria o actividad, salvo las que resulten comprendidas en las relaciones definitivas a que alude el prrafo segundo del artculo 8., podr comenzar a funcionar sin la previa adopcin de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia, tramitada y expedida con arreglo a lo preceptuado en el artculo 4. 135 DOMPER FERRANDO, Javier El medio ambiente y la intervencin administrativa en las actividades clasificadas Editor: Madrid: Civitas 1992. . 136 DE LA MORENA Y DE LA MORENA, Luis Licencias urbansticas. Licencias de actividades. Licencias de espectculos. Sus interrelaciones, analogas y diferencias, segn la jurisprudencia (II) Artculo publicado en el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 21, Quincena 15 - 29 Noviembre de 1998, Ref. 3105/1998, pg. 3105, Tomo 2.
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LEY JURIS: 226459/2000), cuando dice que: As, las cosas, el Tribunal Supremo en constante jurisprudencia, viene declarando que el artculo 34 del RAMINP, prohbe que se comience a ejercer la actividad antes de que se gire visita de comprobacin por el funcionario tcnico competente, pues contra una solicitud de licencia de actividad sujeta a RAMINP, se expedirn dos documentos, uno, la licencia de instalacin (en el caso de autos de cambio de titularidad de la instalacin) y otro, la licencia de apertura y funcionamiento, siendo sta la que se prohbe conceder sin la previa comprobacin de que se cumplen todos los condicionantes, para el ejercicio de la actividad, visita que acta, como ya dijimos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 1997, entre otras, como condicin resolutoria de la de instalacin137 . De igual modo que las anteriores sentencias, podemos destacar la sentencia de 28 de octubre de 2002, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recurso: 1897/1998 (LA LEY JURIS: 1322062/2002), que recoge la doctrina del TS y la postura que aqu defendemos138. El TSJ de de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de 27 de noviembre de 2002, recurso: 109/2002 (LA LEY JURIS: 1548172/2002) confirma lo hasta aqu expuesto, cuando dice que: en el desarrollo de las actividades reguladas en el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 noviembre 1961, pueden distinguirse tres fases diferentes en la actuacin de la Administracin: a) el procedimiento que da lugar a la obtencin de la licencia de instalacin, que exige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales. b) otorgada la licencia de instalacin, sta no permite sin ms el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobacin tcnica que dar lugar, en su caso, a la licencia de apertura, que tiene como condicin para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras que hayan podido determinarse; y c) iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojada la Administracin, posibilidades de actuacin respecto de aqulla... . Sumamente interesante es el anlisis realizado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 1 de Pamplona, en sentencia de 7 de abril de 2005139 (LA LEY JURIS: 1359/2005), relativa a la exigencia de cuatro licencias de
Las licencias en materia de espectculos pblicos y actividades recreativas, segn la jurisprudencia (I). Luis DE LA MORENA Y DE LA MORENA El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 9, Quincena 15 - 29 May. 1997, Ref. 1328/1997, pg. 1328, Tomo 1. 138 Igualmente la sentencia del TS 25 de enero de 1991 (LA LEY JURIS: 3724/1991) nos dice que: lo esencial es que no tuvo en cuenta que, en supuestos como el que es objeto de debate, hay que distinguir la licencia de instalacin de una actividad y la de apertura y funcionamiento de la misma 139 DE LA MORENA Y DE LA MORENA, Luis Licencias urbansticas. Licencias de actividades. Licencias de espectculos. Sus interrelaciones, analogas y diferencias, segn la jurisprudencia (II) Artculo publicado en el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 21, Quincena 15 - 29 Noviembre de 1998, Ref. 3105/1998, pg. 3105, Tomo 2.
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actividad y apertura, as como de otra de primera ocupacin por el Ayuntamiento de Pamplona al Parlamento de Navarra sobre el edificio que alberga dicho Parlamento. Finalmente, y para cerrar esta larga exposicin jurisprudencial, el TSJ Castilla-La Mancha tambin mantiene la misma opinin, entre otras, en la sentencia de 23 de enero de 1999, recurso: 813/1996 (LA LEY JURIS: 3255/1999) cuando reconoce que: En la medida que la actividad es la de caf-bar, la misma tiene la condicin de molesta segn el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por D 2414/1961 de 30 de noviembre. Es reiterada la doctrina del TS (SS 5 May. 1987, 19 Ene. y 1 Jun. l988, 17 Jul. 1989, 3 May. 1990, entre otras) que seala la necesidad de obtener licencia de apertura y funcionamiento para el ejercicio de una actividad comprendida en el Reglamento de 30 de noviembre de 1961, sin que la mera tolerancia o inactividad de la Administracin comporte ningn derecho para el administrado. Necesidad de obtener la licencia de apertura antes de que se ejecute la actividad que asimismo viene determinado en el artculo 34 Reglamento de 30 noviembre de 1961. Atendiendo a los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, la orientacin jurisprudencial, que podramos calificar como tradicional en este campo, es la que considera la exigencia de tres licencias urbansticas. La primera controla especficamente las prescripciones contenidas en las normas puramente urbansticas. La segunda interviene en los aspectos puramente constructivos, edificatorios y de uso del suelo desde un punto de vista medio ambiental y sanitario. En tercer y ltimo lugar, la licencia que fiscaliza lo autorizado por la licencia urbanstica de obras y la de actividad, nos referimos a la licencia urbanstica de apertura. Junto a la slida corriente interpretativa expuesta, y en la misma lnea de razonamiento, se sita la mayora de la doctrina cientfica, resaltando las siguientes reflexiones: CHACON ORTEGA140 en su ya clsico manual de formularios considera necesaria una resolucin administrativa, posterior a la visita de inspeccin prevista por el artculo 34 del RAMINP, que conceda la licencia de apertura propiamente dicha.
140TERCERO.
De conformidad con los artculos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas as como con el artculo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa licencia municipal de instalacin o actividad, primero, y autorizacin de apertura o puesta en funcionamiento, despus (lo que suele tambin denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella por s sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artculo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres Nocivas y Peligrosas
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LPEZ-NIETO Y MAYO141 llega a la misma conclusin, incluyendo en los formularios que aparecen al final de sus manuales la necesidad de la licencia de apertura como una resolucin administrativa independiente y autnoma de la licencia de instalacin concedida en su da para ejecutar las obras. Con idntico criterio que los dos autores citados, la REDACCIN DEL CONSULTOR, en su memorable Manual sobre el RAMINP142, distingue claramente la necesidad de una licencia de apertura, tras la visita de inspeccin. Concretamente dice este manual que la licencia instalacin concedida en virtud del procedimiento previsto en el artculo 30 y siguientes del RAMINP queda condicionada a la previa comprobacin de la eficacia prctica de los sistemas correctores impuestos en lla. Es ste, efectivamente, el ltimo trmite, propiamente dicho, a cumplir despus de obtenida la licencia, como requisito previo para dicho ejercicio (...) se expedirn dos documentos: uno, la licencia de instalacin; otro, la licencia de apertura o funcionamiento, que es una continuacin de aqul. De ah el triple nombre de licencia de instalacin, apertura y funcionamiento de una actividad . Esta postura doctrinal y jurisprudencial se ve reforzada con las normas de derecho positivo. Ejemplo de ello es el Decreto 13/2002, de 15 de enero de 2002, de autorizaciones administrativas de centros, servicios y establecimientos sanitarios de Castilla-La Mancha, que someten a autorizacin de puesta en funcionamiento, esto es, de apertura, los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios antes de iniciar su actividad y una vez hayan finalizado las actuaciones de instalacin o modificacin con realizacin de obras, autorizadas previamente, sin perjuicio de las licencias municipales oportunas. Veamos algunas normas jurdicas que sirven de paradigma al razonamiento que aqu hacemos sobre la distincin entre licencia de obra, actividad y funcionamiento: a) Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Polica de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas (en adelante RGPE)143 b) En cuanto a las normas propias de Castilla-La Mancha podemos distinguir dos claros ejemplos:
El supuesto que concurre es el de concesin de una licencia de obras y de dos relativas al desarrollo de una actividad clasificada. Utilizando la terminologa del artculo 34 del RAMINP, de las dos ltimas la primera sera la de instalacin y la segunda la de autorizacin del ejercicio de la actividad. Estas licencias tienen aspectos independientes y otros que no lo son. En cuanto a las relaciones entre la licencia de apertura y la de ejercicio de la actividad o puesta en funcionamiento, la primera se concede sobre un proyecto, y se pueden imponer al otorgarla determinadas correcciones sobre lo proyectado. La segunda se otorga tras comprobar que lo realizado se ajusta al proyecto, con las correcciones, en su caso, impuestas. 142 Una vez dicho todo lo anterior y dado que el hecho de haber obtenido una licencia de apertura no constituye bice alguno para la ulterior adopcin de una medida de cierre al quedar aqulla siempre a resultas de la visita de comprobacin prevista en el artculo 34 del RAMINP y la consiguiente licencia de funcionamiento que es totalmente independiente de aqulla
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1 Decreto 13/2002, de 15 de enero de 2002, de autorizaciones administrativas de centros, servicios y establecimientos sanitarios de Castilla-La Mancha144. 2 Junto a la norma autonmica transcrita se ha dictado el Decreto 7/2005, de 18 de enero, de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines, donde se vuelve a distinguir los tres tipos de licencias. Finalmente, y para cerrar el cuadro de argumentos, tambin las Ordenanzas municipales y la prctica administrativa habitual de los ayuntamientos145 demuestran que se vienen concediendo varias licencias, especialmente la
143 El TSJ de Catalua tambin se suma a la misma lnea doctrinal. Por ejemplo, tenemos la sentencia de 25 de noviembre de 2004, recurso: 226/2004 (LA LEY JURIS: 1900385/2004), cuando expone que: No otra conclusin cabe alcanzar cuando de por s la mera licencia de actividades clasificadas del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, en modo alguno habilita para el ejercicio de la correspondiente actividad sino que ello depende de la posterior licencia de funcionamiento artculo 34 del meritado reglamento-, en la que obviamente deber acreditarse el cumplimiento y eficacia de las medidas correctoras establecidas . En este sentido, el TSJ del Pas Vasco, en su sentencia de 30 de mayo de 2003, recurso: 24/2003 (LA LEY JURIS: 1452901/2003) reconoce que: En el supuesto que se analiza, la parte recurrente, ahora apelada, no consigue demostrar el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas por el Ayuntamiento para el desarrollo de la actividad de caf teatro con actuaciones en vivo y en directo. No existe tampoco prueba, conforme se acredita de la documentacin obrante en el expediente administrativo, del otorgamiento de la licencia por la concurrencia de unos hechos de los que se deduzca haber sido concedido el permiso municipal de apertura, ni el de funcionamiento a que se refiere el artculo 34 del Reglamento; sin que la tolerancia de la Administracin Municipal permitiendo una actividad de las clasificadas en esa normativa sin poseer licencia pueda comportar algn derecho (Sentencias del Tribunal Supremo, de 3 mayo de 1990 y las que en ella se citan, y las de 3 de mayo de 1988 y 17 de octubre de 1989). 144 .es reiterado el criterio jurisprudencial que seala la necesidad de obtener licencia de apertura y fun. cionamiento para el ejercicio de una actividad clasificada () La obtencin de la licencia de apertura debe ser previa siempre al inicio de la actividad, como se infiere del artculo 34 de Reglamento de Actividades Molestas, Insalubre, Nocivas y Peligrosas (D. 2424/1961) y artculo 40 del Real Decreto 2816/1982, de 27 Ago. La licencia de instalacin o actividad () no implica por si misma la autorizacin del inicio de la actividad, respecto de la que se hace necesario llevar a cabo previamente las visitas de comprobacin necesarias, a cargo del Tcnico competente (artculo 34 antes citado). Por tal motivo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 1988, refiere que una vez obtenida la licencia de instalacin, se inicia una nueva fase del procedimiento, diferente de aquella. La obtencin, por tanto, de la licencia de funcionamiento, se configura como un acto condicin de la eficacia de la licencia de instalacin (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1976) y esencial para el desarrollo de la actividad, en tanto que su funcionamiento sin pasar por este trmite hace devenir la actividad en ilegal o clandestina (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Oct. 1975)... 145 En relacin con las denominadas actividades clasificadas, esto es, potencialmente generadoras de daos para la salud, el medio ambiente, etc., el Alto Tribunal, siguiendo la terminologa del Reglamento de Actividades Molestas, distingue la licencia de instalacin, cuyo objeto es controlar si la localizacin de la actividad pretendida es conforme con el planeamiento y adems si la misma rene condiciones tcnicas suficientes para impedir la produccin de daos a las personas, a los bienes o al medio ambiente, y la licencia de funcionamiento, que se otorga previa la comprobacin por el tcnico competente del cumplimiento de los mismos requisitos, no otros, que fueron exigidos en la licencia de instalacin y que autoriza por fin al desarrollo de la actividad en cuestin .
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de apertura tras la visita de inspeccin establecida en el citado artculo 34 del RAMINP. Pues bien, una vez que hemos estudiado los argumentos a favor y en contra de la necesidad de tres licencias para la apertura de una actividad clasificada, a modo conclusin, podemos extraer las siguientes reflexiones: a) El TRLOTAU ha optado por la solucin ms indefinida y compleja, al distinguir, como hemos visto, las licencias de obras (artculo 165 y 166), licencias de instalacin (artculo 165) y licencias de primera ocupacin y uso o actividades de las instalaciones ya existentes o preexistentes (artculo 169), aunque con la ausencia de la rigurosidad tcnica que hubiese sido deseable. No olvidemos que pese a esa clasificacin y confusin el TRLOTAU pregona en su artculo 162 y 163 la integracin de licencias (creo que ms en teora que en la prctica), como luego veremos. Por tanto, conforme establece la letra del TRLOTAU, queramos o no, hay que conceder una licencia urbanstica, que llevar implcita la licencia de obras y actividad o instalacin, y una licencia de apertura posterior. b) Desde mi punto de vista, el RAMINP no establece que la licencia concedida conforme al procedimiento regulado en sus artculos 29 a 33 sea una licencia de apertura. Prueba de ello es que el artculo 34 de dicha norma dice literalmente que: Obtenida la licencia de instalacin de una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, no podr comenzar a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita Por tanto, lo que se obtiene es una licencia para instalar146, no abrir o usar. Si se quiere, podra pensarse que dicha licencia de instalacin lleva implcita la apertura, o, lo que es lo mismo, la licencia de instalacin conlleva la apertura pero condicionada a la previa visita de comprobacin favorable prevista en el citado artculo 34. Ahora bien, aun suponiendo que estuvisemos ante una licencia condicionada: cmo se materializa en la prctica dicha visita de comprobacin? A mi modo de ver, la lgica nos obliga, en estos casos, a dictar un acto administrativo posterior, con alguno de los siguientes contenidos: -Favorable, autorizando la apertura o uso de la instalacin. -Desfavorable, prohibiendo la apertura o uso de la instalacin, hasta tanto no se adopten las medidas correctoras correspondientes, o se adecue la instalacin al proyecto y a las medidas prescritas en la calificacin de la actividad y derivadas del expediente. En estos casos habr que girar nueva visita para comprobar la efectividad de las medidas adoptadas.
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CHACON ORTEGA, L. Manual de procedimiento y formularios para Ayuntamientos Edit. Bayer Hnos . S.A. 1995.
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Dicho esto, es digno reconocer que si el RAMINP no establece que la licencia concedida conforme al procedimiento regulado en los artculos 29 a 33 sea una licencia de apertura, tampoco el artculo 34 establece tal necesidad, pero los razonamientos anteriores nos llevan a que en la prctica el acto administrativo posterior a la visita de comprobacin no es otra cosa que una licencia de apertura. c) Finalmente, hemos de reiterar que el hecho de que lleguemos a la conclusin anterior es fruto de las normas que tenemos, con las que estoy en absoluto desacuerdo. El RAMINP debera estar derogado en Castilla-La Mancha por una norma que regulara el ejercicio de todas las actividades que tuvieran incidencia en el medio ambiente, tal y como han hecho otras Comunidades Autnomas147. Esta nueva norma debera estar perfectamente interrelacionada con el resto de normas, sobre todo con el TRLOTAU. As se evitaran situaciones absurdas como procedimientos de cuatro meses (RAMINP) que deben resolverse en dos (artculo 163 y 166 del TRLOTAU). 2.7 EL RGIMEN DE INTEGRACIN DE LICENCIAS PREVISTO EN EL TRLOTAU Una vez analizada la tipologa de licencias que establece el TRLOTAU, estamos en disposicin de estudiar el alcance y significado del principio postulado por el TRLOTAU en su artculo 163, relativo a la integracin de licencias. Este artculo denominado por el TRLOTAU: Integracin del rgimen urbanstico y el de actividades clasificadas o sujetas a evaluacin de impacto ambiental establece que: La licencia urbanstica llevar implcita la concesin de las restantes licencias municipales y especialmente, la de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas y la de actividades industriales. Cuando la licencia urbanstica se refiera a actos, operaciones o actividades que requieran otras licencias o autorizaciones municipales, el procedimiento previsto para stas se integrar en el procedimiento de otorgamiento de aqullas . Junto a este precepto el TRLOTAU alude a este principio en dos artculos, esencialmente, uno, el artculo 162.1, relativo a Los efectos de la licencia urbanstica cuando dispone que: La obtencin de la licencia urbanstica legitima la ejecu, cin de los actos y la implantacin y el desarrollo de los usos y actividades correspondientes y, otro, el artculo 168.3 in fine que establece: El Municipio no podr conceder la licencia de construccin sin el informe favorable del rgano autonmico competente en materia de actividades clasificadas o sin la declaracin de impacto ambiental favorable a las operaciones para las que se pide la licencia .
147 LPEZ-NIETO Y MAYO, F. Espectculos y establecimientos pblicos Edit. El Consultor de los . Ayuntamientos. Madrid. 1989. Manual de actividades molestas, insalubres y peligrosas Edit. Tecnos. . 1986.
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A la vista de tales disposiciones hay que reconocer, en primer lugar, que la LOTAU de 1998 desplaz las previsiones normativas contenidas en el RAMINP contrarias a dicha ley, ya que, por un lado, la competencia en esta materia es de la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha148 (aunque hasta la fecha no haya legislado especficamente sobre ella149); y, por otro, porque la LOTAU determin trmites y efectos jurdicos que afectaron a la tramitacin de los expedientes de actividades clasificadas. Por tanto, desde mi punto de vista, el RAMINP sigue vigente en Castilla-La Mancha pero interpretado conforme a las prescripciones contenidas en el TRLOTAU y, como no, en la LRJPAC. Ahora bien, esta postura no es aceptada por el TSJ de Castilla-La Mancha, ya que todava sigue considerando vigente la denuncia de la mora, prevista en el artculo 33 del RAMINP. Prueba de ello es la sentencia de dicho tribunal de 7 de febrero de 2005 (LA LEY 29752/2005), cuando reconoce que: Pero es que a ello, se unira la imposibilidad de obtener la licencia clasificada por acto administrativo tcito (licencias concurrentes), sin la previa denuncia de mora (artculo 33 RAMINP), que adquiere el carcter de elemento constitutivo, imprescindible para obtener dicho silencio Del mismo tenor podemos destacar la sentencia de 8 de . junio de 2004 (LA LEY 135796/2004). Dicho esto, segn el TRLOTAU, la licencia urbanstica es la autorizacin que concede el Ayuntamiento mediante la cual el promotor queda habilitado para construir, instalar o ejercer las actividades previstas en el artculo 165. Esa licencia urbanstica englobara a todas las licencias municipales, de tal modo que cuando un promotor solicita una licencia con el fin de ejercer una actividad, por ejemplo una
Redaccin del consultor de los Ayuntamientos. Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas Edit. El consultor de los Ayuntamientos. 1991. . 149 Dentro del capitulo 3 del Ttulo denominado de las licencias de construccin o reforma y de apertura se distinguen dos secciones: -Seccin 1. De las obras de nueva planta, adaptacin o reforma de locales o recintos: Artculo 36 a 39 del RGPE. -Seccin 2. De la apertura al pblico de locales o recintos y la entrada en funcionamiento de las instalaciones destinadas a espectculos o actividades recreativas: artculo 40 a 49 del RGPE. Concretamente el artculo 40 establece que: 1. Para la apertura de todo local o recinto de nueva planta o reformado, destinados exclusiva o preferentemente a la presentacin de espectculos o a la realizacin de actividades recreativas, ser preciso que se solicite y obtenga, del Ayuntamiento del municipio de que se trate, la licencia correspondiente, sin perjuicio de los dems requisitos y condiciones impuestos por la reglamentacin especfica del espectculo de que se trate. 2. Igual solicitud se formular para la transformacin y dedicacin a la realizacin de espectculos o actividades recreativas, con carcter continuado, de locales que vinieran estando habitualmente destinados a distinta utilizacin. No podrn iniciarse las actividades sealadas sin haber obtenido la indicada licencia. 3. Tal licencia tendr por objeto comprobar que la construccin o la reforma y las instalaciones se ajustan ntegramente a las previsiones del proyecto previamente aprobado por el Ayuntamiento al conceder las licencias de obra a que se refiere el Artculo 36 de este Reglamento, especialmente en aquellos aspectos y elementos de los locales y de sus instalaciones que guarden relacin directa con las medidas de seguridad, sanidad y comodidad de obligatoria aplicacin a los mismos .
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discoteca, una vez que el Ayuntamiento concede la licencia urbanstica (artculo 163) est concediendo todas las licencias municipales, como pueden ser: -La licencia de obras propiamente dicha (artculo 166). -La licencias de instalacin de actividades (RAMINP). -La licencia de obras o instalacin (RGPE). -La licencia para la instalacin de gras. -La licencia para la ocupacin de la va (materiales, andamios, etc.) -La licencia de puesta en funcionamiento, apertura, primera ocupacin, etc. Ahora bien, aunque a primera vista pudiera pensarse que se obtienen todas las licencias expuestas, o lo que es lo mismo, que la licencia urbanstica lleva implcita el resto de las citadas, eso, a mi juicio, no es as, como seguidamente veremos. Tampoco cabe considerar que el artculo 162.1 citado quiera decir que una vez obtenida la licencia urbanstica habilita y legitima la apertura y el uso. Dicha interpretacin es un grave error, entre otras cosas, porque la licencia de apertura no se puede obtener, como ya hemos estudiado en el epgrafe anterior, hasta tanto no
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norma distingue claramente y de manera didctica en su artculo 6 las distintas clases de autorizaciones o licencias para poder entrar en funcionamiento o abrirse al pblico un centro sanitario, cuyo texto voy a introducir, por dos razones, la primera por su elogiable redaccin y sistemtica, y la segunda, por tratarse de una norma aplicable en Castilla-La Mancha ntimamente relacionada con el tema de esta obra. A.- Los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios estarn sujetos a los siguientes tipos de Autorizaciones Administrativas: 1.- Autorizacin Administrativa de Instalacin Este tipo de autorizacin administrativa debern solicitarla los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios en las siguientes situaciones: a) Cuando sean de nueva construccin. b) Cuando se instalen en locales o edificios ya existentes que precisen obras de adaptacin o reforma para adecuar su uso. c) Cuando se instalen en locales o edificios ya existentes que no precisen ninguna obra, pero precisan la adquisicin de equipamiento. 2.- Autorizacin Administrativa de Modificacin que requiere la realizacin de obras o instalaciones: Este tipo de autorizacin administrativa debern solicitarla los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios que estando en funcionamiento y disponiendo de autorizacin para ello tienen previsto 1levar a cabo alguna modificacin que conlleva la realizacin de algn tipo de obra o instalacin. 3.-Autorizacin Administrativa de Puesta en Funcionamiento: Este tipo de autorizacin administrativa debern solicitarla los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios antes de iniciar su actividad y una vez hayan finalizado las actuaciones de instalacin o modificacin con realizacin de obras, autorizadas previamente. 4.- Autorizacin Administrativa de Modificacin de actividades: Este tipo de autorizacin administrativa debern solicitarla los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios que estando en funcionamiento y disponiendo de autorizacin para ello tienen previsto llevar a cabo alguna modificacin que no conlleva cambio de estructura, ni por lo tanto realizacin de obras y que consiste en: a) Modificacin del tipo de actividades. b) Ampliacin de actividades. c) Cambios en el personal sanitario. B.- Las autorizaciones administrativas de instalacin y las de modificacin que requieren la realizacin de obras o instalaciones precisarn posteriormente de una autorizacin de puesta en funcionamiento.
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se haya verificado la adecuacin de lo ejecutado a lo proyectado. Para avalar esta reflexin el artculo 163.3 del TRLOTAU establece que: Las licencias urbansticas podrn denegarse por los motivos previstos en la legislacin especfica que regule las autorizaciones o licencias a que se refiere el prrafo segundo del nmero 1 y quedarn sujetas al rgimen de verificacin, inspeccin y, en su caso, sancin previsto en dicha legislacin Todo esto viene a recordar la virtualidad del tan citado . artculo 34 del RAMINP. La conclusin anterior viene confirmada por la prctica administrativa, ya que los ayuntamientos siguen exigiendo, de manera autnoma las respectivas licencias, esto es, una vez obtenida la licencia urbanstica, obligan a los promotores a solicitar la licencia de ocupacin de la va pblica, instalacin de estructuras auxiliares, etc. Y esto es as, porque el constructor quiere iniciar la obra y no discutir . Por ello, solicita las otras licencias y, por supuesto, paga las respectivas tasas. A mi modo de ver, los propios ayuntamientos son los que debern integrar en un nico procedimiento y resolucin todos esos pronunciamientos, a travs de sus respectivas ordenanzas municipales. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se ha hecho eco de este sistema de integracin de licencias en la sentencia de 15 de mayo de 2002, recurso: 298/2001 (LA LEY JURIS: 1213758/2002)150, al reconocer que la concesin de la licencia urbanstica lleva aparejada tambin la de actividad. A pesar de lo postulado por la citada sentencia, lo que en ningn caso admite el TRLOTAU (u otra norma), ni la jurisprudencia, es que la obtencin de la licencia urbanstica (de obras o instalacin) conlleve la licencia o beneplcito para la entrada en funcionamiento de la actividad, o en su caso, el uso de la construccin. Es lgico y obvio que cuando un ayuntamiento autoriza una construccin de nueva planta o una instalacin sobre una edificacin preexistente, est autorizando sobre proyecto, en base a unos documentos, y que una vez se termine la obra o la instalacin ser cuando la administracin est en disposicin de comprobar lo ejecutado. Entender que el alcance de la licencia urbanstica llega hasta la posibilidad de utilizar o poner en funcionamiento una edificacin es un gravsimo error. Primero se construye con la licencia urbanstica de obras o instalacin y luego comienza el uso de la misma con la licencia de apertura. Una vez que hemos analizado el concepto de licencia urbanstica, la interrelacin entre las licencias urbansticas de obras, actividades y apertura, estamos
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Sondeo realizado entre ayuntamientos de Castilla-La Mancha y de otras Comunidades Autnomas, arrojan un claro resultado a favor de exigir las tres licencias (90%), ya que tras la visita de inspeccin siempre se concede la apertura.
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en disposicin de contestar a las preguntas formuladas sobre el alcance del artculo 169 del TRLOTAU151. En mi opinin, es en ese artculo 169 donde se regula la licencia de apertura, entendiendo por licencia urbanstica de apertura la primera utilizacin de lo edificado, su cambio de uso, etc. Por ello, cuando transcurren los plazos previstos para la tramitacin de la licencia urbanstica de obras podremos edificar, construir o instalar, pero una vez terminadas las obras habr que ponerlo en conocimiento de la administracin para que sta compruebe y verifique que lo construido y realizado es conforme a lo autorizado, expidindose, slo entonces, la correspondiente licencia de funcionamiento que puede ser: , a) Licencia de primera ocupacin cuando se trata de edificaciones para uso residencial. b) Licencia de apertura cuando nos referimos a edificios o locales destinados a actividades industriales, comerciales, profesionales, etc. En estos casos, habr de distinguirse si la actividad est sujeta o no a la tramitacin prevista en el RAMINP, RGPE, Decreto 13/2002, de 15 de enero de 2002, de autorizaciones administrativas de centros, servicios y establecimientos sanitarios, etc. Debemos entender que el artculo 169.2 b) del TRLOTAU se refiere realmente a la tramitacin de licencias de apertura, en ningn caso, a licencias de actividades (RAMINP), porque stas ya se han tramitado en el seno de la licencia urbanstica de obras o instalacin propiamente dicha. Finalmente para comprender el sistema de integracin de licencias hay que tener en cuenta un aspecto de gran trascendencia en todo procedimiento administrativo, me refiero a los plazos para su resolucin, porque es ah donde se plantea el gran problema de la integracin de licencias urbansticas, esto es, Cmo tramitar en un nico expediente varias licencias o pronunciamientos administrativos regulados en normas distintas, con plazos y trmites diferentes? A esta cuestin dedico los siguientes epgrafes. 2.8 LOS PLAZOS PREVISTOS EN EL TRLOTAU PARA LA CONCESIN DE LAS DISTINTAS LICENCIAS URBANSTICAS a) Principio general: Segn el artculo 161.3 del TRLOTAU, el transcurso del plazo mximo para resolver desde la presentacin de la solicitud, sin notificacin de resolucin alguna, determinar el otorgamiento de la licencia interesada por silencio administrativo positivo. b) Plazo especfico para la licencia urbanstica de obras: El artculo 166.4 del TRLOTAU establece que la resolucin sobre la solicitud deber notificarse al interesado dentro del plazo mximo de tramitacin que sea de aplicacin en
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cada caso, que deber ser determinado en las Ordenanzas municipales, sin que en ningn caso pueda ser superior a dos meses. En defecto de previsin expresa en las correspondientes Ordenanzas Municipales, regir este ltimo. Quiere ello decir, que las Ordenanzas pueden reducir el plazo de dos meses, nunca ampliarlo. c) Plazo para aperturas, primeras ocupaciones, actividades, usos o cambios de usos de edificaciones o instalaciones preexistentes: En estos casos el artculo 169.3 del TRLOTAU determina que el plazo mximo para la resolucin sobre las solicitudes vendr determinado en las Ordenanzas Municipales, pero en ningn caso podr superar el plazo de 6 meses. En defecto de previsin expresa, en las correspondientes Ordenanzas Municipales, el plazo de resolucin del expediente ser de 3 meses. De acuerdo con la redaccin del TRLOTAU el procedimiento para la concesin de la licencia de obras e instalacin estn sometidas al plazo de dos meses, entendindose superada la previsin contenida en el RAMINP, en cuanto a los plazos y la denuncia de la mora. Ahora bien, los trmites del RAMINP concretamente los previstos en el artculo 29 y 30 ahora debern tramitarse en el plazo de dos meses, cuestin de difcil solucin, en principio, porque un plazo mayor no cabe integrarlo en uno menor. As las cosas, la nica salida ajustada a la legalidad, que impida al promotor obtener una licencia urbanstica integradora de la licencia de actividad o instalacin por silencio administrativo, es suspender el procedimiento hasta tanto no se obtenga la calificacin de la Comisin Provincial de Saneamiento, suspensin que se adoptara con las formalidades y requisitos previstos en el artculo 42.5, c) de la LRJPAC152. El Ayuntamiento utilizando este mecanismo cuenta con tiempo suficiente para tramitar la licencia de instalacin o actividad. 2.9 CONSECUENCIAS PRCTICAS DE LA APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO153 AL SISTEMA DE INTEGRACIN DE LICENCIAS PREVISTO EN EL TRLOTAU A) La licencia urbanstica a que aluden los artculos 162.1 y 163.1 del TRLOTAU lleva implcita, en todo caso, la licencia de actividad y, por tanto, se puede obtener por silencio administrativo.
Sobre el concepto de instalacin vase el epgrafe de esta obra destinado al estudio de los actos sujetos a licencia urbanstica, entre los que se encuentra las instalaciones. 153 Por ejemplo, la Ley 4/2004, de 1 de julio, de Catalua, reguladora del proceso de adecuacin de las actividades de incidencia ambiental a lo establecido en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervencin integral de la Administracin ambiental. La Ley 1/1998, de 8 de enero, de Canarias, de Rgimen Jurdico de los Espectculos Pblicos y Actividades Clasificadas.Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevencin Ambiental de Castilla y Len.
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Ahora bien, aun considerando que la licencia urbanstica integra la de actividad, aunque ya hemos dicho que sta tambin es urbanstica, slo podr obtenerse cuando dicha actividad sea conforme con la ordenacin urbanstica, es decir, entrara en juego el principio establecido en el artculo 242.6 del TRLS de 1992, recogido por el TRLOTAU en el artculo 162.1: En ningn caso podrn adquirirse facultades o derechos en contra de la ordenacin territorial o urbanstica este prin, cipio del silencio contralegem ha sido asumido por la jurisprudencia con absoluta claridad154. Dicho todo lo anterior, para que se obtenga la licencia por silencio se tienen que dar los siguientes requisitos y condiciones: a) Que conforme al artculo 168.3 del TRLOTAU el Ayuntamiento cuente con el informe favorable del rgano autonmico competente en materia de actividades clasificadas o, en su caso, la declaracin de impacto ambiental favorable a las operaciones para las que se pide la licencia. b) Requisito Sustantivo: Que la actividad proyectada sea conforme a la legalidad, en los trminos de los artculos 242.6 del TRLS de 1992 y 162 del TRLOTAU. c) Requisito formal: Que la solicitud de licencia viniera acompaada, conforme a la normativa urbanstica y sectorial aplicable, de la documentacin preceptiva para el tipo de actividad proyectada. d) Requisito Temporal: Transcurso y cumplimiento de los plazos establecidos por dicho ordenamiento. B) Qu ocurre si solicitada una licencia para construir e instalar una actividad sometida al RAMINP transcurren los dos meses previstos en el artculo 166 del TRLOTAU, sin contestacin del Ayuntamiento? Puede iniciar o entrar en funcionamiento la actividad al entender el promotor que la licencia obtenida integra todas las licencias municipales? La respuesta es no, ya que, como hemos indicado, es preciso solicitar la licencia de apertura prevista en el artculo 169 del TRLOTAU, previa inspeccin conforme al artculo 163.3 (quedarn sujetas al rgimen de verificacin, inspeccin y, en su caso, sancin previsto en dicha legislacin), todo ello en conexin con los citados artculos 34 del RAMINP, 40 del RGPE y 6 del Decreto 13/2002, de 15 de enero citado.
154 Artculo 32.7 del Estatuto de Autonoma de Castilla-La Mancha establece que: en el marco de la legislacin bsica del Estado y, en su caso, en los trminos que la misma establezca, es competencia de la Junta de Comunidades el desarrollo legislativo y la ejecucin en las materias siguientes: Proteccin del medio ambiente y de los ecosistemas. Normas adicionales de proteccin .
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Ahora bien, s se podra construir o instalar lo solicitado. C) Qu ocurre si obtenida una licencia urbanstica por silencio administrativo, para una construccin o instalacin (y por tanto hemos de entender que es conforme a la legalidad), y posteriormente se solicita la licencia de apertura del artculo 169 del TRLOTAU sin que el Ayuntamiento resuelva expresamente en el plazo legalmente previsto? Si el promotor construye conforme al proyecto, siendo ste a su vez acorde a la legalidad (esto es, no se produce un caso de silencio contralegem155), y transcurren los plazos previstos en el artculo 169, podemos considerar que el promotor puede iniciar la actividad o el uso previsto en el correspondiente proyecto, ya que estaramos ante dos resoluciones presuntas favorables: la licencia urbanstica de obras y la licencia de apertura.
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La Junta de Comunidades s ha legislado sobre medio ambiente, entre otras, las ya citadas leyes sobre declaracin de impacto ambiental y proteccin de la naturaleza.
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CAPITULO 3 LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIN Y EDIFICACION SUJETOS A LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA
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LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIN Y EDIFICACION SUJETOS A LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA
3.1 CUESTIONES PREVIAS Y RGIMEN JURDICO A travs de la licencia urbanstica, como ya hemos explicado, se trata de verificar que aquello que se pretende realizar es conforme con la normativa vigente en ese lugar y momento, lo cual no quiere decir que todo acto sobre el suelo o la edificacin requieran la obtencin de previa licencia. Por tanto, lo primero que vamos a estudiar es la determinacin de los actos que estn sujetos a licencia urbanstica, y los que no. La trascendencia de su adecuada identificacin se traduce en las siguientes consecuencias inmediatas: a) Marca la lnea fronteriza entre la aplicacin del sistema de los actos comunicados156 y la licencia urbanstica. b) Determina qu actos de uso del suelo y de la edificacin, aun no estando sometidos a comunicacin previa, no requieren licencia urbanstica. c) Y, en tercer lugar, desde un punto de vista fiscal, el hecho de que un acto de uso del suelo y de la edificacin requiera o no licencia urbanstica conllevar obligaciones tributarias conforme dispone el artculo 20.4, h) y 100 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. El soporte jurdico para identificar y reconocer, con mxima precisin, qu actos de uso del suelo y de la edificacin requieren licencia urbanstica previa en Castilla-La Mancha viene configurado por el siguiente cuadro de normas jurdicas, todas ellas aplicables conforme al siguiente orden de prelacin:
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En esta sentencia se estudia el caso concreto de que la actora solicit inicialmente una licencia urbanstica de obras capaz de originar la unificacin integradora de todas las dems autorizaciones administrativas conexas, concretamente dice que: la solicitud administrativa y dems trmites que definen el expediente administrativo, claramente procedimentalizan la concesin de una licencia urbanstica, que viene a integrar y unificar por imperativo legal un procedimiento de calificacin urbanstica (artculo 64.2 de la L.O.T.A.U.) y una licencia de actividad clasificada (artculos 163, de la misma Ley autonmica 2/1998, de 4 Jun.); y que el Ayuntamiento por razones extralegales y de oportunidad, deniega desvindose del contenido reglado que define el control de la actividad que suponen las licencias implicadas (artculo 160 de la LOTAU y doctrina legal expuesta por el Juez a quoY ello, porque las actuaciones administrativa revelan que la parte actora solicit inicialmente, en fecha 12 Jun. 1998, una licencia urbanstica de obras, capaz de originar per se la unificacin integradora de todas las dems autorizaciones administrativas conexas, segn impone jurdicamente la LOTAU (artculos 63 y 64; 160, 161 y 163, todos ellos de la LOTAU). Luego resulta absurdo, que despus de haberse procedimentalizado en el expediente administrativo todos los trmites propios y exigidos a aqullas autorizaciones, dentro del proceso racional de unificacin que a tal efecto comprende de LOTAU, y siendo todos ellos favorables, se pueda mantener que el expediente solo puede decidir sobre una autorizacin, yendo en contra de lo pretendido y exigido legalmente. Dicha tesis de la Corporacin Local evidencia un propsito claramente dilatorio, realizado en fraude de Ley y con abuso de Derecho, con prevalencia y defensa de un inters parcial y lejano del inters superior e integrativo que es el pblico que delimita y defiende el propio expediente administrativo (artculos 6.3 y 7.1, ambos del C. Civil; y artculos 1.1; 9.1; 9.3; 103 y 106, todos ellos de nuestra Supra-Norma) .
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1 Normas de aplicacin directa - Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, de acuerdo con lo previsto en su disposicin final primera. - Artculo 242.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (hoy vigente tras la STC 61/1997) que establece que: Todo acto de edificacin requerir la preceptiva licencia municipal . - Artculos 254 y siguientes del TRLOTAU. -Las ITP (Orden de 31 de marzo de 2003, de la Consejera de Obras Pblicas, por la que se aprueba la instruccin tcnica de planeamiento sobre determinados requisitos sustantivos que debern cumplir las obras, construcciones e instalaciones en suelo rstico). -Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rstico de la LOTAU (en adelante, RSR). - Artculo 5 de la LOE157 y CTE. 2 Instrumentos de planeamiento Actos previstos en tales normas, de acuerdo con lo establecido en los artculos 165.1. t) y 169.1.c) de la LOTAU. 3 Normativa supletoria - R.D. 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. - R.D. 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanstica para el desarrollo de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana - R.D.L. 3/1980, de 14 de marzo, sobre promocin del suelo y agilizacin de la Gestin urbanstica. - R.D.L. 16/1981, de 16 de octubre, sobre adaptacin de los Planes Generales de Ordenacin. - R.D. 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para desarrollo de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. - R.D. 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestin Urbanstica. - Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955.
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Sobre el alcance del artculo 169 del TRLOTAU vanse los epgrafes 2.5 y 3.4.1.5 de esta obra.
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De toda la normativa expuesta el precepto clave sobre el que bascula el sistema en Castilla-La Mancha es el artculo 165 del TRLOTAU que ha establecido un elenco, harto preciso, de supuestos posibles de actos de uso del suelo y de la edificacin para cuya ejecucin se requiere previa licencia urbanstica, estos supuestos prcticamente ya venan recogidos en la normativa urbanstica estatal, ahora supletoria, esto es, los artculos 1 del RDU158, el 178.1 del TRLS de 1976159 y el 21.1 del RS160. Ahora bien, antes de analizar pormenorizadamente cada uno de los supuestos contemplados en el artculo 165 del TRLOTAU conviene hacer algunas precisiones, sobre el rgimen jurdico aplicable a este apartado de la obra, concretamente nos referimos al alcance del artculo 242.1 del TRLS de 1992 y de la legislacin supletoria estatal. Como hemos visto el citado artculo 242.1 del TRLS de 1992 adems de estar vigente tiene carcter bsico161, siendo aplicable en todo el territorio espaol, y vinculante para todas las Comunidades Autnomas. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el mencionado artculo slo habla de actos de edificacin sin referirse al uso del suelo, correspondiendo por tanto a las normas autonmicas detallar los actos de uso del suelo que requieren licencia urbanstica. Por otro lado, el alcance del artculo 242.1 del TRLS de 1992, respecto de la normativa estatal supletoria, supone que un supuesto que no est incluido en el TRLOTAU no quiere decir que su ejecucin est exenta de licencia urbanstica por dos razones: 1 Porque si viene recogido en la normativa estatal supletoria sera aplicable sta, ya que para que un supuesto de los recogidos en las citadas normas supletorias no requiera licencia urbanstica es preciso que la norma autonmica lo excluya expresamente (por ejemplo, los Proyectos de Singular Inters determinados
158 Artculo 42.5 LRJPAC: El transcurso del plazo mximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolucin se podr suspender en los siguientes casos: c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolucin a rgano de la misma o distinta Administracin, por el tiempo que medie entre la peticin, que deber comunicarse a los interesados, y la recepcin del informe, que igualmente deber ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensin no podr exceder en ningn caso de tres meses. 159 La institucin del silencio administrativo es tratada con la profundidad necesaria en el captulo de esta obra dedicado a la terminacin del procedimiento administrativo de licencia urbanstica. 160 La admisin de este principio se hace a tenor de la consolidada doctrina jurisprudencial, as como doctrinal y las previsiones contenidas en el derecho positivo. El anlisis de la cuestin es tratado en el captulo dedicado al silencio administrativo de esta obra. 161 Sobre el silencio administrativo vase el captulo de esta obra dedicado a su estudio.
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en el artculo 22.3 del TRLOTAU), y esto es as, en base al principio de seguridad jurdica reconocido por la Constitucin Espaola en su artculo 9.3. 2 Cuando un supuesto de hecho no venga recogido expresamente no significa que no est sujeto a licencia, ya que las relaciones contenidas en los artculos antes mencionados no tiene carcter exhaustivo, sino enunciativo, son numerus apertus El hecho de que un acto no est especfica y expresamente enumera. do en la relacin del artculo 165 del TRLOTAU no exime del deber de su solicitud, en este sentido se ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia, entre otras podemos destacar la STS de 5 de julio de 1997, (LA LEY JURIS 8811/1997) .En tales circunstancias es patente la necesidad de licencia, como expresan con meridiana claridad -en enumeracin que es enunciativa y abierta Igualmente la STS de 2 de septiembre de 1988 (LA LEY JURIS 109200-NS/0000)162. Hechas estas precisiones tcnicas previas, de acuerdo los artculos 165 y 169 del TRLOTAU estn sujetos a la obtencin de licencia urbanstica, sin perjuicio de las dems autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislacin sectorial aplicable, los siguientes actos de construccin, edificacin y uso del suelo, que voy a clasificar en cuatro grupos, por razones sistemticas: 1 Actos tpicos de uso del suelo y de la edificacin sujetos a licencia urbanstica. a) Las parcelaciones o cualesquiera otros actos de divisin de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidas en proyectos de reparcelacin. b) Las obras de construccin, edificacin e implantacin de instalaciones de toda clase de nueva planta. c) Las obras de ampliacin de construcciones, edificios e instalaciones de toda clase existentes. d) Las obras de modificacin o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases. e) Las obras que modifiquen la disposicin interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso. f) Las obras y los usos que hayan de realizarse con carcter provisional. g) La demolicin de las construcciones, salvo en los casos declarados de ruina inminente. h) La modificacin del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones. i) Los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanacin en cualquier clase de suelo y los de abancalamiento y sorriba para la preparacin de parcelas de cultivos, sin que los simples surcos para labores agrcolas tengan
162 Para determinar los actos de uso del suelo, construccin y edificacin sujetos a comunicacin previa, vase el captulo 1 de la parte especial de esta obra.
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tal consideracin. j) La extraccin de ridos y la explotacin de canteras. k) la instalacin de centros de tratamiento o instalaciones de depsito o transferencia de toda clase de residuos. l) El cerramiento de fincas, muros y vallados. m) La apertura de caminos, as como su modificacin o pavimentacin. n) La ubicacin de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisionales o permanentes. ) La instalacin de invernaderos. o) La colocacin de carteles y vallas de propaganda visibles desde la va pblica. p) Las instalaciones que afecten al subsuelo. q) La instalacin de tendidos elctricos, telefnicos u otros similares y la colocacin de antenas de cualquier clase. r) La construccin de presas, balsas, obras de defensa y correccin de cauces pblicos, vas pblicas o privadas y, en general, cualquier tipo de obras o usos que afecten a la configuracin del territorio. s) Los actos de construccin y edificacin en estaciones destinadas al transporte terrestre, as como en sus zonas de servicio. 2 Los dems actos que sealen los instrumentos de planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica.
3 Los actos de construccin, edificacin y uso del suelo que realicen los particulares en terrenos de dominio pblico, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que otorgue el ente titular del dominio pblico. 4 Actos previstos en el artculo 169 de la LOTAU. a) La primera utilizacin y ocupacin de los edificios e instalaciones en general, y la modificacin del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones (previsto en el artculo 165.1.h). b) La tala de masas arbreas, de vegetacin arbustiva o de rboles aislados que, por sus caractersticas, puedan afectar al paisaje o estn protegidos por la legislacin sectorial correspondiente (recogido en el artculo 1.16 del RDU). c) Los dems actos que sealen los instrumentos de planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica (repite el artculo 165.1. t LOTAU). Veamos a continuacin de manera detallada los supuestos de actos de uso del suelo y de la edificacin que estn sujetos a licencia urbanstica en Castilla-La Mancha. Entre los supuestos tpicos contemplados en el artculo 165 del TRLOTAU vamos a tratar especialmente los previstos en el artculo 165.1 a), 165.1 b), 165.1f) y 165.1.i, ya que son los casos ms conflictivos y abundantes.
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3.2 LAS PARCELACIONES O CUALESQUIERA OTROS ACTOS DE DIVISIN DE FINCAS O PREDIOS EN CUALQUIER CLASE DE SUELO, NO INCLUIDAS EN PROYECTOS DE REPARCELACIN163 Dentro de este epgrafe vamos a estudiar los siguientes subepgrafes: 3.2.1 Obligatoriedad siempre de la licencia urbanstica para toda segregacin. 3.2.2 Distincin entre parcelacin urbanstica y segregacin de suelo rstico. 3.2.3 El rgimen jurdico actual de las segregaciones de suelo rstico en Castilla-La Mancha. 3.2.4 Supuestos en los que procede las segregaciones agrarias: Actos con fines agrarios y no agrarios. 3.2.1 Obligatoriedad de la licencia urbanstica para toda segregacin El artculo 165.1 a) unido a los artculos 54.1.2a)164 y 63.2165 del TRLOTAU
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Artculo 5 de la LOE dispone que: La construccin de edificios, la realizacin de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupacin precisar las preceptivas licencias y dems autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable .
El artculo 1 del RDU dispona que: Estarn sujetos a previa licencia, sin perjuicio de las autorizaciones que fueren procedentes con arreglo a la legislacin especfica aplicable, los siguientes actos: 1. Las obras de construccin de edificaciones e instalaciones de todas clases de nueva planta. 2. Las obras de ampliacin de edificios e instalaciones de todas clases existentes. 3. Las de modificacin o reforma que afecten a la estructura de los edificios e instalaciones de todas clases existentes. 4. Las de modificacin del aspecto exterior de los edificios e instalaciones de todas clases existentes. 5. Las obras que modifiquen la disposicin interior de los edificios, cualquiera que sea su uso. 6. Las obras que hayan de realizarse con carcter provisional a que se refiere el apartado 2 del artculo 58 del texto refundido de la Ley del Suelo, en adelante Ley del Suelo. 7. Las obras de instalacin de servicios pblicos. 8. Las parcelaciones urbansticas. 9. Los movimientos de tierra, tales como desmontes, explanacin, excavacin y terraplenado, salvo que tales actos estn detallados y programados como obras a ejecutar en un Proyecto de Urbanizacin o Edificacin aprobado o autorizado. 10. La primera utilizacin u ocupacin de los edificios e instalaciones en general. 11. Los usos de carcter provisional a que se refiere el apartado 2 del artculo 58 de la Ley del Suelo. 12. El uso del vuelo sobre las edificaciones e instalaciones de todas clases existentes. 13. La modificacin del uso de los edificios e instalaciones en general. 14. La demolicin de las construcciones, salvo en los casos declarados de ruina inminente. 15. Las instalaciones subterrneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales, servicios pblicos o cualquier otro uso a que se destine el subsuelo. 16. La corta de rboles integrados en masa arbrea que est enclavada en terrenos para los que exista un Plan de Ordenacin aprobado. 17. La colocacin de carteles de propaganda visibles desde la va pblica. 18. Y, en general, los dems actos que sealen los Planes, Normas u Ordenanzas . 165Artculo 178.1 del TRLS de 1976 dispone que: Estarn sujetos a previa licencia, a los efectos de esta Ley, los actos de edificacin y uso del suelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificacin de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera utilizacin de los edificios y la modificacin del uso de los mismos, la demolicin de construcciones, la colocacin de carteles de propaganda visibles desde la va pblica y los dems actos que sealaren los Planes. Cuando los actos de edificacin y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio pblico, se exigir tambin licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio pblico .
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(de igual manera los artculos 34 y 35 del RSR) dejan meridianamente claro que ser necesaria siempre una licencia urbanstica para todo tipo de segregaciones o divisiones de fincas, superndose as la confusin provocada por el artculo 259.3 del TRLS de 1992 (vigente tras la STC 61/1997) que obligaba a los notarios y registradores de la propiedad a exigir para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de divisin de terrenos, que se acreditase el otorgamiento de la licencia o la declaracin municipal de su innecesariedad, que los primeros deberan testimoniar en el documento. Digo que desaparece la confusin, porque esa declaracin de innecesariedad, a que alude el citado artculo 259.3, dio lugar a que se declarasen en algunos trminos municipales de manera equivocada. Ahora con el TRLOTAU ya no caben declaraciones de esa ndole porque se precisa siempre el acto administrativo expreso o presunto de concesin de licencia urbanstica de segregacin. Sobre este asunto conviene recordar que el artculo 79 del Real Decreto 1093/1997 obliga a los registradores de la propiedad166 a que cuando, a pesar de haberse autorizado la escritura pblica, tengan la duda fundada sobre el peligro de creacin de un ncleo de poblacin, en los trminos sealados por la legislacin o la ordenacin urbanstica aplicable, y no se aportase la licencia correspondiente, remitan copia del ttulo o ttulos presentados al Ayuntamiento que corresponda, acompaando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestacin se proceder con arreglo a lo establecido en este artculo. La remisin de la documentacin referida se har constar al margen del asiento de presentacin, el cual quedar prorrogado hasta un lmite de ciento ochenta das a contar de la fecha de la remisin. 3.2.2 DISTINCIN ENTRE PARCELACIN URBANSTICA Y SEGREGACIN DE SUELO RSTICO167 En primer lugar, antes de entrar en el anlisis de la parcelacin urbanstica y la segregacin, hemos de distinguir dos conceptos, finca y parcela. La ley estatal 8/2007, del suelo ha previsto en su artculo 17 que: a) Finca: la unidad de suelo o de edificacin atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando,
El artculo 21.1 del RS dispone que: Estarn sujetas a previa licencia las parcelaciones y reparcelaciones urbanas, movimientos de tierras, obras de nueva planta, modificacin de estructura o aspecto exterior de las existentes, primera utilizacin de los edificios y modificacin objetiva del uso de los mismos, demolicin de construcciones y dems actos que sealaren los planes . 167 La citada STC 61/1997, de 21 de marzo, F n 34 reconoce que: El artculo 242.1 TRLS al exigir J con carcter preceptivo la licencia para todo acto de edificacin, responde a la lgica interna de la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos de la propiedad urbana (derecho a edificar), regulacin que al Estado compete en virtud del artculo 139.1.1. CE
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conforme a la legislacin hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideracin de finca registral. b) Parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o slo uso urbanstico independiente .
1 Concepto de parcelacin urbanstica: Una vez reconocida la obligatoriedad de la licencia urbanstica para todo tipo de segregaciones es preciso distinguir la parcelacin urbanstica de la simple segregacin o divisin parcelaria en suelo rstico. Se entiende por parcelacin urbanstica, conforme al artculo 89 del TRLOTAU, toda divisin simultnea o sucesiva de terrenos o fincas en dos o ms lotes, parcelas o fincas nuevas independientes: a) En suelo urbano o urbanizable, en todos los casos. b) En suelo rstico, cuando uno o varios de los lotes o fincas a que d lugar sean susceptibles de actos de construccin o edificacin y dispongan o vayan a disponer de infraestructuras o servicios colectivos innecesarios para las actividades a que se refieren la letra f) del nmero 1.2 y el nmero 1.3 del artculo 54 del TRLOTAU o, en todo caso, de carcter especficamente urbano. El artculo 89 del TRLOTAU declara nula toda parcelacin urbanstica que sea contraria a la ordenacin territorial o urbanstica en vigor o infrinja lo dispuesto en los artculos 90 y 91 del TRLOTAU168. El artculo 13.2 de la ley estatal 8/2007, del suelo, dispone que: Estn prohibidas las parcelaciones urbansticas de los terrenos en el suelo rural, salvo los que hayan sido incluidos en el mbito de una actuacin de urbanizacin en la forma que determine la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica . La parcelacin es una actividad tpicamente privada, realizada por los particulares con arreglo a las normas de derecho comn, ya en forma simultnea o sucesiva. Cuando con estas operaciones de divisin de fincas se puede dar lugar a constituir un ncleo de poblacin, la parcelacin recibe la calificacin de urbanstica, definida como una operacin tcnico-jurdica sujeta a intervencin administrativa (STS de 27 de febrero de 1980).
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Esta sentencia reconoce que: Y es precisamente en cumplimiento de los deberes establecidos en esa ley (y en su Reglamento de Disciplina Urbanstica) por lo que en este caso se hace preciso la intervencin municipal, para otorgar o denegar la licencia de que se trata, sin que se oponga a lo dicho la interpretacin literalmente restrictiva de tal intervencin que ofrece el accionante, con base en lo preceptuado en el artculo 178 de la Ley del Suelo, ya que los tipos de actuaciones y obras que resea no responden a un nmerus clausus, sino ad exemplum, como revela el empleo del trmino tales
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La jurisprudencia ha declarado, en reiteradas ocasiones, que quien con sus actos pueda realizar una parcelacin urbanstica, deber obtener la correspondiente licencia que no puede confundirse con la de edificacin, en este sentido las SSTS de 30 de enero de 1979, de 23 de noviembre de 1983, de 24 de octubre de 1989 (LA LEY JURIS: 127672-NS/0000) y de 13 de marzo de 1990 (LA LEY JURIS: 213/1990). Sobre la prohibicin de parcelaciones urbansticas en suelo rstico el artculo 35.1 del RSR ha determinado que, de conformidad con el artculo 91.2 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica, quedan prohibidas las parcelaciones urbansticas en suelo rstico. En consecuencia no podrn autorizarse actos de divisin, segregacin o parcelacin que: a) Se propongan realizar o responder a una divisin fctica que por sus caractersticas pueda suponer riesgo de formacin de nuevo ncleo de poblacin, entendiendo por ste, de conformidad con el artculo 10 del RSR, estar en presencia de ms de tres unidades rsticas aptas para la edificacin que puedan dar lugar a la demanda de servicios o infraestructuras colectivas innecesarias para la actividad de explotacin rstica o de carcter especficamente urbano. b) Den lugar a lotes o fincas susceptibles de actos de construccin o edificacin y dispongan o vayan a disponer de infraestructuras o servicios colectivos de carcter especficamente urbano o innecesarios para las actividades previstas en los nmeros 2, 3 y 4 del artculo 11: vivienda familiar aislada; obras e instalaciones requeridas por las infraestructuras y servicios de titularidad pblica, estatal, autonmica o local; y actividades industriales, terciarias y dotaciones de titularidad privada. 2 La segregacin rstica y el concepto de unidad mnima de cultivo: Distinta de la parcelacin urbanstica, como ya hemos apuntado, es la parcelacin agraria, siendo esta ltima aquella que no puede dar lugar a la formacin de un ncleo de poblacin y que se realiza a los fines de aprovechamiento agrario o de la explotacin de los recursos naturales de las fincas o para los fines permitidos en el artculo 63.2 del TRLOTAU169. Por tanto, las parcelaciones agrarias son posibles siempre que, con carcter general, no se divida la finca por debajo de la unidad mnima de cultivo, salvo las excepciones a la indivisibilidad previstas en el artculo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias.
169 Sobre las reparcelaciones vanse los artculos 92 a 95 del TRLOTAU. Concretamente el artculo 92 del TRLOTAU dice as: Se entiende por reparcelacin la operacin urbanstica consistente en la agrupacin de fincas o parcelas existentes en el mbito de una unidad de actuacin, delimitada para la ejecucin del planeamiento urbanstico, para su nueva divisin ajustada a ste, con adjudicacin de las nuevas parcelas o fincas a los interesados, en proporcin a sus respectivos derechos.
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Dicho esto, podemos definir a la unidad mnima de cultivo, de acuerdo con el artculo 23 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias, como la superficie suficiente que debe tener una finca rstica para que las labores fundamentales de su cultivo, utilizando los medios normales y tcnicos de produccin, pueda llevarse a cabo con un rendimiento satisfactorio, teniendo en cuenta las caractersticas socioeconmicas de la agricultura en la comarca o zona . Con carcter general, la legislacin urbanstica establece cuatro condicionantes a las divisiones o segregaciones de terrenos en suelo no urbanizable; as, para el suelo rstico de reserva, los artculos 54.1 2 y 63.2 del TRLOTAU disponen: a) La divisin de terrenos no podr dar lugar a una parcelacin urbanstica. En este sentido hay que tener muy presente que estaremos ante una parcelacin urbanstica, entre otros supuestos, cuando dicha parcelacin conlleve riesgo o forme un ncleo de poblacin (sobre el concepto de ncleo de poblacin ya se dijo que viene establecido en los artculos 54.3 a) del TRLOTAU170 y 10 del RSR. b) Los fraccionamientos tendrn que ser superiores a la superficie que con carcter mnimo se establezca: requisitos sustantivos y administrativos. Habr de tenerse en cuenta, los artculos 63.2.2 del TRLOTAU171 y 35.2.3 del RSR, las ITP, el planeamiento urbanstico y la legislacin agraria, todo ello en virtud de lo previsto en el artculo 63.1 del TRLOTAU. c) Que estn permitidas por el planeamiento territorial y urbanstico, artculo 54.1.2 del TRLOTAU. Sin embargo, para el suelo rstico de especial proteccin, los artculos 54.4 del TRLOTAU y 12 del RSR permiten las segregaciones siempre y cuando estn expresamente permitidos por la legislacin sectorial y el planeamiento territorial y urbanstico aplicable por ser necesarios para la mejor conservacin de las caracte-
El artculo 54.1.2 a) TRLOTAU previene que: En los terrenos clasificados como suelo rstico de reserva podrn realizarse los siguientes actos: Los permitidos por el planeamiento territorial y urbanstico, de entre los siguientes: a) Los que comporten la divisin de fincas o la segregacin de terrenos, siempre que, adems del previsto en el apartado 2 del artculo 63 de esta Ley, cumplan los requisitos mnimos establecidos en la ordenacin territorial y urbanstica y, en su caso, la legislacin agraria de aplicacin 63.2. 171 El artculo 63.2 del TRLOTAU establece que la divisin, segregacin o parcelacin en cualquiera otra forma de fincas en suelo rstico debern cumplir los requisitos siguientes: 1. En el caso de los actos previstos en la letra a) del apartado 1.2 del nmero 1 del artculo 50 y en las letras b), c) y d) del punto 2 del nmero 1 del artculo 54: la superficie mnima de cada finca resultante ser la regulada en la legislacin agraria de aplicacin.
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rsticas y valores determinantes del rgimen de especial proteccin o para el uso o disfrutes pblicos compatibles con unas y otros. Concretamente el artculo 34.2 del RSR dispone que en suelo rstico no urbanizable de especial proteccin slo podrn llevarse a cabo cuando se den las condiciones establecidas en el artculo 12 del RSR. Con carcter preceptivo el artculo 12 del RSR establece que a los efectos del suelo rstico no urbanizable de especial proteccin la inexistencia de legislacin sectorial concreta y especfica directamente aplicable sobre un determinado lugar no podr ser interpretada como circunstancia habilitadora para llevar a cabo los usos, actividades o actos de que se trate. En los casos de suelo rstico de especial proteccin ser necesaria, adems de la preceptiva licencia urbanstica, la correspondiente calificacin urbanstica en los trminos previstos en el artculo 37.2 del RSR. d) En todo caso, los vallados y cerramientos de parcelas se debern realizar de manera que no supongan un riesgo para la conservacin de la fauna y la flora silvestres de la zona, ni degraden el paisaje. 3.2.3 El rgimen actual de las segregaciones de suelo rstico en Castilla-La Mancha La prohibicin de efectuar fraccionamientos de los terrenos rsticos en contra de lo dispuesto en la legislacin agraria se recoga expresamente en el segundo inciso del derogado artculo 20.2 de la LRSV172, precepto, de carcter bsico, que a su vez remita a la legislacin agraria, como legislacin especial para regular los requisitos de idoneidad que han de cumplir los predios para su adecuada explotacin. La vigente ley estatal 8/2007, del suelo dispone en su artculo 13.2 que: Estn prohibidas las parcelaciones urbansticas de los terrenos en el suelo rural, salvo los que hayan sido incluidos en el mbito de una actuacin de urbanizacin en la forma que determine la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica . As mismo, el artculo 17.2 de la misma norma establece al respecto que: La divisin o segregacin de una finca para dar lugar a dos o ms diferentes slo es posible si cada una de las resultantes rene las caractersticas exigidas por la legislacin aplicable y la ordenacin territorial y urbanstica. Esta regla es tambin aplicable a la enajenacin, sin divisin ni segregacin, de participaciones indivisas
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Para un anlisis ms profundo de este tema vase el trabajo de CORRAL GIJON, M. C: La proteccin registral del suelo rstico Boletn del Colegio de Registradores de Espaa N 87, Ao XXXVII, . Octubre 2002, pg. 2221.
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a las que se atribuya el derecho de utilizacin exclusiva de porcin o porciones concretas de la finca, as como a la constitucin de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilizacin exclusiva. En la autorizacin de escrituras de segregacin o divisin de fincas, los notarios exigirn, para su testimonio, la acreditacin documental de la conformidad, aprobacin o autorizacin administrativa a que est sujeta, en su caso, la divisin o segregacin conforme a la legislacin que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito ser exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripcin . Pues bien, con carcter general, el artculo 24 de la Ley de Modernizacin de Explotaciones Agrarias establece que: la divisin o segregacin de una finca rstica slo ser valida cuando no d lugar a parcelas de extensin inferior a la unidad mnima de cultivo precepto que, por su carcter de legislacin plena, es de , aplicacin en todas las Comunidades Autnomas y cualquier disposicin de stas que la contradiga resulta inaplicable. En consecuencia, ni el TRLOTAU puede autorizar las segregaciones en fincas rsticas por debajo de la unidad mnima de cultivo (salvo en los casos excepcionales expresamente previstos en la legislacin agraria), ni, por su remisin, el planeamiento urbanstico. Entre las excepciones a la indivisin, que establece el artculo 25 de la Ley de Modernizacin de Explotaciones Agrarias, se encuentra el supuesto de que la porcin segregada se destine de modo efectivo, dentro del ao siguiente, a cualquier tipo de edificacin o construccin permanente, a fines industriales o a otros de carcter no agrario, siempre que se haya obtenido la licencia prevista en la legislacin urbanstica, excepcin que, por supuesto, slo ser posible si la legislacin urbanstica y el planeamiento urbanstico aplicable permiten la edificacin en cuestin, con destino no agrcola, porque, de no permitirse, lgicamente, no se podr obtener la licencia municipal. En otras palabras, la legislacin agraria permite la divisin por debajo de la unidad mnima de cultivo slo en el supuesto de que la legislacin urbanstica permita la construccin proyectada en el suelo objeto de divisin. 3.2.4 Supuestos previstos en la legislacin vigente en Castilla-La Mancha para segregar suelo rstico. Segregaciones con fines agrarios y no agrarios Los citados artculos 24 y 25 de la Ley de Modernizacin de Explotaciones Agrarias son respetados, como no poda ser de otra manera, por el TRLOTAU al distinguir su artculo 63 dos grupos importantes de segregaciones atendiendo al factor destino o uso del suelo, es decir, segregaciones de suelo rstico con fines agrarios y segregaciones de suelo rstico con otros fines. Veamos detenidamente ambas posibilidades: A) Segregaciones con fines agrarios (artculo 63.2.1 del TRLOTAU). Segn el artculo 63.2.1 del TRLOTAU la superficie mnima de cada finca resultante ser la regulada en la legislacin agraria de aplicacin, en el mismo sen-
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tido se manifiesta el artculo 54.1.2 a) de esa Ley y el artculo 35.2 del RSR, esto es, en suelo rstico de reserva se pueden realizar actos que comporten la divisin de fincas o la segregacin de terrenos, siempre que, adems del requisito previsto en el apartado 2 del artculo 63 del TRLOTAU se cumplan los requisitos mnimos establecidos en la ordenacin territorial y urbanstica y, en su caso, la legislacin agraria de aplicacin. a) Usos agrcolas para los que se puede segregar la finca rstica: 1 Actos no constructivos del artculo 50.1.1.2 a) del TRLOTAU (artculos 34 y 35 del RSR). Estos preceptos se refieren a la realizacin de los actos no constructivos precisos para la utilizacin y explotacin agrcola, ganadera, forestal, cinegtica o anloga a la que estn efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios tcnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, que no supongan ni tengan como consecuencia la transformacin de dicho destino o el uso residencial o de vivienda, ni de las caractersticas de la explotacin, y permitan la preservacin, en todo caso, de las condiciones edafolgicas y ecolgicas, as como la prevencin de riesgos de erosin, incendio o para la seguridad o salud pblicas. En estos casos, los trabajos e instalaciones que se lleven a cabo en los terrenos estarn sujetos a las limitaciones impuestas por la legislacin civil y la administrativa aplicable por razn de la materia y, cuando consistan en instalaciones o construcciones, debern realizarse, adems, de conformidad con la ordenacin territorial y urbanstica aplicable. En los terrenos adscritos a la categora de suelo rstico no urbanizable de especial proteccin, esta facultad se entiende con el alcance que sea compatible con el rgimen de proteccin al que la legislacin sectorial o el planeamiento territorial y urbanstico sujete los terrenos y con las limitaciones establecidas en el nmero 4 del artculo 54 del TRLOTAU. 2 Casos previstos en el artculo 54.1.2 b) c) d) del TRLOTAU siempre que estn permitidos por el planeamiento territorial y urbanstico . He aqu un claro ejemplo de los problemas que origina la terminologa del TRLOTAU, esto es, cmo se interpreta la frase: siempre que estn permitidos por el planeamiento territorial y urbanstico . Caben dos interpretaciones: a) Que el planeamiento puede permitir todos los actos de uso del suelo, construccin y edificacin enumerados en el artculo 54.1.2.b) c) d) del TRLOTAU; algunos de los enumerados; e incluso puede no permitir ninguno. b) Que todos esos actos estn permitidos, salvo que lo prohba el plan.
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Dicho de otra manera, si el planeamiento no tiene previstos los usos del artculo 54.1.2 b), c) y d) no se pueden ejecutar. Desde mi punto de vista la interpretacin del citado prrafo es la siguiente: si la norma establece unos supuestos especficos y previene que se pueden realizar cuando el plan lo permita, indudablemente la ejecucin de los mismos requiere el permiso del plan. Este beneplcito puede ser tcito o expreso. Nosotros hemos de entender que se trata de un permiso tcito, porque cuando el TRLOTAU quiere un permiso expreso utiliza la expresin siempre que estn expresamente permitidos , tal y como ocurre en el artculo 54.4 del TRLOTAU, cuando dice: En los terrenos clasificados como suelo rstico no urbanizable de especial proteccin podrn realizarse los actos enumerados en el nmero 1 del presente artculo siempre y cuando estn expresamente permitidos por la legislacin sectorial y el planeamiento territorial y urbanstico aplicable Otra interpretacin nos llevara a una situacin absurda, . como la imposibilidad de vallar una finca en un municipio que no tuviese Plan, o bien no hubiese recogido ese supuesto, salvo que apliquemos las Normas Subsidiarias Provinciales, y en stas vengan recogidos tales actos o supuestos173. Hechas esas aclaraciones, los actos a que hacamos referencia, conforme estipula el artculo 54.1.2 b), c) y d) del TRLOTAU y 11.1 y 11.5. b) y c) del RSR, son los siguientes: - Instalaciones desmontables para la mejora del cultivo o de la produccin agropecuaria, que no impliquen movimiento de tierras. - Edificaciones adscritas al sector primario que no impliquen transformacin de productos, tales como almacenes, granjas y, en general, instalaciones agrcolas, ganaderas, forestales, cinegticas, pisccolas o similares que guarden relacin con el destino y naturaleza de la finca. En particular: - Almacenes de materias primas y aperos. - Granjas e instalaciones destinadas a la estabulacin y cra de ganado. - Otras construcciones relacionadas con actividades agrcolas y ganaderas y con actividades primarias de carcter anlogo tales como balsas de riego, naves de champin, viveros, invernaderos, piscifactoras, etctera. - Instalaciones relacionadas con la explotacin forestal y silvcola. - Instalaciones relacionadas con la caza y la actividad cinegtica. Se entendern incluidas en este supuesto tanto las edificaciones de nueva planta como las reformas o rehabilitaciones de edificaciones existentes que afecten a elementos estructurales o de fachada o cubierta o que supongan un aumento de la superficie construida.
173Sobre
este tema puede consultarse el trabajo de GARCA PALMA, Mara Josefa: Segregaciones, no parcelaciones en suelo no urbanizable: licencia urbanstica y su innecesariedad El Consultor de los . Ayuntamientos y de los Juzgados N 23, Quincena 15 - 29 Dic. 1999, Ref. 3646/1999, pg. 3646, Tomo 2. Distingue la parcelacin urbanstica de la segragacin agraria.
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Finalmente, tal y como indican los prrafos b) y c) del artculo 11.5 del RSR tambin cabe la segregacin para: - Los vallados y cerramientos de parcelas. -Reforma o rehabilitacin de edificaciones existentes dirigidas a su conservacin y mantenimiento, que no afecten a elementos estructurales o de fachada o cubierta. Se entendern incluidos en estos supuestos la reposicin de sus elementos de carpintera o cubierta y acabados exteriores. Las limitaciones que en este apartado se establecen para la reforma o rehabilitacin de edificaciones existentes, no sern aplicables a las edificaciones que estn en los supuestos y cumplan los requisitos establecidos en los siguientes apartados e) y f) del artculo 54.1.2 del TRLOTAU174. Finalmente, y por supuesto, la Ley de Modernizacin de Explotaciones Agrarias (artculo 25 a), y por tanto el TRLOTAU, permiten las segregaciones cuando se trate de cualquier clase de disposicin en favor de propietarios de fincas colindantes, siempre que como consecuencia de la divisin o segregacin, tanto la finca que se divide o segrega como la colindante, no resulte de extensin inferior a la unidad mnima de cultivo. Una vez vistos los casos en que procede la segregacin conforme al artculos 63.2.1 del TRLOTAU, 11 y 35 del RSR, la cuestin inmediata es determinar la superficie mnima y mxima para segregar en dichos supuestos, siendo el requisito ineludible cuando el uso sea agrario, el respeto a la legislacin agraria. La legislacin agraria aplicable a este asunto no es otra que la Ley de Modernizacin de Explotaciones Agrarias citada, y concretamente el artculo 24 citado cuando dice que: la divisin o segregacin de una finca rstica slo ser valida cuando no d lugar a parcelas de extensin inferior a la unidad mnima de cultivo .
174 Estos artculos disponen lo siguiente: Artculo 90. La indivisibilidad de fincas y parcelas. Son indivisibles las siguientes fincas y parcelas: a) Las que tengan unas dimensiones inferiores o iguales a las determinadas como mnimas, salvo que los lotes resultantes se adquieran simultneamente por los propietarios de fincas o parcelas colindantes con la finalidad de agruparlos y formar una nueva finca o parcela con las dimensiones mnimas exigibles. b) Las de dimensiones inferiores al doble de las requeridas como mnimas, salvo que el exceso sobre stas pueda segregarse con el mismo fin sealado en la letra anterior. c) Las que tengan asignada una edificabilidad en funcin de la superficie, cuando se materialice toda la correspondiente a sta. d) Las vinculadas o afectadas legalmente a las construcciones o edificaciones autorizadas sobre ellas. El artculo 91. El rgimen de las parcelaciones urbansticas. 1. No se podrn efectuar parcelaciones urbansticas en suelo urbano mientras no se haya aprobado el correspondiente Plan de Ordenacin Municipal o, en su caso, Plan de Delimitacin de Suelo Urbano y en suelo urbanizable mientras no se encuentre aprobado el correspondiente Programa de Actuacin Urbanizadora. 2. En suelo rstico quedan prohibidas las parcelaciones urbansticas. 3. Toda parcelacin urbanstica estar sujeta a licencia municipal.
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Y dicho esto, surgen dos preguntas inevitables: Cul es la Unidad Mnima de Cultivo en Castilla-La Mancha? y Est vigente la Orden de 27 de mayo de 1958? La unidad mnima de cultivo debe determinarse por la respectiva Comunidad Autnoma, conforme estipula la ley 19/1995 de Modernizacin de Explotaciones Agrarias. Sobre esta cuestin hay que advertir que la Ley autonmica 4/2004, de 18 de mayo, de la Explotacin Agraria y Desarrollo Rural en CastillaLa Mancha dispuso, en su artculo 58.2, que en el plazo de un ao se determinarn reglamentariamente la extensin de la unidad mnima de cultivo (pasados ms de dos aos, an no se ha cumplido dicho mandato). Por tanto, mientras no se regule la misma debemos entender que se aplica la Orden de 27 de mayo de 1958. Ahora bien, esta afirmacin no est exenta de polmica, ya que hay pronunciamientos jurisprudenciales en ambos sentidos, es decir, sobre la aplicabilidad o inaplicacin de dicha Orden, vemoslos: Hay dos posibilidades, que siga vigente la Orden de 27 de mayo de 1958 o bien que sta haya sido derogada y, por tanto, no sea aplicable en el territorio de Castilla-La Mancha. El tema no es pacfico si tenemos en cuenta que el propio Tribunal Supremo y el TSJCM tienen opiniones contrapuestas: 1 A favor de la no vigencia tenemos, entre otras, las SSTS de 10 de mayo de 1980175 y 11 de mayo de 1988, ambas citadas en la STSJ de Castilla-La Mancha de 20 de diciembre de 1999 (LA LEY JURIS 56773/1999). Esta sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha resuelve una demanda planteada contra una licencia urbanstica de segregacin otorgada por el Ayuntamiento de Ciudad Real que contraviene la citada Orden de 1958. El TSJ de Castilla-La Mancha considera inaplicable dicha norma y ante la inexistencia de normas autonmicas especficas ser el respectivo ayuntamiento la entidad competente para determinarlas, conforme a la normativa urbanstica176.
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176Sobre
Vase los artculos 34 y 35 del RSR el concepto de ncleo de poblacin y de parcelacin urbanstica, la Direccin General de los Registros y del Notariado, en Resolucin de 16 de junio de 1995 consider que: el recurso se centra en resolver si para inscribir una segregacin que, a juicio del Registrador, pueda originar una parcelacin urbanstica es necesaria la previa licencia municipal. Que de ello no parece existir duda a la vista del artculo 92.2 de la Ley del Suelo de 1976. Que la ley no define lo que es ncleo de poblacin, pues se trata, por tanto, de un concepto jurdico indeterminado y habr que estar en su caso a lo que seale el plan de ordenacin urbana del municipio, o en su defecto, las normas subsidiarias (artculos 36, 92 y 93 del Reglamento de Planeamiento). Esta definicin no existe en la normativa urbanstica propia del municipio () por ello habr que recurrir a las circunstancias objetivas de la operacin que se califique, entendindose que hay ncleo de poblacin si se dan la siguiente doble exigencia: Una genrica, que es la divisin simultnea o sucesiva del suelo; y otra especfica, como la presumible finalidad edificativa
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2) A favor de su aplicabilidad y vigencia: Entre otras, la STS de 10 de marzo de 1986 (LA LEY JURIS: 10854JF/0000), deja meridianamente clara la aplicabilidad de la citada Orden al tratar un caso sobre la validez de una segregacin de suelo rstico, cuando dice que: En este mismo motivo segundo se argumenta tambin con la contradiccin existente, a juicio de la parte recurrente, entre la OM de 27 de Mayo de 1958 que aplica la Audiencia, y el D 25 de marzo de 1955, llamado a prevalecer. Mas no existe la contradiccin que se alega, ya que el D 25 Mar. 1955 estableci nicamente los lmites mximos y mnimos que en las diversas provincias haban de asignarse a la unidad mnima de cultivo y a ello corresponde el texto de su artculo 1. que el motivo invoca; mas el designio de ese sealamiento no es otro que el fijar los lmites dentro de los cuales haban de fijarse ulteriormente las superficies mnimas para cada una de las comarcas, que es justamente lo que efectu la OM 27 May. 1958, la cual goza de la vigencia que le reconoce la sentencia aqu impugnada por no quedar comprendida en la derogacin prevista en 1971 y operada en 1973 y que afecta nicamente a las disposiciones de carcter general con rango de ley relativas a la colonizacin, ordenacin rural o concentracin parcelaria, mas no a las disposiciones de rango inferior, cuales son el citado D 25 Mar. 1955 y su complementario de 22 Sep. 1955 y, por lo que aqu y ahora importa, la OM 27 May. 1958, que habr de entenderse vigente, no obstndolo alguna aislada declaracin (as, la de la S 10 May. 1980) El Tribunal Supremo, Sala Sexta, de lo Social, en su sentencia de 7 de noviembre de 1988177 (LA LEY JURIS 493-4/1988), reitera la postura anterior. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en sentencia de 10 de julio de 2002, cuando declara que: ..en la resolucin administrativa combatida se hace referencia a la LOTAU y a la . legislacin agraria a la que la anterior se remite para determinar la extensin mnima de la parcela. Ciertamente no mencionan el precepto concreto que tanto reclamaba el impugnante; especificacin que s hace la Sentencia apelada de modo rotundo: El artculo 63.1.A.a) de la LOTAU, el cual debe conectarse con la Orden del Ministerio de Agricultura de 27-5-1958 que determina la superficie mnima de cultivo en secano y en regado en todos y cada uno de los municipios, establecindose para Albacete una extensin mnima de la parcela de 3 Has. (30.000 m2) para cultivos de secano Adems, aade este Tribunal, que lo dispuesto en la citada . Orden debe considerarse vigente al amparo de la Disposicin Transitoria Dcima de
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Segn el artculo 62.2.2 del TRLOTAU: En el caso de los restantes usos y actividades contemplados en esta Ley: la superficie de cada una de las fincas resultantes deber ser superior a la superficie mnima que resulte aplicable en consideracin al nmero de divisiones. A este efecto regir la siguiente proporcin, en funcin del uso al que se destinen las fincas resultantes: cuando el acto de divisin, segregacin o parcelacin d lugar a dos fincas, la superficie mnima ser la establecida en el nmero 1 de este artculo; si da lugar a tres fincas, la superficie mnima ser el doble de la establecida en dicho precepto; si da lugar a cuatro, la superficie mnima ser el triple; y as sucesivamente. La solicitud de segregacin se acompaar de la escritura de la finca matriz .
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la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, aprobada por Decreto de 12 de enero de 1973. Esta es pues la base normativa de la resolucin impugnada que se le ofrece al apelante de forma rotunda en la Sentencia de instancia y que no ha desvirtuado en forma alguna, reiterando los mismos argumentos expuesto en la demanda inicial... Tambin est a favor de la vigencia de la citada Orden la Direccin General de los Registros y del Notariado, entre otras, podemos destacar las resoluciones de 8 de mayo de 1999 y de 13 de junio de 2001 (BOE n 167 de 13 de julio de 2001)178. Finalmente, y sin que pueda considerarse como fuente, la prctica administrativa desarrollada en el seno de la Consejera de Agricultura de Castilla-La Mancha viene considerando plenamente aplicable la citada Orden, tal y como se deduce de los expedientes e informes que se tramitan en su seno. Por todo lo dicho, no nos parece que exista una argumentacin slida para sustentar la inaplicabilidad de la tan citada Orden de 1958. A nuestro juicio, hemos de entenderla vigente hasta tanto no sea regulada la materia por la comunidad autnoma de Castilla-La Mancha, de acuerdo con lo previsto en la ley autonmica 4/2004, de 18 de mayo, de la Explotacin Agraria y Desarrollo Rural en Castilla-La Mancha. En todo caso, hay que tener en cuenta que, el posible vaci normativo que pudiera existir en Castilla-La Mancha puede considerarse cubierto con las Normas Subsidiarias Provinciales, como es el caso de Albacete, cuyas normas, publicadas en el BOP n 118, de 2 de octubre de 1987, recogieron las Unidades Mnimas de Cultivo de la Orden de 1958, y que por supuesto son de aplicacin subsidiaria en cada una de las provincias y en los respectivos municipios en virtud de la disposicin transitoria segunda, apartado 3 del TRLOTAU que dispone lo siguiente: Las Normas Subsidiarias del Planeamiento con mbito provincial vigentes a la entrada en vigor de esta Ley prolongarn su vigencia conforme al rgimen legal que les es aplicable hasta que todos los Municipios incluidos en su mbito territorial de aplicacin tengan aprobado y en vigor el instrumento de planeamiento general que proceda conforme a lo dispuesto en esta Ley B) Segregaciones para usos o fines no agrcolas Este segundo gran grupo de posibles segregaciones viene determinado por el destino no agrcola de las parcelas segregadas, conforme prescribe el citado artculo 63.2.2 del TRLOTAU.
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El artculo 20.2 LRSV dispona que: En el suelo no urbanizable quedan prohibidas las parcelaciones urbansticas, sin que, en ningn caso, puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislacin agraria, forestal o de similar naturaleza .
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Como ya hemos apuntado anteriormente esta posibilidad nace del artculo 25 b) de la Ley 19/1995, en conexin con el artculo 54.1.2 a) del TRLOTAU. Ahora bien, respecto al alcance de la frase restantes usos hemos de entender los siguientes: a) Usos previstos en el artculo 50.1.1.2 b) del TRLOTAU: -La realizacin de obras y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que excedan de las previstas en la letra inmediatamente anterior y se legitimen expresamente por la ordenacin territorial y urbanstica en los trminos previstos en esta Ley en el suelo rstico de reserva y, excepcionalmente, en el rstico no urbanizable de especial proteccin con las limitaciones establecidas en el nmero 4 del artculo 54 de esta Ley. En este conjunto de supuestos, donde el TRLOTAU habilita la segregacin, habr que tener en cuenta las dimensiones de las parcelas mnimas previstas en las citadas ITP179. b) Usos previstos en el artculo 54.1.2 e) y f) del TRLOTAU: - Las edificaciones adscritas al sector primario que no impliquen transformacin de productos, tales como almacenes, granjas y en general instalaciones
179 Sobre esta cuestin la redaccin de la revista del Consultor de los Ayuntamientos en la consulta emitida el 3 de mayo de 2004 opinaba que: En principio hemos de diferenciar: 1) Los actos que pueden realizarse en suelo rstico de reserva. El artculo 54. 1. 2, al remitirse a los actos permitidos por el planeamiento territorial y urbanstico de entre los que cita en las letras a) a f), quiere decir que el planeamiento puede permitir: todos los enumerados en las citadas letras; algunos de los enumerados; e incluso puede no permitir ninguno. Por su parte, el artculo 54.1 3 cita, en las letras a) a c), una serie de actos para los que se puede obtener licencia en el suelo rstico de reserva siempre que la ordenacin territorial y urbanstica no los prohba. Ello quiere decir que, de no prohibirse expresamente estos usos o actos estn permitidos. Lo no prohibido est permitido. 2) Suelo rstico de especial proteccin (artculo 54,4 LOTAU). En l pueden autorizarse los actos y usos enumerados en el n 1 del citado artculo siempre que estn expresamente permitidos por la legislacin sectorial, el planeamiento territorial y el planeamiento urbanstico aplicable. En consecuencia, la regla es la inversa que en el supuesto anterior. Slo se autorizan los actos expresamente permitidos, medida ciertamente restrictiva puesto que tienen que coincidir, en la permisividad, la legislacin sectorial y el planeamiento. 3) Suelo rstico comn (artculo 54.1; 1.2 b). En l pueden autorizarse la realizacin de obras y construcciones previstas en la letra anterior y, adems, las que excedan de las contenidas en la letra citada si el planeamiento las hace posibles en suelo rstico de reserva y excepcionalmente en el rstico no urbanizable. Ello quiere decir que, en suelo rstico comn, pueden autorizarse expresamente por el planeamiento adems los actos autorizables en suelo rstico no urbanizable de especial proteccin y en suelo rstico de reserva si as lo dispone la ordenacin territorial y urbanstica. Parece lgico pensar que en suelo rstico comn puedan realizarse actos autorizables en suelo de mayor proteccin como el de reserva o el protegido .
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agrcolas, ganaderas, forestales, cinegticas, pisccolas o similares que guarden relacin con el destino y naturaleza de la finca, siempre y cuando no rebasen 6 metros de altura total. - La vivienda familiar aislada en reas territoriales donde no exista peligro de formacin de ncleo urbano, ni pueda presumirse finalidad urbanizadora, por no existir instalaciones o servicios necesarios para la finalidad de aprovechamiento urbanstico. Tras la publicacin de las ITP quedaron concretadas las superficies mnimas que debern tener las fincas y la superficies mximas de ocupacin sobre las mismas que debern respetar las obras, construcciones e instalaciones de nueva planta que pretendan implantarse en suelo rstico, as como las obras de reforma o rehabilitacin que afecten a elementos estructurales o de fachada o de cubierta o que supongan un aumento de la superficie construida o un cambio de destino de construcciones ya existentes, todo ello conforme establece el artculo 63.1 del TRLOTAU. Lo dicho hasta ahora hay que conectarlo con lo previsto en el artculo 25 b) de la ley 19/1995, ya que al ser un artculo de aplicacin plena se podr conceder la segregacin para los usos que dice el TRLOTAU y la citada Orden con las correspondientes superficies mnimas, siempre y cuando: la porcin segregada se destine de modo efectivo, dentro del ao siguiente a cualquier tipo de edificacin o construccin permanente, a fines industriales o a otros de carcter no agrario, siempre que se haya obtenido la licencia prevista en la legislacin urbanstica y posteriormente se acredite la finalizacin de la edificacin o construccin, en el plazo que se establezca en la correspondiente licencia, de conformidad con dicha legislacin. Sintetizando la anterior exposicin cabe extraer las siguientes conclusiones: 1 Toda segregacin de suelo en Castilla-La Mancha requiere licencia urbanstica. 2 Los requisitos para segregar dependen del tipo de suelo, de ah que haya que distinguir las parcelaciones urbansticas de las segregaciones de suelo rstico. 3 Existe una regla general de indivisibilidad prevista en el artculo 24 de la Ley 19/1995 y 13.2 de la ley estatal 8/2007, del suelo180.
180 Dichos apartados establecen: e) Las edificaciones adscritas al sector primario que no impliquen transformacin de productos, tales como almacenes, granjas y en general instalaciones agrcolas, ganaderas, forestales, cinegticas, pisccolas o similares que guarden relacin con el destino y naturaleza de la finca, siempre y cuando no rebasen 6 metros de altura total. f) La vivienda familiar aislada en reas territoriales donde no exista peligro de formacin de ncleo urbano, ni pueda presumirse finalidad urbanizadora, por no existir instalaciones o servicios necesarios para la finalidad de aprovechamiento urbanstico.
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4 La regla del artculo 24.1 de la Ley 19/1995 tiene unas excepciones conforme previene el artculo 25 de la misma Ley, que son las siguientes: a) Si se trata de cualquier clase de disposicin en favor de propietarios de fincas colindantes, siempre que como consecuencia de la divisin o segregacin, tanto la finca que se divide o segrega como la colindante, no resulte de extensin inferior a la unidad mnima de cultivo. b) Si la porcin segregada se destina de modo efectivo, dentro del ao siguiente a cualquier tipo de edificacin o construccin permanente, a fines industriales o a otros de carcter no agrario, siempre que se haya obtenido la licencia prevista en la legislacin urbanstica y posteriormente se acredite la finalizacin de la edificacin o construccin, en el plazo que se establezca en la correspondiente licencia, de conformidad con dicha legislacin. c) Si es consecuencia del ejercicio del derecho de acceso a la propiedad establecido en la legislacin especial de arrendamientos rsticos. d) Si se produce por causa de expropiacin forzosa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Expropiacin Forzosa. 5 Las segregaciones de suelo rstico dependen del destino o uso de las parcelas resultantes, y slo se pueden realizar cuando se cumplan los requisitos de parcela mnima, distinguindose: a) Destino agrcola: Unidad mnima de cultivo, conforme a la Orden de 1958, Normas Subsidiarias Provinciales y los instrumentos de planeamiento correspondientes. b) Otros destinos, permitidos conforme al citado artculo 25 b) de la Ley 19/1995, en conexin con las ITP (Orden de 31 de marzo de 2003). 3.3 LAS OBRAS DE CONSTRUCCIN, EDIFICACIN E IMPLANTACIN DE INSTALACIONES DE TODA CLASE DE NUEVA PLANTA El siguiente supuesto previsto en el artculo 165.1 del TRLOTAU se refiere a la necesidad de obtener licencia urbanstica para obras que consistan en construcciones, edificaciones, implantacin de instalaciones de todas clase de nueva planta, por tanto, en primer lugar, hemos de identificar y definir estos conceptos. 1 Construccin y edificacin son trminos sinnimos e idnticos a los efectos de la legislacin urbanstica. Sobre el concepto de edificacin la LOE establece en su artculo 2 que se puede entender por edificacin la accin y el resultado de construir un edificio de carcter permanente, pblico o privado, cuyo uso principal est comprendido en los siguientes grupos: a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural. b) Aeronutico; agropecuario; de la energa; de la hidrulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniera de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, martimo, fluvial y areo; forestal; industrial; naval; de la ingeniera de
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saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniera y su explotacin. c) Todas las dems edificaciones cuyos usos no estn expresamente relacionados en los grupos anteriores. 2 Concepto de instalacin181. En cuanto al concepto de instalacin el artculo 2. 3 de la LOE dispone que: Se consideran comprendidas en la edificacin sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, as como los elementos de urbanizacin que permanezcan adscritos al edificio . La trascendencia de delimitar este concepto estriba en la repercusin que conlleva la inclusin o no de una actuacin con el carcter de instalacin. Digo esto, porque su consideracin origina, por un lado, el sometimiento de esa actuacin al Impuesto de Construcciones, y a la correspondiente Tasa, y de otro, la obligatoriedad de licencia urbanstica previa. Sobre esta cuestin la jurisprudencia se ha manifestado reiteradamente excluyendo a las instalaciones182. Con el fin de tener una clara visin de los conceptos que tratamos en este apartado, traigo colacin, y a ttulo de ejemplo, las definiciones que al respecto realiza la Ley 2/1999, de 17 de marzo, sobre medidas de calidad de la Edificacin de la Comunidad de Madrid en sus artculos 1.3.4 y 2, esto es: Se entiende por edifi-
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En la STS de 10 de mayo de 1980, se plantea la validez de unas operaciones particionales dependiendo de que est o no en vigor la citada Orden Ministerial de 27 de mayo de 1958, llegando a la conclusin de que est derogada por los siguientes motivos: se encuentra derogada por la vigente Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 enero 1973, () dicha Orden Ministerial se public como consecuencia y complemento de la primitiva Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 15 julio 1954, la que en su artculo 1. dejaba al M. Agricultura la facultad de sealar por Decreto la extensin de las unidades mnimas de cultivo dentro de cada zona o comarca de la provincia a los efectos de dicha Ley, y como sta ha sido expresamente derogada por la vigente Ley de 1973, tal derogacin ha de llevar consigo necesariamente la de la O. de 27 mayo 1958 que, en cumplimiento de los Decretos de 25 marzo y 22 septiembre 1955 -dictados en aplicacin de mencionada Ley de 1954-, fij la extensin de referidos mnimos de cultivo, pues sabido es que el espritu derogatorio de una ley ha de alcanzar, si la nueva no dijese expresamente lo contrario, a las disposiciones de inferior rango dependientes de la derogada, como lo son las aclaratorias, complementarias o dictadas para ejecucin de la misma, y esta condicin tiene la Orden Ministerial de 1958 en relacin con la Ley de 1954, sin que esta conclusin pueda ser desvirtuada por las alegaciones de los recurrentes, pues la palabra revisar, que el precepto que como infringido se cita emplea no puede interpretarse, como aqullos pretenden, en el sentido de que la revisin afectara a las extensiones mnimas de cultivo sealadas en 1958, ya que del mismo modo cabe admitir que la facultad revisora se confiere para el futuro y con relacin a los mnimos de cultivo que en el correspondiente Decreto -en cumplimiento de la vigente Ley de 1973- se sealen, y en este sentido ha de entenderse si se tiene en cuenta la forzada interpretacin que supone dar a dicha palabra el significado que la parte recurrente pretende y que, si como ha quedado expuesto, la derogacin de la Orden Ministerial de 27 mayo 1958 es consecuencia obligada de la derogacin expresa de la Ley de 15 julio 1954 -para cuya aplicacin y ejecucin se dict-, si el propsito de la nueva Ley de 1973 era mantenerla en vigor lo habra as declarado expresamente, de todo lo cual resulta procedente la desestimacin del motivo
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cio: todo bien inmueble que haya sido construido, reformado o rehabilitado para ser destinado a vivienda o cualquier otro uso permitido por las normas urbansticas. Asimismo, se aplica a las construcciones que puedan tener esos mismos fines, aunque no se incorporen al suelo de manera permanente y puedan ser trasladadas de un lugar a otro sin menoscabo de sus elementos estructurales y funcionales. Se refiere tanto a todo el inmueble como a sus partes o elementos segn el uso al que estn destinados, as como a la urbanizacin adscrita al mismo. Formalmente se considera, que la construccin, reforma o rehabilitacin comprende todas las operaciones tcnicas, econmicas, administrativas y jurdicas que sean necesarias para hacer posible la utilizacin del edificio conforme al fin al que estuviera destinado y para garantizar su mejor uso y conservacin . 3.3.1 Distincin entre obras mayores y menores Una cuestin de trascendental importancia es la distincin entre obras mayores y menores, dicha importancia estriba en las siguientes consecuencias que vamos analizar: 1 Necesidad o no de proyecto tcnico y, en su caso, de otro tipo de documentacin para la solicitud de la licencia urbanstica. 2 La tipificacin de las infracciones urbansticas dependiendo de la calificacin de la obra. 3 Posibilidad de autorizar licencias urbansticas parciales o condicionadas slo en el caso de obras mayores. 1 Necesidad o no de proyecto tcnico y otro tipo de documentacin para la solicitud de la licencia urbanstica. El TRLOTAU reconoce la existencia de obras mayores y menores en su artculo 166.2, cuando dice que: En los casos en que el acto cuya autorizacin se solicita tenga la consideracin de obra mayor, en la memoria deber justificarse expresamente la adecuacin de la misma a las circunstancias y a la ordenacin territorial
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En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que la Ley del Suelo establece limitaciones a los fraccionamientos en las transferencias de propiedad, divisiones y segregaciones de terrenos rsticos siempre de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin agraria. Por tanto, importa saber si en el presente caso se ha respetado la citada legislacin. Y al respecto debe recordarse, () que el artculo 44 de la misma Ley aade que la divisin o segregacin de una finca rstica slo ser vlida cuando no d lugar a parcelas de extensin inferior a la unidad mnima de cultivo. Si se parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado que las normas estatales que regulan las dimensiones de las Unidades Mnimas de Cultivo no son de aplicacin (sentencias de 10 May. 1980 y 11 May. 1988), de la falta de regulacin en la Comunidad de Castilla-La Mancha y de la competencia del Ayuntamiento de Ciudad Real para otorgar licencias de segregacin y divisin de terrenos en suelo no urbanizable, se concluye en la validez del acto administrativo recurrido, as como del acuerdo de la Comisin de Gobierno del que ste trae causa
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y urbanstica y sectorial que sea de aplicacin y, en el proyecto, el plano de situacin a escala mnima de 1:5000 1:2000, segn se trate, respectivamente, de terrenos rsticos o de otra clase, y dems soportes grficos necesarios para informar el proyecto, con expresa indicacin de la clasificacin del suelo y de la ordenacin que le es aplicable. En las restantes obras, los documentos que sean legalmente exigibles de acuerdo con la normativa profesional y de edificacin que resulte aplicable . A tenor del citado artculo 166.2 hay obras mayores que requieren proyecto tcnico y actuaciones que no requieren proyecto tcnico o documento similar suscrito por tcnico competente, todo ello en funcin de lo que disponga la normativa especfica sobre edificacin. Hasta ahora, la jurisprudencia primero, y las normas despus, han entendido que las obras llamadas menores no requeran proyecto, y digo que ha sido en principio la jurisprudencia porque el RS slo las distingua a los efectos de fijar los plazos a los que estaban sujetos los procedimientos de obras mayores y menores. Ahora bien, a pesar de lo dicho, existe excepcionalmente algn pronunciamiento judicial (con el que estamos en total desacuerdo por las razones expuestas) que se decanta por exigir proyecto para ambos tipos de obras (STS 2 de noviembre de 1982)183, siempre y cuando se den circunstancias excepcionales, como edificios catalogados o especiales. No obstante, la posible confusin ha sido superada desde la entrada en vigor de la LOE, norma a la que hoy cabe entender que se remite el TRLOTAU. El artculo 2.2 de la LOE (en el mismo sentido se manifiesta el artculo 2 del CTE) establece que tendrn la consideracin de edificacin a los efectos de lo dispuesto en dicha Ley, y requerirn un proyecto segn lo establecido en su artculo 4, las siguientes obras (de acuerdo con la remisin prevista en el artculo 166 del TRLOTAU este precepto es de aplicacin directa en Castilla-La Mancha): a) Obras de edificacin de nueva construccin, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez tcnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carcter residencial ni pblico y se desarrollen en una sola planta. b) Obras de ampliacin, modificacin, reforma o rehabilitacin que alteren
183Tercero:
Las parcelas en que se ha dividido la finca matriz tienen una superficie media de 1.100 metros cuadrados inferiores a la unidad mnima de cultivo vigente en la zona, segn la Orden de 27 de mayo de 1958, que es de 0,20 hectreas, aplicable en tanto no se revisen las unidades mnimas de cultivo de conformidad con el artculo 43 de la Ley de 12 de enero de 1983 y por ello segn el artculo 44 de esa Ley la parcelacin no es vlida no habindose derogado la Orden de 27 de mayo de 1958 por la disposicin final derogatoria de la Ley de reforma y desarrollo agrario citada .
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la configuracin arquitectnica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carcter de intervencin total o las parciales que produzcan una variacin esencial de la composicin general exterior, la volumetra, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos caractersticos del edificio. c) Obras que tengan el carcter de intervencin total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algn tipo de proteccin de carcter ambiental o histrico artstico, regulada a travs de norma legal o documento urbanstico y aquellas otras de carcter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de proteccin. SALA SANCHEZ184, atendiendo al contenido de este artculo 2.2 de la LOE, equipara las obras no sujetas a proyecto con obras excluidas de la aplicacin de la LOE, esto es, del rgimen de garantas, responsabilidades y funciones y correlativas intervenciones preceptivas de los distintos agentes tcnicos que la LOE establece. Dicho esto, dentro de las obras que no necesitan proyecto, el citado autor, distingue si son obras de nueva planta o si se realizan sobre edificaciones existentes. En cuanto a las obras de nueva planta, segn el artculo 2.2, a) de la LOE son obras menores y no requerirn proyecto, cuando sean de escasa entidad constructiva y sencillez tcnica y no tengan, de forma eventual o permanente, carcter residencial ni pblico y se desarrollen en una sola planta. Para SALA SANCHEZ, ello viene a significar que, adems de cumplir los parmetros objetivos que se determinan (entidad escasa, sencillez tcnica y una sola planta), no han de destinarse a alojar personas (no han de tener carcter residencial) y no han de ser de titularidad pblica (no han de tener carcter pblico) A ttulo meramente indicativo, y por tanto no limitativo, entre las obras de nueva planta a las que la LOE no sera de aplicacin se encontraran las de cerramientos, piscinas individuales, cobertizos, cocheras y garajes privados, prgolas, aparcamientos en superficie, invernaderos, todas las construcciones auxiliares y no permanentes afectas al proceso edificatorio, casetas y casetones de elementos auxiliares, infraestructuras de urbanizacin, etc. . En mi opinin, en Castilla-La Mancha no se requiere proyecto tcnico para este tipo de obras de nueva planta, lo que ha originado que se estn construyendo edificaciones de nueva planta sin proyecto tcnico de manera fraudulenta, ya que se ha comprobado que posteriormente el uso de las mismas es, o bien para la ampliacin de las viviendas ya preexistentes, o para la construccin de segundas residencias bajo el pretexto de que iban a ser destinadas para almacn, uso agr-
184 A favor de su aplicacin CORRAL GIJON, Mara del Carmen: La proteccin registral del suelo rstico Boletn del Colegio de Registradores de Espaa, nm 87, Oct. 2002, pgs. 2221 a 2230 y GARCIA . GRANERO, Victoria: Soluciones notariales en relacin con la Ley de 4 de julio de 1995. Revista del Ilustre Colegio Notarial de Granada.
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cola, o cochera. Por ello, abogo desde aqu por un control a posteriori de lo edificado y un servicio de inspeccin urbanstica serio y eficaz, evitndose as que las actuaciones urbansticas fraudulentas se consoliden y sirvan de ejemplo para futuras ilegalidades. En cuanto al segundo tipo de obras excluidas por la LOE de la necesidad de proyecto, y por tanto, del rgimen de garantas, responsabilidades y funciones y correlativas intervenciones preceptivas de los distintos agentes tcnicos que dicha norma establece, estn las intervenciones sobre edificaciones existentes no afectadas de proteccin especial por su carcter catalogado y que no alteran la configuracin arquitectnica en los trminos en que la misma se define en la letra b) del n. 2 del artculo 2 de la LOE. Segn SALA SANCHEZ, a ttulo enunciativo y no limitativo, se pueden distinguir los siguientes ejemplos: - Movimiento de tierras (Excavacin y movimiento de tierras). - Cimentaciones. - Estructuras [Apoyos (construccin y consolidacin); Muros de tapial (reforzamiento y sustitucin); Cargaderos; Cerchas; Forjados (rotura, cambio); Sillares (sustitucin); Vigas (sustitucin); Escaleras de comunicacin interior; Colocacin de estructura interior de refuerzo; Entreplanta]. - Cerramiento de Fachada [Fachadas (cambio material); Fachadas (apertura puertas y ventanas y su supresin); Fachadas (cambio puertas por ventanas y viceversa); Apertura huecos en medianeras; Escaparates; Marquesinas]. - Cubiertas [Construccin; Sustitucin; Consolidacin; Sustitucin por terraza]. - Tabiquera [Distribucin interior (diseo completo, modificacin, sustitucin y supresin de tabiquera)]. - Instalaciones [Instalacin elctrica; Instalacin fontanera; aire acondicionado; Fro industrial; Acometidas de agua]. - Modificacin de volumen [Ampliacin vivienda rural (construccin pabelln de nueva planta); Incorporacin de porche a vivienda; Creacin de dos viviendas procedentes de desvn]. - Adaptacin de locales [Adaptacin de local para oficina bancaria; Adaptacin local para bar-cafetera (en una o ms plantas); Adaptacin local para laboratorio; Reforma local; Varios]185. A la vista del criterio del expresidente del Tribunal Supremo y la relacin anterior, es fcil deducir la gran indefinicin de la LOE al respecto, lo que conlleva-
185 El artculo 3 de la Orden de 31 de marzo de 2003 establece que la superficie mnima de las fincas y superficie mxima ocupada por la edificacin de la siguiente manera: 1. Las obras, construcciones e instalaciones debern realizarse sobre fincas que cuenten con las superficies mnimas que por mbitos y tipologas se establecen en los artculos siguientes. Asimismo debern respetar las limitaciones establecidas respecto a la superficie mxima que puede ser ocupada por la edificacin. 2. La ordenacin urbanstica podr establecer motivada y justificadamente dimensiones mayores respecto de la parcela mnima, as como establecer previsiones ms restrictivas respecto de la superficie ocupada por la edificacin. El resto de artculos determinan las superficies con arreglo al tipo de actividad.
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r inevitablemente que la picaresca tenga campo abonado para su ejercicio. Junto a la LOE debemos recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia186, reflejada a su vez en las leyes urbansticas autonmicas (cuyas referencias incluyo aqu a ttulo meramente ilustrativo), sobre la distincin entre obras mayores y menores: a) Mayores: Se incluyen en todo caso en esta categora las obras de construccin y edificacin de tcnica compleja y cierta entidad constructiva y econmica que suponga alteracin de volumen, del uso objetivo de las instalaciones y servicios de uso comn o del nmero de viviendas y locales, o del nmero de plazas alojativas tursticas o afecte al diseo exterior, a la cimentacin, a la estructura o las condiciones de habitabilidad o seguridad de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases. Son obras mayores tambin, por extensin y a los efectos del rgimen de intervencin administrativa mediante licencia urbanstica, las parcelaciones urbansticas, los cierres de muro de fbrica de cualquier clase, las intervenciones en edificios catalogados por el planeamiento, los grandes movimientos de tierras y la tala masiva de arbolado (T. R. 1/2000, de 8 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenacin del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias). b) Menores187: Sirva de ejemplo y referencia el artculo 215 del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia, ya citado, que distingue las obras mayores y menores, definiendo estas ltimas: como aquellas de sencilla tcnica y que no precisen elementos estructurales, salvo aquellas que se encuentren tipificadas como invernaderos en la calificacin del Registro Catastral, y aquellas de reforma que no supongan alteracin del volumen, del uso principal de las instalaciones y servicios de uso comn o del nmero de viviendas y locales, ni afecten a la composicin exterior, a la estructura o a las condiciones de habitabilidad o seguridad. En ningn caso se entendern como obras menores las intervenciones en edificios declarados Bien de Inters Cultural o catalogados por el planeamiento, los grandes movimientos de tierras y la tala masiva de arbolado .
Estn prohibidas las parcelaciones urbansticas de los terrenos en el suelo rural, salvo los que hayan sido incluidos en el mbito de una actuacin de urbanizacin en la forma que determine la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica. 187La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de mayo de 2002, (LA LEY JURIS: 1264067/2002), toma como concepto de referencia el previsto en el Diccionario de la RAELA, cuando dice que: al no responder al concepto de instalaciones que define el Diccionario de la Real Academia como colocar en un lugar o edificio los enseres y servicios que en l se hayan de utilizar o conjunto de cosas instaladas, pues no en vano las mesas, sillas y parasoles situadas en la terraza son todas mviles o desmontables, careciendo de adhesin fija al suelo y no implicando obra de tipo alguno .
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Segn la citada ley de la Regin de Murcia todas las obras que no se consideren menores, conforme a su artculo 215, se encuadrarn por exclusin, como mayores. Sobre la distincin entre obras mayores y menores y su trascendencia jurdica y prctica podemos destacar la opinin de la prestigiosa revista El Consultor de los Ayuntamientos188, cuando dice que: la lnea jurisprudencial es sobre todo puntual, va aplicando los criterios generales a supuestos concretos que se plantean. Es evidente que si la obra es menor no precisa Proyecto tcnico, ni direccin facultativa, ni por supuesto visado. En conclusin creemos deben aplicarse los criterios generales expuestos a los casos concretos. El tcnico informante debe exponer las razones sobre las que basa su criterio con objetividad y a la vista de ello la Corporacin o el Alcalde resolver motivadamente. La no exigencia de Proyecto tcnico, de ser preciso por la naturaleza de la obra, o el ser redactado por tcnico incompetente da lugar a la nulidad de la licencia. Es al Ayuntamiento por otra parte a quien corresponde en principio enjuiciar estas cuestiones segn reiterada Jurisprudencia . 2 La tipificacin de las infracciones urbansticas dependiendo de la calificacin de la obra. La distincin tiene tambin su trascendencia en la aplicacin del rgimen sancionador urbanstico, ya que una obra menor slo dar lugar a infracciones leves, mientras que para que una obra pueda conllevar una infraccin grave reque-
188 Sobre esta reflexin el Consultor de los Ayuntamientos, en la consulta: EC 1748 de 1997, considera que: El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICO), por la propia definicin del hecho imponible, incluye la instalacin. Sin embargo, no se incluye en la base imponible el valor de la maquinaria, ya que el hecho imponible lo constituye cualquier construccin, instalacin u obra para la que se requiera la obtencin de licencia de obras o urbanstica, pero la utilizacin de esta maquinaria no exige ninguna de estas licencias; stas vienen exigidas por la construccin, instalacin u obra, pero no por la maquinaria () para determinar si se trata de instalacin fija o no habr que comprobar si sufre el inmueble con la retirada de los depsitos, en cuyo caso sern instalacin fija y si no sern mobiliario y no devengarn ICO. As, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1994 razona que el ICO slo sujeta aquellas instalaciones que precisen previa licencia y no todas aquellas referentes a mobiliario o servicio de construccin que no requeran previa licencia. En cuanto a los criterios jurisprudenciales, se pueden sealar los siguientes: La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1995 (LA LEY JURIS: 7381/1995) seala que deben excluirse las instalaciones para las que no se precisa licencia de obras o urbanstica, aunque la precisen de otro tipo (por ejemplo de apertura de establecimiento). La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1995 (LA LEY JURIS: 14333/1995) establece que la exclusin de las instalaciones que se vayan a colocar en la obra, para las que no se exija licencia urbanstica, no alcanza a las partidas de fontanera y sanitarios, electricidad, climatizacin, instalaciones especiales y vidrera, que constituyen elementos inseparables de la obra, incluidos en el proyecto. Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1995, 18 de enero de 1995 y 27 de febrero de 1995 mantienen que no deben incluirse las instalaciones correspondientes a la maquinaria industrial no integrantes del presupuesto de ejecucin material, al no estar sometidas a la licencia de obras, pues dicha maquinaria slo poda colocarse cuando el presupuesto de ejecucin material hubiere sido ejecutado .
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rir que aqulla sea mayor; as lo ha previsto el artculo 183.2.b) del TRLOTAU al calificar como infraccin grave: La realizacin de obras mayores no amparadas por licencia o, en su caso, calificacin territorial o autorizacin correspondiente de la Administracin Autonmica, salvo que por la escasa alteracin del paisaje urbano, rural o natural merezcan la consideracin de leves . 3 Posibilidad de autorizar licencias urbansticas parciales o condicionadas189 slo en el caso de obras mayores. El artculo 168 del TRLOTAU dispone que mediante reglamento (que an no se ha aprobado) se determinarn aquellas operaciones sometidas a licencia que por sus especiales caractersticas pueden ser objeto de autorizacin parcial190 o sujeta a condicin. Estas modalidades slo sern aplicables a las operaciones que tengan la consideracin de obras mayores. Lo que implica que no se pueda obtener licencia urbanstica de obra menor parcial o condicionada.
189 STS de 2 noviembre 1982 (LEX JURIS: 29092-NS/0000) en esta sentencia el TS anula la STSJ de Valencia en 29 enero 1980, en cuanto que sta consider legal la licencia de obras para el arreglo de desconchados de fachada, reparacin de cornisa y acondicionamiento de huecos en el edificio sin el oportuno proyecto tcnico, concretamente, en cuanto aqu interesa, dice as: el alcance que, a todos los efectos, pudiera tener la circunstancia constituyente de tal motivo, consistente en el hecho de no haber sido aportado por la solicitante de la licencia el preceptivo proyecto tcnico, extremo respecto del cual hay que partir de la base de que, dado el carcter reglado con que ha de concederse o denegarse esta clase de autorizaciones y que constantemente recuerda la jurisprudencia de esta Sala, a toda solicitud de licencia de obras ha de acompaarse el referido proyecto, en cuanto ste constituye un elemento calificado de esencial por las SS. de 7 abril 1970, 23 febrero 1972 y 19 noviembre 1973, pues, segn razona la de 25 octubre 1976, es el mismo el que establece lo que ha de ser la obra futura y permite, en consecuencia, determinar si sta cumple o no los requisitos exigidos a ella, y as se infiere del artculo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales preceptivo de que, si esas licencias se refirieron a obras e instalaciones, se presentarn las solicitudes acompaadas del mismo, es decir, que cuando ste puede reputarse innecesario no es ms que cuando dichas solicitudes hagan referencia a otros supuestos distintos, no exentos, sin embargo, de la necesidad de contar con idnticas autorizaciones, o sea cuando stas no se refieran especficamente a aqullas, por cierto sin posible distincin entre las mayores y las menores, pues otra cosa es que sta se haga al nico efecto de fijar los respectivos plazos y los correspondientes requisitos que el Reglamento exige para que, transcurridos aqullos, tanto las de obras e instalaciones como las restantes -cualquiera que sea su objeto- puedan considerarse concedidas o denegadas por el juego de los silencios positivo o negativo, siendo irrelevante por ello la alegacin de la pretensora de la licencia y el correlativo Considerando de la sentencia recurrida de que en el caso que se enjuicia no tena que presentarse, aun en el supuesto de que las Ordenanzas municipales que se invocan expresamente no lo exigieran, ya que, cualquiera que sean las prescripciones de stas al respecto, habran de carecer de eficacia por opuestas a las del Reglamento ltimamente citado, de evidente prevalencia por un elemental principio de jerarqua de normas, con mayor razn respetable cuando el nm. 3 del artculo 178 del Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana y el 1 del 4 del Reglamento de Disciplina Urbanstica disponen que el procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustar a lo establecido en la legislacin de Rgimen Local 190 SALA SNCHEZ, Pascual, denominado de: Las intervenciones profesionales en el proyecto, la direccin facultativa y la seguridad de las obras de edificacin: titulaciones habilitadas segn el marco legal vigente (publicado en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 14, Quincena 30 Jul. - 14 Ago. 2003, Ref. 2565/2003, pg. 2565, Tomo 2).
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A modo de conclusin el TRLOTAU debera haber concretado una relacin especfica de actos que requieren proyecto y las que no, puesto que ya hemos visto las dificultades que en determinados casos pueden presentarse. Al igual que ha llevado a cabo en el artculo 165 una relacin casi exhaustiva de tipos de actividades, tambin debera haber detallado las que se consideran mayores y menores, y no limitarse a decir en el artculo 166.2 que: En los casos en que el acto cuya autorizacin se solicita tenga la consideracin de obra mayor Cules son esos casos? En fin, entendemos que a la vista de la letra de la LOE y del CTE, las aclaraciones sobre la misma, anteriormente expuestas, y la importante jurisprudencia existente, sern finalmente los tcnicos municipales los que debern determinar y calificar si las actuaciones pretendidas son mayores o menores. No obstante, a mi modo de ver, considero que las ordenanzas municipales son de gran utilidad en la materia que tratamos y deberan ser el instrumento que sirviera para clarificar y determinar las obras sujetas a proyecto, es decir, las que tradicionalmente denominamos mayores y las que no. 3.3.2 Las obras de nueva planta en el TRLOTAU Los conceptos explicados en los epgrafes anteriores deben conectarse con el concepto de obra de nueva planta, entendida sta como aquella construccin que se erige sobre el suelo donde previamente no exista otra edificacin, lo que se denomina tcnicamente como construccin sobre solares vacantes. El TRLOTAU utiliza el concepto de nueva planta como referencia en los artculos 51.1,1.2 c) y 137.2 en el sentido de que el deber de conservar y, en su caso, rehabilitar una edificacin a fin de que sta mantenga en todo momento las condiciones mnimas requeridas para el otorgamiento de autorizacin para su ocupacin, viene en funcin del importe de las obras a realizar, siempre y cuando no supere la mitad del valor de una construccin de nueva planta, con similares caractersticas e igual superficie til que la existente y que rena las condiciones mnimas imprescindibles para obtener la referida autorizacin de primera ocupacin191. Dentro de las obras de nueva planta hemos de incluir las instalaciones a que hace referencia el artculo 165.1 n) del TRLOTAU, es decir, la ubicacin de
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Segn SALA SANCHEZ esta relacin es coherente con la lnea jurisprudencial establecida por el TS, interpretando el concepto de configuracin arquitectnica tal y como apareca en la Ley 12/1986, y la dems normativa vigente, y resulta de las SSTS, entre otras de 19 de febrero de 1993; 26 de abril de 1993; 1 de junio de 1993; 12 de febrero de 1996; 24 de octubre de 1997 y 19 de junio de 2002 (LA LEY JURIS: 7128/2002). La reduccin y concrecin por la LOE de los supuestos que producen la alteracin de la configuracin arquitectnica, lleva a la conclusin de considerar con fundamento que las intervenciones proyectuales que los Tribunales de Justicia consideraron que no producan su modificacin, en los trminos de la Ley 12/1986, se han visto considerablemente acrecentadas, con la posible apertura a una nueva jurisprudencia ajustada a la actual normativa .
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casas prefabricadas e instalaciones similares, provisionales o permanentes. Sobre esta obligatoriedad podemos destacar la STSJ de Valencia de 25 de septiembre de 1996192 donde se analiza este supuesto, tras la sancin impuesta a la recurrente con motivo de la instalacin en suelo no urbanizable de una vivienda unifamiliar prefabricada. IGLESIAS GONZLEZ193 incluye en este tipo de licencia urbanstica a la instalacin de cadenas y elementos que la sustentan, haciendo mencin a la STSJ de Catalua, de 6 de noviembre de 1997 y a la STSJ de Andaluca de 18 de noviembre de 1996). 3.4 La licencia urbanstica para obras y usos provisionales. Concepto y razones que justifican su existencia Hoy nadie discute la doble dimensin de la propiedad privada, como institucin y como derecho individual. La concepcin actual se aleja del concepto plasmado y acuado por el artculo 348 del Cdigo Civil. La evolucin Estado Liberal al Estado del Bienestar ha supuesto, entre otras cosas, la progresiva incorporacin de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento del suelo. La doctrina del TC ha reconocido la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurdicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae. Esta labor de modelacin del derecho de propiedad se ha hecho a travs de diversas normas e instituciones, como por ejemplo, leyes de expropiacin forzosa, leyes reguladoras de los bienes pblicos y, como no, leyes urbansticas. El derecho urbanstico ha contribuido a esta funcin, esencialmente, a travs de los instrumentos de planeamiento, determinando los deberes y derechos de sus propietarios. En este sentido el artculo 12 de la derogada LRSV determinaba que los derechos y deberes de los propietarios de suelo se ejercern de acuerdo con la normativa que sobre planeamiento, gestin y ejecucin del planeamiento establezca la legislacin urbanstica en cada caso aplicable194. La vigente ley esta-
La jurisprudencia ha distinguido ambos tipos de obras en innumerables sentencias, pudiendo destacar las siguientes: SSTS 14 de febrero de 1995; 4 de marzo de 1995; 23 de enero de 1990; 5 de junio de 1987; 21 de diciembre de 1993; 30 de mayo de 1990; 20 de febrero de 1990. STSJ Galicia 11 de marzo de 1999, etc. 193 En este mismo sentido, con posterioridad a la LOE, el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenacin del territorio y urbanismo de Asturias, ha establecido en el artculo 228.2 que: A estos efectos, solamente se conceptuarn como obras menores aquellas de sencilla tcnica y escasa entidad constructiva y econmica que no supongan alteracin del volumen, del uso objetivo, de las instalaciones y servicios de uso comn o del nmero de viviendas y locales, ni afecten al diseo exterior, a la cimentacin a la estructura o a las condiciones de habitabilidad o seguridad de los edificios e instalaciones de todas clases. En ningn caso se entendern como tales las parcelaciones urbansticas, los cierres de muro de fbrica de cualquier clase, las intervenciones en edificios declarados bienes de inters cultural y catalogados, los grandes movimientos de terrenos y la tala masiva de arbolado .
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tal 8/2007, de suelo, ha previsto, en su artculo 8.1 que: El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotacin del mismo conforme al estado, clasificacin, caractersticas objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislacin aplicable por razn de las caractersticas y situacin del bien . Del mismo tenor, las normas de las Comunidades Autnomas han previsto dicha configuracin195. Tal y como nos indica la STC 61/1997, la actividad edificatoria se sita, en cuanto actividad final a la que han de incorporarse los propietarios de suelo tras la correspondiente urbanizacin, en el contexto del sistema que el legislador estatal ha diseado como estatuto bsico de la propiedad urbana, desde su competencia ex artculo 149.1.1 CE. Pues bien, con carcter general, slo puede ejercitarse el ius aedificandi en suelos clasificados como urbanos, que tengan la condicin de solar, esto es, que la parcela est dotada con los servicios que determine la ordenacin territorial y urbanstica y, como mnimo, con carcter general, los siguientes: 1 Acceso por va pavimentada, debiendo estar abiertas al uso pblico, en condiciones adecuadas, todas las vas que lo circunden. 2 Suministro de agua potable y energa elctrica con caudal y potencia suficientes para la edificacin, construccin o instalacin previstas. 3 Evacuacin de aguas residuales a la red de alcantarillado o a un sistema de tratamiento con suficiente capacidad de servicio. 4 Acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado pblico en, al menos, una de las vas que lo circunden. En los otros dos tipos de suelo tradicionales, el urbanizable y rstico, queda, en principio, prohibida la edificacin. Respecto del suelo clasificado como rstico, de acuerdo con el artculo 13.1 de la nueva ley estatal 8/2007, establece que: Los terrenos que se encuentren en
194 El Consultor de los Ayuntamientos. EC. N 17, de 15 de septiembre de 1994. Pags 2224-2225. Por su parte la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado normalmente como obra menor la que no necesita de Proyecto tcnico para la obtencin de la licencia de modo que pueda proyectarse por un maestro albail o un alarife (STS 21 de febrero de 1984). Esta Sentencia recoge la doctrina de otras varias que vienen a decir que las obras menores se caracterizan por ser de sencillez tcnica y escasa entidad constructiva y econmica consistiendo normalmente en pequeas obras de simple reparacin, decoracin ornato o cerramiento que no precisan de proyecto firmado por profesionales titulados. Tambin sobre el concepto de obra menor pueden consultarse las Sentencias del TS de 26 de febrero de 1990 y de 9 de octubre de 1990 . 195 El estudio de las licencias condicionadas se lleva a cabo en el epgrafe de esta obra dedicado a la terminacin del procedimiento.
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el suelo rural se utilizarn de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los lmites que dispongan las leyes y la ordenacin territorial y urbanstica, al uso agrcola, ganadero, forestal, cinegtico o cualquier otro vinculado a la utilizacin racional de los recursos naturales. Con carcter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica, podrn legitimarse actos y usos especficos que sean de inters pblico o social por su contribucin a la ordenacin y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural . Por tanto, no hay derecho a edificar en suelo no apto, de acuerdo con el planeamiento en vigor, es decir, no susceptible de edificacin o uso distinto a la naturaleza de los suelos. Sin embargo, s existe la posibilidad de hacerlo con carcter provisional, de manera interina, previo cumplimiento de unos requisitos y condiciones. Esta excepcin que previene el ordenamiento jurdico viene contemplada en el artculo 165 del TRLOTAU, que se refiere a la posibilidad que ofrece la legislacin urbanstica de conceder licencias para ejecutar obras o establecer usos contrarios al planeamiento urbanstico. Se trata de las llamadas licencias en precario previstas en las normas urbansticas desde la Ley del Suelo de 1956 hasta nuestros das. Debido a su importancia y a las peculiaridades que entraa este tipo de autorizaciones voy a realizar un anlisis completo de la institucin en los siguientes subepgrafes. De acuerdo con lo expuesto podemos ya afirmar que estamos ante una licencia urbanstica cuya finalidad es autorizar actos de uso del suelo y de la edificacin en terrenos donde el planeamiento y las ordenanzas impiden, en principio, los usos pretendidos. Por tanto, a pesar de que estemos ante una licencia urbanstica que se caracteriza por ser un acto administrativo eminentemente reglado, sin embargo, en este caso la Ley permite su autorizacin contra-planeamiento, sin que ello conlleve lgicamente una modificacin o suspensin del plan, sino que excepcionalmente y de acuerdo con unas determinadas previsiones y cautelas, formales, materiales y especialmente temporales, se admite su ejecucin. La finalidad de incluir y admitir la posibilidad de estas licencias urbansticas se basa en la necesidad de armonizar las exigencias del inters pblico con las demandas del inters privado196. Con este tipo de licencia se viene a dar expresin
196 Sobre las licencias urbansticas parciales, la jurisprudencia es extremadamente cautelosa en su admisin: STS 1 de septiembre de 1987 (LA LEY JURIS: 12513-JF/0000): la cuestin a resolver se concreta en determinar si en los supuestos de licencia de primera ocupacin puede o no concederse licencia parcial limitada a la parte de la edificacin que cumple la normativa urbanstica cuando otra parte de aqulla se aparta de dicha normativa. La Sala entiende que esta cuestin debe resolverse en sentido negativo, esto es, en el de entender que no cabe la posibilidad referida de la licencia parcial concretada a la parte del edificio que cumple con la normativa urbanstica. En aquellos supuestos en los que se interesa una licencia, si resultaren deficiencias subsanables, se deben notificar al peticionario para que, conforme al artculo 9 RSCL 1955, vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, puedan ser subsanadas. Debe sealarse que esta Sala tiene declarado (SS 22 Dic. 1976 y 4 Nov. 1985) que la licencia de primera ocupacin es complementaria de la de obras .
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al sentido esencial del Derecho Administrativo que aspira siempre a armonizar las exigencias del inters pblico con las demandas del inters privado. As cuando est prevista una transformacin de la realidad urbanstica que impedira cierto uso, pero, no obstante, aquella transformacin no se va a llevar a cabo inmediatamente, el uso mencionado puede autorizarse con la salvedad, en atencin al inters pblico, de que cuando haya de eliminarse se proceder a hacerlo sin indemnizacin. Esta es la solucin de equilibrio que el Derecho Administrativo arbitra dentro del ordenamiento jurdico. 3.4.1 La licencia urbanstica de obras y usos provisionales son una manifestacin de los principios de proporcionalidad e intervencin mnima a) El principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad ha de entenderse desde un punto de vista eminentemente temporal197. Sobre la proporcionalidad de las decisiones administrativas el artculo 6 del RS determina que el contenido de los actos de intervencin ser congruente con los motivos y fines que los justifiquen. Si fueren varios los admisibles, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual En este sentido, el artculo 53.2 de la . LRJPAC, determina que el contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico y ser determinado y adecuado a los fines de aqullos. La jurisprudencia destaca que las licencias provisionales constituyen, en s mismas, una manifestacin del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecucin del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecucin, no sera proporcionado impedirlos, siempre sin derecho a indemnizacin cuando ya no sea posible su continuacin. Son pues estas licencias un ltimo esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan innocuos para el inters pblico. Sobre esta base ha de plantearse la cuestin de si puede entenderse cumplido el requisito del carcter provisional de las obras Ciertamente es este un con. cepto jurdico indeterminado que ha de ser apreciado teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes198. b) Principio de intervencin mnima en la actividad de los particulares
197 As mismo cabe decir que: En las edificaciones de nueva planta que dan frente a vas pblicas existe la necesidad de sealar las alineaciones y, en su caso, levantar la correspondiente acta (Revista del . Consultor de los Ayuntamientos. EC n 3626 de 2002).
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Este principio significa que si una edificacin o uso, prohibido por el planeamiento, no causa daos actuales y no dificulta el planeamiento proyectado, tal uso es, pese a su contradiccin con el planeamiento aprobado, autorizable temporalmente, bajo determinadas condiciones jurdicas. 3.4.2 Rgimen jurdico aplicable a las obras y usos provisionales. Antecedentes y derecho positivo vigente Las licencias de obras y usos provisionales han sido objeto de regulacin desde el nacimiento de nuestra legislacin urbanstica, recogindose inicialmente en el artculo 47 de la Ley del suelo de 1956199. Por su parte, la jurisprudencia, de manera temprana200, admiti la posibilidad de estas licencias. Dicho esto, veamos el cuadro normativo aplicable en Espaa, teniendo en cuenta las normas de las distintas Comunidades Autnomas: 1 Normas de aplicacin directa: A) El artculo 13.3 de la ley estatal 8/2007 del suelo, dedicado a la utilizacin del suelo rural, previene la posibilidad de la concesin de estas licencias urbansticas, en los mismos trminos que haca la LRSV. El citado artculo 13.3, en su apartado a), dispone que: Desde que los terrenos queden incluidos en el mbito de una actuacin de urbanizacin, nicamente podrn realizarse en ellos: a) Con carcter excepcional, usos y obras de carcter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislacin territorial y urbanstica o la sectorial. Estos usos y obras debern cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnizacin alguna, cuando as lo acuerde la Administracin urbanstica. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedar supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislacin hipotecaria.
la solucin a la presente problemtica vendr dada por la determinacin de la condicin de la vivienda instalada, y concretamente, si tiene un carcter de mera provisionalidad o una vocacin de permanencia, indefinida y continuada en el tiempo en el terreno elegido, y sobre tal particular, y a la vista de la documental aportada, caractersticas de la vivienda y elementos complementarios a su instalacin, resulta evidente el que su ubicacin, en ese suelo calificado no urbanizable para utilizarlo como vivienda, no tiene un carcter provisional, sino de instalacin con vocacin de permanencia en el tiempo, con fijacin en el suelo, que a pesar de su condicin de no urbanizable, va a ser utilizado para los usos propios derivados del disfrute de una edificacin destinada a vivienda unifamiliar, y este acto de realizar una edificacin y uso del suelo, estn sujetos, tanto a tenor del artculo 178 de la Ley del Suelo de 1976, como del artculo 242 del RDLey 1/1992, a la previa obtencin de licencia 199 IGLESIAS GONZLEZ, Felipe. Licencias Urbansticas. Edit. Lefebre. 2000. 200 Sobre la doble dimensin del derecho de propiedad vase la STC 37/1987 de 26 marzo de 1987, recurso 685/1984, (LA LEY JURIS: 781-TC/1987).
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B) El TRLOTAU ha regulado este tipo de licencia urbanstica de manera especfica en el artculo 172, que dice: 1. Cuando no dificultaren la ejecucin de los Planes, podrn autorizarse en suelo urbanizable o rstico, previo informe favorable de la Comisin Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carcter desmontable, que habrn de desmontarse o, en su caso, demolerse sin derecho a indemnizacin cuando lo acordare el Ayuntamiento. 2. La autorizacin se tramitar de conformidad con lo previsto en las licencias de obra. C) El Decreto 242/2004, de 27 de julio de 2004, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rstico de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica de Castilla-La Mancha (en adelante, RSR) ha previsto en su disposicin adicional quinta que queda expresamente exceptuada de sometimiento al procedimiento de calificacin urbanstica, debiendo someterse al rgimen de autorizacin provisional de actividades previsto en el artculo 172 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica, la instalacin de torres de medicin de viento destinadas a realizar los Planes de investigacin elica previstos en los Planes elicos estratgicos que hayan sido aprobados por la Consejera competente, en virtud del Decreto 58/1999, de 18 de mayo de 1999 . D) El artculo 136.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (en adelante, TRLS de 1992), que fue expresamente declarado vigente por la Disposicin Derogatoria nica de la Ley 6/1998, establece, refirindose a la posibilidad de realizar obras y usos provisionales, que venimos estudiando, que no dificultasen la ejecucin de los planes, el arrendamiento y el derecho de superficie de tales terrenos, o de las construcciones provisionales que se levanten en ellos, estarn excluidos del rgimen especial de arrendamientos rsticos y urbanos, y, en todo caso, finalizarn automticamente con la orden del Ayuntamiento acordando la demolicin o desalojo para ejecutar los proyectos de urbanizacin. Dicho artculo establece finalmente que no es de aplicacin lo establecido en la disposicin adicional cuarta del TRLS de 1992, esto es, las previsiones relativas a la ejecucin de actuaciones urbansticas que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual. E) De especial importancia son las previsiones contempladas en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecucin de la Ley Hipotecaria sobre inscripcin en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanstica, especialmente su artculo 76. Esta norma responde al llamamiento que el artculo 136 del TRLS de 1992 estableca, y que hoy recogen la prctica totalidad de las normas autonmicas, me refiero a la obligacin de inscribir estas licencias urbansticas en el Registro de la Propiedad.
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El artculo 76 de esta norma previene que: La concesin de las licencias para usos y obras de carcter provisional y para los edificios fuera de ordenacin, se harn constar en el Registro de la Propiedad mediante nota al margen de la ltima inscripcin de dominio de la finca correspondiente. La nota se tomar a solicitud del titular registral, o con su audiencia a requerimiento de la Administracin actuante, a la que se acompae certificacin literal del acuerdo de concesin de la licencia y en ella se expresar, a la vista de la certificacin administrativa, el deber de demolicin de las edificaciones cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnizacin en su caso, y con las dems consecuencias previstas en la legislacin urbanstica . 2 Normas estatales de aplicacin supletoria: A falta de normativa de carcter pleno o bsica estatal y autonmica o local debemos acudir al derecho urbanstico supletorio. A) En primer lugar, es de aplicacin supletoria el Decreto 1346/1976 de 9 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (en adelante TRLS de 1976), cuyo artculo 58 seala que:1. La obligatoriedad de observancia de los Planes comportar las siguientes limitaciones: 1 El uso de los predios no podr apartarse del destino previsto, ni cabr efectuar en ellos explotaciones de yacimientos, fijacin de carteles de propaganda, movimientos de tierra, cortas de arbolado201 o cualquier otro uso anlogo en pugna con su calificacin urbanstica, su legislacin especial o de modo distinto al regulado en el Plan. 2 Las nuevas construcciones se ajustarn a la ordenacin aprobada. 3 Cuando el descubrimiento de usos no previstos al aprobar los Planes fuese de tal importancia que alterase sustancialmente el destino del suelo, se proceder a la revisin de aqullos, de oficio o a instancia de parte, para ajustarlos a la nueva situacin. No obstante, si no hubieren de dificultar la ejecucin de los Planes, podrn autorizarse sobre los terrenos, previo informe de la Comisin Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carcter provisional, que habrn de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnizacin, y la autorizacin aceptada por el propietario deber inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad
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Por ejemplo, el artculo 49 del TRLOTAU determina que: La clasificacin y, en su caso, la calificacin urbansticas del suelo vinculan los terrenos y las construcciones o edificaciones a los correspondientes destinos y usos y definen la funcin social de los mismos, delimitando el contenido del derecho de propiedad .
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B) Junto al TRLS de 1976 son de aplicacin supletoria los Reglamentos de Planeamiento Urbanstico (aprobado por Decreto 2159/1978 de 23 de junio), Gestin Urbanstica (aprobado por Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto) y Disciplina Urbanstica (aprobado por Decreto 2187/1978 de 23 de junio), parcialmente derogados, primero por el Real Decreto 304/1993 de 26 de febrero que aprob la Tabla de Vigencia de los mismos adaptada al Texto Refundido de 1992 y segundo por la propia STC 61/1997. 3 Normas autonmicas. Las normas promulgadas por las diecisiete Comunidades Autnomas espaolas han reconocido, como no podra ser de otra manera, la posibilidad de autorizar este tipo de obras o usos. Huelga decir que tales disposiciones sern aplicables en consonancia con lo establecido en las citadas normas estatales de aplicacin plena o bsica. 3.4.3 Las licencias urbansticas para actos de uso del suelo y de la edificacin de carcter provisional, son actos discrecionales o fruto del ejercicio de una potestad reglada Si partimos de la redaccin que presenta el citado artculo 58.2 del TRLS de 1976 permite entender dos cosas202: a) Que la administracin es libre para conceder la licencia urbanstica. b) Que la administracin tiene esa potestad y debe ejercerla conforme a la legalidad. Sin embargo, es la segunda interpretacin la que ha hecho fortuna. Estas licencias, como todas las urbansticas, son el fruto de la actuacin de una potestad reglada, ya que el futuro verbal podrn que aparece en el texto del artculo 58.2 apunta, no a una discrecionalidad administrativa, sino a una habilitacin o atribucin de potestad. El concepto jurdico indeterminado podr supone plantearse el eterno dilema sobre el alcance y el control de la discrecionalidad administrativa, tema de indudable inters, pero que por razones obvias debe ser tratado, con la profundidad necesaria, en otro estudio. En cuanto a la segunda interpretacin, la STS de 24 de septiembre de 1981 (LA LEY JURIS: 13844-NS/0000) considera que: La facultad de conceder la autorizacin provisional a que se refiere el referido artculo 47.2, aunque se desenvuelve dentro de un cierto margen discrecional que se expresa con el trmino podrn ,
202 Este apartado y los siguientes han sido elaborados tomando como referencia la STSJ de Madrid de 24 de enero de 2002, (LA LEY JURIS: 1141611/2002) que nos muestra de manera sinttica el carcter y alcance de este tipo de licencia urbanstica al recoger la doctrina sentada por el TS en innumerables pronunciamientos.
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no es posible configurarla como facultad ejercitable segn el libre criterio de la Administracin, sino que debe entenderse sometida a las tcnicas de control judicial de la discrecionalidad administrativa por as exigirlo el principio de reduccin de la arbitrariedad de la Administracin, que constituye uno de los pilares fundamentales de la jurisdiccin contenciosa. En la misma lnea interpretativa la STS de 3 de febrero de 1987 (LA LEY JURIS: 387696/1987) considera que: el nmero 2 del artculo 47 de la Ley del Suelo de 1956, que se corresponde con el antes indicado artculo 58.2 de la vigente, no concede a la Administracin un libre arbitrio para resolver en relacin con las autorizaciones a que el mismo se refiere () que la facultad de conceder las autorizaciones provisionales referidas aunque se desenvuelve dentro de un cierto margen discrecional que se expresa con el trmino podrn, no es posible configurarla como facultad ejercitable segn el libre criterio de la Administracin, sino que debe entenderse sometida a las tcnicas de control judicial de la discrecionalidad administrativa por as exigirlo el principio de reduccin de la arbitrariedad que constituye uno de los pilares fundamentales de la jurisdiccin contencioso-administrativa . En lneas generales es sta la orientacin jurisprudencial que podramos calificar como tradicional en este campo, as la STS de 3 de diciembre de 1991 (LA LEY JURIS: 4437/1992)203 nos dice que en ltimo trmino, ha de destacarse que tales licencias son el fruto de la actuacin de una potestad reglada y que una vez ms, el verbo podrn que aparece en las normas apunta no a una discrecionalidad administrativa sino a una habilitacin o atribucin de potestad. Ello naturalmente sin perjuicio del margen de apreciacin que a la Administracin queda en razn del halo de dificultad de los conceptos jurdicos indeterminados que aquel precepto incorpora y que deriva de la existencia de una zona de incertidumbre que media entre las zonas de certeza, positiva y negativa.
203 En este sentido se manifiesta la jurisprudencia del TS, entre otros pronunciamientos, podemos destacar la STS de 29 de marzo de 1994 (LA LEY JURIS: 6105/1994) cuando seala que: La jurisprudencia destaca que las licencias provisionales constituyen, en s mismas, una manifestacin del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecucin del planeamiento una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecucin, no sera proporcionado impedirlos, siempre sin derecho a indemnizacin, cuando ya no sea posible su continuacin; son, pues, estas licencias un ltimo esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el inters pblico, inocuidad sta que slo existir si realmente se elimina la indemnizacin para el momento, inevitable, de su extincin. De igual modo la STS de 3 de julio de 1987 (LA LEY JURIS: 4024/1987) cuando precisa que este tipo de licencias Vienen a dar expresin al sentido esencial del Derecho Administrativo que aspira siempre a armonizar las exigencias del inters pblico con las demandas del inters privado; cuando est prevista una transformacin de la realidad que impide cierto uso, y sin embargo aquella transformacin no se va a llevar a cabo inmediatamente, la proteccin del inters privado conduce a autorizar provisionalmente el uso mencionado, con la salvedad, en atencin al inters pblico, de que cuando haya de eliminarse se proceder a hacerlo sin indemnizacin; sta es la solucin de equilibrio que el Derecho Administrativo significa dentro del Ordenamiento Jurdico, en el mismo sentido la STS de 15 de diciembre de 1998 (LA LEY JURIS: 131047/1998).
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En cuanto a la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia se mantiene la misma posicin, as, entre otras, podemos destacar la sentencia de 23 de noviembre de 2001 (LA LEY JURIS: 1043728/2001) del TSJ del Pas Vasco, cuando declara que: Conviene precisar que viene entendindose que la expresin podrn contenida en el artculo 58 LS/76 (y artculo 136 LS/92) viene entendindose como habilitacin o atribucin de potestad, y no como discrecionalidad administrativa . El profesor GNZALEZ PREZ204 destaca como la citada STS de 3 de diciembre de 1991 constituye un ejemplo de control de la discrecionalidad mediante la aplicacin de un principio general del Derecho como es el de la proporcionalidad. En el mismo sentido las STS de 6 de junio de 1990. MOLINA FLORIDO205 ha considerado, en su trabajo sobre la discrecionalidad en este tipo de licencias, que el legislador ha visto oportuno reducir la discrecionalidad nsita en las licencias de obras y usos provisionales, al no considerar suficiente la regulacin hasta ahora vigente, que estableca una programacin negativa de gran densidad normativa que propiciaba un control jurisdiccional de gran intensidad. Tal vez ello sea debido, dice este autor, a que se ha pretendido eliminar ciertas situaciones que venan producindose al amparo de las obras y usos provisionalesrealiza un anlisis muy interesante sobre el contenido y alcance de la discrecionalidad administrativa. Desde mi punto de vista, teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales citados, me inclino por considerar que el ayuntamiento deber conceder la licencia urbanstica para obras y usos provisionales siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en las normas, que en el caso de Castilla-La Mancha son los previstos en el artculo 172 del TRLOTAU y disposiciones antes citadas, as como de las determinaciones previstas en los correspondientes instrumentos de planeamiento, puesto que estas licencias son fruto de una actividad reglada, no discrecional.
204 Sobre este aspecto la STS de 21 julio de 1994 (LA LEY JURIS: 27154-JF/0000) ha entendido que: , pero en el caso que se examina, una vez que la Sala a quo ha entendido que la obra litigiosa integra una nave con importante estructura debidamente cimentada, con dependencias para oficinas que indican vocacin de permanencia, no puede apreciarse vulneracin del artculo 58.2 del Texto Refundido: los datos de hecho-caractersticas de la estructura, cimentacin y oficinas-, que no pueden discutirse ahora, han sido correctamente valorados por la Sala a quo -vocacin de permanencia-excluyendo el carcter provisional de la obra 205 El prrafo primero del artculo 47 de la Ley de 1956 declaraba el principio del sometimiento de la actividad urbanstica a los planes, mientras el prrafo segundo estableca la siguiente excepcin: No obstante, si no hubieren de dificultar la ejecucin de los planes, podrn autorizarse sobre los terrenos, previo informe favorable de la Comisin Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carcter provisional, que habrn de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnizacin, y la autorizacin aceptada por el propietario deber inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad .
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3.4.4 La licencia urbanstica para obras y usos provisionales se ha de otorgar con carcter restrictivo La propia naturaleza de este tipo licencia impone una interpretacin estricta para el otorgamiento de autorizaciones a precario, exigindose, adems de que el uso o la obra no dificulte la ejecucin del planeamiento, que se refiera a usos o obras justificadas y de carcter provisional y que se acredite que el planeamiento va a ser objeto o est pendiente de alguna ejecucin o desenvolvimiento. En este sentido, la STS de 23 de diciembre de 1999 (LA LEY JURIS: 3443/2000), considera que las licencias provisionales constituyen una excepcin al principio general de ejecucin del planeamiento conforme a sus determinaciones, ello comporta que en su concesin y otorgamiento ha de seguirse un criterio restrictivo a fin de no convertir lo que es y debe ser excepcional en la regla general.
3.4.5 Se trata de una provisionalidad fctica, no ontolgica206 Como ya se ha dicho, los usos y obras han de ser justificados, provisionales y que no dificulten la ejecucin material del planeamiento. Ahora bien, si se niega a todo uso que tiene vocacin de permanencia la posibilidad de obtencin de estas licencias y se circunscribe a las licencias que amparan usos exclusivamente temporales y coyunturales, se limitara el artculo 172 del TRLOTAU en exceso. Pues como ha manifestado la jurisprudencia, entre otras, la STS de 23 de diciembre de 1999, la provisionalidad de uso que dicho precepto exige es una provisionalidad fctica, no ontolgica. Es decir, se permite que si los usos pretendidos, aunque naturalmente sean permanentes, se les incorpora una clusula de provisionalidad se entienda cumplido el requisito legal exigido. La provisionalidad de estas edificaciones no radica en su permanencia, que puede ser indefinida, sino en su aptitud para ser desmontadas y trasladadas, en su caso, a otro lugar. Pues bien, en tales hiptesis de construcciones desmontables, si a la peticin de licencia no se incorpora una previsin de orden temporal el uso solicitado no se encuentra amparado en el texto legal citado. En esta lnea, la STS de 5 de diciembre de 2000, (LA LEY JURIS: 164/2001) reconoce que el otorgamiento de una licencia provisional no exige en absoluto que la obra a realizar no tenga una cierta vocacin de permanencia. Como se viene reconociendo por la jurisprudencia, si hubiese que equiparar la provisionalidad insi-
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Resulta muy interesante para conocer los primeros pasos de esta institucin el Dictamen de NUEZ RUIZ, Miguel Angel: En torno al planeamiento urbanstico y el desarrollo industrial: Los usos provisionales, va de penetracin de la realidad socio econmica Publicado en la RDU. Nm. 27. Marzo-Abril 1972 . Ao VI.
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ta en ese concepto a los usos meramente coyunturales se desvirtuaran los principios de proporcionalidad y de menor intervencin en la actividad de los particulares y se dejara de evitar restricciones injustificadas en el ejercicio de sus derechos, cuya utilizacin resulte inocua, cuando no beneficiosa, para el inters pblico. 3.4.6 Distincin de la licencia urbanstica de obras o usos provisionales de las licencias urbansticas provisionales No podemos confundir este tipo de licencias urbansticas con las mal llamadas licencias provisionales que tanto gustan algunos promotores y polticos, y que nada tienen que ver con las licencia urbanstica para obras o actividades provisionales, prevista en los artculos 172 del TRLOTAU y 13 de la Ley 8/2007. Las licencias provisionales se otorgan para la ejecucin de obras o ejercicio de actividades, mientras se tramita el expediente o se subsanan deficiencias. Frente a lo que pueda ser una realidad en la gestin, debemos recordar que las licencias provisionales stricto sensu no existen en el orden urbanstico. La obra se podr ejecutar si cuenta con todas las bendiciones, es decir, si una vez tramitado el procedimiento en su integridad, procede o no su concesin. No obstante, nuestro Ordenamiento Jurdico ha contemplado expresamente la posibilidad de conceder licencia provisional, en dos supuestos: a) Artculo 33.2 del RAMINP: En ningn caso podrn concederse licencias provisionales mientras la actividad no est calificada . b) El artculo 44.1 del Reglamento General de Polica de Espectculos y Actividades Recreativas RD 2816/1982, que dice que: cuando se estime que, en orden a la autorizacin solicitada, es preciso subsanar o modificar alguna o algunas de las caractersticas o elementos estructurales, o de instalaciones o servicios, del local o recinto de que se trate, podr concederse una licencia provisional para su funcionamiento, en los trminos y con las condiciones que se determinen y siempre que ello no suponga riesgo para la seguridad personal del publico o de los actuantes o personal que preste sus servicios en el mismo, lo que se har constar en el expediente mediante certificacin suscrita por tcnico competente y visada por el colegio profesional respectivo. 2. Dicha licencia provisional, que podr concederse de oficio o a peticin del interesado, no podr tener duracin superior a los seis meses, prorrogables por una sola vez durante un periodo igual de tiempo, en caso justificado, y a solicitud del peticionario; transcurrido dicho termino, sin que se hayan llevado a cabo las subsanaciones o modificaciones referidas, la licencia provisional quedara sin efecto y se entender denegada la solicitud inicialmente formulada. Como es fcil deducir, nada tiene que ver la previsin del citado artculo 44.1 del RGPE con la concesin de una licencia urbanstica provisional para la ejecucin de una obra, porque en el caso previsto en el artculo 44.1 ya existe licencia de instalacin y obras, y lo que se trata de resolver a travs de esa licencia provisional es la entrada en funcionamiento de la actividad, mientras se subsanan deter-
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minadas cuestiones, y siempre que se consideren garantizadas las condiciones de seguridad, etc.. Resulta obvio y huelgan otros razonamientos para descartar la autorizacin provisional de la construccin de un edificio, instalacin de una discoteca, etc., aunque de todos es conocido algn ejemplo con resultados siempre desagradables para la Corporacin y sus funcionarios. Confirma nuestra apreciacin la STS de 7 de julio de 1982 cuando afirma que: pues la condicin de provisionalidad a que este artculo se refiere, y as lo consagra la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, SSTS de 3 julio 1965 (RJ 1965\5775), 5 mayo 1971 (RJ 1971\2343) y 31 diciembre 1977 (RJ 1977\4985), no est referida al acto de autorizacin, sino a la naturaleza del uso o de la obra permisible por va de excepcin al principio que declara obligatoria la estricta observancia de los Planes y sus Ordenanzas aplicativas; y en el supuesto en cuestin, las obras sern ms o menos importantes, pero lo que no les corresponde, y as lo apreci la Sala en el reconocimiento realizado, es la calificacin de provisionales, el que, por otro lado, difcilmente podra ser aplicable a una construccin distinta a la ampliacin de una industria que por sus caractersticas tiene manifiesto propsito de permanencia . 3.4.7 Casustica y ejemplos sobre licencias urbansticas para obras y usos provisionales Expongo en este epgrafe una serie de ejemplos, extrados de la jurisprudencia, que ayudarn a entender, con mayor precisin, la institucin que venimos estudiando. A) Actuaciones admitidas a) Casetas de telefona, de instalaciones elctricas, etc. El carcter temporal y desmontable de este tipo de actos son admitidos por la jurisprudencia, as la citada STSJ de Madrid de 24 de enero de 2002, cuando dice que: Desde este punto de vista la caseta con sus correspondientes equipos receptores-transmisores, antenas e instalaciones es susceptible de desmontaje por lo que tampoco puede denegarse la licencia con carcter provisional o en precario so pretexto de que no se trata de un uso temporal pues precisamente la temporalidad es condicin de esta licencia concedida con este carcter. Por ello y concurriendo los requisitos establecidos en los artculos 58.2 del TRLS de 1976, y 136 del TRLS de 1992, () y hoy establecidos en el artculo 17 de la Ley 6/1998, bien entendido que la instalacin habrn de ser demolida sin indemnizacin alguna cuando lo acordare la Administracin urbanstica, salvo que ejecutado el planeamiento pueda otorgarse licencia con carcter definitivo debindose hacer constar dicha autorizacin bajo las indicadas condiciones aceptadas por el propietario, en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido en la legislacin hipotecaria .
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b) Vertedero municipal. El mero hecho de que la actividad est clasificada no es bice para conceder una autorizacin de esta ndole, siendo fundamental y determinante para su concesin el carcter provisional y desmontable de la misma y, claro est, siempre que se cumplan las medidas correctoras establecidas. En este sentido, la STS de 5 de diciembre de 2000, (LA LEY JURIS: 164/2001) considera que: En lo que se refiere a la posibilidad de otorgamiento de licencias con carcter provisional, o en precario, no solamente vena admitida, desde la perspectiva urbanstica, de modo expreso en el artculo 58.2 del Texto Refundido de 9 Abr. 1976 sobre Ordenacin del Suelo 136 del Texto Refundido de 26 Jun. 1992, sino que aparece asimismo reconocida en el artculo 33.2 del RAMINP subordinada a la previa calificacin de la actividad y en el artculo 6 de la Ley 42/75 que se invoca como infringido. La falta de desarrollo complementario de estos dos ltimos preceptos ha posibilitado que se aplique, en la medida de lo posible, el condicionamiento explcito del artculo 58.2 como baremo regulador de la posibilidad de otorgar licencias de tipo provisional en torno a las actividades calificadas como molestas o insalubres; esa posibilidad se ha utilizado teniendo en cuenta la confluencia de intereses protegidos en las materias respectivas, que constituyen la razn determinante del otorgamiento o denegacin de la licencia, y apelando a criterios interpretativos de naturaleza sistemtica y teleolgica (entre otras, sentencias de 16 de octubre de 1989 y 20 de abril de 1993) () viene siendo ratificada por la constante doctrina de esta Sala, de la que constituye un claro ejemplo la sentencia de 24 de abril de 2000... c) Acondicionamiento parcial de oficinas. En la sentencia de 4 de octubre de 2001 (LA LEY JURIS: 1036690/2001), el TSJ de Madrid reconoce el derecho al otorgamiento de una licencia para obras o usos provisionales consistentes en el acondicionamiento parcial de oficinas, de la misma cabe destacar lo siguiente: La sentencia del T. Supremo de 20 Dic. 1988, citando la anterior de 21 Abr. 1987, reconoce asimismo la posibilidad de otorgar licencia provisional, y en su ltimo prrafo, despus de aludir al principio, de la proporcionalidad, seala que as las cosas, resulta perfectamente viable, que solicitada una licencia ordinaria, sin embargo se otorgue con carcter provisional, pues este carcter no significa otra cosa que la imposicin de la conditiones iuris previstas en el artculo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, de suerte que solo con aceptacin de aquellas se podr llevar a cabo lcitamente la actuacin instada. En el supuesto de autos, en la resolucin del recurso de reposicin contra el Decreto de denegacin de licencia, se dice que cabra la autorizacin provisional de la actividad de acuerdo con el artculo 58.2 de la Ley del Suelo de 1976, pero ni concede dicha licencia, ni se especifica si es por falta de subsanacin de deficiencias, para lo que fue requerido el solicitante al solicitar la licencia de ampliacin denegada; por ello de conformidad con la doctrina y textos legales antes citados,
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an confirmando la sentencia apelada en lo referente a la denegacin de la licencia solicitada, procede reconocer a la apelante el derecho a que le sea concedida con carcter provisional, una vez comprobado por el Ayuntamiento el cumplimiento de las exigencias tcnicas y reglamentarias, y con los adicionamientos del artculo 58.2 citado . B) Ejemplos de actos de uso del suelo y de la edificacin que no son susceptibles de autorizacin por esta va a) Vallados y cerramientos de fincas, etc. Este tipo de actos en ningn caso se pueden reputar como obras menores que puedan justificarse como obras provisionales o en precario. Cierto que aunque la licencia de vallado no pueda obstruirse en su otorgamiento por las posibles circunstancias de inedificabilidad del terreno, dada su naturaleza y finalidad, tambin lo es que ello no impide que deba solicitarse la correspondiente autorizacin, que habr de sujetarse al principio de legalidad que no solo obliga a los poderes pblicos (artculo 103 de la Constitucin), sino tambin a los ciudadanos (artculo 9 de la Ley Fundamental). En este sentido la STSJ de Castilla-La Mancha, de 24 de abril de 2002, n de sentencia, 242/2002, recurso 2004/1998. b) La instalacin subterrnea de unos tanques de gas en un suelo destinado por el Plan a va pblica no puede considerarse una obra de carcter provisional. Este tipo de obras tienen carcter indefinido y permanente, al conllevar excavaciones considerables, lo que entorpecera la ejecucin del planeamiento, no siendo, por tanto, subsumibles en los presupuestos del artculo 172 del TRLOTAU. En este sentido resulta muy interesante, atendiendo al resumen doctrinal que incorpora, la STS de 1 de diciembre de 1999 (LA LEY JURIS: 1994/2000) cuando dice que: 1) La instalacin subterrnea de unos tanques de gas en un suelo destinado por el Plan a va pblica no puede considerarse una obra de carcter provisional, en el sentido a que se refiere el artculo 78.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976. La provisionalidad hace referencia a la facilidad de su desmontaje, y no a su mera posibilidad; en efecto, toda obra es susceptible de demolicin o de desmontaje, en unos casos con aplicacin de tcnicas ms sofisticadas, en otros con medios ms simples, as que la mera posibilidad de demolicin (o reposicin del suelo a su estado originario) no puede ser el criterio de interpretacin decisivo, pues en tal caso todas las obras seran provisionales, en contra de la excepcionalidad de la norma. En consecuencia, obras provisionales son obras fcilmente desmontables, lo que no ocurre cuando para la instalacin pretendida se exigen excavaciones con-
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siderables en el suelo que, por si fuera poco, tienen que ser repetidas cuando aqulla deba ser retirada. La Sala de instancia no ha infringido, pues, el artculo 58.2 del TRLS y la llamada que en la sentencia recurrida se hace a posibles inconvenientes futuros, y por lo tanto, a hiptesis inciertas, no es en absoluto equivocada. Porque siendo tambin la posible obstaculizacin a la ejecucin del Plan una previsin de futuro, esos hipotticos obstculos no pueden ser desconocidos ni por la Administracin ni por los Tribunales. Y en ello acierta plenamente la Sentencia de instancia, pues en casos como el presente puede suceder (y de hechos suceden con frecuencia) casos de desaparicin de empresas constructoras o de su insolvencia que tornan difcil o litigioso lo que se prevea fcil y sencillo, y ms en este caso en que, segn se deduce de lo dicho por el Tribunal de instancia, la operacin material de desmontaje o retirada de los tanques debera correr a cargo de una entidad distinta a la mercantil demandante. 2) La Sentencia recurrida no ha infringido tampoco la doctrina del Tribunal Supremo sobre licencias para usos u obras provisionales (Sentencias de 3-12-1991, 27-4-1993, 21-7-1994, 11-11-1998 y 22-6-1999, entre otras). Porque si esta figura es una manifestacin (como en ellas se dice) del principio de proporcionalidad, en el sentido de que no es lgico impedir los usos o las obras pretendidas si no han de dificultar la ejecucin del planeamiento, resulta que, sin salirse de esa perspectiva de la proporcionalidad, los hipotticos obstculos a que antes nos hemos referido impiden considerar a ciencia cierta como inocua la obra de que se trata, y, por lo tanto, como desproporcionada la denegacin de la licencia. 3) Y acerca de la ejecucin del Plan, que la parte recurrente afirma no previsible, diremos lo siguiente: la expresin si no hubieran de dificultar la ejecucin de los Planes del artculo 58.2 del TRLS no puede ser entendida como permitiendo cualquier clase de obra hasta el momento en que el Plan haya en efecto de ser ejecutado, pues, en tal caso, carecera de sentido la institucin misma de los usos u obras provisionales. Lo que debe entenderse que dice el precepto es que slo estos usos u obras provisionales no dificultan la ejecucin del Plan, y cualesquiera otros usos u obras lo dificultan, aunque la ejecucin no vaya a llevarse inmediatamente a cabo (lo que s ha declarado este Tribunal Supremo, pero no es aplicable al caso, es que una vez concedida la licencia para uso u obra provisional, no es conforme a Derecho imponer su cese o la demolicin mientras no se vaya en efecto a ejecutar el Plan, Sentencias de 14 de abril de 1992 y 3 de marzo de 1999 . c) Plantas de Hormign o industrias similares. Por las mismas razones expuestas anteriormente, este tipo de instalaciones no tienen carcter provisional, concretamente la STS de 9 de junio de 2003 (LA LEY JURIS: 1460280/2003), reconoce que: ..la licencia de apertura de la planta de . hormign, pues las obras realizadas tienen un carcter indefinido y permanente,
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como se deduce de la prueba pericial practicada en el proceso, siendo predicable la provisionalidad de las obras y no del uso, y, en principio, el proyecto y la licencia de obras se pidieron con carcter permanente y definitivo, estando los proyectos de la empresa diseados para un uso permanente y definitivo de la obra, resultando, adems, el uso incompatible con la clasificacin del suelo como no urbanizable forestal con el nico uso de vivienda unifamiliar aislada . d) Una exposicin de arte funerario. Este tipo de instalaciones carecen de justificacin y de carcter provisional, por ello, la STS 19 de octubre de 1988, (LA LEY JURIS: 409-4/1988) considera, sobre un supuesto similar, que: En el presente caso, ni los usos y obras de que se trata -un cementerio sin enterramiento, que en eso consiste la exposicin de arte funerario tal como grficamente expresan los planos pueden considerarse justificados ni tienen carcter provisional. Porque, de una parte la exigencia de provisionalidad no resulta del simple hecho de que el Ayuntamiento pueda demoler sin indemnizacin, lo cual afecta al rgimen jurdico de lo construido, sino del hecho fsico de que la estructura que sirve, en su caso, de apoyo al uso, o las obras mismas revelen, por sus caractersticas carcter desmontable, por ejemplo cualquier pretensin de permanencia indefinida. Y es claro que esto no ocurre aqu. Pero es que aunque circunstancias concretas puedan inclinar al juzgador a valorar con un criterio ms flexible esta nota de la flexibilidad, lo que no puede dudarse es que los usos y obras de que aqu se trata no justifican la aplicacin de la excepcin. Porque si este requisito tambin desaparece entonces, una de dos: o lo que es excepcin se convierte en regla general, o se habilita de una discrecionalidad mxima rayana en la arbitrariedad al poder municipal. Por todo lo cual la revocacin de la sentencia impugnada se impone. e) Construccin de clnica veterinaria. Las actividades profesionales de esta ndole carecen tambin de carcter provisional y no estn justificadas, as la STS 29 de diciembre de 1987, (LA LEY JURIS: 10093-R/1988) reconoce que: Del examen del expediente y del proceso aparece que aqu no se cumpla ninguna de aquellas condiciones, pues ni se obtuvo el previo informe favorable de la Comisin Provincial de Urbanismo, ni la Clnica Veterinaria era un uso circunstancial, ni haba justificacin de ningn tipo para establecerla contra el Plan en una zona de chalets, ni el solicitante era al parecer el propietario de la parcela, ni quien lo fuese acept los compromisos de cerrarla y de demolerla sin indemnizacin cuando lo acordase la Administracin, ni se practic ni acord inscripcin alguna tampoco en el Registro Hipotecario; razones todas por las que procede anular el Acuerdo Municipal de autorizacin y revocar totalmente la Sentencia apelada, con estimacin del presente recurso de apelacin . f) La instalacin de un camping.
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En los terrenos clasificados como no urbanizables el TS no ha admitido instalaciones y construcciones por la va que ahora estudiamos, as la STS de 24 de enero de 1990 (LA LEY JURIS: 28221-JF/0000) declara que: ya que la licencia provisional se solicita con relacin a unos terrenos calificados como suelo no urbanizable, habiendo puesto de relieve esta Sala en sentencia de 16 de octubre de 1989 la seria dificultad para la aplicacin del artculo 58.2 en suelo no urbanizable, dado que en l la ejecucin de planeamiento suele venir dada por la naturaleza. En el caso presente, si se entiende que en los terrenos de que se trata se han de ejecutar determinaciones del planeamiento, no cabe la concesin de la licencia discutidas, pues a ello se opone lo preceptuado en las normas urbansticas en cuestin, que establecen que a los efectos del artculo 58.2 de la Ley del Suelo la instalacin de un camping dificulta la ejecucin del Plan; y si se considera que en los indicados terrenos no se han de ejecutar determinaciones del Plan, tampoco cabe el otorgamiento de la licencia litigiosa, pues ya se ha indicado que las licencias provisionales hacen referencia a terrenos que han de verse afectados por la ejecucin del Plan Hay, en definitiva, argumentos suficientemente slidos como para afirmar que este tipo de licencias se debern conceder con carcter restrictivo, y que no pueden servir de coladero para el establecimiento de actividades industriales, comerciales o profesionales, u otras obras injustificadas con indudable vocacin de permanencia. g) Campo de Golf. La STSJ de Andaluca, Sevilla, de 2 noviembre 2005 (LA LEY 212810/2005) reconoce la improcedencia y nulidad de la concesin de una licencia provisional de construccin de un campo de golf en suelo urbanizable no programado pendiente de pendiente de desarrollo mediante la aprobacin de un Programa de Actuacin Urbanstica y Plan Parcial. Para el TSJ de Andaluca Esta figura de licencias de obras y usos provisionales es de amplia tradicin en nuestro ordenamiento, en la regulacin aplicable al caso que nos ocupa se exige una serie de requisitos de carcter acumulativo, de suerte que el otorgamiento de la licencia requiere que concurran la totalidad de los exigidos legalmente. La dificultad principal en la aplicacin de este mecanismo es la de concurrir junto a requisitos precisos y determinados de carcter objetivo, alguno que constituye conceptos jurdicos indeterminados y cuyo sentido es necesario desentraar, en concreto la exigencia de que se trate de usos y obras justificadas de carcter provisional, por lo que ha de atenderse caso por caso a las concretas circunstancias que concurren () es evidente que no est previsto como cauce para transgredir la legalidad urbanstica, para ganar por la va de los hechos los que no tiene amparo jurdico; si a travs de las licencias provisionales se pudieran autorizar todo tipo de obras y usos sin esperar a que se cumplimento el desarrollo urbanstico mediante la aprobacin de los instrumentos del planeamiento, en la confianza de que dicho futuro desarrollo urbanstico mediante la aprobacin de los instrumentos adecuados va a venir a legalizar las obras ejecutadas
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sin amparo legal ni urbanstico alguno, sencillamente sera tanto como acabar con sistema legal urbanstico () En el presente caso no hay justificacin posible, puesto que como ya se ha dicho lo que verdaderamente se persigue con la autorizacin es adelantar la obra al futuro desarrollo urbanstico, en tanto que dada la importancia de la obra, sus elevadsimos costes, y la importancia de los usos a desarrollar, hacen de manera objetiva prcticamente imposible el otorgamiento de la licencia provisional solicitada, porque su propio carcter de provisionalidad resulta contrario a semejante obra, que por sus caractersticas excluye por se el carcter provisional exigido, puesto que resulta evidente su vocacin de permanencia. En definitiva, entendemos que se ha utilizado la licencia provisional de manera torticera, con la finalidad buscada de subvertir todo el esquema urbanstico, adelantando la licencia y autorizacin antes de contar con los instrumentos de planeamiento adecuados para dicho otorgamiento, y no con los fines que justifican el otorgamiento de las licencias provisionales, todo lo cual ha de llevarnos a estimar la pretensin actora . Finalmente el Tribunal decide que procede deducir testimonio de particulares y su remisin al Juzgado de Instruccin competente, por los indicios de delito de prevaricacin en el otorgamiento de la licencia. h) Construccin de 19 viviendas, garajes y trasteros con la condicin de provisionalidad de las citadas obras hasta tanto se lleve a cabo la aprobacin definitiva de la revisin del P.G.O.U. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de Mlaga, de 30 de septiembre de 2004, rec. 82/2003 (LA LEY JURIS: 2011896/2004) considera que el artculo 17 de la ley 6/1998, de 13 de abril sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones, se refiriere exclusivamente a suelo urbanizable, y a usos y obras provisionales, autorizados en precario, mientras no se apruebe el planeamiento de desarrollo. Todos los supuestos exigidos por el precepto son absolutamente necesarios siendo, por supuesto, esenciales para la procedencia de la licencia provisional la vigencia y observancia de un Plan que se est ejecutando y el carcter provisional de los usos y obras autorizadas. Declara ilegal la licencia urbanstica, ya que: No puede basarse este tipo de licencias en un hipottico futuro planeamiento sino en el vigente en ejecucin y desde luego el carcter provisional de las obras no resulta en absoluto conciliable con la construccin de autos relativa a 19 viviendas, garajes y trasteros pues, indudablemente, la obra tiene vocacin de permanencia i) Antena de telefnica en un terreno pendiente de ordenacin urbanstica y sin la infraestructura necesaria. La STSJ de Madrid, de 28 de octubre de 1999, sentencia: 1109/1999, recurso: 2165/1996 (LA LEY JURIS: 35257/1999), declara la improcedencia de una licen-
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cia para instalacin de antena de telefnica en un terreno pendiente de ordenacin urbanstica y sin la infraestructura necesaria para la instalacin, debido a la clara vocacin de permanencia de la instalacin207. j) Construccin de cobertizo, segn proyecto tcnico, con destino a guarda de camiones. La sentencia del TSJ de Asturias de 11 de abril de 2000, rec. 995/1995 (LA LEY JURIS: 135557/2000) consider que el Acuerdo de la Comisin de Gobierno de un Ayuntamiento por el que se conceda a una empresa licencia provisional para construccin de cobertizo, segn proyecto tcnico, con destino a guarda de camiones era ilegal. Los razonamientos de la sentencia se basan en porque para que puedan otorgarse licencias de obras o usos provisionales en terrenos en los que el planeamiento no prevea la posibilidad de dichas obras y usos, es necesario que ellos no dificulten la ejecucin del planeamiento, segn establece el artculo 58.2 de la Ley del Suelo de 1976, y en el caso presente es claro que s lo dificulta, hasta el extremo que el propio Ayuntamiento ha iniciado el avance de la revisin de las N.S.T.P. para hacer posible la actividad de la entidad solicitante de la licencia, pues es claro que la actual calificacin del terreno impide ese tipo de construccin y de la actividad que se pretende, segn los hechos incontrovertidos que se han dejado sealados ms arriba, siendo, adems, prueba de dicha falta de provisionalidad, el informe tcnico municipal que habla de asentamiento y expansin de la actividad empresarial que se pretende, y a las misma conclusin lleg nuestro Tribunal Supremo para un caso anlogo, en su sentencia de 8 Mar. 1999. 3.4.8 El estudio especfico de la licencia urbanstica para obras y usos provisionales en Castilla-La Mancha. El anlisis del artculo 172 del TRLOTAU Hemos de recordar que el artculo 172 del TRLOTAU es el precepto cardinal sobre el que gravita la institucin que estudiamos en Castilla-La Mancha, dicho precepto establece que: 1. Cuando no dificultaren la ejecucin de los Planes, podrn autorizarse en suelo urbanizable o rstico, previo informe favorable de la Comisin Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carcter desmontable, que habrn de desmontarse o, en su caso, demolerse sin derecho a indemnizacin cuando lo acordare el Ayuntamiento. 2. La autorizacin se tramitar de conformidad con lo previsto en las licencias de obra Si diseccionamos ahora el conte. nido del mismo hemos de analizar los siguientes apartados: A) Cuando no dificultaren la ejecucin de los Planes: La ley condiciona el otorgamiento de la licencia a que no dificulte la ejecucin de los planes. Este concepto jurdico indeterminado no vena recogido en el
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Sobre la proteccin de las masas arbreas MORENO MOLINA, Jos Antonio. La proteccin ambiental de los bosques Editor: Madrid. Marcial Pons, 1998. .
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artculo 17 de la derogada LSRV, aunque si vena en el TRLS de 1976 y el TRLS de 1992. La vigente ley estatal del suelo, 8/2007, no dice nada al respecto. El hecho de que el artculo 13 ley estatal del suelo, 8/2007 tenga carcter bsico no impide que el legislador autonmico concrete y especifique en qu casos podr autorizarse tales obras o actividades provisionales. Este requisito encuentra su fundamento en que sera absurdo conceder una licencia urbanstica sobre un terreno sobre el que ya se est ejecutando el Plan, es decir, que ya est programado e incluso est proyectada la urbanizacin, a medio o corto plazo. De acuerdo con la interpretacin que hace el TS (sentencia de 1 de diciembre de 1999, LA LEY JURIS: 1994/2000), la expresin si no hubieran de dificultar la ejecucin de los Planes (utilizada por el artculo 172 del TRLOTAU) no permite cualquier clase de obra hasta el momento en que el Plan haya en efecto de ser ejecutado, pues, en tal caso, carecera de sentido la institucin misma de los usos u obras provisionales. Lo que debe entenderse es que slo estos usos u obras provisionales no dificultan la ejecucin del Plan, y cualquier otros usos u obras lo dificultan, aunque la ejecucin no vaya a llevarse inmediatamente a cabo. En este sentido, recuerda el TS que una vez concedida la licencia para uso u obra provisional, no es conforme a derecho imponer su cese o la demolicin mientras no se vaya en efecto a ejecutar el Plan (SSTS de 14 abril de 1992, LA LEY JURIS: 4904/1992 y 3 de marzo de 1999, LA LEY JURIS: 3062/1999). Para clarificar lo anterior, nada mejor que hacer uso de algunos ejemplos que hemos extrado de la literatura jurisprudencial. En concreto, sirva de muestra los siguientes SSTS de 24 de enero de 1990 (LA LEY 28221-JF/0000)208, a propsito de la instalacin de un camping, de 20 de junio de 1989209 sobre la instalacin de una industria, de 13 de octubre de 1986 (LA LEY 8346-R/1987)210, de 29 de diciembre de 1987 (LA LEY 1036-4/1987)211, de 16 de marzo de 1988 (LA LEY 13884/1988)212 sobre almacenamiento de contenedores, de 16 de octubre de 1985, de 16 de octubre de 1989 (LA LEY 1455-JF/0000). B) Podrn autorizarse en suelo urbanizable o rstico. El artculo 17 de la derogada LSRV slo contemplaba este tipo de actos de uso del suelo y de la edificacin en suelo comprendido en sectores o mbitos ya
208 Esta interpretacin es extrapolable a Castilla-La Mancha y encaja en el contenido del artculo 172 del TRLOTAU. 209 Esta sentencia cita otra del mismo tenor: la STS de 29 diciembre 1987. 210GONZLEZ PREZ, J Nuevo rgimen de licencias de urbanismo Abella, Madrid, 1992. Pag 588 y ss. . 211 MOLINA FLORIDO. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 8, Quincena 30 Abr. - 14 May. 2002, Ref. 1381/2002, pg. 1381, Tomo 1. 212 En este sentido se manifiesta la citada STS de 23 de diciembre de 1999 y la sentencia de 24 de enero de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (LA LEY JURIS: 1141611/2002).
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delimitados con vistas a su desarrollo inmediato, es decir, a suelo urbanizable sectorizado, y en el resto del suelo urbanizable, antes de su inclusin en sectores o mbitos para su desarrollo, siempre que se trate de los usos previstos en el artculo 20 de la misma ley. La vigente ley estatal del suelo 8/2007, utiliza otra expresin, en su artculo 13.3: Desde que los terrenos queden incluidos en el mbito de una actuacin de urbanizacin . Por tanto, debido al carcter bsico del citado artculo 13.3, en Castilla-La Mancha debern estar incluidos los terrenos en una actuacin de urbanizacin, teniendo en cuenta que el TRLOTAU incluye tambin el suelo rstico o no urbanizable (sin distinguir el suelo rstico de reserva o de especial proteccin). En cuanto al derecho urbanstico comparado, cabe destacar las previsiones contenidas en las normas dictadas por algunas Comunidades Autnomas. En el caso de Andaluca, se ha previsto la posibilidad de obras y usos provisionales en cualquier clase de suelo, con determinados requisitos. Concretamente el artculo 52.3. de la ley de Ordenacin Urbanstica de Andaluca, ley 7/2002, de 17 de diciembre, dispone que: En el suelo no urbanizable en el que deban implantarse o por el que deban discurrir infraestructuras y servicios, dotaciones o equipamientos pblicos slo podrn llevarse a cabo las construcciones, obras e instalaciones en precario y de naturaleza provisional realizadas con materiales fcilmente desmontables y destinadas a usos temporales, que debern cesar y desmontarse cuando as lo requiera el municipio y sin derecho a indemnizacin alguna. La eficacia de la licencia correspondiente quedar sujeta a la prestacin de garanta por importe mnimo de los costes de demolicin y a la inscripcin en el Registro de la Propiedad, en los trminos que procedan, del carcter precario del uso, las construcciones, obras e instalaciones, y del deber de cese y demolicin sin indemnizacin a requerimiento del municipio . En Asturias, el artculo 106 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenacin del territorio y urbanismo de Asturias, no realiza precisin alguna sobre el tipo de suelo en el que se pueden autorizar los usos y obras provisionales, como es tradicin en el derecho estatal y autonmico. Sin embargo, es el artculo 139.2 de la misma norma la que determina que: En el suelo urbanizable prioritario, antes de la aprobacin del Plan Parcial, slo podrn autorizarse, de forma excepcional, usos y obras provisionales que no estn expresamente prohibidos por la legislacin urbanstica o sectorial ni por el planeamiento general, que habrn de cesar, y en todo caso, ser demolidos sin indemnizacin alguna, cuando lo acordare la Administracin urbanstica. La autorizacin, bajo las indicadas condiciones aceptadas por el propietario, se har constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido en la legislacin hipotecaria .
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Tambin se admiten los mismos usos, antes de la aprobacin del Plan Parcial, con las mismas exigencias para el suelo urbanizable no prioritario, tal y como reconoce el apartado 3 del artculo 139. Al igual que ocurre con la legislacin aragonesa213 no se pueden conceder este tipo de licencia urbanstica en suelo rstico o no urbanizable. En cuanto a la doctrina cientfica, sta se muestra mayoritariamente a favor de incluir este tipo de obras en suelo rstico o no urbanizable. En este sentido se manifiestan, entre otros, CASTELAO RODRGUEZ214, SERRANO ALBERCA215, ARMENGOT DE PEDRO216, SNCHEZ GOYANES217, recordando ste ltimo, que tradicionalmente la jurisprudencia ha venido admitiendo usos y obras provisionales en todo tipo de suelo (urbano, urbanizable y no urbanizable).
El acto administrativo recurrido hace referencia a la posibilidad de que se considerase como instalacin o uso provisional y lo descarta porque habra de dificultar la ejecucin del planeamiento mediante la necesaria urbanizacin de los terrenos, con equidistribucin de cargas y beneficios. Adems la instalacin proyectada tiene vocacin de permanencia, lo que no es compatible con la provisionalidad expresada . 214 Hay que entender que los actos administrativos de que se trata, tal como ha resuelto la Sala de instancia, son conformes a Derecho si se tiene en cuenta: 1.) se seal ya que el Plan aplicable establece para los terrenos litigiosos un tratamiento de prioridad a los efectos que ya se sealaron, y conforme al artculo 86.2 de la Ley del Suelo los espacios objeto de una especial proteccin no podrn ser dedicados a utilizaciones que impliquen transformacin de su destino o naturaleza o lesione el valor especfico que se quiere proteger; 2.) Las licencias provisionales, como se deduce del texto del artculo 58.2 de la Ley del Suelo, se refieren a terrenos sobre los que han de ejecutarse determinaciones del planteamiento; y 3.) en el caso de que se trata, como resulta de lo ya expuesto, la licencia provisional se solicita con relacin a unos terrenos clasificados como suelo no urbanizable, habiendo puesto de relieve esta Sala en Sentencia de 16 de octubre de 1989, la seria dificultad para la aplicacin del artculo 58.2 en suelo no urbanizable dado que en l la ejecucin del planteamiento suele venir dada por la naturaleza. En el caso presente si se entiende que en los terrenos de que se trata se han de ejecutar determinaciones del planteamiento, no cabe la concesin de la licencia discutida pues a ello se opone lo preceptuado en las normas urbansticas en cuestin, que establecen que a los efectos del artculo 58.2 de la Ley de Suelo, la instalacin de un camping dificulta la ejecucin del Plan; y si se considera que en los indicados terrenos no se han de ejecutar determinaciones del Plan, tampoco cabe el otorgamiento de la licencia litigiosa, pues ya se ha indicado que las licencias provisionales hacen referencia a terrenos que han de verse afectados por la ejecucin del Plan. 215 Porque ocurre que aqu el suelo sobre el que habra de operar la licencia y que est calificado en parte como vial y en parte como jardn o parque est junto a otro en que se prevn equipamientos comunitarios. Y en este lugar se iniciaron ya en 25 de noviembre de 1985 actuaciones jurdicas y materiales que suponen expresin clara de una actividad directa e inmediatamente dirigida a la ejecucin del plan () Es decir que no cabe duda que el Ayuntamiento est ya actuando urbansticamente en la zona y va a hacerlo segn todos los indicios, incluso en el lugar mismo donde se quiere instalar la industria. En estas condiciones conceder la licencia, no slo es que carece de sentido, es que, adems, puede dificultar (es sta la palabra que emplea el artculo trascrito) la ejecucin del plan. No estamos, pues, ante una futura y lejana posibilidad de que el plan se lleve a trmino, es que se est ya en ello. Por todo lo cual, el Ayuntamiento no infringi ni la Ley ni el derecho al denegar la licencia, y, consecuentemente, sentencia de primera instancia que as lo declar debe ser confirmada.
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La lnea jurisprudencial dominante218sobre esta cuestin se decanta por descartar su admisin en suelo rstico, llegando a considerar que la posibilidad de conceder este tipo de licencias no tiene encaje en ese tipo de suelo, ya que el mismo no tiene prevista su ejecucin por el planeamiento sino que est preservado de la edificacin, es decir, no est pendiente de su desarrollo urbanstico. De ah, que las actuaciones urbansticas en suelo rstico debern realizarse conforme a los procedimientos y en los supuestos especficos previstos en las normas, pero no como obras o usos provisionales. En lneas generales, es sta la orientacin jurisprudencial que podramos calificar como tradicional en este campo, siendo un claro ejemplo, la STS de 9 de junio de 2003 (LA LEY 102283/2003) y en la citada sentencia de 24 de enero de 1990 (LA LEY 28223-JF/0000). En el caso de Castilla-La Mancha, teniendo en cuenta que caben estas licencias en suelo rstico habr que compatibilizar los usos pretendidos con los usos permitidos en los artculos 54 y siguientes del TRLOTAU219, no siendo, a mi entender, de aplicacin la doctrina jurisprudencial que acabamos de citar.
216 Por otra parte, el tan citado artculo 58.2 exige que los usos u obras no vayan a dificultar la ejecucin de los Planes. Y de aqu deriva una importante consecuencia respecto de la ordenacin urbanstica a aplicar: ser no la vigente en el momento de la solicitud sino la que realmente se va a ejecutar, es decir la vigente cuando se dicta la ltima decisin administrativa. 217 As las cosas, para la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados antes mencionados habr que tener en cuenta la inminencia o lejana de la ejecucin del planeamiento, la posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra provisional, la importancia econmica de la construccin, caso de que por no ser posible su traslado y nuevo aprovechamiento sea necesaria su demolicin, etc. 218 La ocupacin del terreno en cuestin para el almacenamiento de contenedores vacos si bien no poda ser objeto de una licencia ordinaria por su incompatibilidad con los designios del planeamiento, s poda ser objeto de legalizacin de conformidad con lo dispuesto en el artculo 58.2 del texto refundido de la Ley del Suelo, alegacin que no puede aceptarse por estar en abierta contradiccin con la propia actuacin de la recurrente, quien si bien solicit dicha licencia provisional al ser denegada por el Ayuntamiento, previo informe de la Comisin Metropolitana de Barcelona, por dificultar la ejecucin del planeamiento en el sector ya que por una parte se perdera la naturaleza de espacio libre de dominio pblico del suelo calificado por el Plan General Metropolitano como de Parques y Jardines Urbanos de carcter local, y por otra porque la finca en cuestin degradara el medio ambiente. 219 En este sentido, el artculo 16 de la ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanstica de Aragn. La filosofa de la Ley Aragonesa es permitir este tipo de licencia urbanstica siempre y cuando estemos en suelo urbano delimitado, esto es, los sectores de urbanizacin prioritaria previstos por el Plan General para garantizar un desarrollo urbano racional. Todo el suelo urbanizable restante tendr la consideracin de suelo urbanizable no delimitado. Por tanto al contrario de lo previsto en otras normas autonmicas, como la de Castilla-La Mancha, no cabe conceder licencias para obras o usos provisionales en suelo rstico o no urbanizable.
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C) La autorizacin se tramitar de conformidad con lo previsto en las licencias de obra, previo informe favorable de la Comisin Provincial de Urbanismo220. Resulta curioso apreciar como el TRLS de 1992 suprimi la intervencin de la Comisin Provincial de Urbanismo. GONZLEZ PREZ221 justific la supresin de esta intervencin autonmica por entender que podra estimarse incompatible con el principio de autonoma local. Sin embargo, ahora vemos como el Legislador autonmico retoma la postura de la Ley preconstitucional: Decreto 1346/1976 de 9 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. El expediente de autorizacin de obras y usos provisionales se tramitar como una licencia urbanstica de obra, mayor o menor, en funcin de sus caractersticas, que ya se explic en el epgrafe de esta obra dedicado al artculo 165.1.b del TRLOTAU. En todo caso, requerir el cumplimiento de los trmites del artculo 166 del TRLOTAU, siendo necesario el informe preceptivo y vinculante de la Administracin autonmica, concretamente de la Comisin Provincial de Urbanismo222. Quiere ello decir que si el informe es favorable el Ayuntamiento podr resolver concediendo o denegando la licencia urbanstica, pero si el informe es negativo o desfavorable, el Ayuntamiento deber denegar la solicitud. Sin duda estamos ante un informe vinculante, los cuales se subdividen a su vez en: vinculantes en sentido estricto y vinculantes obstativos. Los primeros no dejan resquicio al rgano decisor, su contenido y criterio debe seguirse en todos sus trminos, mientras que los segundos vinculan en cuanto a la negativa que entraan. El alcance de los informes obstativos debe entenderse de la siguiente manera: el rgano que ha de resolver el procedimiento no puede decidir en contra del mismo y tampoco est obligado a seguirlo, es decir, cuando el informe es negativo, no se
CASTELAO RODRGUEZ, J. y otros. Manual de Derecho Urbanstico. INAP. 2001. Pag. 641. SERRANO ALBERCA, Jos Manuel: Comentario a la Ley 6/1998 de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 276 . 222 ARMENGOT DE PEDRO, Antonio y otros: Rgimen del Suelo y Valoraciones, Comentarios a la Ley 6/1998 de 13 de abril Ed. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 2000, pg. 204, . consideran que: ha de resolverse si estas autorizaciones previstas en la legislacin autonmica pueden referirse a cualquier clase de suelo o slo al urbanizable programado o similar categora. Porque, como se ha visto, la LS 98, slo admite las obras y usos provisionales para el suelo sectorializado, mientras que sujeta al rgimen del suelo no urbanizable los terrenos del suelo urbanizable que no tienen prevista en el Plan General las determinaciones para su desarrollo. Y la Disposicin Transitoria Primera LS 98 declara aplicable al suelo urbanizable programado, al suelo apto para urbanizar y al suelo urbanizable no programado el rgimen de derechos y deberes establecido en esta Ley para el suelo urbanizable; aunque esta asimilacin se hace por la Disposicin Transitoria sin perjuicio de las especialidades sobre gestin y uso del suelo de la legislacin urbanstica, por lo que, dado el contenido mnimo y provisional del derecho que se reconoce en el artculo 17 LS 98, nada impide que se aplique al uso provisional del suelo la legislacin autonmica en los trminos que la misma precise .
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podr conceder lo solicitado, pero si el informe es favorable el rgano que resuelve podr o no acceder a la peticin. En nuestro ordenamiento jurdico existen diversos ejemplos de informes vinculantes obstativos, as el carcter del informe o dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo de las respectivas Comunidades Autnomas, previsto en el artculo 102.1 de la LRJPAC223, de igual manera el artculo 7.2 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, dispone que: Los informes que para la calificacin de actividades emita la Comisin sern vinculantes para la Autoridad Municipal en caso de que impliquen la denegacin de licencias o la imposicin de medidas correctoras de las molestias o peligros de cada actividad Prueba de ello es la STS de 5 de diciembre de 2000 (LA LEY 164/2001): El . artculo 7.2 del Decreto de 30 Nov. 1961 atribuye carcter vinculante a los informes de las Comisiones de Actividades Clasificadas en el caso de que los mismos impliquen denegacin de licencias o imposicin de medidas correctoras, nunca en el supuesto contrario; pero en modo alguno ello significa que el informe (ciertamente preceptivo) resulte vinculante para el Ayuntamiento (sentencias de 15 y 30 Jun. 1992, 20 Abr. 1993, 4 Jul. 1995 y 7 Jul. 1999) en el caso de que fuese favorable . Si nos preguntamos en qu momento habr de solicitarse el informe a dicha Comisin, entendemos que el momento procesal oportuno sera inmediatamente despus de que se hayan emitido los informes jurdicos y tcnicos municipales, con el fin de que la Comisin Provincial de Urbanismo tenga suficientes elementos de juicio para adoptar su decisin, es decir, justamente despus del trmite previsto en los artculos 166.3 c) y 169. 4 c) del TRLOTAU. En cuanto al alcance del informe preceptivo y vinculante de la Comisin Provincial de Urbanismo hemos de reconocer que la falta del informe o la concesin de la licencia en contra del informe desfavorable de dicha comisin podra conllevar la nulidad o anulabilidad del acto municipal. El TS se pronunciaba en estos trminos en las sentencias de 30 de abril de 1975 (RJ 2644) y 5 de mayo de 1971 (RJ 2343), considerndolo un vicio susceptible de invalidar el procedimiento y, en consecuencia, el acto final224. En igual sentido, la STS de 17 de abril de 1978 (LA LEY 624/1978) considera que: la facultad que a los organismos urbansticos confiere el artculo 47.2 LS (...) para autorizar sobre los predios usos contrarios a los previstos en los planes, es de naturaleza excepcional y, en todo caso requiere para su vlido ejercicio informe favorable de la Comisin Provincial de Urbanismo .
SNCHEZ GOYANES, Enrique y otros. Derecho Urbanstico de la Comunidad de Madrid Editado por . la Consejera de la Presidencia y la Consejera de Obras Pblicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, pg. 259. 224 Hemos de entender que la interpretacin del TS se hace sobre los preceptos de la legislacin estatal ya citada.
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A sensu contrario, la STS de 28 de noviembre de 1979 entiende que no hay necesidad de informe s la resolucin fuera denegatoria. En la misma lnea, especial precisin realiza la STS de 22 de febrero de 1984 (LA LEY 8584-JF/0000) cuando dice que: Que como con acierto se dice en la sentencia apelada la denegacin de la autorizacin de obras, referida en el artculo 58.2 TRLS de 1976, no requiere previo informe de la Comisin Provincial de Urbanismo, ya que la interpretacin lgica de tal precepto, conduce a la conclusin, como declara TS en sentencia de 28 de noviembre de 1979, de que, si para autorizar usos u obras de carcter provisional contrarios al planeamiento, se requiere informe favorable de la Comisin Provincial de Urbanismo, ste no es necesario para denegarla Sin embargo, la STS de 26 de febrero de 1985 declara: la autorizacin ha sido denegada de plano por el Ayuntamiento, sin interesar siquiera el preceptivo informe previo de la Comisin Provincial de Urbanismo lo que constituye una grave omisin procedimental que justificara por s sola la anulacin de las resoluciones impugnadas... . A pesar de los pronunciamientos anteriores, la lnea jurisprudencial mayoritaria se decanta por la invalidez del acto administrativo, incluso declarndolo nulo de pleno derecho. As, la sentencia de 24 de mayo de 2003 del TSJ de Castilla-La Mancha (LA LEY 93123/2003) declara la invalidez de un PAU por la ausencia, entre otros trmites, del informe de la Comunidad Autnoma. Es importante destacar que dicho informe, tal y como se deduce del artculo 122.1 del TRLOTAU, tiene carcter preceptivo, pero no vinculante: Pero es que, a mayor abundamiento, falta nada menos que el preceptivo informe de la Consejera de Obras Pblicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (artculo 122.1, segundo prrafo, de la autonmica LOTAU 2/1998, en los municipios de menos de 20.000 habitantes de derecho, previamente a la aprobacin definitiva, ser preceptivo solicitar informe tcnico a la Consejera competente en materia de ordenacin territorial y urbanstica sobre la adecuacin del expediente a las determinaciones de esta ltima ordenacin), como se encarg de recordar sta, en el documento que figura como anexo 2 al certificado municipal que obra en el ramo de prueba de la parte actora. A diferencia de lo que entiende la Corporacin Local, que nos habla de algunas correcciones que habra efectuado el rgano autonmico, lo que planea sobre la actuacin municipal es una causa de nulidad clara, de tipo procedimental, que provoca la invalidez de la tramitacin seguida . Ahora bien, Qu ocurre si la edificacin o el uso requieren Declaracin de Impacto Ambiental o est sujeta al RAMINP? Si tenemos en cuenta que en el procedimiento previsto para el otorgamiento de las calificaciones urbansticas en suelo rstico (artculos 63.1.2 a) del TRLOTAU y 43.9 del RSR) bastar para el otorgamiento de la calificacin urbanstica la presentacin de la copia de solicitud de las concesiones, permisos o autorizaciones sealados en el prrafo anterior, as como del estudio de impacto ambiental, en
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cuyo caso la eficacia de la calificacin urbanstica quedar condicionada a la obtencin de los correspondientes informes o resoluciones favorables, lo que ser comprobado con el otorgamiento de la licencia municipal parece ser que el primer paso , sera el informe de la Comisin Provincial de Urbanismo. Todo ello, sin perjuicio de que no podra otorgarse la licencia urbanstica hasta tanto no se obtuviesen las autorizaciones y permisos sectoriales y concurrentes. En estos casos tendrn que tramitarse y resolverse dichos expedientes antes de la resolucin municipal, siendo nicamente necesario su iniciacin o incoacin para que la Comisin Provincial de Urbanismo emita su informe. Entiendo que no hay ningn inconveniente en la admisin de este tipo de licencias en suelo rstico, siempre y cuando, se tramiten los expedientes correspondientes y los informes sean favorables. El TRLOTAU admite en el artculo 168 esta posibilidad en las llamadas obras condicionadas y parciales. La jurisprudencia ha acogido esta interpretacin, en un caso anlogo, al aceptar la realizacin de actos de uso del suelo y de la edificacin provisionales sujetos al RAMINP, concretamente la STS de 5 de diciembre de 2000 (LA LEY 164/2001), contenido anteriormente trascrito: Si la solicitud de licencia de apertura del vertedero de residuos slidos es conforme a las prescripciones del RAMINP, segn la sentencia recurrida, la mera aprobacin del Plan de Gestin por Decreto de 20 de septiembre de 1990, e incluso del pliego de condiciones jurdicas, administrativas y econmicas que habran de regir el concurso y la adjudicacin del mismo, no es bice para el posible otorgamiento de la licencia provisional solicitada el 29 de junio de 1991 para esta misma finalidad, si se tiene en cuenta que las previsiones de iniciacin de la explotacin del servicio de Gestin no estaba fijadas hasta el 1 de enero de 1994, segn expresa comunicacin del Consejo Insular de Mallorca. No cabe, tampoco, pretender equiparar la aprobacin del Plan de Gestin con su efectiva puesta en funcionamiento como motivo de denegacin de una licencia de carcter provisional, ya que es precisamente la previa aprobacin del mismo lo que determina esa provisionalidad, ante la necesidad de tener por concluida la actividad legal del vertedero en la misma fecha en que se ponga en marcha de una manera efectiva el Plan de Gestin En la misma lnea tenemos la STS de 26 de . junio de 1994 (LA LEY 8000/1994) cuando reconoce que si la finalidad del artculo 58.2 del TRLS de 1976 es la de evitar limitaciones a la actividad de los administrados cuando las obras o usos de carcter provisional no contradicen las exigencias del inters pblico, obligado resulta concluir, de acuerdo con aquella resolucin, que esa finalidad se cumple ms satisfactoriamente entendiendo que las licencias del artculo 58.2 operan tambin cuando aquellas obras o usos se integren por actividades clasificadas, siempre naturalmente que no se ataque el inters pblico actual y no se vaya a dificultar la futura ejecucin del planeamiento.. La doctrina tambin admite la concesin de esta modalidad de licencia urbanstica para actos de uso del suelo y de la edificacin provisionales, entre otros, CASTELAO RODRGUEZ225.
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D) Usos u obras justificadas: En cuarto lugar, el artculo 172 del TRLOTAU requiere que se trate de usos u obras justificadas. Este mismo concepto jurdico indeterminado era empleado en la Ley del Suelo de 1956 y en el TRLS de 1976. El Tribunal Supremo tampoco parece apostar por la concrecin del concepto, dejando un margen de apreciacin discrecional. As la STS de 20 de enero de 1990 (LA LEY 28293-JF/0000): Sin embargo, el artculo 58.2 de la Ley del Suelo contempla el otorgamiento de determinados usos condicionado a que exista una justificacin, atenundose de manera apreciable la rigidez del mtodo. Se abre as un margen de discrecionalidad para la decisin del Ayuntamiento. Su finalidad es permitir que puedan mantenerse obras contrarias al Plan en situacin que no dificulte su ejecucin del Plan, la justificacin depender tanto de la importancia de la actividad y el coste econmico de lo que quiera construirse y haya necesariamente que demoler despus, como del tiempo que pueda preverse para la ejecucin del Plan . Junto a lo dicho, podemos destacar las sentencias recopiladas por MOLINA FLORIDO: STS de 13 de octubre de 1986226, de 20 de octubre de 1988 (LA LEY 420-4/1988)227, de 24 de septiembre de 1986 (LA LEY 4372/1986)228. Sobre la justificacin de la obra, GONZLEZ PREZ229 considera que el rgano municipal al apreciar la justificacin goza de un limitado marco de discrecionalidad. Incurrir en infraccin del Ordenamiento jurdico tanto si otorga la licencia urbanstica, cuando no existe justificacin, como cuando la deniega estando justificada. La jurisprudencia estima que la justificacin vendr dada por la confrontacin de dos elementos: la importancia del uso, coste de la obra y beneficios, por una parte, y el tiempo que tardar en ejecutarse el planeamiento (con la consiguiente inutilizacin del suelo caso de no autorizarse la obra o uso provisional) por otra.
225 En el siguiente epgrafe de esta obra se estudia minuciosamente los actos de uso del suelo y de la edificacin susceptibles en suelo rstico en Castilla-La Mancha, as como los procedimientos para su autorizacin. 226 Sobre el alcance jurdico de los informes en los procedimientos de licencias urbansticas vase el epgrafe de esta obra dedicado a los informes. 227 GONZLEZ PREZ, J. Nuevo rgimen de licencias de urbanismo Abella, Madrid, 1992. Pag. 592. . 228 Requisito ste que no aparece en el artculo 13 de la ley 8/2007, del Suelo, aunque al tener el carcter de bsico nada impide que el Legislador autonmico introduzca dicho trmite, porque no olvidemos que la competencia para otorgar las licencias urbansticas es municipal, pero la competencia exclusiva en materia urbanstica es de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. A favor de la vigencia de este requisito se manifiesta la Revista de El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 14, Quincena 30 Jul. - 14 Ago. 1998, Ref. 2102/1998, pg. 2102, Tomo 2. 229 Las Administraciones Pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artculo 62.1.
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E) Carcter desmontable. Los conceptos de provisionalidad y de carcter desmontable, van ntimamente unidos. Como ha sentado la jurisprudencia, la provisionalidad hace referencia a la facilidad de su desmontaje, y no a su mera posibilidad. En efecto, toda obra es susceptible de demolicin o de desmontaje, en unos casos con aplicacin de tcnicas ms sofisticadas, en otros con medios ms simples. As que la mera posibilidad de demolicin (o reposicin del suelo a su estado originario) no puede ser el criterio de interpretacin decisivo, pues en tal caso todas las obras seran provisionales, en contra de la excepcionalidad de la norma. En consecuencia, las obras provisionales son obras fcilmente desmontables, lo que, como seala la STS de 1 de diciembre de 1999 (LA LEY 1994/2000), no ocurre cuando para la instalacin pretendida se exigen excavaciones considerables en el suelo que, por si fuera poco, tienen que ser repetidas cuando aquella deba ser retirada. Sobre el carcter desmontable, la STS de 9 de Junio de 2003 (LA LEY 102283/2003), que cita otras, perfila su alcance, ya que toda obra es susceptible de ser desmontada: an admitiendo que fuera admisible el otorgamiento de licencia para usos provisionales en suelo no urbanizable, faltara uno de los requisitos de estas licencias, que no es otro que el de su provisionalidad, pues de la pericial practicada se desprende que las edificaciones realizadas al amparo de la licencia no son transportables ni desmontables sin destruirlas; la maquinaria se encuentra montada y anclada a muros de hormign y cimentacin sobre el terreno, siendo la instalacin de grandes dimensiones (tronco de pirmide de base aproximada de 25 x 25 m, y unos 9 m de altura formada por muros de hormign que la divide en vertical, A la pregunta sobre si las planta de molienda y tratamiento de ridos puede ser desmontada y trasladada a otro lugar, responde:.. supongo que algunos elementos de . la misma s, pero la obra civil no veo que pueda ser trasladada con semejantes dimensiones; aunque se han trasladado Templos Egipcios... Es vlido para este caso lo sealado al respecto por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 9 de octubre de 1991 cuando exclua la calificacin de provisional de la edificacin, como exige el supuesto excepcional del artculo 58.2.2 Ley del Suelo, en el caso de que por su estructura y caractersticas se evidencie su solidez y previsible permanencia, y carezca de la propiedad de desmontable. Es procedente declarar, igualmente, en virtud de lo expuesto, la nulidad de la licencia de obras concedida por el acuerdo recurrido . En el mismo sentido ya expuesto, no cabe autorizar la implantacin de un bar, tienda-almacn, o restaurante, al tratarse de obras definitivas y de cierta importancia, que no encajan en la provisionalidad, as la STS de 30 de noviembre de 1988 (LA LEY 602-4/1988)230.
230 En este mismo sentido se manifiestan los autores ARROYO GARCA, J, y otros en: Comentarios a la Ley del Suelo y sus reglamentos. El Consultor, Madrid, 1987.
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Dicho esto, conviene hacer una precisin, y es que la jurisprudencia aqu citada corresponde al TS y no se pronuncia, lgicamente, a propsito del TRLOTAU. No obstante, las interpretaciones del nuestro TS son plenamente aplicables en Castilla-La Mancha, teniendo en cuenta que los trminos que utiliza el TRLOTAU para regular estas actividades son idnticos a la legislacin interpretada por el TS. Llegados a este momento de la exposicin cabra preguntarse si son autorizables este tipo de licencias en edificios fuera de ordenacin231. El TRLOTAU define a los edificios fuera de ordenacin como aquellos en los que slo se podrn autorizar, con carcter general, obras de mera conservacin, salvo las que sean parcialmente incompatibles, en las que se podr autorizar las obras de mejora o reforma que se determinen232 (artculos 41.1.b); 42.1.b); 182.4 y 194.1.d). La ley estatal 8/2007 tambin se refiere a dichas construcciones en el artculo 30 a). La doctrina las admite, entre otros, CASTELAO RODRGUEZ233 fundamenta su aceptacin en las siguientes manifestaciones jurisprudenciales: SSTS de 7 de febrero de 1995 (LA LEY 6695/1995)234, 7 de junio de 1998, 4 de junio de 1994 (LA LEY 14007/1994), 11 de febrero de 1989, 3 de mayo de 1990 (LA LEY 103-JF/0000) y 13 de diciembre de 1990 (LA LEY 36508-JF/0000). F) Que habrn de desmontarse o, en su caso, demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento. La demolicin deber adoptarse previa instruccin del oportuno expedien-
CASTELAO RODRGUEZ, J. y otros. Manual de Derecho Urbanstico. INAP. 2001. Pag. 642. En primer lugar es preciso que tengan por objeto usos u obras justificadas Esta expresa diccin lite. ral, que parece referir la justificacin slo a las obras y no a los usos, ha de ser corregida extendindola tambin a stos: slo la condicin razonable de la obra o del uso puede determinar su autorizacin, siquiera sea provisional, en contra del destino previsto en el planeamiento. Puede estimarse que en el supuesto litigioso se da esta racionalidad del uso: las caractersticas del edificio su fecha data del siglo XV y la parte recayente al jardn y al lago de finales del XVIII o principios del XIX, sus dimensiones, gastos de conservacin, etc., podran justificar el uso pretendido f. 86 de los autos, informe pericial-. 233 Por otra parte no se puede olvidar el carcter restrictivo que preside todo lo relacionado con la demolicin de obras, que comporta la obligacin de agotar todas las posibilidades legales antes de adoptar tan drstica medida y que en el presente caso se traduce en la necesidad de que el Ayuntamiento se manifieste sobre la concesin de licencia provisional de unas obras que, en otro caso, deben ser demolidas, para lo cual aqul deber tener fundamentalmente en cuenta la proximidad o lejana de la ejecucin del planteamiento y la naturaleza de las referidas obras, las cuales, caso de concederse la licencia, habrn de demolerse no ya inmediatamente sino cuando lo ordene el Ayuntamiento, sin derecho a indemnizacin, en funcin de aquella ejecucin... 234 La obra, como hemos visto, por su naturaleza es provisional, por su ligereza y desmontaje, y, por otro lado, justificada, en cuanto es un elemento muy eficaz para el adecuado cultivo de plantas delicadas, contribuyendo as a la mejor explotacin del negocio y a su mayor productividad, en beneficio de su titular y de la economa general, y sin perjuicio para nadie, ya que la clasificacin de esos terrenos como zona 6.c (Parques y jardines urbanos actuales y de nueva creacin a nivel metropolitano) en el Plan General Metropolitano, constituye de momento una situacin potencial de duracin imprevista... .
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te, en el cual deber darse audiencia al interesado. En todo caso, habr de justificarse que han cambiado las circunstancias, es decir, que la obra o el uso en cuestin dificulte el desarrollo del planeamiento. En este sentido, podemos destacar las STS de 14 de abril de 1992 (LA LEY 4904/1992)235 y 21 de octubre de 1996. G) Sin derecho a indemnizacin: Dijimos que la licencia urbanstica es un acto administrativo declarativo que genera derechos, cuya revocacin requiere justa indemnizacin. En este sentido se manifiesta el TRLOTAU en el artculo 162.2: Cuando las licencias urbansticas resulten sobrevenidamente disconformes con el planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica, en virtud de la aprobacin de un nuevo instrumento prevalente o de la innovacin del vigente al tiempo de aqullas y las obras no hayan an concluido, el Municipio y, en caso de inactividad de ste, el rgano autonmico competente: a) Declarar, motivadamente, la disconformidad y acordar, como medida cautelar, la suspensin inmediata de las obras o de los usos por plazo que no puede ser superior a cuatro meses. b) Dentro del perodo de vigencia de la medida cautelar y previa audiencia del interesado, revocar la licencia en todo o en parte, determinando, en su caso, los trminos y condiciones en que las obras ya iniciadas o los usos que venan desarrollndose pueden ser terminadas o continuar desarrollndose, respectivamente, con fijacin de la indemnizacin a que haya lugar por los daos y perjuicios causados236. Sin embargo, el supuesto del artculo 172 del TRLOTAU es especial, ya que la licencia urbanstica se concede condicionada expresamente. Adems, la constancia registral de la misma deja fuera de toda duda que, una vez justificada la demolicin o trmino de la actividad, no habr lugar a ningn tipo de indemnizacin. As, el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de septiembre de 1999 (LA LEY 11451/1999), reconoce que: Pero de ello no se sigue la procedencia de la indemnizacin: es la aceptacin por la entidad interesada, voluntariamente y sin ninguna
GONZLEZ PREZ, J. Nuevo rgimen de licencias de urbanismo Abella, Madrid, 1992. Pag. 592. . Basta con lo expuesto para poner de manifiesto las contradicciones en que incurre el acuerdo de que se trata; contradicciones que a su vez demuestran la vulneracin de lo acordado por el Ayuntamiento de Santander del precepto tan repetidamente mencionado por el Tribunal de instancia: el artculo 58.2 de la Ley del Suelo vigente. Ello es as porque lo que se autoriza en el acuerdo son obras para la construccin de una edificacin fija, estable, permanente (bar, tienda-almacn e incluso restaurante), mientras que, lo que se permite en dicho artculo 58.2 de la Ley del Suelo, si no hubieran de dificultar la ejecucin de los planes, es el que se pueda autorizar sobre los terrenos, previo informe favorable de la Comisin Provincial de Urbanismo, usos y obras justificadas de carcter provisional, que habrn de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnizacin.(...) En resumen, se trata de obras definitivas y de cierta importancia, que no encajan en la provisionalidad que ha servido de excusa al legislador para autorizar excepcionalmente obras y usos que en principio contradigan el planeamiento urbanstico de la zona, por lo que la infraccin del artculo 58.2 de la Ley del Suelo es manifiesto
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protesta, de una clusula explcita de precariedad en las licencias la que impide la indemnizacin, y no la prescripcin del artculo 58.2 citado. Son razones de seguridad jurdica (artculo 9.3 CE), de buena fe en el ejercicio de los derechos (artculo 7.1 CC), y de respeto al principio de los actos propios (sentencias del TS de 17 Feb. 1995 -Sala 1.-, y de 5 Jun. 1978, 23 Jun. 1971 y 26 Dic. 1978 -Sala 3.-) las que impiden la concesin de una indemnizacin a la que la interesada renunci en su da. Acto de renuncia que se sobrepone a lo que establece el artculo 16 del RSCL... Hemos de recordar que no slo se excluye expresamente por ley la indemnizacin, sino que la mayora de las ordenanzas reguladoras de esta institucin establecen la obligatoriedad de una fianza tendente a garantizar los gastos de reposicin de los terrenos a su estado primitivo. 3.4.9 La inscripcin registral de las licencias urbansticas para obras provisionales A) Obligatoriedad o no de la nota marginal. El TRLOTAU, a diferencia de otras legislaciones, nada dice de la inscripcin y constancia de estos actos en el Registro de la Propiedad. No obstante, el artculo 13.3 de la nueva ley del suelo estatal, 8/2007, de carcter bsico, s lo prev, y por supuesto, el tambin citado artculo 76 del RD 1093/1997; por tanto, hemos de considerar que su obligatoriedad es absoluta, ya que ste artculo dice: se harn constar en el Registro de la Propiedad mediante nota al margen . De esta opinin participa VERA FERNNDEZ-SANZ237, al igual que GONZLEZ PREZ. FUERTES LOPEZ cuestiona si con esa imperatividad quiebra el principio de voluntariedad de la inscripcin registral. Habra que contestar afirmativamente. Se trata de una excepcin a la regla, excepcin que por dems no es la nica. Para este autor, al Ayuntamiento le interesa que la licencia se inscriba para general conocimiento, tanto de su carcter provisional, como de la inexistencia del derecho a indemnizacin por demolicin de las obras o cese del uso. El problema se resuelve considerando que la licencia slo es eficaz cuando el propietario acredita ante el Ayuntamiento haber hecho constar en el Registro su renuncia a la indemnizacin. En este sentido se manifiesta el TS, en sentencia de 3 de diciembre de 1991 (LA
237CASTRO
TRONCOSO, J.L. Licencias y autorizaciones en precario para obras de edificios fuera de ordenacin Revista de Derecho Urbanstico, n 35, 1974. ,
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LEY 4437/1992), cuando reconoce que: Es de todo punto lgico y congruente la constancia registral de estas circunstancias para conocimiento y garanta de terceros adquirentes o usuarios . B) Materializacin de la inscripcin registral: El artculo 76 del RD 1039/1997 admite que la nota marginal se tomar no slo a solicitud del titular registral, sino tambin a requerimiento de la Administracin actuante, con audiencia del titular registral. En cuanto al procedimiento para la prctica de esta nota marginal, segn VERA FERNNDEZ-SANZ238, deberan seguirse los siguientes pasos: El procedimiento registral se iniciar: A) Por solicitud del titular registral dirigida al Registrador acompaando certificacin literal del otorgamiento de la licencia, o por instancia o requerimiento del Ayuntamiento (Administracin actuante). En este caso se ha de producir un trmite municipal previo: el Ayuntamiento una vez acordado el otorgamiento de la licencia deber dirigirse al titular registral comunicndole que va a proceder a solicitar la prctica de la nota marginal de aqulla otorgndole un plazo de audiencia (de diez a quince das) a fin de que quede enterado y en su caso alegue cuanto estime conveniente a su derecho. Verificada la audiencia o transcurrido el plazo sin hacerse uso del mismo, el Ayuntamiento presentar el requerimiento ante el Registrador acompaando certificacin literal del acuerdo y del resultado del trmite de audiencia. B) Calificacin registral en la forma en que anteriormente se ha expuesto. C) La nota marginal se tomar al margen de la ltima inscripcin de dominio de la finca, debiendo constar el deber de demolicin de las edificaciones cuando lo acordare el Ayuntamiento sin que por ello corresponda indemnizacin as como las dems consecuencias previstas en la legislacin urbanstica .
238 Sobre los edificios fuera de ordenacin la STSJ Castilla-La Mancha de 15 de Marzo de 2001, reconoce que: Efectivamente cuando un edificio, por la razn que fuese, queda fuera de ordenacin, puede utilizarse conforme a su fin socieconmico; pero dicha utilizacin no puede ir ms all de lo que cabe esperar por el estado de vida de sus componentes... En definitiva el interesado ha alargado la vida til de un edificio fuera de ordenacin por la va de hecho mediante obras de consolidacin estructural, lo que est expresamente prohibido por el artculo 60 de la Ley del Suelo de 1976, para acabar solicitando autorizacin para un determinado uso de ese mismo edificio en base a la doctrina del Tribunal SupremoTal actuacin merece la calificacin de fraudulenta y debe rechazarse en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 6.4 del Cdigo Civil...
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Tambin se ha dicho que junto a la inscripcin registral es prctica habitual la exigencia de fianzas o avales por cuanta suficiente, para asegurar que los terrenos afectados quedarn en perfecto estado y que se producir el desmontaje o desmantelamiento de la actividad sin coste alguno para el ayuntamiento. La inclusin de este requisito en las ordenanzas municipales es fundamental para su aplicabilidad. En mi opinin, debera establecerse, de manera expresa, en las leyes urbansticas. Qu ocurre si se inician las obras sin la inscripcin registral? Como ya se ha dicho la obligatoriedad de la inscripcin en el Registro de la Propiedad de las condiciones de estas licencias urbansticas hace que su incumplimiento conlleve dos efectos inmediatos, a saber: por un lado, la comisin de una infraccin urbanstica y, por otro, una actuacin clandestina que desencadena las actuaciones administrativas previstas en los artculos 177 y siguientes del TRLOTAU. 3.5 RGIMEN JURDICO DE LOS ACTOS DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN EN SUELO RSTICO Este apartado recoge el tercer gran grupo de actuaciones urbansticas sometidas a control administrativo, segn el TRLOTAU, calificados en este trabajo como tpicos, cuya especialidad recae en que su realizacin se va a desarrollar en un tipo de suelo protegido por la legislacin bsica del Estado239 y de las normas de las Comunidades Autnomas, tanto urbansticas como sectoriales, esto es, del suelo no urbanizable o rstico. La regulacin del suelo rstico en Castilla-La Mancha es objeto de una especial atencin por el TRLOTAU, dada la creciente revalorizacin urbanstica de este tipo de suelo y la necesidad de prever un rgimen equilibrado entre los valores y bienes considerados para su clasificacin como tal y los intereses de utilizacin de sus propietarios. Para nuestro anlisis hemos de partir de la siguiente premisa bsica: el suelo rstico o no urbanizable no tiene como destino natural la edificacin y construccin, sino su explotacin o uso natural tal y como ponen de manifiesto los art, culos 9, 12 y 13 de la Ley 8/2007 y como seguidamente veremos en el TRLOTAU y su RSR240.
CASTELAO RODRGUEZ, J. y otros. Manual de Derecho Urbanstico. INAP. 2001. Pag. 646 y ss. En el caso concreto que nos ocupa no hay constancia alguna de que el uso para el que se solicita la licencia -establecimiento de cafetera- est prohibido por el Plan general en aquella zona; de manera que aun en el supuesto de que el edificio donde se pretende el funcionamiento de tal cafetera est fuera de ordenacin y en el futuro haya de ser retranqueado para cumplir con la alineacin establecida, ello no obsta a que se autorice tal uso hasta tanto se llegue a ese momento del retranqueo -por tanto provisionalmente- y sin derecho a indemnizacin alguna al titular de tal actividad. Todo ello, repetimos, en aplicacin de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta
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Sin embargo, a pesar de esa regla general, las leyes establecen multitud de excepciones que vamos a estudiar. De la lectura del artculo 165.1.i) del TRLOTAU se desprende, a primera vista, que todos los actos sobre el suelo, terrenos, rsticos o no, requieren licencia urbanstica o en su caso, la comunicacin prevista en el artculo 157 del TRLOTAU, salvo, los surcos destinados a labores agrcolas, no faltaba ms241. El TRLOTAU somete los usos del suelo y la edificacin en suelo rstico a un tratamiento especial, tanto desde el punto de vista material, como formal; como ha sido tradicin en nuestro derecho urbanstico (artculos 16 del TRLS 1992 y 44 del RGU). Pero antes de proceder al anlisis anunciado hay que responder a las siguientes cuestiones previas: 1 Cundo estamos ante suelo clasificado como rstico? 2 Qu actos de uso del suelo y de la edificacin se pueden realizar en suelo rstico y qu requisitos administrativos son necesarios? 3 Cul es el procedimiento especial previsto en el TRLOTAU para la autorizacin de tales actos? Vamos a contestar a estas preguntas, teniendo en cuenta que el sometimiento a licencia urbanstica de los actos de uso del suelo y de la edificacin en suelo rstico requiere un anlisis detallado y estructurado porque el TRLOTAU reconoce la posibilidad de llevar a cabo slo determinados actos y siempre que los mismos cumplan determinados requisitos formales y sustanciales. La regulacin que el TRLOTAU hace de este tipo de suelo es confusa y asistemtica242, por ello vamos a ordenar, en la medida de lo posible, la regulacin
como ha puesto de relieve la doctrina, la potestad administrativa de revocar en cualquier momento la licencia concedida en aplicacin del referido artculo 58.2, est condicionada, por exigencias de los principios de buena fe y equidad, a que se haya producido un cambio de circunstancias que obliguen a revocar la licencia por imponerlo el inters pblico al ser inminente la ejecucin del Plan. Esto sentado, forzoso se hace entender que no est justificado en el caso que se enjuicia que la demolicin acordada vena exigida por razones de inters pblico pues, aparte de la manifestacin del Secretario del Ayuntamiento, antes indicada, de que no exista un inters pblico prevalente que justificase el acuerdo en cuestin, las razones alegadas en relacin con el extremo que ahora se examina en el escrito de contestacin a la demanda, y que quedaron tambin antes expresadas, no tienen entidad para acordar la demolicin discutida, pues la simple existencia de una denuncia, de la que no aparece que hubiesen cambiado las circunstancias existentes en el momento de la concesin de la licencia, y la de unos planeamientos en tramitacin, respecto de los cuales, al no estar en la fase de ejecucin, no era un obstculo la existencia del kiosco, no son motivos bastantes, al no aparecer de dichas circunstancias razones de inters pblico en apoyo de la demolicin en cuestin, para que sta fuese acordada 242 En el mismo sentido el artculo 42 de la LRSV.
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jurdica que hace el TRLOTAU, con el mximo respeto al principio de legalidad, diseccionando el Ttulo IV de la Ley para que sea posible su entendimiento, sistematizando el entramado de artculos, prrafos y apartados de la manera ms lgica posible. 3.5.1 La clasificacin del suelo en Castilla-La Mancha y su trascendencia para los actos susceptibles en suelo rstico La clasificacin del suelo tiene una importancia capital para comprender el sistema urbanstico, porque la inclusin de un terreno en una u otra variedad de clasificacin o calificacin conlleva la delimitacin del contenido urbanstico del derecho de propiedad de dicho suelo, ya que la clasificacin y, en su caso, la calificacin urbanstica del suelo vinculan los terrenos y las construcciones o edificaciones a los correspondientes destinos y usos y definen la funcin social de los mismos, tal y como pone de manifiesto el artculo 49 del TRLOTAU. A la luz del artculo 44.1 del TRLOTAU podemos extraer dos postulados importantes: a) nicamente el planeamiento puede clasificar el suelo. b) La totalidad del suelo de cada trmino municipal deber clasificarse en alguna de las siguientes clases: urbano, urbanizable y rstico, salvo en los Municipios exentos del deber de formulacin de Plan de Ordenacin Municipal (POM), donde el suelo se clasificar, mediante el Plan de Delimitacin del Suelo Urbano, en suelo urbano y rstico. Por tanto, de acuerdo con el TRLOTAU la triple clasificacin slo existe en los municipios que cuenten con POM. Obligacin que corresponde a todos los ayuntamientos de la regin, excepto los que conforme al artculo 24.5 del TRLOTAU tengan un crecimiento urbano estable o moderado y cuya poltica municipal tienda al mantenimiento de ese escenario, en los que concurra la circunstancia de no haberse superado durante los cuatro ltimos aos consecutivos la promocin de ms de 50 viviendas o 5.000 metros cuadrados construidos de cualquier uso por ao. Estos requisitos podrn actualizarse y modificarse reglamentariamente. Ahora bien, estos Municipios debern dotarse de un Plan de Delimitacin de Suelo Urbano, en los trminos establecidos en el artculo 25 del TRLOTAU. 3.5.1.1 Clases de suelo rstico en municipios con Plan de Ordenacin Municipal En los Municipios con Plan de Ordenacin Municipal, pertenecern al suelo rstico los terrenos que dicho Plan adscriba a esta clase de suelo, por: a) Tener la condicin de bienes de dominio pblico natural. b) Ser merecedores de algn rgimen urbanstico de proteccin o, cuando menos, garante del mantenimiento de sus caractersticas por razn de los valo-
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res e intereses en ellos concurrentes de carcter ambiental, natural, paisajstico, cultural, cientfico, histrico o arqueolgico. c) Ser procedente su preservacin del proceso urbanizador, adems de por razn de los valores e intereses a que se refiere la letra anterior, por tener valor agrcola, forestal o ganadero o por contar con riquezas naturales. d) Ser merecedores de proteccin genrica por sus caractersticas topolgicas y ambientales y no ser necesaria su incorporacin inmediata al proceso urbanizador en funcin del modelo de desarrollo, secuencia lgica y orden de prioridades establecido por el planeamiento urbanstico, tal como prescribe el artculo 103.1 del TRLOTAU (artculo 47 del TRLOTAU y 2 del RSR). Ahora bien, de conformidad con los artculos 47.2 del TRLOTAU y 3 del RSR podemos distinguir dos subvariedades de suelo rstico, el de especial proteccin y de reserva. Tal consideracin implica que todo suelo an en estado natural pero que no cuente con valores para ser objeto de especial proteccin, podra ser objeto de transformacin mediante la edificacin. Veamos cada tipo: Suelo no urbanizable de especial proteccin. En este suelo slo podrn llevarse a cabo de manera excepcional los usos, actividades y actos permitidos de manera expresa por su legislacin sectorial y por el planeamiento territorial y urbanstico aplicable, dando as a los instrumentos de ordenacin de los recursos naturales la prevalencia sobre otras figuras de planeamiento u ordenacin que les otorga la legislacin bsica del estado y contribuyendo a facilitar el cumplimiento de la normativa comunitaria sobre preservacin de hbitat. Concretamente dicho artculo 47.2.2.1 del TRLOTAU y 4 y siguientes del RSR determinan que: Dentro del suelo rstico no urbanizable de especial proteccin deber diferenciarse: a) Proteccin ambiental243. El suelo rstico no urbanizable de proteccin ambiental, natural, paisajstica, cultural o de entorno, por razn de los valores, naturales o culturales, que en ellos se hagan presentes. A este tipo de suelo se adscribirn en todo caso: Los bienes de dominio pblico hidrulico y pecuario y sus zonas de proteccin, en la variedad especfica de proteccin ambiental244.
243 VERA FERNNDEZ-SANZ, Julio Alberto: La constancia de determinados actos urbansticos en el Registro de la Propiedad. Las notas marginales segn el RD 1039/1997, de 4 de 1997. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 1998, Ref. 1470/1998, pg. 1470, Tomo 1. 244 GONZLEZ PREZ, J: Nuevo rgimen de las licencias urbansticas, 1992. El Consultor, es de la opinin que el artculo 136.1 al exigir la inscripcin le est dando carcter de condicin.
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Los terrenos incluidos en parques y reservas naturales o figuras administrativas anlogas, en la variedad especfica de proteccin natural. b) Suelo rstico no urbanizable de proteccin estructural, sea hidrolgica, agrcola, ganadera, forestal, extractiva, por razn de su potencialidad para los expresados aprovechamientos. c) Suelo rstico no urbanizable de proteccin de infraestructuras y equipamientos, por razn de la preservacin de la funcionalidad de infraestructuras, equipamientos o instalaciones245. Habr de tenerse en cuenta que de acuerdo con la disposicin adicional tercera del RSR, y a los efectos del artculo 5,1,b) de dicho reglamento, podrn no ser clasificados como suelo no urbanizable de proteccin natural aquellos terrenos que expresamente se indiquen bien en el Informe emitido al efecto por la Consejera competente en materia de proteccin de espacios y recursos naturales, bien en los instrumentos de planificacin de los mismos. B) Suelo rstico de reserva. Pertenecern a este subtipo de suelo rstico los terrenos no incluidos en las letras a), b) y c) anteriores, conforme estipula el artculo 47.2.2 del TRLOTAU cuando dice que: Los terrenos que no se adscriban a la categora de suelo rstico no urbanizable de especial proteccin debern serlo a la de suelo rstico de reserva. En el mismo sentido se manifiesta el artculo 6 del RSR. 3.5.1.2 Clases de suelo rstico en municipios sin Plan de Ordenacin Municipal Los municipios que carezcan de Plan de Ordenacin Municipal existirn dos clases de suelo: Urbano (artculo 48.2 A) TRLOTAU) Rstico (artculo 48.2.B) TRLOTAU) El artculo 48.1 del TRLOTAU establece que: En los Municipios que estn exentos del deber de contar con Plan de Ordenacin Municipal, la adscripcin de los terrenos a una clase de suelo se producir mediante Plan de Delimitacin del Suelo Urbano Concretando el artculo 48.2. B) del TRLOTAU que debern adscri. birse al suelo rstico, todos los restantes terrenos que no tengan carcter de urbano, segn lo dispuesto en el artculo 48.2 A) de la citada norma.
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FUERTES LPEZ, M. Urbanismo y publicidad registral Marcial Pons, Madrid, 2. ed., 2001. .
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En cuanto al contenido, alcance y subdivisin del suelo rstico en los municipios sin plan se aplica lo establecido para los municipios con plan, es decir, las determinaciones del artculo 47.2 del TRLOTAU. Ahora bien, en todo caso, los actos de edificacin de vivienda o los sujetos a calificacin urbanstica no podrn superar los lmites de 50 viviendas por ao o 5.000 metros cuadrados construidos de cualquier uso por ao, tal y como dispone el nmero 5 del artculo 24 del TRLOTAU. 3.5.2 El contenido urbanstico del derecho de propiedad del suelo rstico: deberes y derechos A) Derechos. Con carcter general, es decir para todo tipo de suelo, el artculo 50.1 del TRLOTAU246 previene que forman parte del contenido urbanstico del derecho de propiedad del suelo, sin perjuicio del rgimen que sea de aplicacin a ste por razn de su clasificacin, el uso, disfrute y explotacin normales de la finca a tenor de su situacin, caractersticas objetivas y destino, conformes o, en todo caso, no incompatibles con la legislacin que le sea aplicable por razn de su naturaleza, situacin y caractersticas, y en particular de la ordenacin territorial y urbanstica. Y en cuanto al contenido especfico del derecho de propiedad en terrenos clasificados como rsticos, el artculo 50.1, 1.2 a) del TRLOTAU247 viene a decir, de manera sinttica, que con independencia del tipo de suelo rstico, el derecho de propiedad permite la realizacin de los actos no constructivos precisos para la utilizacin y explotacin agrcola, ganadera, forestal, cinegtica o anloga a la que estn efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios tcnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, que no supongan ni tengan como consecuencia la transformacin de dicho destino o el uso residencial o de vivienda, ni de las caractersticas de la explotacin, y permitan la preservacin, en todo caso, de las condiciones edafolgicas y ecolgicas, as como la prevencin de riesgos de erosin, incendio o para la seguridad o salud pblicas. No obstante, dicho artculo especifica que cuando se trate de suelo rstico no urbanizable de especial proteccin, esta facultad se entiende con el alcance que sea compatible con el rgimen de proteccin al que la legislacin sectorial o el planeamiento territorial y urbanstico sujete los terrenos y con las limitaciones establecidas en el nmero 4 del artculo 54 del TRLOTAU (artculo 7.2 a del RSR).
En este sentido, MONTORO Y VILARDAGA: La Ley del Suelo y el Registro de la Propiedad Revista . de Derecho Urbanstico, n. 86. 247 VERA FERNNDEZ-SANZ, Julio Alberto: La constancia de determinados actos urbansticos en el Registro de la Propiedad. Las notas marginales segn el RD 1039/1997, de 4 de 1997. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 1998, Ref. 1470/1998, pg. 1470, Tomo 1.
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Tambin forman parte del contenido del derecho de propiedad la realizacin de obras y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que excedan de lo dicho anteriormente y se legitimen expresamente por la ordenacin territorial y urbanstica en los trminos previstos en el TRLOTAU para el suelo rstico de reserva y, excepcionalmente, en el rstico no urbanizable de especial proteccin con las limitaciones establecidas en el nmero 4 del artculo 54 del TRLOTAU. Finalmente el artculo 7.3 del RSR recuerda que: los propietarios de terrenos que hayan sido clasificados como suelo rstico de reserva tienen derecho a proponer la realizacin de actuaciones urbanizadoras en el mismo de conformidad con lo establecido en los artculos 13 y 36 del RSR. B) Deberes de los propietarios de suelo rstico. Hemos visto las diferentes clases de suelo rstico y el alcance de los derechos sobre las mismas, pero no slo debemos hablar de suelo, porque el TRLOTAU delimita tambin los derechos y deberes de las construcciones existentes en el mismo. Por tanto, el artculo 50 y 51 del TRLOTAU hemos de interpretarlo en un sentido lato. Dicho esto, veamos cules son los deberes de los propietarios en el suelo rstico, deberes que vienen recogidos en los artculos 51 del TRLOTAU y 8 del RSR, distinguiendo: a) Deberes generales para todo tipo de suelo (artculo 51.1.1.1 TRLOTAU ). b) Deberes especficos del suelo urbanizable y urbano, (artculo 5 1. 1. 1. 2 TRLOTAU). Por tanto, forman tambin parte del contenido urbanstico del derecho de propiedad del suelo (y las edificaciones enclavadas, en el mismo), sin perjuicio del rgimen a que ste est sujeto por razn de su clasificacin, los deberes establecidos en el artculo 51.1.1.1 del TRLOTAU (8 del RSR), entre los que podemos destacar, de manera sinttica: a) Destinar el suelo al uso previsto por la ordenacin territorial y urbanstica y conservar las construcciones e instalaciones existentes. b) Conservar y usar el suelo y, en su caso, su masa vegetal para evitar riesgos de erosin y para la seguridad o salud pblicas y daos o perjuicios a terceros o al inters general, y la contaminacin indebida de la tierra, el agua y el aire, ni tengan lugar inmisiones ilegtimas en bienes de terceros. c) Realizar las plantaciones y los trabajos de defensa del suelo y su vegetacin que sean necesarios para mantener el equilibrio ecolgico, evitar la erosin, impedir la contaminacin y prevenir desastres naturales. d) Respetar las limitaciones que deriven de la colindancia con bienes de dominio pblico natural, en los que estn establecidos obras o servicios pblicos o en cuyo vuelo o subsuelo existan recursos naturales sujetos a explotacin regulada. e) Cumplir los planes y programas sectoriales agrcolas y de proteccin de los espacios naturales, la flora y la fauna.
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f) Permitir la realizacin por la Administracin Pblica de las plantaciones que sean necesarias para prevenir la erosin. Toda restriccin por tales trabajos de usos reales y actuales desarrollados en los terrenos dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administracin. C) El carcter real de los deberes de la propiedad del suelo. Una vez identificados los bienes rsticos, los derechos y obligaciones urbansticas del propietario de suelo rstico, hemos de hacer una precisin importante: que dichos deberes y obligaciones tienen carcter real, tal y como establece el artculo 52 del TRLOTAU. Finalmente, el crculo de derechos y deberes se cierra con las prescripciones del artculo 53 del TRLOTAU al establecer los principios generales del rgimen urbanstico de la propiedad del suelo, que esencialmente son: 1. La ordenacin del uso de los terrenos y construcciones no confiere a los propietarios de los mismos derechos indemnizatorios salvo en los supuestos definidos en la Ley. Las ordenaciones que impusieran vinculaciones singulares en orden a la conservacin de edificios, conferirn derechos indemnizatorios en cuanto exceden de los deberes legales y en la parte no compensada por los beneficios que resulten de aplicacin. Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares que lleven consigo una restriccin del aprovechamiento urbanstico preexistente del suelo que no pueda ser objeto de distribucin equitativa entre los interesados, conferirn derecho a indemnizacin. 2 En suelo clasificado como urbano o urbanizable, la participacin de la comunidad en el aprovechamiento generado por la ordenacin territorial y urbanstica y el reparto entre los propietarios afectados por sta de los costes de la urbanizacin precisa para su materializacin, as como del aprovechamiento susceptible de apropiacin, se producirn en la forma y los trminos establecidos en el TRLOTAU. 3.5.3 Los usos del suelo y de edificacin que pueden realizarse en suelo rstico Partiendo de la declaracin general prevista en el artculo 50.1.1.2 a) y b) del TRLOTAU, donde se identifican los derechos de los propietarios de suelo rstico, vamos a distinguir los posibles usos, diferenciando el suelo rstico de reserva y el de especial proteccin.
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A) Suelo rstico de reserva (artculo 54.1.2.3 del TRLOTAU y 11 del RSR). Sern actos susceptibles de realizarse en suelo rstico de reserva aqullos que, en principio, cumplan las siguientes condiciones: - Que no sean excluidos por los instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica. - Estn excluidos los actos a que hace referencia el artculo 54.1.1 in fine, es decir, los actos de transformacin del estado del suelo que comporten un riesgo significativo, directo o indirecto, para la integridad de cualesquiera de los valores objeto de proteccin en un espacio natural, as como de erosin o prdida de calidad del suelo, afeccin de zonas hmedas o masas vegetales, abandono o quema de objetos y vertidos contaminantes. - Que obtengan la previa calificacin cuando se estime necesaria conforme a la Ley, que son con carcter general los determinados en el artculo 54.1.3 en relacin con el artculo 60 del TRLOTAU. - Que cumplan las condiciones del artculo 64.6 del TRLOTAU, en conexin con los artculos 24.5 y 48.2 de la misma norma. Dicho esto podemos realizar la siguiente relacin de usos del suelo y la edificacin susceptibles de ejecutarse en suelo rstico de reserva: 1 Actos no constructivos. El artculo 54.1.1 considera susceptibles todos los enumerados en el artculo 50.1.1.2 a), es decir, los actos de uso del suelo, construccin y edificacin de carcter no constructivos, siempre que sean precisos para la utilizacin y explotacin agrcola, ganadera, forestal, cinegtica o anloga a la que estn efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios tcnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, que no supongan ni tengan como consecuencia la transformacin de dicho destino o el uso residencial o de vivienda, ni de las caractersticas de la explotacin, y permitan la preservacin, en todo caso, de las condiciones edafolgicas y ecolgicas, as como la prevencin de riesgos de erosin, incendio o para la seguridad o salud pblicas.
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Entre otros, el artculo 9 de la Ley estatal del Suelo 8/2007, establece que: En el suelo que sea rural a los efectos de esta Ley, o est vacante de edificacin, el deber de conservarlo supone mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosin, incendio, inundacin, para la seguridad o salud pblicas, dao o perjuicio a terceros o al inters general, incluido el ambiental; prevenir la contaminacin del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas; y mantener el establecimiento y funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo De igual forma el artculo 12.2, . de la misma norma, dispone que: 2. Est en la situacin de suelo rural: a) En todo caso, el suelo preservado por la ordenacin territorial y urbanstica de su transformacin mediante la urbanizacin, que deber incluir, como mnimo, los terrenos excluidos de dicha transformacin por la legislacin de proteccin o polica del dominio pblico, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal proteccin conforme a la ordenacin territorial y urbanstica por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecolgicos, agrcolas, ganaderos, forestales y paisajsticos, as como aqullos con riesgos naturales o tecnolgicos, incluidos los de inundacin o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislacin de ordenacin territorial o urbanstica.
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2 Actos de segregacin y constructivos no sujetos a calificacin urbanstica248. Adems de los actos no constructivos el artculo 54.1.2 del TRLOTAU admite otro de tipo de actos en suelo rstico, siempre y cuando estn permitidos por el planeamiento territorial y urbanstico, concretamente: a) Los que comporten la divisin de fincas o la segregacin de terrenos, siempre que, adems del previsto en el apartado 2 del artculo 63 del TRLOTAU, cumplan los requisitos mnimos establecidos en la ordenacin territorial y urbanstica y, en su caso, la legislacin agraria de aplicacin. b) Los relativos a instalaciones desmontables para la mejora del cultivo o de la produccin agropecuaria, que no impliquen movimiento de tierras. c) Los vallados y cerramientos de parcelas. d) La reforma o rehabilitacin de edificaciones existentes dirigidas a su conservacin y mantenimiento, que no afecte a elementos estructurales o de fachada o cubierta, as como la reposicin de sus elementos de carpintera o cubierta y acabados exteriores. Las limitaciones que en este apartado se establecen para la reforma o rehabilitacin de edificaciones existentes, no sern aplicables a las edificaciones que estn en los supuestos y cumplan los requisitos establecidos en los apartados e) y f) del artculo 54.1 2 del TRLOTAU. e) Las edificaciones adscritas al sector primario que no impliquen transformacin de productos, tales como almacenes, granjas y en general instalaciones agrcolas, ganaderas, forestales, cinegticas, pisccolas o similares que guarden relacin con el destino y naturaleza de la finca, siempre y cuando no rebasen 6 metros de altura total. f) La vivienda familiar aislada en reas territoriales donde no exista peligro de formacin de ncleo urbano, ni pueda presumirse finalidad urbanizadora, por no existir instalaciones o servicios necesarios para la finalidad de aprovechamiento urbanstico.
b) El suelo para el que los instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica prevean o permitan su paso a la situacin de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuacin de urbanizacin, y cualquier otro que no rena los requisitos a que se refiere el apartado siguiente. Y, finalmente, el artculo 13.1 de la ley 8/2007, establece que: Los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarn de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los lmites que dispongan las leyes y la ordenacin territorial y urbanstica, al uso agrcola, ganadero, forestal, cinegtico o cualquier otro vinculado a la utilizacin racional de los recursos naturales. Con carcter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica, podrn legitimarse actos y usos especficos que sean de inters pblico o social por su contribucin a la ordenacin y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural .
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3 Actos sujetos a calificacin urbanstica. En tercer lugar, tenemos el grupo de actos que requiere la obtencin preceptiva de calificacin urbanstica, concretamente son los previstos en los artculos 54.1.3; 60; 65 del TRLOTAU y 37 del RSR, siempre que la ordenacin urbanstica y territorial no los prohba. Estos actos de uso del suelo, construccin y edificacin en suelo rstico los podemos clasificar en tres grupos: A) El primer grupo, segn el artculo 54.1.3 del TRLOTAU y 37.1 del RSR, seran: a) Obras e instalaciones requeridas por las infraestructuras y servicios de titularidad pblica, estatal, autonmica o local siempre que precisen localizarse en el suelo rstico. b) Actividades extractivas y mineras, actividades industriales, productivas, terciarias, de turismo rural o de servicios, que precisen emplazarse en el suelo rstico, con las condiciones que reglamentariamente se determinen249. c) Las edificaciones adscritas al sector primario con una altura total superior a 6 metros. B) El segundo grupo viene determinado en el artculo 60 del TRLOTAU. Segn este precepto, el suelo rstico de reserva podr ser calificado, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 nmero 1 del artculo 54 para la legitimacin de obras, construcciones o instalaciones destinadas al desarrollo de actividades y usos que precisen emplazarse en el suelo rstico y tengan cualquiera de los objetos siguientes: a) Las obras o instalaciones necesarias, conforme en todo caso a la legislacin sectorial aplicable por razn de la materia, para el establecimiento, el funcionamiento, la conservacin o el mantenimiento y la mejora de las infraestructuras y servicios pblicos estatales, autonmicos o locales. b) Los servicios integrados en reas de servicio de toda clase de carreteras, con sujecin a las condiciones y limitaciones establecidas en la legislacin reguladora de stas. c) La extraccin o explotacin de recursos y la primera transforma-
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En la misma lnea el artculo 13 del Proyecto de Ley del Suelo Estatal (norma que tiene previsto sustituir a la Ley 6/1998), dedicado a la utilizacin del suelo rural, previene que: 1. Los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarn de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los lmites que dispongan las leyes y la ordenacin territorial y urbanstica, al uso agrcola, ganadero, forestal, cinegtico o cualquier otro vinculado a la utilizacin racional de los recursos naturales. Con carcter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica, podrn legitimarse actos y usos especficos que sean de inters pblico o social por su contribucin a la ordenacin y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural .
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cin, sobre el terreno y al descubierto, de las materias primas extradas. d) El depsito de materiales y residuos, el almacenamiento de maquinaria y el estacionamiento de vehculos, siempre que se realicen enteramente al aire libre, no requieran instalaciones o construcciones de carcter permanente y respeten la normativa medio-ambiental. e) Las estaciones de suministro de carburantes, as como las instalaciones de hostelera o alojamiento temporal ubicables en el entorno de las carreteras, debiendo agruparse todas las que pretendan una misma o prxima localizacin, de manera que dispongan de un solo acceso al conjunto desde la carretera. f) La implantacin y el funcionamiento de cualquier clase de equipamiento colectivo, as como de instalaciones o establecimientos de carcter industrial, terciario, de turismo rural o de servicios siempre que, en todos los casos y con cargo exclusivo a la correspondiente actuacin, resuelvan satisfactoriamente las infraestructuras y los servicios precisos para su funcionamiento interno, as como la conexin de los mismos con las redes de infraestructuras y servicios exteriores y la incidencia que suponga en la capacidad y funcionalidad de stas. C) Un tercer grupo estara constituido, segn los artculos 65 del TRLOTAU y 37.3; 37.4 del RSR, por los actos que requiriendo calificacin urbanstica, sta se entiende implcita en la aprobacin de los proyectos de obras y servicios de titularidad pblica estatal, autonmica o local, para actos promovidos por las administraciones pblicas o los usos correspondientes a reas de servicios de carreteras y los promovidos por particulares, y que se encuentren incluidos en planes o instrumentos aprobados por la Administracin Autonmica o Estatal. Segn este artculo 65 del TRLOTAU y 37 del RSR podemos diferenciar tres supuestos distintos: a) Calificacin urbanstica implcita, en la aprobacin de los proyectos de obras y servicios de titularidad pblica estatal, autonmica o local. b) Calificacin urbanstica implcita, en la aprobacin de proyectos de obras y servicios promovidos por particulares, y que se encuentren incluidos en planes o instrumentos aprobados por la Administracin Autonmica o Estatal. c) Calificacin urbanstica necesaria, para usos integrados en reas de servicio de toda clase de carreteras promovidos por particulares. B) Actos susceptibles de realizar en suelo no urbanizable de especial proteccin. Respecto al suelo no urbanizable de especial proteccin los artculos 54.4 del TRLOTAU, 12 y 37.2 del RSR permiten los mismos usos que los permitidos para el suelo rstico de reserva siempre y cuando estn expresamente permitidos por la legislacin sectorial y el planeamiento territorial y urbanstico aplicable por ser necesarios para la mejor conservacin de las caractersticas y valores determinantes del
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rgimen de especial proteccin o para el uso o disfrutes pblicos compatibles con unas y otros. A estos efectos, advierte el TRLOTAU, la inexistencia de legislacin sectorial concreta y especfica directamente aplicable sobre un determinado lugar no podr ser interpretada como circunstancia habilitadora para llevar a cabo los usos, actividades o actos de que se trate. Este tipo de suelo rstico tambin requiere el cumplimiento de otro requisito de carcter administrativo, como es la obtencin de la calificacin urbanstica, conforme estipula el artculo 61 del TRLOTAU250. C) Actos de uso del suelo y de la edificacin excluidos o prohibidos en suelo rstico. Son usos prohibidos en suelo rstico los siguientes: a) Los excluidos por los instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica. b) Los que hace referencia el artculo 54.1.1 in fine (18.1 RSR) es decir: los actos de transformacin del estado del suelo que comporten un riesgo significativo, directo o indirecto, para la integridad de cualesquiera de los valores objeto de proteccin en un espacio natural, as como de erosin o prdida de calidad del suelo, afeccin de zonas hmedas o masas vegetales, abandono o quema de objetos y vertidos contaminantes . 3.5.4 Condiciones y requisitos para el uso del suelo y la edificacin en suelo clasificado rstico. Reglas de aplicacin directa y subsidiaria. La nulidad de pleno derecho de los actos disconformes con las normas A) Reglas de aplicacin directa. Los actos de aprovechamiento y uso del suelo rstico, debern ajustarse, en todo caso, a un conjunto de reglas, independientemente del tipo de suelo rstico en el que nos encontremos, todo ello conforme a lo estipulado en los artculos 55.1 del TRLOTAU y 16 del RSR. Dichas reglas establecen que los usos debern: a) Ser adecuados al uso y la explotacin a los que se vinculen y guardar estricta proporcin con las necesidades de los mismos. b) No podr, en los lugares de paisaje abierto, ni limitar el campo visual, ni romper el paisaje, as como tampoco desfigurar, en particular, las perspectivas de los ncleos e inmediaciones de las carreteras y los caminos. c) No podr realizarse ningn tipo de construcciones en terrenos de riesgo natural.
250 Sobre la no inclusin de las tareas agrcolas ver el epgrafe de esta obra dedicado a Los actos no sujetos a licencia urbanstica .
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d) No podrn suponer la construccin con caractersticas tipolgicas o soluciones estticas propias de las zonas urbanas, en particular, de viviendas colectivas, naves y edificios que presenten paredes medianeras vistas. e) Se prohbe la colocacin y el mantenimiento de anuncios, carteles, vallas publicitarias o instalaciones de caractersticas similares, salvo los oficiales y los que renan las caractersticas fijadas por la Administracin en cada caso o competente que se siten en carreteras o edificios y construcciones y no sobresalgan, en este ltimo supuesto, del plano de la fachada. f) las construcciones debern armonizarse en el entorno inmediato, as como con las caractersticas propias de la arquitectura rural o tradicional de la zona donde se vayan a implantar. g) Las construcciones debern presentar todos sus paramentos exteriores y cubiertas totalmente terminados, con empleo en ellos de las formas y los materiales que menor impacto produzcan, as como de los colores tradicionales en la zona o, en todo caso, los que favorezcan en mayor medida la integracin en el entorno inmediato y en el paisaje. B) Reglas de aplicacin subsidiaria para las construcciones y edificaciones. Sern determinaciones subsidiarias para las construcciones y edificaciones, en tanto no exista regulacin expresa en el planeamiento territorial y urbanstico, para todo tipo de suelo rstico, conforme previenen los artculos 55.2 del TRLOTAU y 16.2 del RSR, las siguientes: a) Tener el carcter de aisladas. b) Retranquearse, como mnimo, cinco metros a linderos y quince metros al eje de caminos o vas de acceso251. c) No tener ni ms de dos plantas, ni una altura a cumbrera superior a ocho metros y medio, medidos en cada punto del terreno natural original, salvo que las caractersticas especficas derivadas de su uso hicieran imprescindible superarlas en alguno de sus puntos. C) Otros requisitos para la materializacin del uso en edificacin que se prevea en suelo rstico de reserva. El TRLOTAU y el RSR han previsto una serie de garantas para la materializacin efectiva del uso de la edificacin en suelo rstico (artculos 54.3 del TRLOTAU y 10 del RSR):
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SANCHEZ GOYANES, Enrique y otros: La consolidacin de un modelo alternativo en la legislacin urbanstica: la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha El consultor de los ayuntamientos. Edit. . El Consultor. N 15/16 de1998. La Ley 1/2003, de 17 de enero, de modificacin de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica de Castilla-La Mancha: acotaciones urgentes El consultor de los . ayuntamientos. Edit. El Consultor.N 5 de 15 de marzo de 2003.
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a) Asegurar la preservacin del carcter rural de esta clase de suelo. b) Asegurar la no formacin en l de nuevos ncleos de poblacin. Existe riesgo de formacin de nuevo ncleo de poblacin desde el momento en que se est en presencia de ms de tres unidades rsticas aptas para la edificacin que puedan dar lugar a la demanda de los servicios o infraestructuras colectivas innecesarias para la actividad de explotacin rstica o de carcter especficamente urbano252. c) Asegurar la adopcin de las medidas que sean precisas para proteger el medio ambiente y para garantizar el mantenimiento de la calidad y funcionalidad de las infraestructuras y los servicios pblicos correspondientes. d) Garantizar la restauracin de las condiciones ambientales de los terrenos y de su entorno inmediato. A pesar de larga relacin de requisitos y obligaciones citados, el TRLOTAU los ampla en los artculos 56, 57 y 58. D) La nulidad de pleno de derecho de determinadas actuaciones. Como es bien sabido, los actos administrativos nulos de pleno derecho viene determinados, con carcter general, en el artculo 62 de la LRJPAC, cuya relacin no es exhaustiva, ya que el artculo 62.1, g) de la LRJPAC posibilita que las leyes establezcan otros supuestos de nulidad de pleno derecho. Este es el caso del artculo 59 del TRLOTAU (en el mismo sentido el artculo 47 del RSR) que califica como nulas de pleno derecho las calificaciones urbansticas y las licencias municipales que, respectivamente, se otorguen y autoricen, en suelo rstico y para la realizacin de los actos y las actividades correspondientes, la ejecucin de obras, construcciones o instalaciones que no cumplan los requisitos sustantivos y administrativos pertinentes conforme a esta Ley. Dicho esto, corresponde ahora estudiar cuales son estos requisitos sustantivos y administrativos para el ejercicio de los usos en suelo rstico. 3.5.5 Los requisitos sustantivos y administrativos para la realizacin de actos de uso del suelo y de la edificacin en suelo rstico. La Calificacin Urbanstica253 y el contenido de las licencias urbansticas en suelo rstico
252 253
Sobre esta clasificacin vase el artculo 5 del RSR, donde se distinguen diversas subcategoras. La disposicin adicional primera (1.2) del RSR prev que: Deber clasificarse como suelo rstico no urbanizable de especial proteccin la banda inmediatamente contigua a los cauces fluviales. Para la fijacin de la anchura de esta banda se atender a la que resulte mayor en los dos informes citados en el apartado 1.1 anterior, sin que en ningn caso la banda pueda ser inferior a 10 metros de anchura a contar desde el lmite exterior del cauce. Los usos permitidos en esta zona se fijarn de acuerdo con lo establecido para las zonas de polica y las zonas de servidumbre en la legislacin de aguas y con lo que establezca el Informe de la Direccin General de Medio Natural previsto en la letra b) del apartado 1.1 anterior en orden a proteger dichos hbitat de proteccin especial .
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A) Sustantivos. De acuerdo con las Instrucciones Tcnicas del Planeamiento y el artculo 11 del RSR los requisitos sustantivos dependern del tipo de obra, distinguindose cinco bloques: 1 Obras, construcciones e instalaciones adscritas al sector primario. 2 Obras, construcciones e instalaciones adscritas al uso residencial familiar (vivienda familiar). 3 Obras, construcciones e instalaciones adscritas a usos dotacionales de titularidad pblica. Obras e instalaciones para infraestructuras y servicios pblicos de titularidad publica, estatal, autonmica y local. 4 Obras, construcciones e instalaciones adscritas a usos industriales, terciarios y dotacionales de titularidad privada. 5 Usos y actividades asociadas a los anteriores. De acuerdo con dicha clasificacin, y el contenido del artculo 63.1.1 del TRLOTAU los usos previstos en suelo rstico estn sometidos a los siguientes requisitos de carcter sustantivo, segn el tipo de actuacin, que debern cumplirse de manera inexorable: a) En el caso de edificaciones adscritas al sector primario: la superficie mnima de la finca y la ocupacin por la edificacin que por mbitos y tipologas se establezca en las Instrucciones Tcnicas del Planeamiento o, en su defecto, la que de manera motivada y justificada se fije en el planeamiento en funcin de los usos y actividades a implantar. b) En el caso de vivienda familiar: los dispuestos en la ordenacin territorial y urbanstica debiendo tener la finca vinculada a la vivienda la superficie mnima que se establezca en las Instrucciones Tcnicas del Planeamiento o, en su defecto, la que de manera motivada y justificada se fije en el planeamiento. En cualquier caso la ocupacin por la edificacin no podr superar el dos por ciento de la superficie de dicha finca. No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, el planeamiento de ordenacin municipal, de conformidad con los criterios que se establezcan reglamentariamente, podr asumir la estructura de los asentamientos rurales ya existentes a la entrada en vigor de la LOTAU para mantener sus caractersticas propias y dotarles, directamente o mediante remisin a un Plan Especial, de una ordenacin detallada acorde con su carcter rural. En ningn caso podr superarse en estos asentamientos una densidad de seis viviendas por hectrea, debiendo acompaarse su ordenacin detallada, cuando demande la implantacin o el suplemento de infraestructuras o servicios pblicos concretos no urbanos, del proyecto o proyectos de obras pblicas ordinarias a que se refiere el artculo 129 del TRLOTAU que sean procedentes.
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c) En el caso de obras e instalaciones para infraestructuras y servicios de titularidad pblica as como de actividades extractivas y mineras: las superficies mnimas que se establezcan en las Instrucciones Tcnicas del Planeamiento o, en su defecto, la que de manera motivada y justificada se establezca en el planeamiento en funcin de los usos y actividades a implantar. Los dems requisitos exigibles sern los que procedan en funcin de las obras a realizar y los usos y actividades a implantar, determinados previo informe favorable del rgano de la Administracin competente por razn de la obra, instalacin, infraestructura o servicio de que se trate. d) En el caso de actividades industriales, productivas, terciarias, de turismo rural o de servicios: La superficie mnima de la finca y la ocupacin por la edificacin ser la que por mbitos y tipologas se establezca en las Instrucciones Tcnicas del Planeamiento o, en su defecto, la que de manera motivada y justificada se fije en el planeamiento en funcin de los usos y actividades a implantar. Finalmente el artculo 11.5 del RSR ha ampliado la clasificacin con las actividades asociadas a los anteriores usos: a) Divisin de fincas o la segregacin de terrenos. b) Los vallados y cerramientos de parcelas. c) Reforma o rehabilitacin de edificaciones existentes dirigidas a su conservacin y mantenimiento, que no afecten a elementos estructurales o de fachada o cubierta. Se entendern incluidos en estos supuestos la reposicin de sus elementos de carpintera o cubierta y acabados exteriores. B) Requisitos Administrativos. Las obras, las construcciones y las instalaciones previstas en el artculo 54 del TRLOTAU y los usos y las actividades a los que estas ltimas se destinen, as como las parcelaciones a que den lugar, debern cumplir una serie de requisitos administrativos, tal y como previenen los artculos 63.1.2 del TRLOTAU y 17 del RSR. Dichos requisitos administrativos son: a) Deber contarse con la autorizacin o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislacin en cada caso aplicable, as como de la concesin o concesiones correspondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupacin o utilizacin de dominio pblico del que sea titular Administracin distinta a la que resuelva el expediente de licencia urbanstica. En este sentido cuando sea preceptiva la declaracin de impacto ambiental, bastar para el otorgamiento de la calificacin urbanstica la presentacin de la copia de solicitud de las concesiones, permisos o autorizaciones sealados en el prrafo anterior, as como del estudio de impacto ambiental, en cuyo caso la eficacia de la calificacin urbanstica quedar condicionada a la obtencin de los correspondientes informes o resoluciones favorables, lo que ser comprobado con el otorgamiento de la licencia municipal.
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b) La calificacin urbanstica en los supuestos previstos en el artculo 64.1 de esta Ley. c) La cobertura formal y material por licencia en vigor, determinando la caducidad de sta la de la calificacin urbanstica previa. d) El afianzamiento del cumplimiento de las condiciones legtimas de las correspondientes calificacin y licencia. A este efecto, los interesados debern, una vez otorgada la licencia municipal, prestar garanta, en cualquiera de las formas admitidas por la legislacin aplicable a la Administracin Municipal, por importe del tres por ciento del coste de la totalidad de las obras o los trabajos a realizar, sin cuyo requisito no podr darse comienzo a la ejecucin de las obras, ni sern eficaces los actos de calificacin y licencia que legitimen stas. e) Que se haga constar en el registro de la propiedad la calificacin urbanstica y las condiciones de la licencia, de conformidad con lo dispuesto en la legislacin hipotecaria. Analicemos por separado cada uno de estos requisitos: 3.5.6 La calificacin urbanstica y otros permisos o autorizaciones extramunicipales para las actuaciones en suelo rstico Este conjunto de requisitos de carcter previo entronca con la existencia de pronunciamientos administrativos concurrentes con la esfera puramente local, debido a que los actos de uso del suelo, tanto en suelo rstico como urbano, estn sujetos a las normas no slo urbansticas sino tambin las previstas en las normas sectoriales. Por ello el artculo 161.1.c del TRLOTAU previene, con carcter general, para todo expediente de licencia urbanstica, que junto con la solicitud de la licencia es preciso aportar las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislacin en cada caso aplicable, as como las concesiones correspondientes. Ya vimos anteriormente los actos en suelo rstico que requieren previa calificacin urbanstica (artculos 54.1; 60 y 65 del TRLOTAU y 37 del RSR), correspondiendo ahora estudiar el procedimiento y su contenido, aunque en primer lugar hemos de distinguir a qu rganos corresponde su emisin, ya que el artculo 64.4 del TRLOTAU y 42 del RSR distinguen dos supuestos, por un lado, los casos en que ser competente la Comunidad Autnoma y, por otro, los ayuntamientos respectivos, de la siguiente manera: A) La calificacin urbanstica ser otorgada por la Consejera competente en materia de ordenacin territorial y urbanstica cuando se trate de los actos previstos en el apartado 3 del nmero 1 del artculo 54 que pretendan ejecutarse en el suelo rstico de reserva en Municipios de menos de 10.000 habitantes de derecho. Por tanto, corresponder a la Consejera de Obras Pblicas:
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a)Suelo rstico de reserva: - Municipios de menos de 10.000 habitantes para los actos del artculo 54.1. 3 del TRLOTAU, es decir: - Infraestructuras y servicios pblicos. - Actividades extractivas, mineras, industriales y productivas. -Terciarias, turismo rural y servicios. -Edificaciones del sector primario con ms de seis metros de altura. b) Suelo rstico de especial proteccin: -Todos los municipios, sin excepcin por nmero de habitantes. - Para todos los actos del artculo 54.1 del TRLOTAU salvo los: -Carcter no constructivo. -Divisin o segregacin de terrenos. B) Los municipios: a) Suelo rstico de reserva: Municipios de igual o ms de 10.000 habitantes para todos los actos de uso del suelo y de la edificacin. b) Suelo rstico de especial proteccin, en ningn caso, salvo actos de: -Carcter no constructivo. -Divisin o segregacin de terrenos. El resto de actos sujetos a calificacin urbanstica no incluidos en los apartados anteriores corresponde a los municipios, sin distincin de poblacin. As lo dispone el artculo 64.4 in fine del TRLOTAU cuando dice que: En los restantes supuestos la concesin de la calificacin urbanstica corresponder a los Municipios, que se pronunciarn sobre ella en el procedimiento de otorgamiento de licencia y con motivo de la resolucin del mismo. El artculo 42.3 del RSR determina que cuando la competencia para emitir la calificacin sea municipal y el acto de que se trate afecte a dos o ms trminos municipales, la concesin de la calificacin ser emitida por la Consejera competente en materia de ordenacin territorial y urbanstica. No obstante, la disposicin adicional octava, en relacin con el artculo 44.3 del RSR previene dos supuestos especiales de competencia resolutoria, aun cuando originariamente corresponda a los municipios: a) En el caso de que el acto o actuacin afecte a dos o ms trminos municipales de la misma provincia, la calificacin urbanstica deber ser emitida por la Comisin Provincial de Urbanismo. b) En el caso de que el acto o actuacin afecte a dos o ms trminos municipales de distinta provincia, la calificacin urbanstica deber ser emitida por la Comisin Regional de Urbanismo. En este ltimo caso ser necesaria la emisin previa de Informe emitido por los Servicios Territoriales Provinciales de Urbanismo acerca de la oportunidad de conceder o denegar la calificacin.
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3.5.6.1 El procedimiento para el otorgamiento de la calificacin urbanstica Hemos de distinguir dos supuestos, dependiendo de quien tengan la competencia para otorgarla, Consejera o Ayuntamiento: A) Cuando la competencia sea de la Consejera competente. 1 Iniciacin. La solicitud de calificacin urbanstica y la correspondiente licencia urbanstica se presentar en el registro del ayuntamiento a que corresponda resolver el expediente de licencia urbanstica, ya sea de obras o de actividades254. Deber aportarse junto con la solicitud, tal y como vimos anteriormente, los permisos o autorizaciones no municipales legalmente exigibles, y en su caso, la declaracin de impacto ambiental, todo conforme al artculo 161 del TRLOTAU. Cuando se trate de terrenos o emplazamientos de titularidad o afeccin al dominio pblico o de actos o usos que estn sujetos a cualquier rgimen de autorizacin administrativa sustantiva deber acompaar las concesiones, permisos o autorizaciones que sean preceptivas o cuando menos, si estuviesen en trmite, copia de la solicitud de su otorgamiento. Es importante destacar en este momento cmo en los casos en que sean preceptivas otras autorizaciones se podr otorgar la calificacin urbanstica con la sola presentacin de las solicitudes de autorizaciones o del estudio de impacto ambiental, desviando a la esfera local el control de su obtencin al otorgar la preceptiva licencia, ya que la calificacin urbanstica se otorgar condicionada. Este desplazamiento de la supervisin del cumplimiento de la normativa sectorial fue introducido tras la modificacin de la LOTAU por la Ley 1/2003, de 17 de enero, pues ya no es la Comisin Provincial de Urbanismo la encargada de velar por la obtencin de los pronunciamientos extramunicipales, el cumplimiento de sus condiciones y la inclusin de las mismas en la resolucin definitiva del expediente, esto es, la licencia urbanstica. Adems deber aportarse por el solicitante la siguiente documentacin:
254 La disposicin adicional segunda del RSR establece que: Debern ser clasificados en todo caso como suelo rstico no urbanizable de proteccin de infraestructuras y equipamientos: - Los terrenos considerados como dominio pblico de ferrocarriles, as como sus zonas de servidumbre, que no discurran por casco urbano. - Los terrenos considerados como dominio pblico de carreteras y caminos, estatales y autonmicas y provinciales, as como sus zonas de servidumbre, siempre y cuando no merezcan la consideracin de travesas.
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- Memoria que justifique que la obra o actividad que se pretenda implantar, segn la categora de suelo de que se trate, constituye un supuesto de los actos autorizados en suelo rstico en los artculos 11 y 12 del RRS as como las condiciones y requisitos sustantivos y administrativos establecidos en el Captulo II del Ttulo IV de dicha norma. Asimismo, en la Memoria se deber describir y aportar informacin grfica sobre el entorno en un radio de dos kilmetros alrededor de la construccin que se proyecta. Dicha descripcin recoger las edificaciones existentes, cuenten o no con licencia municipal. - En los supuestos en que se trate de actividades extractivas, mineras, industriales, productivas, terciarias, de turismo rural o de servicios y el solicitante desee optar por el pago en suelo del canon municipal de participacin en el aprovechamiento urbanstico, previsto en el artculo 33 del RSR, el solicitante deber formular, en tos trminos y condiciones previstos en dicho artculo, la oportuna oferta de cesin de suelo equivalente al importe del canon, para su valoracin por el municipio - Cuando sean preceptivos, se acompaarn estudios que legalmente procedan por razn de las obras y el uso o actividad pretendido. Asimismo, se acompaar la solicitud debidamente cumplimentada que figura en el artculo 9 del Decreto 178/2002, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 5/1999, de 8 de abril de Evaluacin de Impacto Ambiental, para la realizacin de la correspondiente evaluacin255. Recibida la solicitud por el Ayuntamiento ste requerir, en su caso, al interesado la subsanacin de las deficiencias o la informacin complementaria que precise, bajo apercibimiento de que se le tendr por desistido en su peticin si no se cumple lo requerido en el plazo de quince das. En todo caso, y con carcter supletorio, las Comisiones Provinciales de Urbanismo vienen exigiendo los documentos previstos en el artculo 44 del RGU. Por tanto, a la vista de lo expuesto, ser el mismo Ayuntamiento que ha incoado el expediente de concesin de licencia el que incoe tambin el expediente de calificacin urbanstica.
255 De igual manera el artculo 7 del RSR. Por su parte, el artculo 20.1 de la LRSV dispone que: Los propietarios del suelo clasificado como no urbanizable tendrn derecho a usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrcolas, forestales, ganaderos, cinegticos u otros vinculados a la utilizacin racional de los recursos naturales, y dentro de los lmites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento .
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2 Instruccin. Una vez incoado el procedimiento el Ayuntamiento respectivo deber, segn los casos, realizar las siguientes actuaciones: - Si el acto o uso del suelo sometido a calificacin requiriese la previa Evaluacin de Impacto Ambiental o, en el caso de actividades clasificadas el otorgamiento de la Autorizacin Ambiental Integrada, el Ayuntamiento remitir las actuaciones al rgano ambiental autonmico para que tramite las pertinentes Evaluacin de Impacto Ambiental o autorizaciones preceptivas. - Cuando la actuacin afecte a un espacio en rgimen de proteccin preventiva -por estar en tramitacin un Plan de Ordenacin de los Recursos Naturales, o su declaracin como rea Protegida o Parque Arqueolgico- o a un rea protegida ya declarada o a su zona de proteccin, el Ayuntamiento remitir igualmente las actuaciones al rgano autonmico competente en materia de conservacin de la naturaleza y/o de patrimonio histrico, segn proceda, para que se emitan los informes o autorizaciones requeridos por la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza y por la Ley 4/2001, de 10 de mayo, de Parques Arqueolgicos. - El Ayuntamiento someter la solicitud a informacin pblica, que en todo caso deber tener lugar por plazo mnimo de veinte das en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y en uno de los peridicos de ms difusin en la Comunidad, comprendiendo ambas comunicaciones la identificacin precisa del acto de construccin o uso del suelo interesado, su emplazamiento y la oficina y horario de exposicin al pblico del expediente administrativo. - Deber dar cuenta de dicha incoacin a las Administraciones Pblicas afectadas. - Con el fin de no demorar el procedimiento el artculo 43.5 in fine del RSR previene que, cuando pueda efectuarse coordinadamente, se podr llevar a cabo conjuntamente el trmite de informacin pblica del proyecto con el correspondiente a los trmites de calificacin ambiental reseados en el nmero 3 del artculo 43 del RSR. - Una vez cumplimentados los anteriores trmites el Ayuntamiento remitir a la Consejera competente en materia de ordenacin territorial y urbanstica original, guardando testimonio, o copia diligenciada de todo el expediente tramitado con las alegaciones, informes y autorizaciones que se hayan producido a fin de que por la misma se otorgue o deniegue la calificacin urbanstica lo que se notificar al interesado, con indicacin de la fecha de registro, al que se dar audiencia por diez das del contenido de lo actuado por si conviene a su derecho formular alegaciones ante el rgano autonmico.
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- Con carcter preceptivo el Ayuntamiento deber acompaar la remisin del expediente con un informe motivado sobre la inexistencia de riesgo de formacin de ncleo de poblacin, en el que se describir el entorno en un radio de dos kilmetros alrededor de la construccin que se proyecta. Dicha descripcin recoger las edificaciones existentes, cuenten o no con licencia municipal. Asimismo, en dicho informe, el Ayuntamiento deber pronunciarse motivadamente sobre la conformidad de la solicitud con la ordenacin urbanstica y el planeamiento aplicable al acto edificatorio o uso del suelo y la conveniencia de la calificacin urbanstica para los intereses generales del municipio. La remisin del expediente administrativo tendr efectos suspensivos respecto del cmputo del plazo para el otorgamiento o denegacin de la licencia desde la fecha de entrada en el registro autonmico hasta el otorgamiento o denegacin de la calificacin, sin que dicho efecto suspensivo pueda ser superior a tres meses256. 3 Terminacin. El plazo mximo para la tramitacin de la calificacin urbanstica desde que entra el expediente en la Consejera competente es de tres meses. Transcurrido el cual se produce un acto presunto desestimatorio, por silencio administrativo. La resolucin puede ser: a) Expresa, en este caso la Consejera dictar un acto expreso, estimatorio total o parcial, o desestimatorio, que deber contener los pronunciamientos previstos en el citado artculo 64.2 del TRLOTAU y 43.9 del RSR. b) Presunta. Como hemos visto el plazo para la concesin de la preceptiva licencia urbanstica queda en suspenso durante el periodo que la Consejera tiene para resolver la calificacin urbanstica. Por tanto, en caso de que transcurran los tres meses previstos en el artculo 43.9 del RSR, el Ayuntamiento debe comunicar al interesado la situacin, esto es, la denegacin por acto presunto de la calificacin urbanstica, ya que el promotor puede interponer los recursos o ejercer las actuaciones que considere pertinentes contra la denegacin presunta de la calificacin. As las cosas, la denegacin por silencio administrativo de la calificacin comportar la denegacin de la licencia urbanstica, lo cual plantea una cuestin: Es preciso en estos casos resolver el procedimiento de licencia urbanstica o basta con comunicar al promotor los efectos del silencio negativo?
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Para mayor concrecin vase el artculo 7 del RSR.
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Entiendo que si para la concesin de la licencia urbanstica es requisito ineludible, preceptivo y vinculante la calificacin urbanstica, y considerando que sta ha sido desestimada por silencio, habr que resolver expresamente y con carcter desestimatorio el expediente de licencia urbanstica, sin entrar en el fondo, pero fundamentando el acuerdo en la imposibilidad de conceder la licencia con la calificacin desfavorable. No obstante, en la prctica los ayuntamientos esperan hasta tanto no haya una resolucin expresa de la Consejera, ya que nada impide, conforme estipula el artculo 43.4 b) de la LRJPAC, una resolucin favorable posterior al citado plazo de tres meses, salvo que el promotor requiera un pronunciamiento municipal al respecto. El RSR ha previsto en el artculo 43.10 que producida la resolucin expresa o presunta de la calificacin, el Ayuntamiento llevar a cabo los siguientes trmites: a) Si la resolucin es favorable continuar la tramitacin del procedimiento conforme a las disposiciones comunes y especficas segn la clase de licencia de que se trate, incluyendo, en caso de otorgamiento, las condiciones de la calificacin dentro del contenido de la licencia. b) Si la resolucin es desfavorable proceder a la denegacin de la licencia y al archivo del procedimiento. A continuacin el RSR recuerda, en su artculo 43.11, que cuando la calificacin urbanstica sea favorable vincular al Ayuntamiento en cuanto a los extremos contenidos en la misma, incorporndose a la licencia como condiciones mnimas de la misma, pero el Ayuntamiento podr denegar la licencia o imponer condiciones o medidas correctoras por otras causas legales de competencia municipal o por la denegacin de las solicitudes de autorizaciones y concesiones preceptivas de otras Administraciones Pblicas. Finalmente quedan legitimados para impugnar la denegacin de la calificacin urbanstica el ayuntamiento a travs de los procedimientos previstos en la legislacin de rgimen local y LJ, as como los interesados mediante la interposicin de los recursos administrativos y judiciales previstos en la LRJPAC y LJ. B) Cuando la calificacin corresponda al propio Ayuntamiento. Segn el artculo 64.4 in fine del TRLOTAU cuando la concesin de la calificacin urbanstica corresponder a los Municipios, que se pronunciarn sobre ella en el procedimiento de otorgamiento de licencia y con motivo de la resolucin del mismo. En el mismo sentido se manifiesta el artculo 44.1 del RSR.
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Quiere decir este artculo, que el Ayuntamiento integrar en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica, que ya ha incoado con la solicitud de licencia, el procedimiento de concesin de la calificacin. En cuanto a los requisitos de procedimiento se cumplirn, lgicamente, los mismos que cuando la competencia resolutoria corresponde a la Consejera competente. En cuanto al plazo para su otorgamiento, ser el mismo que el establecido para la licencia, es decir, que salvo previsin concreta en las correspondientes ordenanzas municipales ser: 2 meses, como mximo, en los casos del artculo 166 y 3 o 6 meses si se trata de lo que el TRLOTAU denomina en el artculo 169 usos y actividades. La resolucin sobre la calificacin se integrar en la resolucin motivada otorgando o denegando la licencia que incorporar las condiciones de la calificacin urbanstica junto a las dems condiciones propias de la licencia. La resolucin de otorgamiento o denegacin de la calificacin urbanstica y de la licencia deber ser notificada a los interesados, pudiendo interponerse frente a ella los recursos administrativos y jurisdiccionales establecidos en el rgimen comn de licencias. 3.5.6.2 Contenido de la calificacin urbanstica257 De acuerdo con los artculos 64.2 del TRLOTAU y 38 del RSR, la calificacin urbanstica, cuando sea precisa para la legitimacin de actos de construccin, uso y aprovechamiento del suelo promovidos por particulares, deber: 1) Determinar exactamente las caractersticas del aprovechamiento que otorgue, as como las condiciones para su materializacin, de conformidad con la declaracin de impacto ambiental cuando sta sea legalmente exigible. 2) Fijar la superficie de terrenos que deba ser objeto de replantacin para preservar los valores naturales o agrarios de stos y de su entorno; superficie que no podr ser inferior a la mitad de la total de la finca en los casos de depsito de materiales, almacenamiento de maquinaria, estacionamiento de vehculos y de equipamientos colectivos e instalaciones o establecimientos industriales o terciarios, pudiendo disponerse en todo el permetro barreras arbreas, con el objeto de su mejor integracin en el entorno.
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Vase el epgrafe dedicado especialmente a los actos de segregacin de suelo.
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3) Establecer el plan de restauracin o de obras y trabajos para la correccin de los efectos derivados de las actividades o usos desarrollados y la reposicin de los terrenos a determinado estado, que deber ser ejecutado al trmino de dichas actividades o usos y, en todo caso, una vez caducada la licencia municipal y la calificacin que le sirva de soporte. Este plan slo proceder en los casos de instalaciones y actividades extractivas y mineras; depsito de materiales, almacenamiento de maquinaria y estacionamiento de vehculos; y equipamientos colectivos e instalaciones o establecimientos industriales y terciarios . Finalmente el artculo 38.2 del RSR dispone que la calificacin que legitime actos de construccin, uso y aprovechamiento del suelo rstico no urbanizable de especial proteccin deber contener las determinaciones del artculo 38.1 del RSR, y mencionar de manera expresa la legislacin sectorial concreta que posibilita la realizacin de los mismos. 3.5.7 La licencia urbanstica autorizatoria de actos de uso del suelo y de la edificacin en suelo rstico258 El artculo 39 del RSR establece el principio de que los actos enumerados en el artculo 11 del RSR que vayan a realizarse en suelo rstico, de reserva o no urbanizable de especial proteccin, precisarn para su legitimacin licencia municipal, con la nica excepcin de los actos no constructivos precisos para la utilizacin y explotacin agrcola, ganadera, forestal, cinegtica o anloga a la que los terrenos estn destinados259. Una vez obtenida la calificacin urbanstica procede continuar el procedimiento administrativo iniciado, cuya finalidad no es otra que conceder o denegar la correspondiente licencia urbanstica. De entre los requisitos administrativos, a que se refiere el artculo 63.1.2 del TRLOTAU, est: La cobertura formal y material por licencia en vigor, determinando la caducidad de sta la de la calificacin urbanstica previa. La licencia urbanstica ser precisa en todos los actos de uso del suelo y de la edificacin sobre suelo rstico, salvo los exceptuados por las leyes y los instrumentos de planeamiento260. El procedimiento para la concesin de las licencias urbansticas en suelo
Sobre este tipo de actividades vase el artculo 22 del RSR. Vase el artculo 65 de esta Ley. 260 Vase el artculo 11 de la Instruccin Tcnica de Planeamiento (ITP) aprobada por Orden de 31 de marzo de 2003.
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rstico es el establecido en el ttulo VII del TRLOTAU (analizado de manera especfica ms adelante). Pronunciamientos que habrn de incorporarse a las licencias urbansticas en suelo rstico: 1 El contenido de las calificaciones urbansticas previas. Los artculos 66.1 del TRLOTAU, 43.11 y 44.3 del RSR determinan que el contenido de las calificaciones urbansticas previas integrar el de las correspondientes licencias municipales a ttulo de condiciones legales mnimas. 2 La Fianza o garanta. Conforme estipula el artculo 63.1.2 d) que obliguen al cumplimiento de las condiciones legtimas de las correspondientes calificacin y licencia. A este efecto, los interesados debern, una vez otorgada la licencia municipal, prestar garanta, en cualquiera de las formas admitidas por la legislacin aplicable a la Administracin Municipal, por importe del tres por ciento del coste de la totalidad de las obras o los trabajos a realizar, sin cuyo requisito no podr darse comienzo a la ejecucin de las obras, ni sern eficaces los actos de calificacin y licencia que legitimen stas. 3 Plazo de concesin o disfrute de la licencia urbanstica261. 4 El canon urbanstico. Otro pronunciamiento que deber contener la licencia urbanstica es el canon a que hace referencia el artculo 64.3 del TRLOTAU (33 del RSR) cuando dice que: Para los actos previstos en la letra b) del apartado 3 del nmero 1 del artculo 54, (Actividades extractivas y mineras, actividades industriales, productivas, terciarias, de turismo rural o de servicios, que precisen emplazarse en el suelo rstico, con las condiciones que reglamentariamente se determinen) la resolucin municipal de otorgamiento de la licencia deber bien fijar el importe que deba satisfacerse en concepto de canon de participacin municipal en el uso o aprovechamiento atribuido por la calificacin, bien, cuando as lo haya aceptado el Municipio, determinar la superficie de suelo sustitutiva de valor equivalente, materializable en cualquier clase de suelo. La cuanta del canon ser del dos por ciento del importe total de la inversin en obras, construcciones e instalaciones a realizar. Se devengar de una sola vez y con ocasin del otorgamiento de la licencia urbanstica .
261Vase
el artculo 7 de las ITP.
259
La determinacin del canon, que tantos quebraderos de cabeza dio la redaccin originaria de la LOTAU, se ha solventado con la Ley 1/2003, de 17 de enero, pues ahora el ayuntamiento optar libremente, una vez cuantificado el canon, entre terrenos o dinero en metlico262. Dicho esto cabe plantearse si puede sustituirse el dinero en metlico por terrenos en otro trmino municipal. Desde mi punto vista, en principio, parece que no hay inconveniente, puesto que el TRLOTAU no lo prohbe, pero si tenemos en cuenta que los terrenos pasarn a formar parte del Patrimonio Pblico Suelo, tal y como establece el artculo 77 b) del TRLOTAU, difcilmente podr darse el destino que establece el artculo 79 de esta Ley si los terrenos estn en otro trmino municipal. Por ello, nos inclinamos por entender que los terrenos deben estar enclavados en el trmino municipal correspondiente. Por otro lado el artculo 64.3 in fine del TRLOTAU establece que reglamentariamente se determinarn, los casos y requisitos para aplicar exenciones o reducciones de este canon, sin que hasta la fecha se haya dictado norma al respecto, salvo la previsin contenida en el artculo 33.3 del RSR, segn la cual quedan exceptuados del pago de este canon las actividades mineras y las que se vayan a realizar en bienes de dominio pblico. Tambin hay que tener en cuenta en la licencia urbanstica que se emita, de acuerdo con el artculo 45.2 del RSR, que: En todo caso, cuando no sea preceptiva la emisin de calificacin urbanstica y la actuacin afecte a un espacio en rgimen de proteccin preventiva -por estar en tramitacin un Plan de Ordenacin de los Recursos Naturales, o su declaracin como rea Protegida o Parque Arqueolgico- o a un rea protegida ya declarada o a su zona de proteccin, el Ayuntamiento remitir igualmente la solicitud y dems documentacin preceptiva al rgano autonmico competente en materia de conservacin de la naturaleza y/o de patrimonio histrico, segn proceda, para que se emitan los informes o autorizaciones requeridos por la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza y por la Ley 4/2001, de 10 de mayo, de Parques Arqueolgicos. El contenido de estos informes o autorizaciones ser tenido en cuenta en la licencia que finalmente se emita . Para terminar este apartado, conviene recordar que todas las condiciones derivadas de la calificacin urbanstica podrn inscribirse en el Registro de la Propiedad conforme estipula el RD 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecucin de la Ley
262
Vase el artculo 7.2b de la ITP.
260
Hipotecaria sobre inscripcin en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanstica. As lo previene expresamente el artculo 48 del RSR. Una vez analizados los tres grupos de supuestos ms importantes y complejos de actos de uso del suelo y de la edificacin sujetos a licencia urbanstica, veamos ahora el resto. 3.6 OTROS USOS DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN SUJETOS A LICENCIA URBANSTICA CONFORME AL TRLOTAU 3.6.1 Las obras de ampliacin de construcciones, edificios e instalaciones de toda clase existentes La trascendencia de este tipo de licencias urbansticas, recogido en el artculo 165.1c) del TRLOTAU, gravita en que la ampliacin de una edificacin preexistente conllevar consecuencias de diversa ndole que conviene controlar. Entre otras, podemos destacar por importancia: a) Cuando la ampliacin afecta al volumen edificable y por tanto al aprovechamiento urbanstico correspondiente. b) Cuando la ampliaciones pueden conllevar que una actividad inocua se convierta en molesta, insalubre, nociva o peligrosa o bien que, estando ya clasificada entre las citadas, la ampliacin genere un aumento de su incidencia en el medio ambiente que comporte la imposibilidad de su ampliacin o bien el sometimiento a medidas correctoras especiales. De acuerdo con el artculo 195.1.c) del TRLOTAU, requieren licencia urbanstica todas las actuaciones que supongan un incremento, aumento o ampliacin de construcciones, edificios e instalaciones, ya preexistentes, entendiendo por tales las previstas en el al artculo 165.1.b) anteriormente examinadas. Este tipo de licencia urbanstica da lugar a mltiples complicaciones, especialmente las derivadas de la actitud de los promotores que escudndose en la existencia de una licencia urbanstica previa, tratan de ampliar la construccin inicialmente autorizada, sin ningn permiso o control administrativo, evadiendo dos obligaciones esenciales: a) Redactar el preceptivo proyecto tcnico y tramitar el procedimiento administrativo oportuno. b) Contribuir fiscalmente mediante el Impuesto de Construcciones Obras e Instalaciones y, en su caso, la correspondiente Tasa fiscal. Sobre este tema, la picaresca y casustica es innumerable, sirvan de ejemplo los siguientes casos extrados de la jurisprudencia:
261
- Improcedencia de liquidar tasas por apertura de establecimientos por el simple cambio de su titularidad, s procede cuando existe ampliacin de la actividad siempre que concurran las circunstancias previstas en la ordenanza (STS de 26 de septiembre de 1996, LA LEY 10442/1996). - La sustitucin de depsitos para la fermentacin de mosto que suponen una importante ampliacin de los anteriores, no es una simple renovacin de las instalaciones que pudiera ampararse en licencia de obras, sino una verdadera ampliacin de la industria que exige la tramitacin del expediente de licencia conforme a la normativa del RAM (STS de 2 de enero de 1996, recurso 3496/1991). - La licencia de apertura obtenida por silencio administrativo para la ampliacin de un bar-restaurante, no impide la clausura de la actividad en aquella parte del edificio en que se han realizado obras no amparadas por la licencia urbanstica (STS de 25 de mayo de 1994). - No existe ampliacin de actividad en la instalacin de mquinas recreativas en bares y cafeteras, por lo que la licencia municipal para dicha instalacin es innecesaria. (STS de 4 de noviembre de 1992). Otros supuestos: SSTS de 16 de marzo de 1998 (LA LEY 1998, 4543), 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 20 de diciembre de 1985 y 20 de enero de 1989. Tambin conviene recordar que la instalacin de maquinarias y otros utensilios en edificios ya construidos origina multitud de problemas, ya que es difcil determinar hasta que punto dichas instalaciones requieren o no licencia urbanstica263. 3.6.2 Las obras de modificacin o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases. Aunque el TRLOTAU no hubiera incluido este supuesto en el artculo 165.1.d), resultaba obvio que los actos de uso del suelo y de la edificacin que supongan una modificacin del aspecto exterior requerirn licencia urbanstica. No podemos olvidar que los instrumentos de planeamiento y las ordenanzas municipales de edificacin prestan especial atencin al aspecto exterior de los edificios. IGLESIAS GONZLEZ264 recoge una importante casustica al respecto, que sin duda es aplicable a Castilla-La Mancha, en el sentido de que tales actos estn sometidos a previa licencia urbanstica, as podemos distinguir:
263 Vanse los artculos 9 y 11 de la ITP. As como la Ley 25/ 1988 de Carreteras del Estado y la Ley 9/ 1990 de Carreteras y Caminos de Castilla-La Mancha. 264 La STSJ de Castilla-La Mancha de 17 de mayo de 2003 (LA LEY 88588/2003), seala: ..Se funda. menta el recurso en que la normativa urbanstica aplicable no impide el uso para el que se solicita la licencia conforme a lo establecido en los artculos 60 y 61 de la LOTAU (2/1998 de 4 de Junio); entiende la recurrente que todo uso no prohibido est permitido; que aunque sea un suelo rstico protegido
262
- La adaptacin al uso de camping de edificios preexistentes, STS de 3 de noviembre de 1999 (LA LEY 845/2000). - Cerramiento exterior de un restaurante con mamparas desmontables (STS de 21 de noviembre de 1989). - Cubrimiento de terraza conllevando ampliacin de vivienda, STS de 30 de diciembre de 1986 (LA LEY 6773/1986). - Construccin de porches (STSJ de Catalua de 14 de octubre de 1987). - Sustitucin de chimeneas (STS de 11 de diciembre de 1998). Otras sentencias que reconocen la necesidad de licencia urbanstica cuando los actos de uso del suelo y de la edificacin afecten al aspecto exterior de las edificaciones: - Especialmente requieren licencia urbanstica los edificios catalogados, en este sentido la sentencia de 26 de Octubre de 1999 (LA LEY 147075/1999), del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. - Tanto las edificaciones como las demoliciones, por pequeas que stas sean, al afectar al aspecto exterior de las edificaciones requieren licencia urbanstica, en este sentido la STS de 10 de Junio de 1996 (LA LEY 9134/1996). 3.6.3 Las obras que modifiquen la disposicin interior de las edificaciones cualquiera que sea su uso265
puede ser calificado para servicios pblicos estatales (artculo 60 de la LOTAU) y las telecomunicaciones son servicios de inters general, que tiene carcter de servicio pblico, e incluso la Ley 8/2001 de 28 de Junio de Castilla-La Mancha para la ordenacin de instalaciones de radiocomunicaciones, no impiden estas instalaciones en este tipo de suelo; en segundo lugar, que la concesin de la licencia no supone vulneracin de la normativa urbanstica, y la interpretacin que hace el Ayuntamiento supone una intromisin en competencias estatales o autonmicas, cuya normativa permite el despliegue de la red de telecomunicaciones.... Los argumentos anteriores no desvirtan los acertados razonamientos de la Sentencia apelada que este Tribunal hace suyos y que es difcil ampliar so pena de intiles reiteraciones. An admitiendo el carcter complejo y discutible de la problemtica planteada y quiz de la necesidad prerentoria de una nica regulacin clara que resuelva esta problemtica, dada la difcil acomodacin entre las normativas estatales y autonmicas en relacin con loa planeamientos locales y el inters general, lo cierto es que conforme a lo establecido en la LOTAU (artculo 61) en relacin con el Planeamiento aplicable (artculo 3.4.10) en el lugar en el que se pretende la instalacin (ya realizada) no se permite el uso pretendido... 265 En este sentido la STSJ de Castilla-La Mancha de 15 de abril de 2003 (LA LEY 71812/2003) seala:...debe partirse del carcter clandestino de la mayor parte de la explotacin, () de manera que si . pide ahora licencia para ampliar () dicha peticin entraa tambin, adems de una ampliacin, una legalizacin de lo clandestino, y consecuentemente, sobre esta realidad material habr de aplicarse la normativa vigente en el momento de la solicitud; y as, las N.N.S.S establecen una distancia de las construcciones a linderos mnimo de cuatro metros, la LOTAU de cinco metros (artculo 55.2.c); y en el Real Decreto 324/00 se establece una distancia mnima de 25 metros de la explotacin a va pblica y de 1.000 metros a casco urbano (artculo 5.2.A)1.a) y c)). En la ratificacin del informe pericial () se desprende que el retranqueo respecto de los linderos existentes es 2.20 metros por la izquierda, distancia a construcciones existentes; dado que slo una de ellas estara amparada por licencia, el resto, las clandestinas, no cumpliran las distancias a linderos, y ninguna de ellas las distancias a vas pblicas (caminos) o casco urbano...
263
El artculo 165.1 e) del TRLOTAU somete a previa licencia urbanstica las obras que modifiquen la disposicin interior de las edificaciones cualquiera que sea su uso, es decir, somete a control previo las alteraciones que sufran los edificios internamente, esto es, que no afecten a su aspecto exterior o fachada, ni supongan aumento de volumen. Sobre este supuesto cabe preguntarse si los cambios a introducir en una nave o edificacin para destinarla a uso residencial, que conllevan, lgicamente, una nueva distribucin, tabiquera, etc., puede considerarse una licencia urbanstica de nueva planta, debido a la envergadura del proyecto. El TS266 ha sido contundente al considerar que el hecho de que se pidiera un cambio de uso con respecto al inicialmente proyectado y que este cambio de uso comporte obras y cambios importantes en el proyecto inicial, no permite concluir que la licencia finalmente concedida sea una licencia de nueva planta. Como es fcil apreciar, esta sentencia distingue claramente las obras de nueva de planta de las de modificacin interior de las construcciones o cambios de uso. 3.6.4 La demolicin de las construcciones, salvo en los casos declarados de ruina inminente Este supuesto, contemplado en el artculo 165.1. g) del TRLOTAU, viene a decir que cuando se declare una edificacin en ruina inminente no ser necesaria licencia urbanstica para demolerla. En este sentido, el artculo 142 del TRLOTAU reconoce que cuando una construccin o edificacin amenace con arruinarse de modo inminente267, con peligro para la seguridad pblica o la integridad del patrimonio arquitectnico catalogado o declarado de inters histrico o artstico, el Alcalde estar habilitado para disponer todas las medidas que sean precisas268, incluido el apuntalamiento269 de la construccin o edificacin y su desalojo. Dichas medidas slo excepcionalmente, pero nunca si se trata de patrimonio catalogado o declarado de inters histrico o artstico270, podrn extenderse a la demolicin que sea estrictamente indispensable para proteger adecuadamente valores superiores y, desde luego, la integridad fsica de las personas.
266 La definicin de ncleo de poblacin establecida por el TRLOTAU es harto imprecisa, por tanto habr que perfilarla con las determinaciones previstas en los respectivos instrumentos de planeamiento, y en su caso, en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Provinciales. 267 Sobre el procedimiento y requisitos de la calificacin urbanstica vase el artculo 37 y ss del RSR. 268 Tngase en cuenta la disposicin transitoria 1.1 c) del TRLOTAU. 269 El procedimiento viene regulado en los artculos 63, 64.5 del TRLOTAU y 43 del RSR. 270 Debe entenderse ahora aplicable la flamante ley de Evaluacin de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha, Ley 4/2007, de 8 de marzo, habiendo quedado derogada Ley 5/1999, de 8 de abril de Evaluacin de Impacto Ambiental. 271 Los efectos suspensivos que la calificacin urbanstica origina en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica son tratados con minuciosidad en el epgrafe de esta obra dedicado a la instruccin del procedimiento de licencia urbanstica.
264
Como bien expone IGLESIAS GONZLEZ271, nada impide que la licencia urbanstica de demolicin y construccin sean objeto de un mismo expediente y de una resolucin comn. El TS aborda la diferencia entre la licencia urbanstica de demolicin y construccin en la sentencia de 9 noviembre 1988 (LA LEY 507-4/1988), de manera resumida, reconoce que un derribo de cierta entidad no poda realizarse sin el previo proyecto tcnico y la licencia correspondientes, por no ser en modo alguno suficiente la licencia que se haba concedido para la nueva edificacin, es decir, que la licencia urbanstica de nueva planta no subsume obligatoriamente la demolicin de una edificacin preexistente, y siendo precisamente este el caso tratado en la sentencia, en el que slo se solicit construir la obra nueva sin pedirse licencia alguna para el derribo previo necesario, la importancia del cual, por su volumen, por su coste, por el tiempo de su duracin y por la afeccin del inmueble a un Plan Especial de Proteccin, haca ineludible el debido proyecto tcnico de demolicin y la licencia expresa para poder realizarla bajo la direccin de los facultativos competentes que asumieran sus responsabilidades y riesgos. No obstante, el TS reconoce que sin llegar al extremo de declarar, como algunas veces se ha hecho, que no puede concederse la licencia de nueva edificacin sin antes haberse obtenido la de derribo, entre otras, las sentencias del TS de 1 de febrero de 1984 (LA LEY 44713-NS/0000) y 6 de octubre de 1986 (LA LEY 4613/1986), s ha de reafirmarse que las licencias de derribo y de nueva edificacin son distintas e independientes, tal y como se deduce de los artculos 178.1 de la Ley del Suelo y 1.14 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, as como de las sentencias del TS de 20 de junio y 29 de septiembre de 1986 y 27 de noviembre de 1987 y de 3 de octubre de 1986, entre otras. Por tanto, la regla general es que la concesin de una licencia urbanstica para una obra nueva no implica la licencia de demolicin si bien ambas guardan entre s conexin, cuando el derribo es necesario para levantar la obra nueva, en este sentido, las sentencias de 11 de octubre de 1975 y de 14 de mayo de 1986. En todo caso, reconoce el TS que cuando se presentan juntas las solicitudes de derribo y de nueva construccin, en la concesin de la licencia de obras puede entenderse implcita la de derribo. Sin embargo, habr de haberse pedido acompaando el correspondiente proyecto tcnico con sujecin al cual habr de ejecutarse despus el derribo; pero como ya puntualiza la sentencia de 10 de octubre de 1988, esto no cabe cuando la importancia, la complejidad o la peligrosidad de la obra de derribo o la afectacin del inmueble a alguna clase de proteccin, exijan que la licencia de derribo sea claramente independiente y autnoma de la de obra nueva, pues como tambin aclaran las sentencias de 18 de julio de 1986 y 27 de noviembre de 1987 (LA LEY 884-4/1987), en estos casos la licencia para obtener la demolicin ha de tener en cuenta aspectos de inters pblico ms all de los puramente tcnicos y diferentes de los que pudieran corresponder a la de construccin; y esto exige una licencia de derribo independiente de la de construccin y en la cual aqulla no puede entenderse incluida.
265
3.6.5 La modificacin del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones272 Este supuesto, recogido en el artculo 165.1.h) del TRLOTAU, hay que conectarlo con el artculo 169 del mismo texto legal, ya que estamos ante licencias urbansticas de apertura sujetas al RAMINP, RGPE, etc. Por tanto, el estudio en profundidad de este supuesto se realizar en el epgrafe dedicado a las licencias de primera ocupacin y apertura. El procedimiento previsto para autorizar una primera ocupacin o puesta en funcionamiento de un edificio, para cualquier tipo de actividad, requerir un expediente similar al que prev este apartado del artculo 165. 3.6.6 La extraccin de ridos y la explotacin de canteras Como hemos dicho anteriormente este tipo de obras van a requerir licencia urbanstica puesto que, segn el artculo 165.1. j) del TRLOTAU, es un acto de uso del suelo que debe ser autorizado y controlado. Ser una licencia de obras mayor, requirindose el correspondiente proyecto tcnico, as como la licencia de actividades. En este sentido hay que tener en cuenta que este tipo de actividades estn sujetas a evaluacin de impacto ambiental por imperativo de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha, Ley 4/2007, de 8 de marzo y el Decreto 178/2002 de 17 de diciembre (aplicable en todo aquello que no se oponga a la citada ley), y de la ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza de Castilla-La Mancha. Por otro lado, la jurisprudencia viene reconociendo que la extraccin de ridos y la explotacin de canteras requiere licencia municipal de actividades molestas, en cuanto que estn incluidas en el Anexo del RAMINP, con la clasificacin decimal 339.15, como actividad molesta, pudiendo ser peligrosa si se manejan explosivos (STS de 21 de noviembre de 1989, entre otras). En todo caso, si la actividad est sujeta a Declaracin de Impacto Ambiental y al RAMINP, no ser necesario tramitar el expediente previsto en el RAMINP, de acuerdo con lo estipulado en la disposicin adicional cuarta de la citada Ley 4/2007, de 8 de marzo. 3.6.7 La instalacin de centros de tratamiento o instalaciones de depsito o transferencia de toda clase de residuos En virtud del artculo 165. 1.k) del TRLOTAU la instalacin de centros de tratamiento o instalaciones de depsito o transferencia de toda clase de residuos estn
272
Vase el artculo 38 del RSR.
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sujetos a licencia urbanstica previa. No obstante, de acuerdo con los artculos 19.2 a)273 y 173 del TRLOTAU estos centros pueden ser autorizados mediante Proyectos de Singular Inters, sin necesidad, en estos casos, de licencia urbanstica previa si la actuacin es de titularidad pblica (de acuerdo con lo previsto en el artculo 22.3 del TRLOTAU). Cuando vayan a instalarse en suelo rstico ser precisa, en cualquier caso, la previa Declaracin de Impacto Ambiental (aunque ya no ser precisa la tramitacin del expediente previsto en el RAMINP, de conformidad con la disposicin adicional cuarta de la Ley 4/2007, de 8 de marzo) adems de la calificacin urbanstica prevista en el artculo 60 del TRLOTAU. Tambin deber cumplir las prescripciones previstas en el artculo 7.2 b) de las ITP. Sin duda, este tipo de obras son calificadas como mayores y requieren la documentacin tcnica correspondiente. 3.6.8 El cerramiento de fincas, muros y vallados El Cdigo Civil274 reconoce en su artculo 388 el derecho al cerramiento y vallado de las fincas, siendo incluso una obligacin275 en determinados supuestos previstos en las Ordenanzas Municipales. El artculo 165.1.l) del TRLOTAU somete a previa licencia urbanstica el cerramiento de fincas, muros y vallados. Es sabido que en el mundo rural se ha considerado ese derecho como una facultad no sujeta a licencia urbanstica, esgrimiendose incluso el principio de igualdad para justificar su realizacin sin licencia. Con la redaccin del artculo 165 1.l del TRLOTAU se despeja cualquier duda. Este artculo ha venido a recoger la doctrina sentada por la jurisprudencia que siempre ha dictaminado la necesidad de que dichos actos de uso del suelo requieran el beneplcito municipal. El TRLOTAU ha reconocido expresamente la posibilidad de su realizacin en suelo rstico, pudindose distinguir: a) En suelo rstico de reserva el artculo 54.1.2 c) del TRLOTAU permite su realizacin sin necesidad de calificacin urbanstica. b) En cuanto al suelo rstico no urbanizable de especial proteccin podrn realizarse este tipo de actos siempre y cuando estn expresamente permitidos por
El RSR regula los aspectos relativos a este tipo de licencia urbanstica en los artculos 39, 40 y 42 y siguientes. 274 En este sentido el artculo 64.1 del TRLOTAU dispone que: Todos los actos enumerados en el nmero 1 del artculo 54 que vayan a realizarse en suelo rstico, de reserva o no urbanizable de especial proteccin, precisarn para su legitimacin licencia municipal . 275 Sobre esta cuestin puede consultarse el epgrafe de esta obra dedicado a los actos de uso del suelo y de la edificacin no sujetos a licencia urbanstica.
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la legislacin sectorial y el planeamiento territorial y urbanstico, por ser necesarios para la mejor conservacin de las caractersticas y valores determinantes del rgimen de especial proteccin o para el uso o disfrutes pblicos compatibles con unas y otros (artculo 54.4 del TRLOTAU). Ahora bien, conforme estipula el artculo 55.2 b) del TRLOTAU, con carcter subsidiario, el vallado o cualquier otra construccin deber retranquearse, como mnimo, cinco metros a linderos y quince metros al eje de caminos o vas de acceso. Tambin conviene recordar que este tipo de instalacin est calificada como obra menor276 y cuando se realiza en suelo rstico no requiere calificacin urbanstica conforme establece el citado artculo 60 del TRLOTAU. 3.6.9 La apertura de caminos, as como su modificacin o pavimentacin El artculo 165.1m) del TRLOTAU somete a licencia urbanstica previa la apertura de caminos, as como su modificacin o pavimentacin. Normalmente este tipo de obras son ejecutadas por las Administraciones Pblicas, en desarrollo de los instrumentos de planeamiento o como simples obras ordinarias277. No obstante, cuando un particular quiera abrir un camino requerir de la preceptiva licencia urbanstica, y deber cumplir con las determinaciones previstas en los instrumentos de planeamiento y ordenanzas municipales. Sobre este supuesto conviene tener muy presente las estipulaciones contenidas en las normas sectoriales, destacando las siguientes: Ley 9/2003, de 20 de marzo de 2003, de Vas Pecuarias de Castilla-La Mancha, Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vas Pecuarias, el Decreto autonmico 162/1995, de 24 de octubre, sobre la libre utilizacin de los caminos y vas de uso pblico en terrenos sometidos a rgimen cinegtico especial y la ley 9/1990, de 28 de diciembre, de Carreteras y Caminos de Castilla-La Mancha. En cuanto a la anchura278 de los caminos normalmente viene determinada en las normas urbansticas propias de cada ayuntamiento, en las ordenanzas municipales o, en su caso, en las Normas Subsidiarias Provinciales.
Sobre la caducidad de las licencias urbansticas, en suelo rstico y urbano, vase el epgrafe de esta obra dedicado a ese tema. 277 Sobre el canon urbanstico pueden consultarse las siguientes sentencias del TSJ de Castilla-La Mancha: 15 de enero de 2007 (LA LEY 23338/2007) y 5 de abril de 2005 (LA LEY 75483/2005). 278 Sobre esta cuestin la sentencia de 25 de enero de 1996, del TSJ del Pas Vasco (LA LEY 4962/1996), realiza un anlisis interesante colocar en el edificio ya construido los enseres y servicios que se hayan de utilizar, o armar las piezas de cualquier aparato o mquina, que es una accin no contemplada dentro de las previsiones del artculo 178.1 del TR LS aprobado por RD 1.346/1976, o por el artculo 242 del vigente, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/92, por lo que parece que el legislador lo que pretendeal someter tambin a previa licencia de obra las instalaciones ms que diferenciar dos distintas accio, nes o actividades, (construir-instalar), es separar el efecto o resultado que en cada caso puede arrojar el
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3.6.10 La ubicacin de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisionales o permanentes La ubicacin de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisionales o permanentes podrn realizare previa obtencin de la correspondiente licencia urbanstica, tal y como previene el artculo 165.1 n) del TRLOTAU. En cuanto a este tipo de instalaciones hay que destacar que tanto el TRLOTAU, como las distintas normas urbansticas dictadas por las Comunidades Autnomas han recogido el criterio jurisprudencial de someterlas a previa licencia urbanstica279. En todo caso, la instalacin de estas edificaciones requerir el oportuno proyecto tcnico y direccin facultativa. 3.6.11 La instalacin de invernaderos280 El artculo 165.1 ) del TRLOTAU sujeta a previa licencia urbanstica la instalacin de invernaderos.
acto edificatorio, con idntico criterio al que empleaba el artculo 60 TRLS (edificios e instalaciones erigidos con anterioridad al Plan), de suerte tal que la instalacin que es relevante a efectos urbansticos nunca se confunde con el aparato, mquina, equipamiento electromecnico o sistema industrial que se incorpora, instala o monta en un edificio Ello no obstante, la instalacin o planta industrial misma some. tida a licencia comportar acaso no solo la realizacin de una obra civil limitada a la preparacin de terrenos, movimiento de tierras, urbanizacin, cimentacin y realizacin de dems elementos de soporte y edificaciones auxiliares construidas con materiales convencionales, sino la incorporacin de elementos estables y configuradores del edificio o planta industrial que constituyen igualmente montaje aunque no lo sea en el sentido mecnico antes expuesto, que es el que tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando dice, por ejemplo, que, la instalacin de un horno de fusin de una fbrica de vidrio, consistente en la sustitucin de los elementos refractarios debido a las altas temperaturas que deben soportar, no puede considerarse como una actividad de construccin o edificacin a que se refieren los artculos 178 TR LS y 1 RDU, ni tampoco como actividad de uso del suelo en el aspecto urbanstico, por estar el mismo ya autorizado con anterioridad, por lo que, en todo caso, sera exigible la licencia derivada de la modificacin de una actividad industrial, que nada tiene que ver con la licencia en la esfera urbanstica -STS. Sala Tercera, Seccin Sexta, de 27 de Diciembre de 1990- . . 279 IGLESIAS GONZLEZ, Felipe. Licencias Urbansticas. Edit. Lefebre. 2000. Pag. 35. 280 Sobre este supuesto, la sentencia de 29 de febrero de 1992 (LA LEY 3995/1992), del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, reconoce que: A la alegacin actora de la innecesariedad de licencia de ocupacin por la construccin anterior del edificio, contesta la Administracin demandada, reconociendo la construccin anterior de un edificio, pero con el aadido de su derribo y posterior reconstruccin. Es cierto, como declara paladinamente el perito judicial, que el edificio actual parece ocupar parcialmente la planta de un edificio existente con anterioridad, del que se han aprovechado parte de los muros primitivos, completando las partes derribadas o arruinadas con elementos y materiales de construccin nuevos. Por tanto se plantea la cuestin de si un edificio de estas caractersticas exige licencia de obra previa a la de ocupacin. El Reglamento de Disciplina Urbanstica establece en su artculo 1, la necesidad de licencia, entre otros, para la modificacin o reforma que afecta a la estructura de los edificios e instalaciones de todas clases y para las obras que modifiquen tanto el aspecto exterior como la disposicin interior de los edificios e instalaciones de todas clases. Resulta evidente la incardinacin de la obra discutida en alguno de los conceptos referidos y, consiguientemente, la necesidad de licencia de obra para su ejecucin.
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El riguroso carcter protector del suelo rstico del TRLOTAU, que ya vimos al tratar el artculo 165.1.i, se pone de nuevo de manifiesto dedicando un apartado concreto a este supuesto. Este artculo 165.1. no establece una definicin de invernadero, ni distingue el tipo o clase que requiere licencia urbanstica, por tanto hemos de considerar sometido a este requisito todo tipo de invernadero, debiendo, por razones obvias, delimitar dicho concepto las ordenanzas municipales y los correspondientes instrumentos de planeamiento. 3.6.12 La colocacin de carteles y vallas de propaganda visibles desde la va pblica Los fines perseguidos al exigirse licencia previa para este tipo de instalaciones, de acuerdo con el artculo 165.1 o) del TRLOTAU, no son otros que puras razones de seguridad y esttica, es decir, se tiene en cuenta el ornato y que no se rompa la armona del paisaje como consecuencia del impacto que este tipo de instalaciones suelen provocar281. El artculo 242 del TRLS de 1992 enumeraba entre los actos sujetos a licencia la colocacin de carteles de propaganda visibles desde la va pblica precep, to ya previsto en el artculo 1, apartado 17, del Reglamento de Disciplina Urbanstica, aprobado por Real Decreto 2187/1978. No est sujeta a licencia urbanstica, por tanto, cualquier colocacin de carteles, sino nicamente cuando concurran las dos circunstancias siguientes: -Que sean carteles de propaganda (STS de 20 de junio de 1979), pues si el cartel tiene otra finalidad, no se exigir licencia. -Y que sean visibles desde la va pblica. En el supuesto de que se trate de una carretera habr de tenerse en cuenta la legislacin sectorial de carreteras (Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras del Estado, el Reglamento General de Carreteras de 2 de septiembre de 1994, y la Ley 9/1990, de 28 de diciembre, de Carreteras y Caminos de Castilla-La Mancha282) que somete a previa autorizacin de la Administracin titular de la va dichas instalaciones. La razn esencial por la cual queda sometida a control de la Administracin titular de la carretera dichas instalaciones es, sin duda, por cuestiones de seguridad, ya que la existencia de carteles puede distraer la conduccin.
281 Segn esta STS, de 18 de noviembre de 2002 (LA LEY 192028/2002) Se trata, ms bien, de una licencia de cambio de uso, que comporta obras, pues exige la modificacin de la disposicin interior del edificio. Por eso, las obras a realizar son de gran envergadura, pero esta envergadura no permite desnaturalizar el alcance de la licencia concedida, que no es sino una licencia de cambio de uso cuya efectividad exige una licencia de obras, pero que en ningn caso permite que estas obras sean consideradas como el otorgamiento de una licencia de nueva planta que es lo que hace la sentencia de instancia .
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La licencia ser de obra menor, aunque el TS ha considerado, en alguna ocasin, (STS de 5 de noviembre de 1986, LA LEY 5380/1986) que su instalacin requera proyecto tcnico. Desde mi punto de vista, la calificacin de obra menor o mayor quedar a criterio del tcnico municipal quien, previa valoracin de las circunstancias y normas urbansticas, determinar la necesidad de proyecto tcnico u otra documentacin complementaria. 3.6.13 Las instalaciones que afecten al subsuelo Conforme al artculo 165.1 p) del TRLOTAU estn sujetas a licencia urbanstica las instalaciones que afecten al subsuelo, sin perjuicio de que sea precisa la previa autorizacin sectorial correspondiente, as como la licencia municipal o concesin administrativa cuando estemos ante supuestos que se realicen en suelo pblico. Resulta obvio que estn sujetas a licencia urbanstica dichas instalaciones, independientemente de que se realicen en el suelo o en el subsuelo283. 3.6.14 La instalacin de tendidos elctricos, telefnicos u otros similares y la colocacin de antenas de cualquier clase284
Habr de tenerse en cuenta lo previsto en los artculos 26, 27 y 28 del RDU. Sobre la competencia de los Alcaldes para ordenar el desalojo en estos casos, la STSJ de Murcia, de fecha 29 de octubre de 2003 (LA LEY 173077/2003) reconoce que: ...El primer motivo debe desestimarse pues al Alcalde tiene . competencias para acordar el desalojo de los ocupantes y para adoptar las medidas referidas a la seguridad de la edificacin (artculo 26 RDU), teniendo atribuida la competencia para el otorgamiento de licencias (artculo 21.1 q) de la RL), y al Ayuntamiento compete la declaracin de ruina y ordenes de ejecucin (artculo224 y siguientes de la Ley 1/2001 de 24 de Abril, del Suelo de la Regin de Murcia). La jurisprudencia es clara al respecto al decir que se ha considerado vlido el acto declaratorio de ruina por el alcalde en caso de ruina tcnica y econmica partiendo de la inexistencia de atribucin expresa al pleno por el artculo 22 LRL (TS 3. Secc. 5. S 8 Nov. 1996) no estando el alcalde excluido de la relacin de , rganos municipales habilitados para decretar la orden de demolicin, y en este sentido tal competencia del alcalde aparece reconocida por reiterada jurisprudencia (Cfr.TS 3. Secc. 5. S 14 Oct. 1998)...... 283 Sobre las rdenes de ejecucin habr de tenerse en cuenta, adems de lo previsto en el artculo 144 del TRLOTAU, el contenido del artculo 176 de la misma norma, as como lo establecido en el artculo 21.3 Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero de Seguridad Ciudadana. Este precepto seala que ser causa legtima para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daos inminentes y graves a las personas y a las cosas en supuesto de ruina inminente. 284 En este sentido la STSJ de Castilla-La Mancha de 20 de junio de 2003 (LA LEY 109144/2003) seala: ..El Decreto de 29 de Octubre de 1.999, cuya nulidad pretende la recurrente, se limita, ante las difi. cultades surgidas para la reparacin, que est intentando el Ayuntamiento, a ordenar la suspensin temporal de los trabajos de apuntalamiento y desescombro, que se estn realizando, y mantener las medidas de precintado y cierre de la calle acordadas por el Decreto anterior y extender dichas medidas a las fincas nmeros NUM003 y NUM004 de la CALLE000 , recabando autorizacin judicial para la entrada en los domicilios afectados. La legalidad de dichas medidas ha sido reconocida por todas las partes, ya que lo que consideran no ajustado a derecho es que el Ayuntamiento haya retrasado la realizacin de las obras, con incumplimiento de sus deberes establecidos en el artculo 142 de la LOTAU y el artculo 26.1 de LRBL, retraso que est perjudicando a los propietarios...
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El TRLOTAU ha previsto en el artculo 165.1 q) la necesidad de previa licencia urbanstica para la instalacin de tendidos elctricos, telefnicos u otros similares y la colocacin de antenas de cualquier clase. En la mayora de los casos estaremos ante licencias de obras mayores que requerirn proyecto tcnico285, sin perjuicio del cumplimiento previo de las prescripciones contenidas en la legislacin sectorial, cumplimiento que se verificar con las autorizaciones concurrentes previas, todo ello de acuerdo con el artculo 161.1 del TRLOTAU. Finalmente cabe resaltar que la jurisprudencia ha sentado el criterio de la obligatoriedad de licencia urbanstica y de actividades clasificadas para la instalacin de antenas de telefona mvil. En este sentido se manifiestan las sentencias del TSJ de Castilla-La Mancha de 12 de febrero de 2004, (LA LEY 38207/2004) y de 23 de septiembre de enero de 2004 (LA LEY 196070/2004). La justificacin se asentara, segn el TSJ de Castilla-La Mancha, en la necesidad social de controlar una actividad que ha generado alarma social; que ha quedado sujeta a un control normativo autonmico; que esta exigiendo una intervencin pblica de la Administracin pblica local, a travs del RAM, al tratarse de una actividad sospechosa, que ha de implicar que la misma se sujete, en principio, a acto administrativo de intervencin y a los trmites ordenados en el mismo, segn cabe derivar de las sentencias del TS de 10 de febrero de 1965, de 1 de Abril de 1986 y ello con la finalidad de garantizar su posible inocuidad . 3.6.15 La construccin de presas, balsas, obras de defensa y correccin de cauces pblicos, vas pblicas o privadas y, en general, cualquier tipo de obras o usos que afecten a la configuracin del territorio El artculo 165.1 r) del TRLOTAU somete a licencia urbanstica previa la construccin de presas, balsas, obras de defensa y correccin de cauces pblicos, vas pblicas o privadas y, en general, cualquier tipo de obras o usos que afecten a la configuracin del territorio. Ahora bien, este tipo de construcciones estarn sujetas a licencia urbanstica cuando sean solicitadas por particulares, pero en ningn caso cuando se trate de obras emprendidas por las Administraciones Pblicas, ya que las normas reguladoras de las diversas infraestructuras excluyen expresamente el sometimiento a licencia urbanstica u otra autorizacin municipal. Por ejemplo, el artculo 12 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras: Las obras de construccin, reparacin o conservacin de carreteras estatales por constituir obras pblicas de inters general, no estn sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artculo 84.1, b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del
285 Sobre la especialidad de las actuaciones que puedan afectar a estos bienes, deber tenerse en cuenta lo previsto en los artculos 24 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histrico Espaol y 14 de la Ley 4/1990 Patrimonio Histrico Castilla- La Mancha.
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Rgimen Local En el mismo sentido el artculo 127 del TR 1/2001 de 20 de junio de . la Ley de Aguas. En cuanto al sometimiento a licencia urbanstica de la construccin de una va publica ser siempre que se trate de una obra aislada, porque, como luego veremos, las obras incluidas en Proyectos de Urbanizacin estn excluidas del deber de solicitar licencia urbanstica previa. 3.6.16 Los actos de construccin y edificacin en estaciones destinadas al transporte terrestre, as como en sus zonas de servicio La inclusin de este supuesto en el artculo 165.1 s) del TRLOTAU carece de sentido, ya que resulta obvio que este tipo de obras estn sujetas a licencia urbanstica, salvo que se pretendiera por los promotores entender implcita la licencia urbanstica en la correspondiente autorizacin de la Administracin titular de la carretera o va. 3.7 LOS DEMS ACTOS QUE SEALEN LOS INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO DE ORDENACIN TERRITORIAL Y URBANSTICA Ya dijimos que las relaciones previstas tradicionalmente en las normas urbansticas no son exhaustivas, sino enunciativas. Por ello, el TRLOTAU ha previsto, en su artculo 165.1,t), que tambin estarn sujetos a licencia urbanstica los dems actos que sealen los instrumentos de planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica. Normalmente se utilizan dos frmulas para completar o ampliar los supuestos contemplados en dichas relaciones de actos sujetos a licencia: a) Una, la consiste en declarar sujetos a licencia los dems actos que sealen los instrumentos de planeamiento normas u ordenanzas relativas a la ordenacin territorial y urbanstica de cada municipio (en parecidos trminos el artculo 1.18 del RDU). b) Otra, la utilizada por el TRLOTAU en la que slo alude a instrumentos de planeamiento. La pregunta que cabe hacerse, a la vista de la redaccin prevista en el TRLOTAU, es la siguiente: Es posible aumentar en Castilla-La Mancha el elenco de actos sujetos a licencia a travs de las ordenanzas municipales? Desde mi punto de vista no es posible legalmente, ya que los trmites previstos para la aprobacin de un instrumento de planeamiento no son los mismos que para las ordenanzas municipales286, sobre todo en cuanto a la participacin de
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IGLESIAS GONZLEZ, Felipe. Licencias Urbansticas. Pag. 37. Edit. Lefebre. 2000.
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la administracin autonmica para su aprobacin definitiva287. En Castilla-La Mancha ampliar el elenco recogido en el artculo 165 del TRLOTAU tiene una especial trascendencia, puesto que supondra restringir los actos de uso del suelo y de la edificacin que podrn ejecutarse mediante una simple comunicacin previa (artculos 157 y siguientes del TRLOTAU). 3.8 LOS ACTOS DE CONSTRUCCIN, EDIFICACIN Y USO DEL SUELO QUE REALICEN LOS PARTICULARES EN TERRENOS DE DOMINIO PBLICO288 Este apartado previsto en el artculo 165. 2 del TRLOTAU declara que los actos de uso del suelo y de la edificacin que se realicen en el demanio pblico requerirn, lgicamente, las autorizaciones concurrentes previstas en la normativa sectorial reguladora y protectora de dicho demanio, pero ello no ser bice para que dicha actuacin deba pasar por el control municipal de la licencia urbanstica, y comprobar as que la actividad proyectada se adecua a la normativa urbanstica aplicable en ese trmino municipal. Dicho de otra manera, no vale escudarse en la autorizacin sectorial para ejecutar las obras sin el beneplcito municipal. Esta previsin ha venido tradicionalmente incluida en todas las normas urbansticas, por supuesto en el RDU (artculo 2). 3.9 LA PRIMERA UTILIZACIN Y OCUPACIN DE LOS EDIFICIOS E INSTALACIONES EN GENERAL, Y LA MODIFICACIN DEL USO DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES E INSTALACIONES Este supuesto, contemplado en el artculo 169 del TRLOTAU, hace referencia a dos situaciones diferenciadas289. La primera, cuando la construccin o edificio se utiliza por primera vez, bien con un fin residencial (licencia de primera ocupacin)
287 Sobre este tema: VERD MIRA, Antonio Toms. Notas sobre el nuevo rgimen jurdico incidente en las licencias de apertura. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 3, Quincena 15 - 27 Feb. 2000, Ref. 396/2000, pg. 396, Tomo 1. 288Los Proyectos de Singular Inters tienen cualquiera de los objetos siguientes: Infraestructuras de cualquier tipo, el tratamiento o el saneamiento, la depuracin y la nueva utilizacin de aguas o de toda clase de residuos, incluidos los urbanos y los industriales . 289 La jurisprudencia es constante en ese sentido. As la STS de 24 de marzo de 1997, (LA LEY 5308/1997) reconoce que: Partiendo del hecho de que la solicitud de licencia que nos ocupa se refiere a la instalacin de un valla metlica por dentro de la que ya existe, parece aplicable al caso que nos ocupa lo declarado por el Tribunal Supremo (Sentencia de 26 de septiembre de 1.990) en materia de vallado o cerramiento de fincas en el sentido de que . ante la duda (...) hay que inclinarse por el dere. cho de todo propietario a cercar sus fincas por sus lmites que establece el artculo 388 del Cdigo Civil Por su parte, la STSJ de Andaluca de Granada, Sala de lo Contencioso-administrativo, Seccin 2, Sentencia de 27 de mayo de 2002, (LA LEY 100488/2002): El vallado del solar que se pretende, en cuanto que no implica otro uso del suelo que el de excluir intromisiones en la propiedad privada de la recurrente, no puede dificultar la ejecucin del planeamiento, siempre que se autorice con los requisitos y formalidades que establece el artculo 136 del TRLS En el mismo sentido, la STS de 17 de
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o industrial, mercantil, profesional (licencia de apertura). Y la segunda, cuando dichos edificios o instalaciones, que venan siendo utilizadas con un destino concreto son posteriormente dedicados a otro distinto, es decir, una modificacin del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones. Este segundo supuesto viene contemplado en el artculo 165.1 h), cuyo estudio fue abordado en el anlisis del artculo 165 del TRLOTAU, por tanto nos vamos a centrar ahora en las llamadas licencias de primera utilizacin y ocupacin290. Veamos los siguientes aspectos relativos a este tipo de licencia urbanstica. 3.9.1 El concepto de licencia de primera utilizacin y ocupacin de los edificios e instalaciones y su distincin de la cdula de habitabilidad. Normativa aplicable en Castilla-La Mancha En primer lugar hemos de acotar el concepto de licencia de primera utilizacin y ocupacin, distinguindola de una institucin con la que guarda ntima conexin, pero que obedece a fines distintos, nos referimos a la cdula de habitabilidad. En cuanto a la cdula de habitabilidad, y sin entrar en precedentes normativos291, tena, y tiene todava all donde est vigente, una misin de polica sanitaria de las viviendas en lo referente a la salubridad e higiene de las mismas. Los propietarios de viviendas o de edificaciones deban solicitarla mediante instancia dirigida a la Delegacin Provincial del Ministerio, entonces, de la Vivienda, habindose establecido un procedimiento para su obtencin.
Septiembre de 1997 (LA LEY 9111/1997): Y frente a esta conclusin no cabe oponer ni que las obras estaban ya a la sazn terminadas (ya que el artculo 185 del citado T.R.L.S. es aplicable precisamente a los casos en que las obras estn ya finalizadas, pues en otro caso habra de haberse aplicado el artculo 184), ni que el cerramiento ya exista anteriormente (porque, aunque as fueran las cosas -lo que no ha sido probado,- se hubiera necesitado licencia para la reconstruccin del muro), ni que la obra no necesitaba licencia (pues, con independencia de que el propio interesado no lo entendi as al solicitarla, la construccin de un cerramiento o la reposicin o reconstruccin del mismo es una actividad de uso del suelo, incluible entre las que necesitan licencia segn el artculo 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y segn el artculo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, precepto ste que incluye entre los actos necesitados de licencia la modificacin o reforma que afecten a la estructura de los edificios e instalaciones de toda clase existentes). 290 La obligacin de conservar conforme a los artculos 181 LS76, 245 TRLS92 y 9 de la Ley 8/2007 del suelo, comprende: 1.) las edificaciones; 2.) los terrenos, determinando la posible exigencia de limpieza de solares y su vallado 291 La STSJ de Castilla-La Mancha, de 24 de Abril de 2002 (LA LEY 79473/2002): Tercero. Tales motivos de ilegalidad no pueden prosperar por las siguientes razones jurdicas: a) La parte actora realiz la actividad de cerramiento de su terreno sin solicitar de la Corporacin Local la correspondiente licencia; lo que de hecho implica que fue la propia parte recurrente la que se situ voluntariamente fuera del marco legal. b) En ningn caso se puede reputar que este tipo de obras menores puedan justificarse como obras provisionales o en precario. Cierto que aunque la licencia de vallado no pueda obstruirse en su otorgamiento por las posibles circunstancias de inedificabilidad del terreno, dada su naturaleza y finalidad, tambin lo es que ello no impide que deba solicitarse la correspondiente autorizacin, que habr de sujetarse al principio de legalidad que no solo obliga a los poderes pblicos (artculo 103 de la Constitucin), sino tambin a los ciudadanos (artculo 9 de la Ley Fundamental)
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La cdula era preceptiva no slo para la primera ocupacin de las viviendas, sino incluso para las sucesivas y posteriores. Quiz el dato ms importante era que las empresas suministradoras de los servicios de agua, gas, electricidad, telfono, etc., no podan formalizar ningn contrato de suministro hasta su presentacin. En Castilla-La Mancha esta autorizacin estuvo regulada en el derogado Decreto 81/1985, de 3 de septiembre. Sin embargo, la finalidad de la licencia de primera ocupacin no es estrictamente sanitaria. Su razn de ser es comprobar, objetivamente, que la construccin se ajusta a la licencia de obra en su da otorgada, es decir, que el control que la Administracin ejerce sobre la construccin, a travs de la licencia de primera ocupacin, consiste en comprobar si lo edificado se ajusta, por un lado, al proyecto tcnico que le sirvi de base, y por otro, a las condiciones establecidas en la misma, especialmente la referida a la obligacin de urbanizar, en los casos en que se autorice la edificacin y la urbanizacin simultnea. Se trata pues de una actividad administrativa reglada y de pura comprobacin292. La licencia de primera ocupacin est encaminada conforme estipula el artculo 21.2.d) del RS, a verificar si el edificio puede destinarse a un determinado uso por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones tcnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultneamente la urbanizacin Es decir, la licencia de primera ocupacin no tiene . sustantividad propia y est vinculada a la existencia de edificacin y encaminada a acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 (LA LEY 9129/1997) sealaba que la licencia de primera ocupacin de un edificio es una autorizacin administrativa necesaria, que tiene por finalidad contrastar si se ha respetado en la realidad la licencia de construccin, comprobando si se han cumplido o no las condiciones establecidas en dicha licencia y controlando si el edificio rene las condiciones idneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina . Su naturaleza es reglada293, como todas las licencias urbansticas, y declarativa de un derecho precedente: el de utilizar la edificacin, una vez construida con arreglo al plan y al resto del ordenamiento urbanstico.
292 La Audiencia Territorial de Barcelona (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 16 de octubre de 1967, referente a la aprobacin de proyecto y trazado de un camino, la Sala consider que se trataba de una obra ordinaria en atencin .. a no existir un plan que implicase una ordenacin del sector en que se . emplaza el camino, sino un simple proyecto de obra que no deriva de planeamiento municipal . 293 Sobre esta cuestin, el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, N 22, Quincena 30 Nov. - 14 Dic. 1989, Ref. 2229/1989, pg. 2229, Tomo 2, nos recuerda que: El Real Decreto de 7 de abril de 1848 orden clasificar los caminos rurales en de primero y de segundo orden: los ltimos deberan tener dieciocho pies de firme; es decir, sin contar las superficies fuera de su caja (cunetas, pretiles, muros, etc...). Para los de primer orden no se fij anchura, que lgicamente habra de ser mayor. Por su
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A este supuesto se refieren el artculo 169.1 b) del TRLOTAU y el artculo 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio. Constituido el Estado de las Autonomas, Castilla-La Mancha recibi tempranamente las competencias en materia de vivienda y cdula de habitabilidad, correspondiendo su expedicin a los respectivos rganos autonmicos. Su objeto segua siendo nicamente el control de la salubridad e higiene de la vivienda. En ningn caso le corresponda efectuar controles urbansticos y entre ellos el ajuste de lo construido al proyecto que sirvi de base al otorgamiento de la licencia ni a las condiciones impuestas en ella. Aunque lo cierto es que tambin la jurisprudencia del TS utiliza en ocasiones indistintamente la expresin licencia de habitabilidad y licencia de primera utilizacin, era y es claro que se trata de instituciones distintas y con finalidades diferentes. La cdula controla la salubridad e higiene de la vivienda y se otorga por la respectiva Comunidad Autnoma y la licencia de primera ocupacin se otorga por el Ayuntamiento con una finalidad exclusivamente urbanstica (control del ajuste de lo edificado a la licencia y proyecto) sin entrar en aspectos sanitarios, aunque el RS daba pie como hemos visto para ello (STS de 25 de julio de 1989) 294. El Decreto 122/1988, 3 de octubre de la Junta de Comunidades de CastillaLa Mancha derog el Decreto 81/1985, de 3 de septiembre sobre otorgamiento de cdula de habitabilidad en Castilla-La Mancha, suprimindose definitivamente dicha institucin en nuestra comunidad autnoma. Ahora bien, los Ayuntamientos, en el mbito de nuestra Comunidad Autnoma, deben seguir exigiendo la licencia de primera ocupacin, en cuyo expediente deber constar, entre otros, el informe tcnico previsto en el artculo 169 del TRLOTAU (ajuste a la legalidad de la obra ejecutada conforme al proyecto). El cer-
parte la Instruccin de Carreteras de 11 de agosto de 1939 (EC 242/39) si bien derogada por Orden de 27 de julio de 1961 (EC 783/61) asign seis metros de anchura total a los caminos locales del campo () Para que el trnsito por los caminos, hoy en da con vehculos agrcolas de anchura superior a los antiguos sea posible, y a fin de que dichos caminos dispongan del espacio suficiente, el Ayuntamiento, con el fundamento jurdico de la competencia que le atribuye la Ley de Rgimen Local, debera aprobar el Proyecto correspondiente, incluirlo en el Plan anual de Servicios y obras municipales previsto en el artculo 94 del Texto Refundido de Rgimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (EC 535/86), todo ello como presupuesto de las expropiaciones forzosas de las propiedades colindantes si ello fuera necesario. Por otra parte, la conservacin de los caminos y vas rurales, adems de ser competencia municipal, a tenor de lo dispuesto en el artculo 25.2 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local (EC 404/85), es obligacin mnima de todos los municipios cuando aquellos suponen el acceso a un ncleo de poblacin segn determina el artculo 26.1 a) de la misma Ley . 294 Sobre esta cuestin puede consultarse la STSJ de Valencia, de 25 de septiembre de 1996.
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tificado final de obra slo acredita la conclusin de la misma, pero no el ajuste de la licencia a lo edificado. Sin ella no podrn autorizarse los suministros de agua, luz, etc. Concretamente el TRLOTAU establece en su artculo 164 que las empresas suministradoras de energa elctrica, agua, gas y telefona exigirn para la contratacin provisional, en su caso, de los respectivos servicios la acreditacin de la licencia urbanstica, fijando como plazo mximo de duracin del contrato el establecido en ella para la ejecucin de las obras, transcurrido el cual no podr continuar la prestacin del servicio. Por su parte, el apartado segundo del citado artculo 164 obliga a las empresas citadas a exigir para la contratacin definitiva de los suministros respectivos, la siguiente documentacin: a) La licencia de actividad cuando la edificacin fuera nueva o se hubieran realizado actos u operaciones sujetas a ella. b) Calificacin definitiva cuando se trate de viviendas de proteccin oficial y licencia municipal de primera utilizacin o la autorizacin autonmica en los dems supuestos. Por todo ello, la cdula de habitabilidad ha desaparecido como tal de Castilla-La Mancha, siendo preceptiva la licencia de primera ocupacin, no pudindose obligar a las compaas suministradoras de Castilla-La Mancha a que la exijan para contratar sus servicios295. Actualmente se ha reforzado el papel de la licencia de primera ocupacin si nos atenemos a lo previsto en el artculo 19 de la Ley 8/2007, ya que puede interpretarse (y as lo estn exigiendo algunos Notarios y Registradores) que es imprescindible su presentacin para las declaraciones de obra nueva terminada. En este sentido, cabe recordar que el Decreto 81/2007, de 19 de junio de 2007, por el que se regula el libro del edificio para edificios destinados a vivienda en Castilla-La Mancha, establece en su artculo 9 que: Para la obtencin de la correspondiente Licencia de Primera Ocupacin o Calificacin Definitiva, ser obligatorio adjuntar con la solicitud ante el organismo encargado de la tramitacin del expediente un ejemplar del Libro del Edificio, que quedar archivado en el expediente administrativo . Finalmente cabe decir que no es su funcin de este tipo de licencia revisar el contenido de la licencia de obra. No procede su denegacin si la obra se ajusta al proyecto y condiciones de la licencia296.
La construccin de un invernadero en suelo no urbanizable precisa de licencia, pero no autorizacin de la Comunidad Autnoma. Posible obra menor. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 2001, Ref. 1641/2001, pg. 1641, Tomo 2. 296 SSTS de 25 de noviembre de 1988, 9 de febrero de 1987 y 10 de julio de 1985.
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3.9.2 Procedimiento administrativo para el otorgamiento de las licencias de primera utilizacin y ocupacin de los edificios e instalaciones en general. Iniciacin, instruccin y terminacin El TRLOTAU como ya vimos establece dos iter procedimentales distintos, segn se trate de licencia urbanstica de obras (artculo 166) o licencia urbanstica de usos o actividades (artculo 169). Los trmites, elementos y principios de ambos procedimientos son similares, salvo los plazos y documentos para su tramitacin. Aqu estudiaremos las peculiaridades de este procedimiento, remitindonos en el resto de cuestiones al estudio pormenorizado que se hace en el epgrafe de esta obra dedicado al procedimiento general para la obtencin de licencia urbanstica297. Por tanto, ambos epgrafes deben complementarse. A) INICIACIN a) La licencia de obras como requisito previo y necesario para la obtencin de la licencia de primera ocupacin. El artculo 169. 2 del TRLOTAU establece un requisito sine qua non para poder iniciar el procedimiento, ya que a la instancia del interesado deber acompaarse, sin perjuicio de los documentos legalmente exigibles para el desarrollo de la actividad sujeta a autorizacin, los siguientes: a) Si la actividad sujeta a autorizacin fuera la primera ocupacin de una edificacin, construccin o instalacin previamente autorizada, la licencia de obras pertinente. b) Si la actividad estuviera sujeta al rgimen de actividades clasificadas o a evaluacin de impacto ambiental, la documentacin necesaria para la tramitacin de la correspondiente licencia o procedimiento298. Del artculo 169.2 a) del TRLOTAU se deducen dos cosas, la primera que es precisa la licencia de obras, y la segunda, que la obra debe estar terminada.
El artculo 24 de esta Ley estipula que: 1. Fuera de las travesas queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio pblico de la carretera, sin que esta prohibicin d, en ningn caso, derecho a indemnizacin. 2. Los carteles informativos no se consideran publicidad. En todo caso, su colocacin requiere autorizacin de la Administracin titular de la carretera . 298 En este sentido se ha manifestado el TS, en la sentencia de 15 de marzo de 2003 (LA LEY 1597/2003). Dijimos entonces que conforme al artculo 1.15 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, la ejecucin de instalaciones subterrneas dedicadas a aparcamientos est sujeta a previa licencia de la que no se eximen los particulares, segn el artculo 2.1 del mismo Reglamento porque se trate de actuaciones en el dominio pblico, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del terreno, tal como ha ocurrido en el supuesto presente en el que la concesin administrativa otorgada en favor de la recurrente para construir un aparcamiento subterrneo
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Surgiendo inmediatamente la siguiente pregunta: Cundo se entiende terminada una obra? Nada dice el TRLOTAU al respecto, debiendo acudirse a la legislacin supletoria, concretamente al artculo 32 del RDU que establece: A los efectos del presente Reglamento, se considera que unas obras amparadas por licencia estn totalmente terminadas: a) Cuando sean de nueva planta, a partir de la fecha de expedicin del certificado final de obras, suscrito por el facultativo o facultativos competentes, y a falta de este documento, desde la fecha de notificacin de la licencia de ocupacin o de la cdula de habitabilidad. b) En los dems casos, a partir de la fecha de expedicin del certificado final de obras en las condiciones del apartado anterior o, a falta de ste, desde que el titular de la licencia comunique al Ayuntamiento la finalizacin de las obras. 2. En defecto de los citados documentos, se tomar a todos los efectos como fecha de terminacin la que resulte de cualquier comprobacin de esta situacin por parte de la Administracin municipal . De este artculo se deduce que el certificado final de obras tiene un valor primordial, tanto desde el punto de vista formal como material. Dicho esto cabe preguntarse: Es preceptivo el certificado final de obras?, Se puede conceder la licencia de primera ocupacin sin el certificado final de obras? El artculo 6 del Decreto 462/1971, de 11 de marzo dispona que: Para la ocupacin de cualquier inmueble de promocin privada y sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones que establece la legislacin en vigor, ser requisito indispensable la expedicin del certificado final de obra suscrito por los Tcnicos superior y medio y visado por los respectivos Colegios profesionales (es de aplicacin el Decreto 462/1971, en virtud de lo dispuesto en anexo II del CTE). El CTE establece expresamente, en su anexo II.3, que: 1.En el certificado final de obra, el director de la ejecucin de la obra certificar haber dirigido la ejecucin material de las obras y controlado cuantitativa y cualitativamente la construccin y la calidad de lo edificado de acuerdo con el proyecto, la documentacin tcnica que lo desarrolla y las normas de la buena construccin. 2. El director de la obra certificar que la edificacin ha sido realizada bajo su direccin, de conformidad con el proyecto objeto de licencia y la documentacin tcnica que lo complementa, hallndose dispuesta para su adecuada utilizacin con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento. 3. Al certificado final de obra se le unirn como anejos los siguientes documentos: a) Descripcin de las modificaciones que, con la conformidad del promotor, se hubiesen introducido durante la obra, haciendo constar su compatibilidad con las condiciones de la licencia; y
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b) Relacin de los controles realizados durante la ejecucin de la obra y sus resultados . Se persigue con dicha norma asegurar que en la realizacin total de la obra han intervenido Tcnicos competentes que asuman la responsabilidad que les corresponde en el resultado final de acuerdo con las disposiciones vigentes. El artculo 6 de la Ley 38/1999299, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, establece los requisitos y plazos para la recepcin de las obras. A los efectos de esta exposicin, el citado artculo 6 de la LOE declara preceptivo la emisin del certificado final de obra, como documento que acredita la fecha a partir de la cual es susceptible, entre otras cosas, la exigencia de responsabilidades. Una vez vista la obligatoriedad de su expedicin cabe preguntarse a quin corresponde suscribir el certificado final de obra. De conformidad con los artculos 12.3 e), 13.2 e) y 17.7 de la LOE y el citado anexo II del CTE, el certificado final de obra, corresponder suscribirlo, con carcter obligatorio: el director de obra y al director de ejecucin de la obra, que sern responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. En cuanto a la necesidad del visado del certificado final de obra, BASSOL COMA300 considera que el visado tiene un carcter meramente colegial y no constituye un requisito de validez del instrumento que se visa, por lo que, al contemplar su inoperancia a la luz de la normativa urbanstica, llega a la conclusin de su innecesariedad.
299 Instalacin de antenas en suelo no urbanizable. Requisitos; autorizacin de la comisin provincial de urbanismo; licencia municipal. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 3, Quincena 15 27 Feb. 1997, Ref. 340/1997, pg. 340, Tomo 1. 300 El TSJ de Catalua, Sala de lo Contencioso-administrativo, (LA LEY 12164/2002): consider que: el objeto que delimita la cuestin litigiosa no es otro que el relativo a determinar la legalidad de una licencia de obras siendo precisamente sta sobre la que el Tribunal debe dirigir su funcin fiscalizadora y de control con independencia de que para la efectiva instalacin de la antena se requiera asimismo licencia de actividad. Baste poner de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con la licencia de obras, la de actividad viene amparada ya por Ordenes Ministeriales de 28 de junio de 1995, 3 Nov. 1995 y 26 Feb. 1998 que materializan las correspondientes autorizaciones a Telefnica para la prestacin del servicio de Telefnica Mvil habida cuenta que de acuerdo con el RD 1486/94 regulador de este servicio de telecomunicaciones, se trata de un servicio de carcter pblico de titularidad estatal que se presta en rgimen de competencia. Por otro lado, la envergadura de la instalacin, la propia dificultad tcnica que la misma entraa, al ser preciso tener en consideracin elementos bsicos, de seguridad que preserven la estabilidad del mstil y la eliminacin de cualquier tipo de riesgo de cada mediante sujeciones o anclajes... etc. deben llevar a negar el carcter de obra menor de la instalacin de autos, deviniendo en consecuencia necesario un proyecto tcnico que acometa el estudio tcnico de la viabilidad de la obra y su armona con las normas urbansticas y medioambientales, informe tcnico que no se detecta en el expediente administrativo .
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Este tema es controvertido, ya que el TRLOTAU no establece en su articulado la obligatoriedad de ese certificado, que nosotros consideramos imprescindible, y por tanto tampoco dice nada sobre el visado de los documentos necesarios para la solicitud de sta u otra licencia urbanstica. En una lnea interpretativa muy prxima a BASSOL COMA se sita la sentencia del TSJ de Extremadura de 24 de mayo de 2001 (LA LEY 103903/2001) declarando su innecesariedad301. (Dicho sea, con las debidas cautelas, puesto que las decisiones de otros tribunales superiores de justicia no vinculan, claro est, al TSJ de Castilla-La Mancha). En el mismo sentido se manifiesta la Redaccin del Consultor de los Ayuntamientos302. B) INSTRUCCIN De la lectura de los artculos 161.1303, 166.3 y 169.4 del TRLOTAU parece vislumbrarse que el legislador quiere dejar autonoma en este aspecto a los municipios, aunque seguidamente dichos artculos marquen una serie de pasos ineludibles (el TRLOTAU utiliza la frmula: sin perjuicio de los trmites que se determinen en las Ordenanzas Municipales reguladoras de este procedimiento, debern cumplimentarse los siguientes trmites) que encorseta la libertad normativa municipal. Los trmites preceptivos y elementales de la instruccin de estos expedientes, una vez que se ha comprobado que consta toda la documentacin necesaria y que sta es favorable y correcta, son los siguientes: 1 Comunicacin a las Administraciones afectadas para que en el plazo de
301 El contenido y procedimiento de aprobacin de las Ordenanzas Municipales de carcter urbanstico viene establecido en los artculos 97 y 150 del RPU de Castilla-La Mancha. 302 En un caso similar al planteado, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, sentencia de 16 de mayo de 1997 (LA LEY 11222/1997), consider que las Ordenanzas municipales no podan sustituir a un Plan en este aspecto que tratamos basndose en que el artculo 178 del TRLS de 1976, establece los supuestos de actos de edificacin y uso del suelo que estn sujetos a previa licencia, aunque es cierto que dicho artculo as como el artculo 1 del RDU no contienen una regulacin exhaustiva de los supuestos de actos de edificacin y uso del suelo sujetos a previa licencia, pues remiten -aparte de los expresamente contemplados en esos preceptos- a los dems actos que sealaren los Planes. Pero esta remisin tampoco sirve para dar cobertura al precepto de la Ordenanza que se examina, pues los planes urbansticos tienen un procedimiento especfico para su aprobacin y, lo que es ms importante en este momento, su aprobacin definitiva, para el caso que nos ocupa, no corresponde al propio Ayuntamiento, sino al rgano competente de la Comunidad Autnoma. Por ello ha de concluirse que la obligacin del permiso municipal para llevar a cabo las plantaciones referidas contenida en el artculo 3 Ordenanza no es conforme a Derecho, como tampoco lo es la consecuencia de que el Ayuntamiento ordene el arranque de las plantaciones efectuadas sin conocimiento y permiso municipal, o que el mismo lleve a cabo ese arranque a costa del infractor
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10 das emitan informe sobre los aspectos de su competencia304. 2 Informe o informes tcnicos que se prevean en las correspondientes Ordenanzas, o en la legislacin sectorial aplicable, que en todo caso deber considerar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin a las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y conservacin energtica. 3 Informe jurdico. 4 Los dems trmites e informaciones que sean necesarios en funcin del emplazamiento, la naturaleza de las operaciones o sus efectos. 5 Inmediatamente antes de resolver habr que verificar lo que consta en la documentacin aportada mediante la personacin en el edificio y el levantamiento del acta correspondiente. Sobre este deber de supervisin se manifiestan el artculo 169.4 e) (Inspeccin para la verificacin del cumplimiento de las medidas que se impongan en la licencia o correspondan en funcin de la actividad de que se trate) y el artculo 170.1 (Si se refirieren a actividades sujetas al rgimen de actividades clasificadas, las medidas de correccin y procedimientos de verificacin de la eficacia de tales medidas que puedan imponerse en virtud de dicha normativa). Este deber de supervisin se acrecienta cuando nos encontramos ante licencias de apertura de establecimientos sujetos al RAMINP (artculo 163.3 del TRLOTAU). C) TERMINACIN El plazo mximo para la resolucin sobre las solicitudes de licencia previstas en el artculo 169 ser determinado en las ordenanzas municipales, pero en nin-
Sobre este aspecto podemos destacar las siguientes sentencias donde se reconoce que cuando un particular use el dominio pblico para construir, como es el caso del concesionario de un parking subterrneo, siempre requerir licencia urbanstica, as la STS de 15 de marzo de 2003 (LA LEY 1597/2003) reconoce expresamente que: conforme al artculo 1.15 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, la ejecucin de instalaciones subterrneas dedicadas a aparcamientos est sujeta a previa licencia de la que no se eximen los particulares, segn el artculo 2.1 del mismo Reglamento porque se trate de actuaciones en el dominio pblico, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del terreno, tal como ha ocurrido en el supuesto presente en el que la concesin administrativa otorgada en favor de la recurrente para construir un aparcamiento subterrneo que determina la liquidacin impugnada por ella le impona el deber de presentar un proyecto definitivo en el trmino de sesenta das desde la adjudicacin, a fin de que el mismo fuera aprobado, como sucedi, por la Corporacin concedente, lo cual implica que la obra estaba sujeta a la facultad de control municipal. En el mismo sentido las SSTS de 28 de Febrero de 1995, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Seccin 5, de 1 de Diciembre de 1994, STSJ de Catalua, Sala de lo Contencioso-administrativo, Seccin 1, Sentencia de 28 de Junio de 2001 (LA LEY 130357/2001) y STSJ Pas Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 27 de Enero de 1997 (LA LEY 2033/1997). 304 Un claro ejemplo de estas dos situaciones lo apreciamos en la Sentencia de 24 de Enero de 2002, del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo (LA LEY 19483/2002): De esta manera, en el momento de la apertura de un despacho profesional podan darse dos situaciones: 1) que la apertura de dicho despacho implicase una primera utilizacin del edificio o de parte del mismo, y en este caso sera necesaria una licencia de primera utilizacin; 2) que el despacho se abriera en edificio o parte del mismo que ya fuera objeto de un uso anterior, en cuyo supuesto sera precisa licencia de modificacin del uso. Como se ve, en cualquiera de los supuestos, era precisa la licencia municipal
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gn caso podr superar el plazo de 6 meses. En defecto de previsin expresa en las correspondientes ordenanzas municipales el plazo de resolucin del expediente del otorgamiento de licencia ser de 3 meses. De nuevo el TRLOTAU quiere otorgar un margen engaoso de maniobra o libertad a los municipios, pero acotada y restringida. Por ello los plazos para conceder estas licencias nunca podrn superar los seis meses, y para el caso de que la ordenanza municipal no establezca plazo, ste ser de tres meses. Es fcil ver que de nuevo el TRLOTAU introduce plazos carentes de lgica y racionalidad, ya que este ltimo plazo mximo es superior al establecido en el artculo 166 para las licencias de obras, cuando tradicionalmente se ha considerado esta licencia como una licencia de obras mayor a efectos procedimentales305. Carece, a nuestro entender, de sentido establecer un plazo superior en este caso, si lo que pretende el TRLOTAU es agilizar e impulsar los procedimientos. Consideramos ms complejo el contenido del procedimiento para la concesin de la licencia urbanstica de obras o construccin que la de primera ocupacin. En aqulla hay que comprobar que la obra proyectada se adecua a la legalidad en todos los aspectos, no slo la urbanstica (artculo 161.3 TRLOTAU). Sin embargo, como hemos visto, la licencia de primera ocupacin fiscaliza que la obra se ha ejecutado conforme al proyecto y a las condiciones impuestas en la licencia de obras. Dicho esto, la terminacin del procedimiento puede ser expresa o presunta306. Conforme al principio instaurado por la LRJPAC y el artculo 161.3 del TRLOTAU, el transcurso del plazo mximo para resolver desde la presentacin de la solicitud, sin notificacin de resolucin alguna, determinar el otorgamiento de la licencia interesada por silencio administrativo positivo. Ahora bien, conviene recordar que el artculo 161.3 in fine establece que el cmputo de dicho plazo mximo para resolver expresamente se podr interrumpir una sola vez mediante requerimiento de subsanacin de deficiencias o de mejora de
305 El artculo 169 del TRLOTAU fue tratado con anterioridad en esta obra cuando se analiz el concepto de licencia urbanstica y su tipologa. Conviene recordar que entonces descartamos que este artculo regulase el procedimiento para la tramitacin de las licencias de instalacin o actividades clasificadas. 306 Sobre el origen de las cdulas urbansticas vase CANO MURCIA, Antonio. Las licencias de primera utilizacin y ocupacin de los edificios Edt. Aranzadi. 1995. Pag. 84. . La regulacin jurdica viene establecida en el Decreto 469/1972, de 24 de febrero, completado por Reales Decretos de 1829/1978, de 15 de julio y 129/1985, de 23 de enero. El artculo 5 del Decreto 469/1972, de 24 de febrero que prohbe a las compaas formalizar contratos definitivos de suministro sin que por el solicitante se presente el documento que acredite haber obtenido la cdula de habitabilidad o justifique su exencin, cdula de habitabilidad que es distinta de la licencia municipal.
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la solicitud formulada, salvo lo previsto en el nmero 2 del artculo 163, es decir, que el expediente estuviera sujeto a declaracin de impacto ambiental. En este sentido, entendemos que en estos procedimientos no se tramitar dicha Declaracin, porque la declaracin de impacto ambiental deber resolverse antes de la concesin de la licencia urbanstica de obras. No obstante, puede darse el caso de que un cambio de uso o actividad implique una nueva licencia de apertura y sta nueva actividad requiera declaracin de impacto ambiental. Finalmente el artculo 169.5 establece, aunque no hubiera hecho falta, que cuando se resuelva expresamente la concesin de la licencia deber notificarse al particular dentro del plazo mximo de tramitacin que sea de aplicacin en cada caso. Aunque el silencio administrativo es tratado con mxima rigurosidad y profundidad en el epgrafe dedicado a la terminacin del procedimiento general, hemos de recordar que en este tipo de licencias tambin rige el principio de la prohibicin del silencio contra legem es decir, no podrn obtenerse por silencio licencias de pri, mera ocupacin o apertura cuando stas sean contrarias al ordenamiento jurdico307. 3.9.3 Casustica y doctrina jurisprudencial sobre la licencia urbanstica de primera ocupacin a) No cabe la obtencin de licencia de primera ocupacin respecto de edificios realizados con infraccin del ordenamiento jurdico y no amparadas por licencias de obras. Resulta obvio que una obra ilegal o clandestina no pueda llegar a utilizarse o entrar en funcionamiento, hasta tanto no se legalice la licencia de obras. Ahora bien, ello no implica que haya que denegar la licencia de primera ocupacin, sino que al carecer de dicha licencia de obras no podr tramitarse el expediente por ser un requisito previo y preceptivo. Dicho esto, qu ocurre cuando estamos ante obras fuera de ordenacin308. Cuando la obra se hizo sin licencia urbanstica y han transcurrido los cuatro aos309 previstos en el artculo 182.4 del TRLOTAU, ya no es posible su demoli-
As se manifiesta la STS de 30 de enero de 1989. En idntico sentido se manifiesta LLISET BORRELL, Francisco. Licencias de primera utilizacin de edificios El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n 8. 1992. . 309Sobre esta cuestin vase la consulta: Distincin entre cdula de habitabilidad y licencia de primera ocupacin. Supresin de la primera. Necesidad en todo caso de la de primera ocupacin Redaccin del . Consultor de los Ayuntamientos. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 20, Quincena 30 Oct. - 14 Nov. 2000, Ref. 3286/2000, pg. 3286, Tomo 3
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cin, quedando sujetas al rgimen de fuera de ordenacin (salvo las excepciones previstas en el artculo 182.5 del TRLOTAU)310. En estos casos es posible conceder licencia de primera ocupacin, siempre y cuando el uso sea compatible con las previsiones contenidas en los instrumentos de planeamiento. Adems, si dichas edificaciones estn sujetas al rgimen de fuera de ordenacin, cuando se realice cualquier operacin que implique aumento de volumen o consolidacin requerir la previa aprobacin de un proyecto de legalizacin. En este sentido se manifiesta EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS311. En algunos casos, los tribunales312 han entendido que la existencia de construcciones fuera de ordenacin no es bice para autorizar incluso actividades previstas en el RAMINP siempre y cuando cumplan los requisitos legales previstos en dicho reglamento y en el resto de la legislacin sectorial. b) Incumplimiento del deber de urbanizacin simultnea a la edificacin; caducidad de licencia y no expedicin de licencia de primera ocupacin (artculos 8.4 c), 68.3 c), 102 y 112.2 del TRLOTAU). Esta es una de las virtualidades ms importantes de este tipo de licencias313. Es posible construir antes de urbanizar, el TRLOTAU reconoce este derecho en el artculo 8. 4 c), cuando dice que: corresponden a los propietarios de suelo la ejecucin de las obras de urbanizacin, necesarias previa o simultneamente a la edificacin, para convertir la parcela en solar . Tambin admite la simultnea edificacin y urbanizacin el artculo 102.1 del TRLOTAU para las actuaciones edificatorias. Este artculo 102 en su apartado tercero establece que para poder autorizar la urbanizacin simultnea a la edificacin se requerir: - Compromiso de no utilizar la edificacin hasta la conclusin de las obras de urbanizacin, que deber figurar como condicin en la licencia que autorice la edificacin y urbanizacin simultneas, y de incluir dicho compromiso en las escrituras de declaracin de obra en construccin y obra nueva que se otorguen o inscriban. - Afianzamiento del importe integro del coste de las obras de urbanizacin pre-
310 Redaccin del Consultor de los Ayuntamientos. Licencias urbansticas de primera ocupacin de edificios construidos sin licencia. No procede obligar a que las compaas suministradoras las exijan para contratar el servicio El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 15, Agosto-Septiembre . 1992, Ref. 1742/1992, pg. 1742, Tomo 2. 311 En este sentido se manifiesta la redaccin del Consultor de los Ayuntamientos. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 1999, Ref. 1581/1999, pg. 1581, Tomo 1. 312 Vase el captulo 5 de la parte general de esta obra. 313 Sobre la interpretacin correcta de este apartado vase el epgrafe de esta obra dedicado al concepto y clases de licencias urbansticas reguladas en el TRLOTAU.
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cisas en cualquiera de las formas admitidas por la legislacin de contratacin pblica. Conforme al artculo 102 del TRLOTAU y 40 RGU cabe autorizar la edificacin de terrenos que no tengan la consideracin de solar si se garantiza la realizacin simultnea de las obras de urbanizacin, pero stas han de haber terminado no ms tarde de las edificaciones y, si esto no ocurre, ni son admisibles ulteriores garantas ni puede autorizarse la ocupacin de los edificios. Por tanto, de incumplirse las condiciones preceptivas a que se refieren tales artculos conllevara la denegacin de la licencia urbanstica de primera ocupacin. En este sentido cabe recordar que las licencias se otorgan con la clusula implcita de salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero (artculo 12.1 RSCL), lo que impide al solicitante eludir las consecuencias de los compromisos adquiridos cuando pidi una licencia si no puede llevarlos a cabo en razn a la existencia de intereses de terceros que se oponen a su ejecucin. c) Posibilidad de concesin de licencia de primera ocupacin parcial. El artculo 168 del TRLOTAU posibilita la existencia de la licencia urbanstica parcial y condicionada, aunque entendemos que se refiere exclusivamente a licencias urbansticas de obras, y por tanto, no se refiere al tipo de autorizaciones que estamos estudiando. Concretamente dicho artculo dice que mediante reglamento se determinarn aquellas operaciones sometidas a licencia que por sus especiales caractersticas pueden ser objeto de autorizacin parcial o sujeta a condicin. Estas modalidades slo sern aplicables a las operaciones que tengan la consideracin de obras mayores. En cualquier caso el Municipio podr otorgar licencias parciales que autoricen la realizacin de fases concretas del proyecto, a reserva de la subsanacin o suplemento de sta en aspectos menores y complementarios pendientes de autorizacin administrativa. Con carcter general, CANO MURCIA314 se manifiesta a favor de la concesin de licencia de primera ocupacin parcial atendiendo a las circunstancias con-
314 El artculo 6 de la LOE dispone que la recepcin de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida sta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por ste. Podr realizarse con o sin reservas y deber abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando as se acuerde por las partes. Sigue diciendo este artculo 6 que la recepcin deber consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se har constar, entre otras cosas, la fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma. Asimismo, se adjuntar el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecucin de la obra. Finalmente, en cuanto aqu interesa este artculo 6 acaba diciendo que salvo pacto expreso en contrario, la recepcin de la obra tendr lugar dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su terminacin, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contar a partir de la notificacin efectuada por escrito al promotor.
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cretas del supuesto de hecho. Recuerda, no obstante, que es reiterada la jurisprudencia que afirma que no puede concederse la primera ocupacin limitada a la parte de la edificacin que es conforme con la normativa urbanstica. Para la Redaccin de el Consultor de los Ayuntamientos es posible otorgar licencia de primera ocupacin respecto de las viviendas terminadas si son independientes de las restantes, siempre que se haya completado la urbanizacin315. En cuanto a los pronunciamientos jurisprudenciales, la STS de 1 de septiembre de 1987 no admite dichas licencias, aunque recuerda CANO MURCIA que contra ese rigor jurisprudencial, alejado de la realidad, procede introducir precisiones a esta postura, aludiendo, en este sentido, a la STS de 5 de diciembre de 1988 (LA LEY 129164-JF/0000). Desde mi punto de vista, y a la vista de lo dicho anteriormente, considero que habr que estar al caso concreto, no siendo aconsejable autorizar la ocupacin de una parte de la obra hasta tanto no est perfectamente terminada y recepcionada la urbanizacin316. d) La falta de licencias urbansticas de primera ocupacin constituye infraccin urbanstica. Plazos y condiciones de la prescripcin317. Conforme al artculo 177318 del TRLOTAU la apertura o utilizacin de una edificacin sin la correspondiente licencia convierte a esa actividad en clandestina, a pesar de contar con la licencia urbanstica de obras. El artculo 183.2 c) del TRLOTAU califica como falta grave los usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenacin territorial y urbanstica aplicable.
COMA, M. Control de la legalidad urbanstica en la nueva ley del suelo Revista Espaola . de Derecho Administrativo n. 6. 316 el Ayuntamiento no estaba obligado a exigir el visado en el certificado de obras presentado por la duea de la obra para obtener la licencia de primera ocupacin [razn esta por la cual] no cabe entender que el Colegio de Arquitectos [demandante] tuviese la condicin jurdica de interesado en el procedimiento administrativo(...) al contrario de lo que ocurre con los proyectos tcnicos para obtencin de licencia urbanstica de obras, en el caso de las certificaciones emitidas por el Arquitecto director de una obra sobre la terminacin de la misma conforme a lo proyectado e implcitamente ajustndose a la licencia de obras concedida la funcin colegial adquiere una trascendencia mnima o nula desde la ptica urbanstica pues difcilmente puede constatar la Corporacin certeza alguna sobre lo actuado, salvo que otro profesional por cuenta del Colegio realice una inspeccin de la obra a los efectos de constatar la certeza de lo certificado, redundancia que nadie sostiene y, desde luego, la legislacin urbanstica no impone . 317 Sobre la innecesariedad del visado del certificado se ha pronunciado la Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados . N 14, Quincena 30 Jul. - 14 Ago. 2003, Ref. 2491/2003, pg. 2491, Tomo 2.
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Como podemos apreciar depender de si el uso clandestino es o no incompatible con la ordenacin territorial y urbanstica aplicable para calificar la infraccin como grave o leve. La prescripcin ser de 1 ao para las infracciones leves y 3 aos para las graves (artculo 187 TRLOTAU). El plazo deber computarse a partir del da siguiente al inicio de la actividad. Ahora bien, conviene recordar que la prescripcin de la infraccin no convierte a la actividad en legal o intocable porque la actividad seguir siendo clan, destina y ser susceptible de cierre en caso de no legalizacin. 3.10 LA TALA DE MASAS ARBREAS, DE VEGETACIN ARBUSTIVA O DE RBOLES AISLADOS QUE, POR SUS CARACTERSTICAS, PUEDAN AFECTAR AL PAISAJE O ESTN PROTEGIDOS POR LA LEGISLACIN SECTORIAL CORRESPONDIENTE El artculo 169.1 b) del TRLOTAU somete a previa licencia urbanstica la tala de masas arbreas, de vegetacin arbustiva o de rboles aislados que, por sus caractersticas, puedan afectar al paisaje o estn protegidos por la legislacin sectorial correspondiente. Resulta esencial definir que se entiende por masas arbrea, ya que estamos ante un concepto indeterminado. Pues bien, segn una sencilla definicin jurisprudencial por masa arbrea podemos entender: un arbolado de entidad suficiente para dar carcter y significacin a una zona del suelo, de tal manera que en el conjunto del planeamiento aprobado la subsistencia de los rboles pueda ser en s misma una finalidad319 . A la vista de la previsin contenida en el TRLOTAU slo se requerir licencia urbanstica previa cuando dicha tala se pretenda realizar sobre vegetacin y la misma perturbe o afecte al paisaje, o bien se trate de especies protegidas. Ahora bien, no bastar para autorizar dicha actuacin la adecuacin a las normas urbansticas y las previsiones contenidas en los instrumentos de planeamiento sino que el Ayuntamiento deber comprobar el cumplimiento de la legislacin sectorial320, y en su caso, recabar los informes pertinentes de la Administracin ambiental correspondiente321.
1. La iniciacin, instruccin y resolucin del procedimiento para el otorgamiento de la licencia urbanstica se regularn por las correspondientes Ordenanzas Municipales, de acuerdo con lo dispuesto en los dos nmeros siguientes 319 Este requisito es muy importante si tenemos en cuenta la incidencia de la legislacin sectorial en los procedimientos de licencia urbanstica. Sin duda, es fruto del principio de concertacin interadministrativa plasmado en el artculo 9 del TRLOTAU. 320 SSTS de 22 de diciembre de 1976, 27 de marzo de 1991, 16 de julio de 1992 y 6 de octubre de 1992. 321 En el epgrafe dedicado a la terminacin del procedimiento general se estudia en profundidad las posibles formas de terminacin de estos procedimientos.
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CAPITULO 4 LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIN Y EDIFICACIN NO SUJETOS A LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA322
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Vase epgrafe sobre la tipologa de licencias al tratar el concepto de licencia urbanstica de esta obra.
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LOS ACTOS DE USO DEL SUELO, CONSTRUCCIN Y EDIFICACIN NO SUJETOS A LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA
4.1 ACTOS EN SUELO RSTICO RELACIONADOS CON LAS TAREAS AGRCOLAS El TRLOTAU ha establecido en su artculo 165.1 i) que estn sujetos a licencia: Los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanacin en cualquier clase de suelo y los de abancalamiento y sorriba para la preparacin de parcelas de cultivos, sin que los simples surcos para labores agrcolas tengan tal consideracin (no faltaba ms!). La jurisprudencia as lo vena considerando, como no poda ser de otra manera, sirviendo de ejemplo la STSJ de Cantabria de 20 de enero de 1997323 que alude a otras del TS, donde por exclusin todos los actos que no sean estrictamente agrarios requerirn licencia urbanstica. 4.2 EXCEPCIONES ATENDIENDO AL OBJETO DEL ACTO DE USO DEL SUELO Y DE LA EDIFICACIN. OBRAS DE CARCTER PBLICO324 Es sabido que existen numerosos supuestos donde la normativa urbanstica y sectorial viene exceptuando el deber de obtener licencia urbanstica previa para determinados actos de uso del suelo y de la edificacin cuando van destinados al establecimiento, conservacin o ampliacin de un servicio pblico. Muchos son los casos previstos en nuestra legislacin sectorial: de carreteras, de costas, de puertos, obras ferroviarias, de carcter hidrulico y grandes infraestructuras, en general. En estos casos, la aprobacin de los diversos proyectos supone que vaya implcita la licencia o que simplemente no sea necesaria. Todas las obras comprendidas en el citado artculo 178 del TRLS de 1976 necesitan la correspondiente licencia municipal; pero desde el punto de vista objetivo quedarn exentas de ella aquellas obras que por su naturaleza, alcance y extensin sobrepasan, en el concepto expresado, la materia estricta del urbanismo local.
dijimos que el TRLOTAU define a los edificios fuera de ordenacin como aquellos en los que slo se podrn autorizar, con carcter general, obras de mera conservacin, salvo las que sean parcialmente incompatibles, en las que se podr autorizar las obras de mejora o reforma que se determinen. 324 (artculos 41.1.b); 42.1.b); 182.4 y 194.1.d). La LRSV tambin determina sus caractersticas en los artculos 21.2 y 41.2. Para clarificar lo anterior, nada mejor que hacer uso de algn ejemplo extrado de la literatura jurisprudencial. En concreto, sirva de muestra la STSJ Castilla-La Mancha de 15 de Marzo de 2001, (LA LEY 57981/2001), cuando dice que: Efectivamente cuando un edificio, por la razn que fuese, queda fuera de ordenacin, puede utilizarse conforme a su fin socieconmico; pero dicha utilizacin no puede ir ms all de lo que cabe esperar por el estado de vida de sus componentes... En definitiva el interesado ha alargado la vida til de un edificio fuera de ordenacin por la va de hecho mediante obras de consolidacin estructural, lo que est expresamente prohibido por el artculo 60 de la Ley del Suelo de 1976, para acabar solicitando autorizacin para un determinado uso de ese mismo edificio en base a la doctrina del Tribunal Supremo Tal actuacin merece la calificacin de fraudulenta y debe rechazarse en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 6.4 del Cdigo Civil...
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As se ha manifestado la jurisprudencia del TS, entre otras, podemos resear la de 3 de diciembre de 1982 (LA LEY 7404-JF/0000), de 28 de mayo de 1986 (LA LEY 7942-R/1986), de 30 de mayo y de 17 de julio de 1987 (LA LEY 9602R/1987) distinguiendo los conceptos de ordenacin urbanstica en sentido estricto y ordenacin del territorio, incluyendo en este ltimo supuesto aquellas grandes obras o construcciones de marcado inters pblico, que siendo de la competencia estatal artculo 149.1.2 de la Constitucin- por su gran trascendencia para la sociedad, no pueden quedar frustradas por la voluntad municipal. Y tal doctrina jurisprudencial se mantiene en las ms recientes sentencias, siendo al efecto de citar, entre otras, la de 24 de noviembre de 1998 (LA LEY 1243/1999) y la de 19 de febrero de 2000 (LA LEY 5477/2000), en la que se declara que: el principio general del sometimiento a licencia de todas las obras que se realicen en el trmino municipal, incluso cuando se llevan a cabo por los rganos del Estado o determinadas entidades de Derecho Pblico, admite diversas modulaciones. Estas modulaciones han terminado finalmente por abrirse camino en las grandes obras pblicas de competencia estatal. Como dijo la sentencia de esta Sala de 10 de mayo 1997, a este respecto, la jurisprudencia emprendi un lento y progresivo camino, iniciado por la sentencia de 3 de diciembre de 1982 (obras ejecutadas en el mar litoral), 20 de febrero de 1984 (obras de construccin de un puerto deportivo), 28 de mayo de 1986 y 17 de julio de 1987 (obras de construccin o reparacin de autopistas), 28 de septiembre de 1990 (construccin de una carretera en suelo no urbano), 26 de febrero de 1990 (obras en el aeropuerto de Manises), 9 de febrero de 1996 (id. aeropuerto del Prat de Llobregat) y 10 de mayo de 1997 (obras en una autova, trmino de Carmona), segn la cual ha de excluirse del rgimen comn las grandes obras de marcado inters pblico que, siendo de la competencia estatal, por su gran trascendencia para la sociedad, no pueden quedar pendientes de la voluntad municipal . Podemos destacar los siguientes ejemplos previstos en la legislacin vigente:
325 El plazo de cuatro aos es de caducidad y por lo tanto no susceptible de interrumpir, as la STS de 29 de abril de 1985 seala: sino el artculo 185 de la citada Ley y 32 de tal Reglamento; 3., esta ltima normativa se refiere a un plazo de caducidad, no de prescripcin, y de ella deriva que la competencia municipal para requerir a los promotores a fin de que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia para amparar obras no ajustadas a la licencia concedida, o, en su caso, acordar la demolicin, nicamente puede referirse a aquellos casos en que no hubiese transcurrido ms de un ao desde su total terminacin, luego si, como aqu ocurre, ha sido sobrepasado tal lapso temporal, es llano que el Ayuntamiento carece de facultades para adoptar dicha decisin; y 4., de todo lo anterior se infiere que los actos recurridos no son conformes a Derecho, porque su extemporaneidad les priva de la antes dicha cobertura legal, lo que comporta la estimacin del recurso y de la demanda, sin que exista mrito para una especial declaracin sobre las costas procesales . Y tambin el STSJ de Asturias en su sentencia de 20 de julio de 2000 (LA LEY 206130/2000): ..por lo . que no cabe duda que se est ante un procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica cuyo presupuesto temporal habilitante, plazo de caducidad, es el de cuatro, contados en el presente caso desde la terminacin total de las obras ejecutadas sin licencia... En el mismo sentido la sentencia del mismo tribunal de 22 de enero de 2002 (LA LEY 23278/2002).
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El artculo 12 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras: Las obras de construccin, reparacin o conservacin de carreteras estatales por constituir obras pblicas de inters general, no estn sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artculo 84.1, b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local . En el mismo sentido se manifiesta el artculo 19 de la Ley 9/1990, de 28 de diciembre, de Carreteras y Caminos de Castilla-La Mancha325. De igual manera el artculo 127 del TR 1/2001 de 20 de junio de la Ley de Aguas dispone que: Las obras hidrulicas de inters general y las obras y actuaciones hidrulicas de mbito supramunicipal, incluidas en la planificacin hidrolgica, y que no agoten su funcionalidad en el trmino municipal en donde se ubiquen, no estarn sujetas a licencia ni a cualquier acto de control preventivo municipal a los que se refiere el prrafo b) del apartado 1 del artculo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local. Tampoco precisan licencia municipal urbanstica las obras incluidas en planes de incidencia supramunicipal, tales como la construccin de un centro de tratamiento de residuos slidos urbanos326. En lneas generales, la orientacin jurisprudencial que podramos calificar como tradicional en este campo se inclina por aceptar dicho principio327.
326 La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 1 de Toledo, de 19 de noviembre de 2001 seala: ..Resulta evidente que la resolucin recurrida parte del hecho de que las actuales condi. ciones constructivas del hotel no estn legalizadas, es decir, se hicieron sin licencia de obras. En la propia resolucin se razona que el edificio est fuera de ordenacin y que han transcurrido ms de cuatro aos desde la operacin clandestina o ilegal la sala acuerda que no puede acordarse la demolicin. La parte dispositiva de la resolucin impugnada copia al pie de la letra parte del prrafo segundo del nmero cuarto del artculo 182 de la Ley 2/1998, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica (LOTAU).... 327 La Redaccin de El Consultor de los Ayuntamientos considera que: Prescrita la infraccin urbanstica puede otorgarse licencia de apertura si el uso no es contrario al planeamiento. Si el edificio est fuera de ordenacin, habr de estarse a las limitaciones que ello conllevaEl Consultor de los Ayuntamientos . y de los Juzgados N 7, Quincena 15 - 29 Abr. 2002, Ref. 1180/2002, pg. 1180, Tomo 1: Por tanto, puede otorgarse la licencia de apertura pero slo si el uso que se pretende dar a lo edificado no contrara el planeamiento. Es decir, ha de tratarse de un uso permitido por el plan en esa zona, aunque lo edificado sea contrario al planeamiento. En el expediente de apertura han de constar: 1.) La prescripcin declarada de la infraccin. 2.) La situacin en su caso de fuera de ordenacin . 3.) Que el uso de restaurante, museo, etc., no es contrario al planeamiento. En definitiva, la prescripcin de la infraccin requiere un expediente que la acredite, salvo que sea notoria y clamorosa. En las edificaciones ilegales cuya infraccin ha prescrito, pueden autorizarse aperturas de establecimientos si los usos que supongan no contraran el plan. Ninguna responsabilidad deviene al Ayuntamiento si acta de esta forma .
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4.3 EXCEPCIONES EN VIRTUD DE RAZONES DE URGENCIA O EXCEPCIONAL INTERS PBLICO. OBRAS PROYECTADAS POR LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Existen actuaciones que debido a su carcter pblico estn especficamente exentas por la legislacin del deber de solicitar licencia urbanstica. Este supuesto hemos de distinguirlo del epgrafe anterior, donde hemos estudiado un conjunto de actos exceptuados de licencia urbanstica por as establecerlo las normas sectoriales. Tambin conviene diferenciarlo de otro supuesto, ya analizado en su momento, de actos exceptuados de licencia urbanstica no por razones externas al propio acto, sino porque dicho acto estaba expresamente exceptuado. Me refiero a los actos sujetos a comunicacin previa. Sin embargo, el supuesto que ahora analizamos es distinto puesto que el acto s est sujeto a licencia urbanstica, pero cuando se den determinadas circunstancias queda fuera de ese rgimen general de control. Dicho esto, es bien conocido que todo acto de edificacin, uso del suelo y del subsuelo requiere la preceptiva licencia municipal. Este principio se desprende del contenido de los artculos 180.1 del TRLS de 1976 y 7 del RDU e implcitamente el artculo 165 y 173 del TRLOTAU, y no encuentra excepcin cuando se trata de las obras ejecutadas por particulares, pero que se invierte cuando dichos actos de edificacin o uso del suelo son llevados a cabo por rganos de las Administraciones Pblicas o Entidades de derecho pblico que administren bienes de aqulla, pues en este caso slo estarn sujetos a licencia municipal si as se requiere por la legislacin aplicable. Se trata de determinados actos promovidos por el Estado, la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha o las Diputaciones Provinciales correspondientes, de especial incidencia en el territorio, que no requerirn para su realizacin la solicitud ni expedicin de licencia urbanstica previa, sino de un procedimiento administrativo especfico previsto en los artculos 244.2328 del TRLS de 1992 (vigente tras la STC 61/1997), 9 RDU, 9 y 173 del TRLOTAU. El TC justifica esta excepcionalidad en la existencia de una concurrencia competencial sobre determinados mbitos fsicos (SSTC 77/84, de 3 de julio, LA LEY 8951-JF/0000 y 149/91, de 4 de julio, LA LEY 58074-JF/0000, relativa a la Ley de Costas) entre el Estado, las Comunidades Autnomas y las Entidades Locales. Seala que no existen espacios fsicos inmunes a la actividad urbanstica,
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Por ejemplo la STSJ del Pas Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 27 de Enero de 1997 (LA LEY 2033/1997)..
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esto es, territorios que por su titularidad o finalidad estn exentos de la ordenacin territorial, al tiempo que pondera la necesidad de que se busquen soluciones de cooperacin dentro del respeto a las respectivas competencias, aunque es evidente que la decisin final corresponder al titular de la competencia prevalente. Las normas citadas reconocen a favor de la Administracin del Estado y de las Comunidades Autnomas prerrogativas fundadas en razones de urgencia y excepcional inters pblico que implica una restriccin al principio general de autonoma municipal que solo puede llevarse a cabo en los estrictos trminos que tales preceptos establecen. Fuera de ellos el Estado y las Comunidades Autnomas han de sujetarse en las obras que ejecute al planeamiento urbanstico aplicable y los Ayuntamientos han de atenerse a aqul para conceder o denegar las licencias solicitadas329, se trata como han dicho GARCIA DE ENTERRIA y PAREJO ALFONSO330 de un rgimen privilegiado. Desde mi punto de vista, el sistema analizado debe ser excepcional, y slo debe utilizarse ante supuestos especiales, y no debe emplearse con carcter abusivo para eludir los controles e impuestos municipales, como luego veremos. En mi opinin estamos ante un informe sustitutivo de la licencia urbanstica. Por ello, hay que dejar claro, desde el principio, que no estamos ante una licencia urbanstica. En este sentido el Tribunal Supremo ha prevenido en numerosas ocasiones contra la tendencia de dar el nombre y el tratamiento jurdico de licencia urbanstica a autorizaciones y controles urbansticos anlogos a los que realizan las licencias pero que no estn configurados normativamente como verdaderas licencias, aunque bien podran haberse configurado como tales. La jurisprudencia ha interpretado que ese informe no es una licencia, pese a su extrema semejanza con sta; cosa que el Tribunal Constitucional expres obiter en su sentencia 56/1986 (LA LEY 73861-NS/0000)331 y que asimismo declar el TS en la suya de 18 de enero de 1997 y las en sta citadas, en las que reitera que el obligado informe municipal no es una licencia pese a que cumple una finalidad de control urbanstico y da lugar a unos trabajos tcnicos idnticos o anlogos a los que se realizan con las licencias.
329 En terrenos urbanos que no tienen la condicin de solar puede simultanearse la urbanizacin y la construccin. Ambas han de estar efectivamente concluidas para que pueda otorgarse la licencia de primera ocupacin (Redaccin del departamento de administrativo) Prctica Urbanstica N 3, Marzo 2002, pg. 50. Vanse los siguientes trabajos donde se trata esta cuestin: Control administrativo de la edificacin: aspectos sustantivos (SANCHEZ GOYANES, Enrique) Prctica Urbanstica N 9, Octubre 2002, pg. 29. Edificacin y urbanizacin simultnea. No es obligado que sea el titular de la licencia quien presente el aval preciso (Redaccin del departamento de administrativo) Prctica Urbanstica N 14, Marzo 2003, pg. 37. 330 CANO MURCIA, Antonio. Las licencias de primera utilizacin y ocupacin de los edificios Edt. . Aranzadi. 1995. Pag.62.
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En este sentido, traigo a colacin la STSJ de Castilla-La Mancha332, de 10 de octubre de 2003 (LA LEY JURIS: 1576997/2003), que analiza un supuesto concreto de aplicacin del artculo 173 del TRLOTAU; dicha sentencia nos plantea, entre otras, la siguiente pregunta: Al tratarse de actos que se ejecutan sin licencia urbanstica, quiere ello decir que no estn sujetos a la Tasa por expedicin de Licencias Urbansticas y al Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras? La citada sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha considera que: Por ello, no se ha podido otorgar lo que no es exigible legalmente y como tal no ha debido existir y no ha existido. Luego al no darse el hecho imponible del impuesto, ya que se ha realizado una construccin, para la que no se exige la correspondiente licencia de obra urbanstica, que es sustituida por una consulta no resolutoria y de simple verificacin de la legalidad urbanstica por el rgano municipal competente (artculo 101 de la Ley de Haciendas Locales sobe ICIO, y artculo 1 de su correspondiente Ordenanza Local)333. Desde mi punto de vista, la conclusin a que llega el TSJ de Castilla-La Mancha es errnea, puesto que si bien el procedimiento previsto en el artculo 173 del TRLOTAU no produce una licencia urbanstica, el acto de uso del suelo o de la edificacin s est sujeto a licencia urbanstica, en virtud del artculo 165 del TRLOTAU, otra cosa es que no se solicite licencia urbanstica por las razones previstas en dicho artculo 173. No olvidemos que el artculo 100 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, define al ICIO como un tributo indirecto cuyo hecho imponible est constituido por la realizacin, dentro del trmino municipal, de cualquier construccin, instalacin u obra para la que se exija obtencin de la correspondiente licencia de obras o urbanstica, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedicin corresponda al Ayuntamiento de la imposicin Por . tanto, si el acto est sujeto a licencia urbanstica, es indiferente que sta se otorgue o no, lo importante es su sujecin. Bastante afectadas estn las Haciendas Locales como para privarles de este tipo de ingresos, alegando simplemente razones de urgencia o inters pblico (en este sentido se ha manifestado la jurisprudencia334).
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 9, Quincena 15-29 May.2000, Ref. 1486/2000, pg. 1486, Tomo 2: parece que las viviendas son obras diferentes e independientes. Por lo que la licencia no podr denegarse respecto de aquellas viviendas ya concluidas que renan las condiciones tcnicas de seguridad y salubridad, si se ha concluido la urbanizacin. Por el contrario, si se tratase de viviendas de un mismo edificio no se podra otorgar la licencia hasta la total construccin del edificio 332 Es una obligacin impuesta por el artculo 102.3 a) deL TRLOTAU. 333 Sobre esta cuestin vase la consulta publicada por la redaccin del consultor de los ayuntamientos, publicada en el n 9, Quincena 15 - 29 May. 1997, Ref. 1271/1997, pg. 1271, Tomo 1. 334Se consideran actuaciones clandestinas las edificaciones, construcciones e instalaciones, y dems operaciones y actividades reguladas por la ordenacin territorial y urbanstica realizadas, total o parcialmente, sin contar con los correspondientes actos legitimadores previstos en la presente Ley o al margen o en contravencin de dichos actos .
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El TS ha declarado rotundamente, en su sentencia de 7 de junio de 1995 (LA LEY 14556/1995), que: Tercero: El hecho imponible en las tasas reconocidas en el artculo 212.8 TR de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, aprobado por RDLeg. 781/1986 de 18 Abr., viene constituido, al tratarse de tasas impuestas conforme al artculo 199 b) de dicho decreto legislativo, no tanto por la obtencin de una determinada licencia de obras como por la realizacin por el Ayuntamiento de la imposicin de la precisa actividad tcnica y administrativa de verificacin de la concordancia de la solicitud de la respectiva licencia con el planeamiento en vigor, conducente al otorgamiento de aqulla. Por otra parte, es obvio que la referencia contenida en el citado artculo 212.8 a las licencias urbansticas exigidas por el artculo 178 LS no excluye la posibilidad de exigir tasas en los supuestos en que la licencia se haya solicitado conforme al artculo 180.1 de dicha Ley, no slo porque el mismo contiene una inequvoca referencia a los supuestos de los actos de edificacin y uso del suelo mencionados en el artculo 178 sino porque el artculo 212.8 RDLeg. 781/1986 no es el resultado de una enumeracin taxativa sino meramente ejemplificadora (...) En tales casos se mantiene la potestad municipal de control urbanstico pero el plazo para su ejercicio se reduce a un mes y la forma en que ha de plasmarse, en lugar de un acto de concesin o denegacin de licencia, se produce en una comunicacin al promotor del proyecto indicndole la conformidad o disconformidad del mismo al planeamiento urbanstico en vigor, por lo que la actividad municipal de contraste del proyecto con el planeamiento urbanstico es idntica en uno y otro caso y, desde el punto de vista material, el mismo valor tiene la concesin de la licencia como la comunicacin de que el proyecto presentado se adecua al planeamiento urbanstico en vigor y, en consecuencia, desde el punto de vista tributario, tanto da que el servicio administrativo prestado por la Administracin municipal termine en un acto de concesin de licencia como en otro declarativo de que el proyecto es conforme con el planeamiento urbanstico aplicable. Sentado lo anterior, resulta intrascendente que en el supuesto que ahora examinamos el Ayuntamiento apelante haya contestado a la Confederacin Hidrogrfica promotora del proyecto remitido conforme al artculo 180.2 LS, con un acuerdo de concesin de licencia en vez de con la comunicacin de que aqul se ajustaba a la legalidad urbanstica porque, desde el punto de vista formal, ello implica una simple irregularidad que no causa inconveniente alguno a la Administracin promotora del proyecto, que si lo ha impugnado ha sido en la errnea creencia en que de esta forma evitaba realizar el hecho imponible determinante de la tasa girada por aquella Corporacin. Si sa es la doctrina aplicable al cobro de las tasas, en cuanto al ICIO el TS ha declarado en reiteradas ocasiones que el artculo 100 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, es indiferente que la obra se ejecute por razones de urgencia o excepcional inters pblico, lo importante es la sujecin al hecho imponible del impuesto. En este sentido podemos destacar, entre otras, las sentencias de 16 de marzo de 1998 (LA LEY JURIS. 4814/1998)335.
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De manera acertada CALVO SALES336 considera que: El uso indiscriminado y abusivo de la previsin contenida en el artculo 244.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprob el Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (o de la norma autonmica equivalente) por parte de las Administraciones Pblicas no municipales, adems de ser en muchas ocasiones incorrecto desde el punto de vista urbanstico y de vulnerar las competencias locales, tiene consecuencias graves en el mbito tributario, por lo que cada supuesto debe ser objeto de un estudio serio que discrimine entre las grandes obras de infraestructuras, algunas de las cuales no estn sujetas a intervencin municipal y, por tanto, tampoco a las Tasas por licencia ni al ICIO, y las de mero urbanismo, entendiendo por tal la ordenacin municipal contenida en los planes de competencia municipal, que s estn sujetas a ambos tributos. Entre estas ltimas, debe tambin tenerse en cuenta, tanto a efectos urbansticos como sobre todo fiscales, que las apelaciones a la urgencia o al excepcional inters pblico no son siempre ajustadas a derecho y que, en todo caso, el hecho de que sea o no necesaria la concesin de la licencia en sentido estricto resulta intrascendente, dado que el ICIO es independiente de que se haya concedido o no la licencia de obras (sin olvidar que la remisin del proyecto suple la concesin de la licencia de obras), porque el nico requisito para que se produzca el hecho imponible y proceda su exigencia es que las obras realizadas estn sujetas a licencia, sea concedida o no sta . Insistimos que el procedimiento previsto en los artculos 244 del TRLS de 1992 y 173 del TRLOTAU tiene su razn de ser en agilizar la ejecucin de las obras, por tratarse de actos de inters supramunicipal, incluso contraviniendo el planeamiento, pero en ningn caso para eludir impuestos o tasas. Antes de analizar el procedimiento previsto para las obras del Estado y de la Comunidad Autnoma o Diputaciones Provinciales conviene aclarar varias cuestiones que se desprenden de los artculos citados:
Tribunal Supremo, Sentencia de 20 de Febrero de 1996 (LA LEY 3420/1996). Nos referimos, en concreto, a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Ley 2/1988, de 31 de mayo, de Castilla-La Mancha, de conservacin del suelo y proteccin de cubiertas vegetales naturales, Decreto 73/1990, de 21 de junio, por el que se aprueba el reglamento para la ejecucin de la Ley 2/1988, de 31de mayo, Ley de Conservacin de la naturaleza de Castilla-La Mancha, Ley 9/1999, de 26 de mayo, Decreto 33/1998, de 5 de mayo, por el que crea el Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Castilla-La Mancha y Decreto 61/1986, 27 mayo, sobre prevencin y extincin de incendios forestales. 337 Sobre la inclusin de este tipo de supuestos en las correspondientes ordenanzas municipales, la STSJ Castilla y Len con sede en Valladolid de 9 de julio de 1988, estudia un caso en el que el ayuntamiento se excedi: que la exigencia de someter a previa licencia municipal esas plantaciones que se contiene en la Ordenanza no puede considerarse conforme a Derecho, pues ni el artculo 591 CC ni ninguna de las Leyes que se mencionan en el artculo 2 de la Ordenanza como fundamento legal de la misma autorizan a la imposicin de esa obligacin de que los titulares que deseen realizar alguna de las plantaciones mencionadas deban pedir previa licencia al Ayuntamiento
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1 Slo es aplicable este sistema a obras de inters pblico, no cuando estemos ante obras promovidas por estos entes pblicos bajo el rgimen del derecho privado con la exclusiva finalidad de aprovechar, explotar o disponer de su patrimonio337. 2 Tanto el artculo 244 del TRLS de 1992 como el artculo 173 de la LOTAU utilizan dos conceptos jurdicos indeterminados como son: urgencia y excepcional inters pblico338, que como dicen GARCIA DE ENTERRIA Y PAREJO ALFONSO en cuanto tales, delimitadores de un concreto mbito de la realidad slo precisable en la prctica y en cada caso concreto a partir de las caractersticas del supuesto de que se trate. Ello no implica, sin embargo, y como es bien sabido, que tenga naturaleza discrecional la decisin administrativa que resuelva la subsuncin o no de actos determinados en alguna de dichas causas legales . 3 Este sistema es compatible con la subsistencia de otros especficos controles sectoriales339. 4 La accin pblica alcanza tambin a los acuerdos de las Comunidades Autnomas y del Consejo de Ministros que inciden directamente en la normativa urbanstica, as lo ha reconocido el TS en sentencia de 8 de abril de 2002 (LA LEY 6833/2002). Ponente: Sr. D. Ricardo Enrquez Sancho. En este caso el TS reconoce la legitimidad de un Ayuntamiento para impugnar un Acuerdo del Consejo de Ministros que autoriza la construccin de un almacn de combustible gastado en la Central de Trillo y ordena al Ayuntamiento afectado la modificacin del planeamiento. A) Obras pblicas promovidas por el Estado En cuanto a las obras promovidas por el Estado340 el mecanismo es el siguiente:
338 CATALN SENDER, Jess. Obras que no precisan licencia urbanstica. Especial referencia a las de mera sustitucin o reposicin El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 5, Quincena 15 29 Mar. 2000, Ref. 839/2000, pg. 839, Tomo1. (Comentario a la STS de 7 de enero de 1999, Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayn, publicada en Actualidad Administrativa n. 23, de 1999). 339 STSJ de Cantabria, de 20 de enero de 1997 (LA LEY 2169/1997): Veamos, el deber de solicitar y obtener la correspondiente licencia municipal de obras se refiere sin excepcin a todos los actos que signifiquen una transformacin material de los terrenos o del espacio ()siempre que impliquen un uso urbanstico del suelo, es decir, un uso artificial distinto del mero uso natural (agrario) del que todo terreno es susceptible () En definitiva, las obras realizadas por el hoy recurrente precisaban de la correspondiente licencia de obras o urbanstica, al suponer las obras acometidas un uso distinto del estrictamente agrario, conclusin que resulta avalada, por lo dems, por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sealado, en supuestos idnticos al que nos ocupa (vanse a este respecto Sentencias de 28 julio 1989 y 25 enero 1994 (LA LEY 41218-JF/0000) 340Sobre obras de carcter hidrulico resulta interesante el trabajo de ALONSO CONCELLN, Isabel. Incidencia local, construccin de obra hidrulica El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados . N 14, Quincena 30 Jul. - 14 Ago. 2000, Ref. 2368/2000, pg. 2368, Tomo 2.
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1 El Ministro competente por razn de la materia remite al Ayuntamiento correspondiente del proyecto341 de que se trate. 2 El Ayuntamiento tiene el plazo de un mes para contestar, indicando la conformidad o disconformidad del mismo con el planeamiento urbanstico en vigor. 3 En caso de que transcurra el mes y el ayuntamiento no conteste, o de conformidad mediante el informe favorable, habilita la ejecucin inmediata de las obras. 4 En caso de de disconformidad, el expediente se remitir por el Departamento interesado al Ministro de Fomento, quien lo elevar al Consejo de Ministros, previo informe sucesivo del rgano competente de la Comunidad Autnoma342, que se deber emitir en el plazo de un mes, y de la Comisin Central del Territorio y Urbanismo. El Consejo de Ministros decidir si procede ejecutar el proyecto, y en este caso, ordenar la iniciacin del procedimiento de modificacin o revisin del planeamiento, conforme a la tramitacin establecida en la legislacin urbanstica. 5 La modificacin o revisin del planeamiento se realizar conforme estipula el TRLOTAU. 6 En caso de que la Administracin del Estado comenzara la ejecucin de la obra en ausencia o en contradiccin con la notificacin municipal, de conformidad con el planeamiento y antes de la decisin de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, el Ayuntamiento podr en todo caso acordar la suspensin de las obras, comunicando dicha suspensin al rgano redactor del proyecto y al Ministro de Fomento, a los efectos prevenidos en el mismo. Se trata de proteger la aplicabilidad del planeamiento, al igual que ocurre ante obras carentes de licencia urbanstica promovidas por particulares. Ahora bien, una vez el Consejo de Ministros toma la decisin prevista en el artculo 244.2 del TRLS de 1992 ya no cabe dicha suspensin, sino la modificacin del planeamiento para hacer compatible la obra con el plan. 7 Finalmente el artculo 244.4 impide la posible suspensin prevenida en el artculo 244.3 cuando las obras afecten directamente a la defensa nacional, para cuya suspensin deber mediar acuerdo del Consejo de Ministros, previa propuesta del Ministro de Fomento, a solicitud del Ayuntamiento competente e informe del Ministerio de Defensa343.
Las obras de construccin, reparacin o conservacin de las vas reguladas en la presente Ley, por constituir obras pblicas de inters general, no estn sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artculo 84, 1, b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Rgimen Local . 342 STSJ de Navarra de 22 de julio de 1994. 343 STS de 26 de enero de 1999 para la construccin de un embalse. STS de 29 de mayo de 1997 para una pista de aterrizaje en un aeropuerto. SSTS de 28 de septiembre de 1990 (LA LEY 3200/1991) para obras en zona de dominio pblico. STS de 30 de noviembre de 1987 (LA LEY 10077-R/1988) una obra de rea de mantenimiento accesoria a autopista, aqu tampoco es preciso licencia, pues esencialmente lo accesorio sigue el rgimen jurdico de lo principal. Podemos destacar, muy especialmente, la STSJ de Andaluca de Mlaga, de 26 Septiembre de 2003 (LA LEY 148964/2003), donde se realiza un estudio riguroso y exhaustivo con referencia a la jurisprudencia ms destacada sobre este tema.
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GARCIA DE ENTERRIA Y PAREJO ALFONSO344 consideran que esta previsin del artculo 244.4 es una frmula para solucionar posibles conflictos competenciales de distintas administraciones sobre un mismo territorio. B) Obras de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha o de las Diputaciones Provinciales de Castilla-La Mancha El artculo 10.1 c) del TRLOTAU determina que quedan sujetos a concertacin interadministrativa los proyectos de construccin, edificacin o uso del suelo para obras o servicios pblicos de la Administracin de la Junta de Comunidades o las Diputaciones que afecten al territorio de uno o varios Municipios, determinando el aparatado 6 que su tramitacin ser conforme estipula el 173 del TRLOTAU. De acuerdo con el artculo 173 la licencia de obras podr ser sustituida por el trmite de consulta en los siguientes casos: a) En las obras pblicas promovidas por la Administracin de la Junta de Comunidades y las Diputaciones siempre que: 1 Tengan por objeto el mantenimiento, la conservacin, la reparacin o la reforma de infraestructuras bsicas tales como carreteras, obras hidrulicas o la produccin o distribucin de sistemas energticos y de comunicaciones; 2 El correspondiente proyecto est incluido en planes sectoriales aprobados por la Comunidad Autnoma o en programas de inversiones de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autnoma, y 3 No impliquen un aumento de la superficie ocupada, o se precise la realizacin de estudios de impacto ambiental o equivalentes. Los tres requisitos debern darse de manera simultnea, la falta de uno de ellos impedir utilizar este procedimiento excepcional. b) Las referidas a Proyectos de Singular Inters345. c) Los restantes actos de construccin, edificacin y uso del suelo promovidos por la Administracin de la Junta de Comunidades, cuando razones de urgencia o excepcional inters pblico as lo exijan.
Cuando razones de urgencia o excepcional inters pblico lo exijan, el Ministro competente por razn de la materia podr acordar la remisin al Ayuntamiento correspondiente del proyecto de que se trate, para que en el plazo de un mes notifique la conformidad o disconformidad del mismo con el planeamiento urbanstico en vigor. En caso de disconformidad, el expediente se remitir por el Departamento interesado al Ministro de Obras Pblicas y Transportes, quien lo elevar al Consejo de Ministros, previo informe sucesivo del rgano competente de la Comunidad Autnoma, que se deber emitir en el plazo de un mes, y de la Comisin Central del Territorio y Urbanismo. El Consejo de Ministros decidir si procede ejecutar el proyecto, y en este caso, ordenar la iniciacin del procedimiento de modificacin o revisin del planeamiento, conforme a la tramitacin establecida en la legislacin urbanstica . 345 En este sentido la STS de 18 Abril de 2002 Sala Tercera (LA LEY 6836/2002).
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Dicho esto, la citada sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha marca las lneas generales del sistema previsto en el artculo 173 cuando dice: que por ser una edificacin promovida por la Administracin de la Junta de Comunidades, por razn de excepcional, inters pblico (artculo 173.c), de la Ley 2/1998, de 4 de Junio, de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica (folio 1 del expediente), permite sustituir el trmite de consulta por la licencia de obras; es decir, que excluye por la naturaleza de la obra a ejecutar la condicin jurdica general de la licencia de obras como acto de intervencin urbanstica, estableciendo una consulta urbanstica con una naturaleza y alcance claramente diferenciado, que pretende servir de control de la legalidad de la actuacin urbanstica implicada, su posible conexin con otros controles administrativos, que opera a nivel interadministrativo, y que puede motivar por esas mismas razones de inters pblico y social, su realizacin pese a su inadecuacin inicial al planeamiento urbanstico (artculo 173.3 y 4, suspendindolo, modificndolo y revisndolo), aqu que se constituye como esencial la justificacin del presupuesto legal que exige el trmite de consulta, en este caso definida y consensuada por ambas Administraciones pblicas, en este caso la existencia del inters pblico que demanda el precepto; que origina unas actuaciones procedimentales propias y excluyentes del procedimiento general de otorgamiento de licencia urbanstica (artculo 161 del TRLOTAU) y del procedimiento especfico del otorgamiento de la licencia de obras (artculo 166 del TRLOTAU), excluyendo, por ende, su exigencia de la licencia de obras, del que la consulta es sustitutorio En cuanto al procedimiento propiamente dicho podemos distinguir los siguientes trmites conforme determina el artculo 173.3 y 4: 1 La Consejera o Diputacin Provincial correspondiente remitir el proyecto y la documentacin precisa al ayuntamiento correspondiente para que ste en el plazo de un mes emita el correspondiente informe de conformidad o disconformidad. El plazo de un mes puede ampliarse o reducirse. El Municipio podr solicitar una ampliacin en el plazo de hasta tres meses cuando se trate de operaciones sujetas al rgimen de actividades clasificadas, sea necesaria la evaluacin de impacto ambiental, o afecte a edificios declarados de inters cultural. En el caso de que las operaciones hubiesen sido declaradas de urgencia, el plazo ser de diez das. 2 En el caso de que los actos proyectados fueran contrarios al planeamiento urbanstico en vigor, el ayuntamiento deber tramitar lo antes posible el correspondiente expediente de suspensin de dicho planeamiento conforme al artculo 43346.
GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981. Pag. 731.
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3 La disconformidad no impedir la continuacin y terminacin del procedimiento. A estos efectos, la Administracin actuante (Consejera o Diputacin Provincial correspondiente) puede adoptar y notificar resolucin justificativa de los motivos que han impedido alcanzar, a su juicio, una definicin acordada del inters pblico y remitir el expediente a la Consejera competente en materia de ordenacin territorial y urbanstica para que, previo informe de la Comisin Regional de Urbanismo, e informe contradictorio de la corporacin local afectada, lo eleve al Consejo de Gobierno, a quien compete resolver su aprobacin definitiva y disponer lo necesario para su ejecucin, determinando, en su caso, la incoacin del procedimiento de modificacin o revisin del planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica. Como podemos apreciar ste procedimiento previsto en el artculo 173 del TRLOTAU pone de manifiesto que los intereses supramunicipales prevalecen sobre los municipales hasta el punto de que el instrumento de planeamiento elaborado y promovido por el ayuntamiento queda vaco de contenido cuando entra en contradiccin con una decisin poltica de una administracin territorialmente superior. 4.4 PARCELACIONES Y OTRAS SEGREGACIONES DE FINCAS INCLUIDAS EN PROYECTOS DE REPARCELACIN Las segregaciones de fincas que tengan su origen en un proyecto de reparcelacin, o en un expediente expropiatorio, no requieren licencia urbanstica347, as lo han previsto algunas normas como el TRLOTAU, cuando dice en su artculo 165.1 que estarn sujetos a licencia urbanstica: a) Las parcelaciones o cualesquiera otros actos de divisin de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidas en proyectos de reparcelacin . 4.5 LAS ORDENES DE EJECUCIN La orden de ejecucin y la declaracin de ruina llevan implcita la licencia urbanstica348, es decir, si la Administracin ordena una determinada obra de restauracin o demolicin, lgicamente se presume que el contenido de la obra a realizar por mandato municipal ser como consecuencia y de conformidad con la normativa urbanstica aplicable. En este sentido los artculos 1.14 y 10 del RDU, 165.1.g y 176.7 del TRLOTAU.
El Estado tendr que conformar en principio los actos que pretenda realizar al planeamiento existente. Slo cuando esto no resulte posible y el excepcional inters pblico exija no slo proceder por va de urgencia que exime de solicitar previamente la licencia municipal, sino no respetar el planeamiento establecido, cabr apartarse de ste, y ordenar la iniciacin del procedimiento de revisin o modificacin del planeamiento previsto en el mismo artculo 180. 348 El supuesto que contempla la litis es la construccin de un Instituto de Enseanza Secundaria en la localidad Toledana de Juncos.
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Ahora bien, hemos de entender que no es necesaria la licencia urbanstica municipal cuando dichas rdenes son dictadas por la Administracin urbanstica349, pero no cuando provenga de otra Administracin, como la Cultural, ya que la orden de ejecucin conllevar la autorizacin de una actuacin urbanstica, que deber ser conforme con la legalidad aplicable en ese municipio.
349 Sigue justificando esta sentencia la no aplicacin del ICIO en base a: b) Las actuaciones del expediente administrativo viene a confirmar dicha tesis lgico-jurdica. As, el acuerdo del Pleno municipal para posibilitar la construccin al amparo del artculo 173.c) de la LOTAU (folios 1 a 5 del expediente); las caractersticas, alcance y direccin de la obra con el trmite de consulta (folios 6 a 9 del expediente); y la declaracin de inters pblico (folio 9 del expediente). Frente a ello no se puede oponer el impreso obrante en el folio 11 del expediente, que no aparece cumplimentado (con la firma y dems requisitos formales), no conformando una solicitud administrativa, por otro lado radicalmente incompatible con el rgimen urbanstico de consulta de la construccin (no existen, por lo tanto, actos propios del recurrente) y es totalmente contraria al Ordenamiento Jurdico el otorgamiento de la licencia de obras otorgada por la Corporacin, con la nica finalidad de satisfacer sus intereses impositivos (folio 13 del expediente), por contravenir el artculo 173 de la LOTAU y artculo 101 de la L.H.L. (artculo 63 de la Ley 30/92). Tampoco pueden servir de apoya la comunicacin del fax (folio 66) por la Consejera, ni el pliego de clusulas administrativas particulares (folio 67), cuyo apartado 12.2, conforma una clusula de estilo, que por su propia redaccin, como no poda ser de otra manera, establece una obligacin para el contratista de carcter genrico, no singularizado de la licencia de obras, que en ningn caso era exigible legalmente, como bien deban y conocan las Administraciones autonmica y local implicadas. Luego tampoco dicho pliego avala la tesis legal de consensualizacin del pago del impuesto por el contratista, sin que se den actos propios del mismo que la apoyen (artculo 7.1 del C. Civil); de difcil anclaje en la legalidad aplicable. Argumentos que nos han de llevar a desestimar el presente recurso de apelacin por ser conforme a Derecho la resolucin judicial impugnada; con expresa imposicin de costas a la parte apelante (artculo 139.2 de la Ley 29/98, de 13 de Julio) 350 Por ejemplo: la sentencia de 15 de febrero de 1999, del TSJ del Pas Vasco (LA LEY 31417/1999) entiende que: Ahora bien, sentencias ms recientes como las de 31 de Marzo de 1.997, (Ar. 2.082), o 18 de Junio de 1.997, (Ar. 4.828), que cita, a su vez, las de 22 de Noviembre de 1.996, (Ar. 8.315), y 7 de Junio de 1.995, (Ar. 4.627), introducen un enfoque mucho ms matizado en este aspecto, y as, en relacin con lo establecido por el articulo 180.2 TR de Ley del Suelo, vienen a decir que, en tales casos se mantiene la potestad municipal de control urbanstico pero el plazo para su ejercicio se reduce a un mes y la forma en que ha de plasmarse, en lugar de un acto de concesin o denegacin de licencia, se produce en una comunicacin al promotor del proyecto indicndole la conformidad o disconformidad del mismo al planeamiento urbanstico en vigor, por lo que la actividad municipal de contraste del proyecto con el planeamiento es idntica en uno y otro caso, y, desde el punto de vista material, el mismo valor tiene la concesin de la licencia como la respuesta de que el proyecto presentado se adecua al planeamiento urbanstico en vigor y, en consecuencia, desde el punto de vista tributario, tanto da que el servicio administrativo prestado por la Administracin municipal termine en un acto de concesin de licencia como en otro acto declarativo de que el proyecto es conforme con el planeamiento urbanstico aplicable,.... Todo ello haba venido precedido de la reflexin acerca de que el hecho imponible de las tasas . reconocidas por el articulo 212.7 del Texto Refundido de 18 de Abril de 1.986, viene constituido no tanto por la obtencin de una determinada licencia de obras como por la realizacin por el Ayuntamiento de la imposicin de la precisa actividad tcnica y administrativa de verificacin de la concordancia de la solicitud de la respectiva licencia con el planeamiento en vigor, y lleva a confirmar la procedencia de las tasas giradas en los casos enjuiciados. Esta doctrina, aplicable a aquellos supuestos en que la Administracin promotora del proyecto ha remitido este al Ayuntamiento del lugar para que se pronuncie sobre su conformidad o no con el planeamiento, es plenamente trasladable al supuesto de estos autos con las debidas pero inesenciales trasposiciones subjetivas y normativas que propicia el articulo 244.2 del Real D-Leg. 1/1.992 y la nueva legislacin sobre Haciendas Locales, por lo que ha de concluirse en que la liquidacin girada, tal y como lo decide hacer el Decreto municipal referido, no es contraria a derecho .
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En este sentido, GIRALT FERNANDEZ350 considera que cuando es la Administracin municipal la que ordena a un propietario la ejecucin de unas obras determinadas es lgico pensar que su realizacin no requiera la obtencin de licencia urbanstica municipal previa, puesto que ello constituira una contradiccin in terminis que debe ser rechazada. Como veremos, la orden de ejecucin debe ser clara, concreta y determinada, por lo que su emisin habilita directamente al propietario destinatario de la orden para ejecutar la obra ordenada, sin necesidad de ulterior licencia. En cambio, la licencia urbanstica municipal ser preceptiva en los casos, ciertamente minoritarios, en que la orden de ejecucin sea dictada por una Administracin pblica distinta del Ayuntamiento en cuyo trmino municipal radique el inmueble351. A la vista de lo expuesto, podemos concluir que la orden de ejecucin dictada por el rgano cultural competente no requiere o lleva implcita la autorizacin prevista en el artculo 19 de la LPHE, pero s requiere la expresa licencia urbanstica municipal para comprobar la compatibilidad entre dicha orden y la legalidad urbanstica aplicable en ese municipio.
351 el hecho imponible del ICIO viene constituido -artculo 101 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las haciendas locales- por la realizacin, dentro del trmino municipal, de cualquier construccin, instalacin u obra para la que se exija obtencin de la correspondiente licencia de obras o urbanstica, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedicin corresponda al Ayuntamiento de la imposicin Por eso mismo, aunque la exigencia de la provisin de licencia sea uno de los elemen. tos que delimitan su hecho impositivo, lo importante es que se trate de una obra que, con arreglo a la legalidad urbanstica, la precise, aun cuando en el caso concreto que se examine no hubiera llegado a otorgarse. En consecuencia, no puede afirmarse, como hace errneamente la sentencia impugnada, que la iniciacin del hecho imponible tenga lugar cuando se solicita la licencia. El ICIO no es un impuesto instantneo, puesto que su hecho imponible se realiza en el lapso de tiempo que tiene lugar desde el comienzo de la obra hasta que produce su terminacin. Lo que ocurre es que el devengo, por imperativo de la propia ley -artculo 103.4-, tiene lugar en el momento de iniciarse la construccin, instalacin u obra y vuelve a remarcar este precepto que aun cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia Buena prueba de que es as la constituye la previsin legal -artculo 104.2 de la propia ley- de que . a la vista de las construcciones, instalaciones u obras efectivamente realizadas y del coste real efectivo de las mismas, el Ayuntamiento, mediante la oportuna comprobacin administrativa, modificar, en su caso, la base imponible... practicando la correspondiente liquidacin definitiva... exigiendo del sujeto pasivo o reintegrndole, en su caso, la cantidad que corresponda Lo decisivo es, pues, no la solicitud de la . licencia -ni siquiera el otorgamiento-, sino la realizacin de la obra, o ms concretamente, su iniciacin. Otra cosa es que, por razones de oportunidad y puesto que los Ayuntamientos conocen, o pueden conocer, con ocasin del expediente de concesin de la licencia, las caractersticas de las construcciones u obras y sus presupuestos, la ley permita -artculo 104.1- una anticipacin del ingreso mediante la prctica de una liquidacin provisional cuando se conceda la licencia preceptiva () Por otra parte, la com. patibilidad de la tasa con el impuesto aqu cuestionado, como las sentencias antes citadas tienen declarado consolidando una continuada lnea jurisprudencial, deriva de su distinto objeto, puesto que en el ICIO se grava la capacidad econmica -y, por tanto, contributiva- puesta de manifiesto con la realizacin de la obra, construccin e instalacin, que es algo conceptualmente diferente de la actividad municipal necesaria para la verificacin de que concurren las condiciones legales precisas para la concesin de la licencia, que es lo que constituye el hecho imponible de la tasa, del que forma parte, tambin, el otorgamiento de aqulla. Por eso mismo, aunque el devengo se produce cuando se inicia la prestacin del servicio o de la actividad, si no se produce el otorgamiento de la licencia, desaparece la obligacin de abono de la tasa. En consecuencia, pues, la compatibilidad entre una y otra modalidad impositiva es completa y no puede, por tanto, apreciarse en su concurrencia duplicidad impositiva alguna
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4.6 LOS PROYECTOS DE URBANIZACIN. REQUIEREN LICENCIA URBANSTICA LOS PROYECTOS DE URBANIZACIN? La larga lista de supuestos recogidos en los artculos 165 y 169 del TRLOTAU no incluye dichos proyectos como actos sujetos a licencia urbanstica. El artculo 1.9 del RDU s lo excepta expresamente, cuando dice que, estarn sujetos a licencia urbanstica: Los movimientos de tierra, tales como desmontes, explanacin, excavacin y terraplenado, salvo que tales actos estn detallados y programados como obras a ejecutar en un Proyecto de Urbanizacin o Edificacin aprobado o autorizado A pesar de dicha exclusin, existe una constante polmica al respec. to, cuestin que vamos a resolver, inclinndonos ya de entrada por su exencin . En primer lugar, cabe decir que los Proyectos de Urbanizacin no son sino proyectos de obras cuya finalidad, segn los artculos 15 del TRLS de 1976 y 92 del TRLS de 1992, era llevar a la prctica las determinaciones que el Plan correspondiente prev en suelo urbano, sin que puedan contener determinaciones urbansticas, pero s debern detallar y programar las obras que comprendan con la precisin necesaria para que puedan ser ejecutadas por tcnico distinto del autor del proyecto, especificndose como obras de urbanizacin en el artculo 67.2 del Reglamento de Planeamiento, las de vialidad, abastecimiento de aguas, alcantarillado, energa elctrica, alumbrado pblico, jardinera y otras anlogas. En CastillaLa Mancha, el TRLOTAU, en su artculo 111, determina que los Proyectos de Urbanizacin son proyectos de obras que definen los detalles tcnicos de las obras pblicas previstas por los Planes. Se redactarn con precisin suficiente para poder ser ejecutados, eventualmente, bajo la direccin de tcnico distinto a su redactor. Toda obra pblica de urbanizacin, sea ejecutada en rgimen de actuacin urbanizadora o edificatoria, requerir la elaboracin de un Proyecto de Urbanizacin, su aprobacin administrativa y la previa publicacin de sta en el Boletn Oficial de la Provincia. BATLLE GUILLN352 hace un anlisis interesante sobre el sometimiento a licencia de dichos proyectos y sobre todo la sujecin tributaria de los mismos, llegando a las siguientes conclusiones: 1. Con la tramitacin de los expedientes correspondientes a los proyectos de urbanizacin se produce el hecho imponible de las tasas, pues se cumplen, como se ha indicado ms adelante, los requisitos exigidos por el artculo 6. del Real Decreto 3250/1976, de 30 de diciembre, por el artculo 199 y 200 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local,
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CALVO SALES Las obras promovidas por las Administraciones Pblicas. Anlisis de su sujecin a licencia y al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras El Consultor de los Ayuntamientos y . de los Juzgados N 10, Quincena 30 May. - 14 Jun. 2005, Ref. 1617/2005, pg. 1617, Tomo 2.
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aprobado por Decreto Legislativo 781/1988, de 18 de abril, o por el artculo 20 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, y puede imponerse, por dicha razn, el cobro de una Tasa por dicho servicio. 2. De mantenerse en las sentencias el criterio de interpretacin espiritualista o material del ltimo grupo de ellas, antes citado, la normativa reguladora de la Tasa por Licencias de Obras sera directamente aplicable a los proyectos de urbanizacin, pero si en cambio, el criterio que se tiene en cuenta, es puramente formalista, (que es el ms comn en las sentencias dictadas sobre el tema) ello traera como consecuencia, en la mayora de los casos, la no sujecin a la indicada Tasa de las obras incluidas en dichos proyectos. 3. Por tanto, ante la incertidumbre que puede provocar, la duda sobre que criterio se va a aplicar en las sentencias qu se dicten por los Tribunales, es necesario que los Ayuntamientos adopten, expresamente, el acuerdo de imposicin de una Tasa especial por la tramitacin de los proyectos de urbanizacin y aprueben la Ordenanza fiscal correspondiente, o, en el caso de que exista en el municipio, en su normativa fiscal, una sola Ordenanza de la Tasa por la Prestacin de Servicios Urbansticos, se incluya entre los hechos imponibles gravados por el tributo, la tramitacin de dichos proyectos. En consecuencia, de acuerdo con la legislacin urbanstica vigente, creemos poder afirmar que la tramitacin de los Proyectos de Urbanizacin solicitada por los particulares est sujeta al pago de la Tasa establecida al efecto, que puede no ser la correspondiente a las Licencias de Obras sino una fijada, especialmente, por el servicio urbanstico prestado por la Administracin municipal. En cuanto a los pronunciamientos de la jurisprudencia, la orientacin que podramos calificar como tradicional se ha decantado mayoritariamente por entender que no es precisa la licencia urbanstica: En primer lugar la STS de 8 de mayo de 2001353 (LA LEY JURIS: 7950/2001) llega a la conclusin de que la ejecucin de los proyectos de urbanizacin de mbitos de gestin no precisan de licencia municipal ni estn sujetos al pago de la tasa ni al ICIO en base a que el control de legalidad de las obras y del proyecto se ha efectuado por otro cauce y procedimiento. Obviamente la innecesariedad de la licencia implica la no exigencia de la tasa correspondiente. El TSJ de Castilla-La Mancha ha reconocido, entre otras, en sentencia n 766 de 6 de noviembre de 2001, F. J. 2 lo siguientepor su parte la jurispruden-
353 En este sentido se manifiestan GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Cvitas, Madrid, 1981. Pag. 731 y GONZALEZ PEREZ, J. Nuevo rgimen de las licencias urbansticas 1992. El Consultor. Pag 544. ,
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cia viene declarando desde antiguo que la aprobacin definitiva del Proyecto de Urbanizacin, una vez publicado, supone un acto administrativo inmediatamente ejecutivo, legitimando por ello la realizacin-sin autorizaciones- de las obras a que el mismo se refiere . Junto al TSJ de Castilla-La Mancha, hemos de destacar la STSJ de Madrid de 29 de Abril de 2002354 (LA LEY 94754/2002) que reitera lo dicho hasta aqu de manera ntida, recogiendo la jurisprudencia ms importante dictada hasta la fecha. En mi opinin, los proyectos de urbanizacin no requieren licencia urbanstica en Castilla-La Mancha por las siguientes razones: 1 El artculo 165.1 del TRLOTAU no recoge este supuesto, y salvo que una norma municipal as lo disponga, en virtud de la clusula prevista en el artculo 165.1.t, ya estudiado, no podemos considerar incluido dicho supuesto. En todo caso, si aplicamos supletoriamente el artculo 1 del RDU quedan, tal y como hemos visto, exceptuados expresamente los proyectos de urbanizacin. 2 Una argumentacin de orden racional podra fundamentarse en que la licencia urbanstica se articula para controlar que el acto proyectado se adecue a la legalidad. Por tanto, en el procedimiento administrativo de aprobacin del Proyecto de Urbanizacin ya se ha constatado dicha conformidad. Carecera de sentido, y sera absurdo, que el rgano que aprueba el proyecto, esto es, el Alcalde, someta despus el mismo proyecto a licencia urbanstica.
Los trminos utilizados por las normas que estudiamos, urgencia y excepcional inters pblico, as como los aspectos ms destacables de este tipo de obras son estudiados en la STS, de 24 de diciembre de 2001, (LA LEY 5166/2002). Ponente: Enrquez Sancho, Ricardo, recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Trillo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 31 julio de 1999 por el que se autoriz la ejecucin de las obras de construccin de un almacn de combustible gastado en la Central Nuclear de Trillo. Sobre la urgencia y el inters pblico el TS considera que: En lo relativo a la alegada falta de urgencia, no puede ser estimada, ya que tal y como se deduce de la Memoria del proyecto de construccin del almacenamiento, la capacidad de ste en el estado actual de la Central Nuclear de Trillo quedar agotada en el ao 2001, por lo que por razones de simple aritmtica temporal, dada la necesaria cumplimentacin de los trmites administrativos y judiciales, no puede juzgase razonablemente como necesidad no urgente, la previsin contenida en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1999, para proporcionar la adecuada instrumentacin de almacenamiento del combustible gastado, que de otro modo, quedara agotado en el ao 2001, con la muy probable consecuencia del obligado cierre de la Central Nuclear. Por otra parte, el inters pblico, que supone la produccin y distribucin de energa elctrica, ha quedado puesto de relieve, experimentalmente, con la situacin problemtica, acaecida precisamente en estas fechas, existente en la produccin de esa clase de energa, una de cuyas fuentes es precisamente la Central Nuclear. Inters pblico tambin reconocido y considerada la produccin de energa elctrica como un servicio esencial y de utilidad pblica, tal como se expresa en la sentencia de esta Sala de 24 de diciembre de 2001 y declarado, en los artculos 2.2 y 5.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico, y segn se haba reconocido para la Central Nuclear de Trillo por resolucin del rgano Provincial del Ministerio de Industria y Energa, en Guadalajara en 29 de marzo de 1982... .
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EL PROCEDIMIENTO GENERAL DE CONCESIN DE LICENCIAS
5.1 LA CONCESIN DE UNA LICENCIA URBANSTICA REQUIERE LA TRAMITACIN PREVIA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO La concesin o denegacin de una licencia urbanstica requiere una reflexin previa por parte de la Administracin que determine que la actividad proyectada es conforme o no a la legalidad. Esa labor reflexiva se canaliza a travs de un procedimiento administrativo, ms o menos complejo, cuya finalidad es adoptar una decisin tcnicamente correcta que salvaguarde el inters general. Es necesario un procedimiento administrativo porque la Constitucin Espaola, en su artculo 105 c) , y la LRJPAC (artculo 53) as lo tienen establecido con el fin de garantizar, entre otras cosas: La participacin de los interesados en la toma de decisiones. Sometimiento de la actuacin de los poderes pblicos al principio de legalidad. Que las decisiones sean lo ms acorde con la satisfaccin del inters general. Hasta la entrada en vigor de la LOTAU, en 1998, el sistema jurdico para la concesin de licencias urbansticas en Castilla-La Mancha vena establecido, bsicamente, en el artculo 9 del Reglamento de Servicios de la Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (por remisin de las diversas Leyes del Suelo: artculo 178.3 TRLS de 1976, posteriormente por el artculo 242.6 del TRLS de 1992, y el artculo 4 del Reglamento de Disciplina Urbanstica de 1978). El procedimiento previsto en el RS se utiliz y aplic en Castilla-La Mancha desde su entrada en vigor hasta el 19 de junio de 1998 (fecha en que comienza aplicarse la LOTAU). Esto fue as porque el citado artculo 9 estableca que el procedimiento en l diseado se aplicara cuando no existiera otro especfico establecido por una norma de igual o superior jerarqua, extremo ste que se produjo con la promulgacin de la LOTAU. El TRLOTAU en su artculo 161 determin, con toda claridad, que: La iniciacin, instruccin y resolucin del procedimiento para el otorgamiento de la licencia urbanstica se regular por las correspondientes Ordenanzas Municipales, de acuerdo con lo dispuesto en los dos nmeros siguientes. Sin perjuicio de lo previsto en el prrafo anterior, la Comunidad Autnoma aprobar la ordenacin de un procedimiento, que regir en defecto de Ordenanza Municipal aplicable y se aplicar, en todo caso, con carcter supletorio. En los dos nmeros siguientes del artculo 161.1 del TRLOTAU (161.2 y 161.3) se establecen dichas pautas o reglas de obligado cumplimiento a las que tendrn que someterse las correspondientes ordenanzas municipales. Las prescripciones contenidas en el citado artculo 161 junto con las previstas en el artculo 166.3, para las licencias de obras, y el 169.4, para las licencias de usos y actividades, configuran los trmites y requisitos bsicos para la tramitacin de estos expedientes. De tales prescripciones
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cabe concluir que la LOTAU de 1998 establece ese procedimiento concreto a que aluda el ya obsoleto artculo 9 del Reglamento de Servicios. Pues bien, a pesar de que el TRLOTAU deja entrever que sern los ayuntamientos los que libremente regulen el procedimiento de concesin de licencias, quizs por respeto al principio constitucional de Autonoma Local o por ser sta una competencia clsica en manos de los Municipios, aunque realmente no es as, ya que en los artculos citados (161, 166 y 169) se establecen especificaciones procedimentales que cierran tal posibilidad. De resultas de ello, solo pueden introducir determinaciones respecto a la reduccin o ampliacin de los plazos previstos legalmente (reduccin en el caso del artculo 166 y ampliacin en el artculo 169), informes complementarios, documentacin no preestablecida y poco ms. En resumidas cuentas, el procedimiento administrativo aplicable a la concesin de licencia urbanstica en Castilla-La Mancha viene diseado en el TRLOTAU, complementado por las ordenanzas municipales, y modulado, con carcter prevalente, por la normativa sectorial. 5.2 INCIDENCIA DE LA LRJPAC EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIA URBANSTICA. PREVALECE LA NORMA BSICA Y SECTORIAL SOBRE EL TRLOTAU? El hecho de que los pasos esenciales, el iter procedimental, para resolver un procedimiento de licencia urbanstica vengan preestablecidos en las normas arriba citadas, no impide que las reglas de juego que conectan unos trmites con otros, y les dan sentido jurdico, estn reguladas en la LRJPAC. Esta norma bsica dota a los procedimientos previstos en las leyes urbansticas de los instrumentos jurdicos necesarios para que los trmites puedan desarrollarse de manera gil, fluida y uniforme. Ahora bien, la cuestin a dilucidar es determinar hasta que punto es aplicable la LRJPAC al procedimiento que estudiamos, o dicho de otra manera: qu norma prevalece en estos procedimientos, la LRJPA o el TRLOTAU ? A mi modo de ver, la prevalencia de la norma bsica estatal es absoluta, quedando justificada esta respuesta en los siguientes argumentos: 1. El contenido de la exposicin de motivos de la LRJPAC La LRJPAC quiso, desde el principio, dejar meridianamente claro el papel que el Procedimiento Administrativo Comn iba a jugar en el sistema de reparto y ejercicio de competencias materiales y procedimentales entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Por ello la exposicin de motivos de la LRJPAC reconoca que: La Ley recoge esta concepcin constitucional de distribucin de competencias y regula el procedimiento administrativo comn, de aplicacin general a todas las Administraciones Pblicas y fija las garantas mnimas de los ciudadanos
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respecto de la actividad administrativa. Esta regulacin no agota las competencias estatales o autonmicas de establecer procedimientos especficos ratione materiae que debern respetar, en todo caso, estas garantas. La Constitucin establece la competencia de las Comunidades Autnomas para establecer las especialidades derivadas de su organizacin propia pero adems, como ha sealado la jurisprudencia constitucional, no se puede disociar la norma sustantiva de la norma de procedimiento, por lo que tambin ha de ser posible que las Comunidades Autnomas dicten las normas de procedimiento necesarias para la aplicacin de su Derecho sustantivo, pues lo reservado al Estado no es todo procedimiento sino solo aquel que deba ser comn y haya sido establecido como tal. La regulacin de los procedimientos propios de las Comunidades Autnomas habrn de respetar siempre las reglas del procedimiento que, por ser competencia exclusiva del Estado, integra el concepto de Procedimiento Administrativo Comn. A este avanzado concepto responde la Ley que es de aplicacin a todas las Administraciones Pblicas y rigurosamente respetuosa con la distribucin constitucional de competencias. Se desprende de esta exposicin de motivos que los principios y reglas previstas en la LRJPAC son el denominador comn que garantiza los derechos de los ciudadanos en cualquier parte del Estado, sin que ello impida que las Comunidades Autnomas puedan establecer sus peculiaridades derivadas de la ejecucin de sus respectivas competencias. 2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional El problema del alcance jurdico del Procedimiento Administrativo Comn se plante tempranamente ante el TC, siendo numerosas sus decisiones al respecto ; de entre ellas, la STC nm. 227/1988 , de 29 de noviembre, F 32. (LA LEY J 2428/1988) ofrece una visin ntida sobre el alcance y virtualidad del Procedimiento Administrativo Comn. A la vista de tales pronunciamientos podemos extraer las siguientes notas que caracterizan al Procedimiento Administrativo Comn: La competencia plena y exclusiva del Estado para la formulacin jurdica del Procedimiento Administrativo Comn. No es aplicable a esta materia el mismo esquema (bases ms desarrollo) que al Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas. Es de aplicacin a todas las Administraciones Pblicas. Es una garanta de los ciudadanos frente a la actividad administrativa. Que no agota las competencias de las Comunidades Autnomas para regular y establecer procedimientos especficos ratione materiae, que habrn siempre de respetar las reglas de procedimiento y garantas del Procedimiento Administrativo Comn.
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3. El Procedimiento Administrativo Comn no es el nico procedimiento administrativo La LRJPAC no regula el procedimiento general y nico que hay que seguir para la produccin de todos los actos por las Administraciones Pblicas, pero s recoge, como deca GONZLEZ NAVARRO , ese arsenal aplicable cuando la norma autonmica no diga nada y tambin cuando la norma autonmica entre en contradiccin con la LRJPAC. Esta Ley tiene naturaleza de bsica tal y como se enuncia en su artculo 1. cuando dice que: La presente Ley establece y regula las bases del rgimen jurdico, el procedimiento administrativo comn... siendo aplicable a todas ellas, concretando el artculo 2. que entre las Administraciones destinatarias est la Administracin de las Comunidades Autnomas, resulta evidente que el contenido de la misma es aplicable a todos los procedimientos administrativos y ello implica que sin perjuicio de lo dispuesto en las normas de las diversas Comunidades Autnomas, a partir de la entrada en vigor de la LRJPAC, tanto la Administracin como los ciudadanos podemos y debemos utilizar en nuestras relaciones administrativas ese conjunto de instrumentos formales. Finalmente, resulta imprescindible traer a colacin las palabras de GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ sobre el tema que estudiamos, cuando consideran que: La LPARJC proclama su pretensin de aplicacin general sobre todas las Administraciones Pblicas, sin ms excepcin que las integrantes de la llamada Administracin corporativa. Sentado as el principio de la aplicabilidad general de la LPACRJ a todas las Administraciones Pblicas, la pregunta a formular es la relativa a la medida concreta de esa aplicacin. Al respecto hay que recordar en primer trmino que las Comunidades Autnomas tienen, tambin, competencias legislativas propias en materia de procedimiento administrativo a resultas del criterio de reparto seguido por el artculo 149.1.18 de la CE, competencias que en este punto concreto resultan igualmente de las que corresponden sobre la regulacin sustantiva de materias o sectores concretos de la actividad administrativa. Como en su momento advirti, la sentencia constitucional de 29 de noviembre de 1998, en la lnea ya marcada con anterioridad por la Ley del Proceso Autonmico de 14 de octubre de 1983, artculo 12.3, la competencia de las Comunidades Autnomas para la regulacin del procedimiento es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autnomas ostentan para la regulacin del rgimen de cada actividad o servicio de la Administracin, porque as lo impone la lgica de la accin administrativa, dado que el procedimiento no es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. La Exposicin de Motivos de la LRJPAC as lo recuerda. 4. La prevalencia del Procedimiento Administrativo Comn sobre los procedimientos regulados en las leyes autonmicas. Un ejemplo: la supresin del requisito de la certificacin del acto presunto en todos los procedimientos a partir de la ley 4/1999
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La doctrina ha considerado que la LRJPAC es aplicable directamente a los procedimientos de concesin de licencia urbanstica. Entre los autores a favor de esta postura podemos destacar: IGLESIAS GONZLEZ considera que el sistema de produccin del silencio administrativo por el transcurso del plazo previsto para resolver en las licencias urbansticas ha quedado superado por la regulacin contenida en la LRJPAC, que simplifica el procedimiento previsto con carcter general en el artculo 9. del RS, y pone como ejemplo la desaparicin del requisito de denunciar la mora, aunque sobre este particular hay pronunciamientos jurisprudenciales de diversa ndole como hemos visto. Por tanto, este autor reconoce que la LRJPAC prevalece sobre el RS, no solo por razones de jerarqua, sino tambin por ser norma posterior, sin que sea de aplicacin en este punto el criterio de la norma especial. Para este autor las licencias urbansticas, al igual que el resto de los actos administrativos, producidos por silencio administrativo, se podrn hacer valer tanto ante la administracin como ante cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada. Por tanto, ha de tenerse en cuenta que, tras la reforma legal levada a cabo en la LRJPAC por Ley 4/1999, de 13 de enero, ya no resulta necesaria la obtencin del certificado de acto presunto. En este sentido se ha manifestado FERNNDEZ RODRGUEZ , quien considera aplicable directamente la LRJPAC, entendiendo tcitamente derogado el artculo 9 del RS en aquellos aspectos en que exista contradiccin con la citada Ley, especialmente el artculo 9.7. Junto a los citados autores, PARADA VZQUEZ y PAREJO ALFONSO entienden superada la norma de procedimiento especfico para la concesin de licencias tras la entrada en vigor de la LRJPAC. Para terminar esta exposicin de posturas doctrinales, el profesor GONZLEZ PREZ dice al respecto que: No hay duda que en este aspecto la nueva regulacin del Silencio tiene eficacia inmediata, sin esperar el transcurso de los dos aos Esto quiere decir que el que se llamaba acto presunto ya no es exigible y si se da cumple una mera funcin probatoria. Una vez evidenciada la prevalencia de la LRJPAC sobre las normas reguladoras de los procedimientos administrativos de concesin de licencias urbansticas, cabe preguntarse: Cmo se adaptan las normas procedimentales autonmicas al Derecho Estatal regulador del Procedimiento Administrativo Comn?, o Cmo se materializa esa adaptacin constante de la norma estatal y autonmica reguladora de procedimientos ratione materiae al Procedimiento Administrativo Comn? En primer lugar, la LRJPAC establece en su disposicin derogatoria que: Quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que
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contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley () Se declaran expresamente en vigor las normas, cualquiera que sea su rango, que regulen procedimientos de las Administraciones Pblicas en lo que no contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley. Posteriormente la Ley 4/1999, de 13 de enero estableci en su disposicin derogatoria nica que: Asimismo, quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley. A la vista de lo anterior: Quedan derogadas las disposiciones de las Comunidades Autnomas reguladoras de sus diversos procedimientos en todo lo que contradigan a estas Leyes? Y si consideramos que la LRJPAC se aplica de manera preferente en los procedimientos especficos de concesin de licencias: Puede el intrprete de la norma declarar expresa o tcitamente inaplicable una norma con rango de Ley dictada por la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma en el ejercicio de una competencia exclusiva? Para contestar esta pregunta es necesario hacer algunas precisiones sobre el sistema de fuentes establecido en nuestro Ordenamiento Jurdico, tras la Constitucin Espaola, y aclarar el alcance que tiene la legislacin bsica del Estado sobre las normas de las Comunidades Autnomas. Sobre esta cuestin los profesores GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ llegan a las siguientes conclusiones: 1 No puede hablarse de una relacin jerrquica, contra lo que ha intentado sostener un sector doctrinal, siquiera sea porque la jerarqua se da solo entre normas procedentes del mismo sujeto y no en la relacin interordinamental; por otra parte, el carcter originario, y no habilitado, de la normacin autonmica, imposibilita esa construccin tcnica. 2 El tipo de vinculacin entre la norma de desarrollo y la norma bsica hay que explicarlo utilizando conceptos que proceden del Derecho federal comparado, concretamente estos tres: preclusin, desplazamiento, condicin de integracin. El efecto de preclusin o de cierre que las calificaciones estatales determinan para la competencia normativa autonmica implica desde otra perspectiva otra consecuencia digna de ser notada: las normas autonmicas existentes en las materias que pasan a ser de competencia del Estado en virtud de estas variaciones pierden su eficacia. A este efecto llamamos desplazamiento de la norma autonmica antigua por la norma estatal actual: sta desplaza en la aplicacin, en efecto, a aqulla, que queda ineficaz. 3 No puede hablarse de derogacin porque tcnicamente no se puede hablar de derogacin de la norma de un ordenamiento por la norma de otro. En las
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relaciones de Derecho comunitario europeo y los Derechos nacionales se producen efectos del mismo alcance, y aun sobre supuestos virtualmente idnticos, y no se habla de derogacin, sino de primaca o prevalencia; en los trminos de una famosa Sentencia de la Corte de Justicia Europea, la Simmenthal de 1978, todo juez nacional tiene la obligacin de aplicar ntegramente el derecho comunitario... dejando inaplicada toda disposicin eventualmente contraria a la Ley nacional, sea ste anterior o posterior a la regla comunitaria. ste es el efecto especfico, el desplazamiento en la aplicacin, la inaplicacin de la norma del ordenamiento menor. 4 Estamos ante un caso claro de prevalencia del Derecho del Estado sobre el autonmico, segn la clusula del artculo 149.3 de la CE. Considerar que la legislacin bsica del Estado no desplaza la norma autonmica sera tanto como decir que dicha norma bsica tiene carcter supletorio, aplicable solo en caso de ausencia de norma autonmica precisa. Pero resulta obvio que el legislador constituyente quiso ese denominador comn para todo el Estado, de esta manera el sistema normativo en Espaa permite un continuo cambio, a travs de la teora expuesta del desplazamiento o prevalencia de las normas tal y como sucede con las normas del Derecho Comunitario respecto del Derecho Estatal y Autonmico y del Derecho Estatal respecto del Autonmico. De esta manera el sistema respira como metafrica y magistralmente exponen GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ . Por ultimo, hemos de contestar la siguiente pregunta: Quin debe determinar qu norma ha sido desplazada y, por tanto, cul ser la aplicable? Resulta obvio que ser el operador jurdico, el que en cada caso ir determinando qu norma emplear, segn el procedimiento correspondiente. Por tanto, ser la Administracin de un lado y los ciudadanos de otro los que hagan dicha labor, bajo la supervisin del poder judicial. Pero este sistema genera una indudable inseguridad jurdica, ya que ser cada Administracin (Estado, 17 Comunidades Autnomas, ms de 8.000 municipios, etc.) la que determine el alcance del Procedimiento Administrativo Comn. Sin embargo, considero que la mejor manera de evitar esta inseguridad es que tal y como indica la LRJPAC por un lado, y el sentido comn por otro, sean las Comunidades Autnomas y el Estado quienes adapten sus normas a ese procedimiento comn, cumpliendo as el mandato de la disposicin final nica de la Ley 4/1999 cuando dice que: El Gobierno y las Comunidades Autnomas, en el mbito de sus respectivas competencias, dictarn las disposiciones de desarrollo y aplicacin de la presente Ley que resulten necesarias. A la vista de lo expuesto, la LRJPA es aplicable en el procedimiento de concesin de licencias urbansticas en Castilla-La Mancha, y sus principios y trmites son de obligado cumplimiento para la Administracin y para los ciudadanos. Quiere ello decir que la LOTAU, como el resto de normas autonmicas que contengan procedimientos especficos sobre materias concretas, sern aplicables en nuestro terri-
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torio, pero siempre bajo las reglas y principios contenidos en la LRJPA. Por ejemplo, las causas de abstencin, la recusacin, los derechos de los interesados, las obligacin de resolver, el silencio administrativo, la audiencia al interesado, los recursos, revisin de oficio, ejecucin de los actos, etc. El legislador de Castilla-La Mancha podr regular y establecer el procedimiento concreto de concesin de licencia urbanstica, es decir, determinar los documentos necesarios para iniciar el procedimiento, plazo para subsanar la solicitud, actos de instruccin (nmero y clase de informes, sometimiento a informacin pblica de los expedientes, etc.), plazo para la resolucin del procedimiento, efectos del silencio administrativo (favorable o desfavorable), pero no podr impedir que la acreditacin del acto presunto se haga por cualquier medio admisible en derecho, ni tampoco podr impedir que la resolucin del rgano competente sea recurrida potestativamente en reposicin, ni la posibilidad de recusar a un funcionario cuando se den las causas del artculo 28 de la LRJPA, ni privar de audiencia al interesado, etc. El TRLOTAU ha previsto un procedimiento de obligado cumplimiento que podr ser desarrollado por ordenanzas municipales. Adems la Comunidad Autnoma podr aprobar un procedimiento que regir con carcter supletorio, respecto de lo previsto en dichas Ordenanzas. Por su parte, las ordenanzas municipales regularn las peculiaridades propias que les afecten, como las derivadas de sus Instrumentos de Planeamiento, etc. 5.3 EL RGIMEN JURDICO APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CONCESIN DE LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA Tras el resquebrajamiento de la legislacin urbanstica con la famosa sentencia del TC 61/1997, no existe un procedimiento estndar de otorgamiento de licencias, siendo la legislacin de cada Comunidad Autnoma la que dibuja este procedimiento, determinando, esencialmente, la documentacin necesaria para su solicitud, los trmites preceptivos, plazos de tramitacin y el alcance del silencio administrativo. No obstante, existe un denominador comn que marca el iter procedimental en toda la legislacin autonmica basado en estos dos pilares: a) Tras la determinacin de los trmites bsicos se deja libertad a los ayuntamientos para que la iniciacin, instruccin y resolucin del procedimiento de otorgamiento de licencia urbanstica se regule por las correspondientes ordenanzas municipales. b) La existencia de dos trmites esenciales, el informe tcnico y jurdico, reconocindose una mayor importancia al primero por las razones que ms adelante analizaremos. Junto al TRLOTAU, las ordenanzas municipales y la legislacin sectorial, en Castilla-La Mancha es aplicable la legislacin estatal supletoria. A continuacin presentamos una relacin de estas normas, que quiere ser exhaustiva, aunque siendo tantas es posible que alguna pueda habrsenos pasado.
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1. Normas urbansticas de aplicacin directa Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo. RDL 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (solo los artculos declarados vigentes por la STC 61/1997). Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecucin de la Ley Hipotecaria sobre inscripcin en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanstica. TRLOTAU. Las Instrucciones Tcnicas de Planeamiento (Orden de 31 de marzo de 2003, de la Consejera de Obras Pblicas, por la que se aprueba la instruccin tcnica de planeamiento sobre determinados requisitos sustantivos que debern cumplir las obras, construcciones e instalaciones en suelo rstico). Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rstico de la LOTAU. Decreto 248/2004, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la LOTAU. 2. Normas sectoriales de aplicacin directa Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenacin de la Edificacin. Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Cdigo Tcnico de la Edificacin. RD 1627/1997, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mnimas de seguridad y salud en las obras. Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954. Reglamento Expropiacin Forzosa de 26 de abril de 1957. RAMINP. Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas355. Instruccin para la aplicacin RAMINP. Orden 15 de marzo de 1963. RD 2816/1982, de 27 de agosto, Reglamento de Polica de Espectculos Pblicas y Actividades Recreativas. RD Legislativo 1302/1986, de 28 julio de Evaluacin de Impacto Ambiental, modificado por Ley 6/2001, 8 mayo. RD 1131/1988, de 30 de septiembre, de ejecucin del RDLey 1302/1986. La Ley estatal de Prevencin y Control Integrado de la Contaminacin, Ley 16/2002, 1 de julio. Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha, Ley 4/2007, de 8 de marzo. Decreto 178/2002 de 17 de diciembre.
355 (Acotaciones a la STS de 24 de diciembre de 2001 sobre el almacn de residuos radioactivos de Trillo) (SANCHEZ GOYANES, E.) Prctica Urbanstica N 2, , pg. 17 .
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Ley de Conservacin de la naturaleza de Castilla-La Mancha, Ley 9/1999, de 26 de mayo. Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras del Estado. Reglamento General de Carreteras de 2 de septiembre de 1994. Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vas Pecuarias. RD 1372/1986, de 13 de junio, Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento de Administrativo Comn. Ley de Aguas, RD Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio. Ley de Minas, 22/1973, de 21 de julio. Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las explotaciones agrarias. Ley de Telecomunicaciones de 21 de septiembre de 2001. Ley del Patrimonio Histrico Espaol, Ley 16/1985 de 25 de junio. Real Decreto ley 1/1998 de 27 de febrero por la que se establece el rgimen jurdico de las infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicacin Real Decreto 279/1999 de 19 de febrero por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicacin en el interior de los edificios y de la actividad de instalacin de equipos y sistemas de telecomunicaciones. Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos. Ley 25/1982, de 30 de junio, de agricultura de montaa. _ Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y proteccin de la atmsfera. 3. Normas urbansticas supletorias con rango de Ley RD 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. RDL 3/1980, de 14 de marzo, sobre promocin del suelo y agilizacin de la Gestin urbanstica. RDL 16/1981, de 16 de octubre, sobre adaptacin de los Planes Generales de Ordenacin. 4. Normas supletorias de carcter reglamentario Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de
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1955. RD 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para desarrollo de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. RD 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestin Urbanstica. RD 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanstica para el desarrollo de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. Decreto 635/1964, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Edificacin Forzosa y Registro Municipal de Solares. Decreto 1006/1966, de 7 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Reparcelaciones de suelo afectado por Planes de Ordenacin Urbana. RD 1169/1978, de 2 de mayo, sobre creacin de Sociedades Urbansticas por el Estado, los organismos autnomos y las Corporaciones Locales de acuerdo con el artculo 115 de la Ley del Suelo. 5. Los Planes y dems instrumentos de Planeamiento de cada municipio 6. Las Ordenanzas Municipales 5.4 LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIA URBANSTICA 5.4.1 Es posible la iniciacin de oficio de estos procedimientos? Como es sabido, con carcter general, los procedimientos administrativos se inician de oficio o a instancia de persona interesada . En cuanto al procedimiento para la concesin o denegacin de una licencia urbanstica, el TRLOTAU establece en su artculo 161.2 que: El procedimiento se iniciar a instancia del interesado, a cuya solicitud deber acompaarse. De donde se deduce que la ley no prev la iniciacin de oficio. Sin embargo, en el mbito de la licencia urbanstica podramos considerar la existencia de dos formas de iniciacin del procedimiento administrativo, de un lado, la normal, que sera a travs de una peticin o solicitud formulada por un interesado, y de otro, la excepcional o sui generis que tiene su origen cuando la Administracin ante una actuacin clandestina insta al promotor a que solicite la correspondiente licencia, en este caso, denominada de legalizacin. Esta segunda forma viene regulada en los artculos 184.2 del TRLS de 1976, 29.3 del RDU y 178.2 del TRLOTAU . Pues bien, algn autor, como CHOLBI CACHA , ha considerado este sistema de legalizacin de actividades clandestinas, como una forma de iniciacin de oficio del procedimiento de licencia urbanstica, ya que es la Administracin la que al parecer insta dicho procedimiento.
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Sin embargo, y desde mi punto de vista, en dicho procedimiento de legalizacin es necesario que el promotor de las obras clandestinas, en ejecucin, solicite la legalizacin aportando la documentacin correspondiente. Por tanto, se requiere una actuacin voluntaria por parte del interesado. Incluso el citado artculo 184.2 del TRLS de 1976 dice con toda claridad que: el interesado deber solicitar la oportuna licencia, y el artculo 178.3 del TRLOTAU establece que: La Administracin Municipal, dentro de los tres meses siguientes a la presentacin de la solicitud de legalizacin, resolver sobre el carcter legalizable o no de la actuacin. Si no hay acto voluntario, en estos casos no hay procedimiento de concesin de licencia urbanstica (de legalizacin), sin perjuicio de los oportunos procedimientos sancionadores y de restauracin de la legalidad urbanstica. Conforme a esta argumentacin no cabe duda que la iniciacin de este tipo de expedientes, al tratarse de procedimientos sobre declaracin de un derecho subjetivo, se harn a instancia de persona interesada, nunca de oficio. En mi opinin, tampoco existe iniciacin de oficio de un procedimiento de licencia urbanstica en las rdenes de ejecucin o en la declaracin de ruina inminente (artculos 1.14 y 10 del RDU y 165.1 g y 176.7 del TRLOTAU), ya que en estos casos estamos ante una licencia urbanstica implcita, bien para restaurar o para demoler la edificacin correspondiente (STS de 24 de noviembre de 1969) . Cada Comunidad Autnoma ha regulado la forma de iniciar el procedimiento, aunque todas coinciden en lo sustancial, es decir, en la necesidad de presentar una solicitud acompaada de la documentacin pertinente en funcin del tipo de acto que se pretenda realizar. En este sentido nada ha cambiado de lo establecido tradicionalmente desde 1955, en el artculo 9 del RS. El TRLOTAU establece en su artculo 161.2 que: El procedimiento se iniciar a instancia del interesado, a cuya solicitud deber acompaarse. La instancia o solicitud (presidido este aspecto por el principio antiformalista y flexible que inunda la LRJPAC) reunir los requisitos generales previstos en el artculo 70 de la LRJPAC. Hasta aqu no se evidencia ningn problema sustancial, ste surge cuando tenemos que determinar la documentacin que habr de acompaar a la solicitud, porque no olvidemos que la licencia urbanstica es un acto en blanco356, su contenido, propiamente dicho, se integra por remisin al proyecto, memoria, o estudio presentado con la solicitud. En este epgrafe vamos a estudiar las consecuencias derivadas de que a la instancia o solicitud no se acompae la documentacin necesaria y preceptiva, cir-
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Para un estudio de mayor profundidad sobre este procedimiento vase el excepcional trabajo de CLAVERO ARVALO, M.F. El nuevo rgimen de licencias de urbanismo Cvitas, Madrid, 1976. ,
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cunstancia sta bastante frecuente y sobre la que conviene hacer las siguientes precisiones y recomendaciones: a) Para evitar la confusin, los Ayuntamientos deberan contar con dos instrumentos de vital importancia para tramitar un procedimiento gil, eficaz, transparente y eficiente. Me refiero, por un lado, a la Informacin Urbanstica previa y rpida, y por otro, a la concrecin en las ordenanzas municipales de la documentacin estndar necesaria para tramitar cada tipo de licencia, sin perjuicio de aquellas, que por su singularidad, requieran un tratamiento especial. El principio de seguridad jurdica, as como los principios plasmados en el artculo 35 de la LRJPAC, obligan a que la Administracin asesore, advierta, informe e incluso aconseje a los promotores de la documentacin precisa y necesaria para que se pueda tramitar el procedimiento con xito, al menos desde el punto de vista formal. b) Que la Administracin debe pedir una sola vez y para siempre, de manera clara y con absoluta precisin y detalle, la documentacin preceptiva e imprescindible para la tramitacin del expediente, con el fin de evitar las tan acostumbradas demoras y las reiteradas peticiones de documentos de toda ndole. As, el TRLOTAU ha establecido en su artculo 161.3 que: El cmputo de dicho plazo mximo para resolver expresamente solo se podr interrumpir una sola vez mediante requerimiento de subsanacin de deficiencias o de mejora de la solicitud formulada.Quiere ello decir, que las sucesivas peticiones de documentos no interrumpirn el procedimiento administrativo, a los efectos del silencio administrativo. c) Que el incumplimiento del requerimiento de subsanacin implicar que se tenga por desistida la peticin, previa resolucin que deber ser dictada en los trminos previstos en el artculo 71 y 42 de la LRJPAC, sin perjuicio de que una vez archivada la solicitud el interesado pueda solicitar de nuevo la licencia correspondiente. En cuanto al plazo de subsanacin el artculo 9.1.4. del RS estableca quince das a peticin del interesado o iniciativa del rgano. No obstante, prevalecer lo determinado en cada norma autonmica. En este sentido nada dice el TRLOTAU, por tanto debemos acudir a lo dispuesto en el artculo 71 de la LRJPAC, que establece un plazo general de diez das ampliable a quince cuando la aportacin de los documentos requeridos presente dificultades especiales. Conforme a la doctrina jurisprudencial, la omisin del proyecto tcnico es un defecto subsanable, que en cuanto tal no faculta a la Administracin para denegar la licencia solicitada, sino para requerir al particular la subsanacin en los trminos previstos por el artculo 71 LRJAP (SSTS 3 de abril, 17 de marzo, 18 de julio y otras que se citan en la de 10 de marzo de 1992, LA LEY 4985/1992). En el mismo sentido, la STS de 2 de mayo de 1997 (LA LEY 7210/1997), considera que: ... ya que la falta de proyecto tcnico, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
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mayo de 1982, determina en el Ayuntamiento, no la facultad de denegar la licencia, sino la de notificar al peticionario la existencia de defectos subsanables, para que pueda subsanarlos en el plazo de 15 das, conforme a lo prevenido en el nm. 4, del artculo 9.1 mencionado. De lo anterior cabe extraer una primera conclusin: no procede denegar las licencias (prctica sta habitual en muchos municipios) por incumplimiento del deber de aportar la documentacin preceptiva, en virtud del artculo 71 de la LRJPAC. 5.4.2. La documentacin que debe acompaarse junto a la solicitud Determinar con exactitud los documentos que habrn de aportarse junto a la solicitud es uno de los problemas ms cotidianos que los operadores urbansticos sufren a la hora de solicitar, tramitar y resolver estos procedimientos, como consecuencia de la diversa normativa aplicable a este mbito, ya que cada actividad proyectada requerir un estudio especfico sobre la documentacin necesaria. Ahora bien, conviene no olvidar que los promotores pretenden, por razones obvias, reducir gastos evitando en lo posible presentar el proyecto tcnico visado y la correspondiente direccin de obra, siendo sta una batalla permanente en nuestros municipios, sobre todo en los ms pequeos. Hecha esta advertencia, el artculo 161.2 del TRLOTAU determina que junto a la solicitud debern presentarse los siguientes documentos: a) Acreditacin de derecho bastante para realizar la construccin, edificacin o uso del suelo pretendido. b) Memoria descriptiva de las actividades sujetas a licencia o de los proyectos tcnicos correspondientes. c) La autorizacin o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislacin en cada caso aplicable, as como de la concesin o concesiones correspondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupacin o utilizacin de dominio pblico del que sea titular Administracin distinta. Estudiemos por separado cada uno de estos requisitos establecidos por el artculo 161.2 del TRLOTAU. 5.4.2.1 Acreditacin de derecho bastante para realizar la construccin, edificacin o uso del suelo pretendido. Aplicabilidad de la clusula salvo derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero tras la promulgacin del TRLOTAU Una cuestin esencial que se plantea en este punto es si, de acuerdo con el TRLOTAU, el control de legalidad realizado por la licencia urbanstica es exclusivamente de la legalidad urbanstica.
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De lo dicho hasta ahora sobre el concepto, contenido y alcance de las licencias urbansticas cabe deducir que el Ayuntamiento deber comprobar en la fase de iniciacin del procedimiento si la solicitud viene acompaada de la documentacin preceptiva, entre la que podemos distinguir esencialmente: el proyecto o documento que le sustituya (segn el tipo de actividad proyectada) y las licencias o autorizaciones concurrentes previas. Pues bien, en principio podramos considerar que al Ayuntamiento no debera importarle quien es el propietario de los terrenos o que lazos jurdicos unen al solicitante con el espacio fsico donde pretende realizar dicha actividad, es decir, lo que tradicionalmente se ha sintetizado en el principio o clusula recogida en el artculo 12.1 del RS: Las autorizaciones y licencias se entendern otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero . A pesar de que este artculo sea el ms importante al tratar este tema no hemos de olvidar el alcance del artculo 10 del mismo texto cuando dice que: Los actos de las Corporaciones Locales por los que se intervenga la accin de los administrados producirn efectos entre la Corporacin y el sujeto a cuya actividad se refieran, pero no alterarn las situaciones jurdicas privadas entre ste y las dems personas . Ahora bien, si los interesados entienden que la licencia urbanstica afecta a materia propia del derecho privado pueden acudir al Tribunal Civil competente para dirimir sus diferencias al respecto (en este sentido la STS de 28 de enero de 1995). Tradicionalmente, como ya reconocieran en 1981 GARCIA DE ENTERRIA y PAREJO ALFONSO357 y GONZALEZ PEREZ358, el control de legalidad realizado a travs de la licencia urbanstica era especfico, circunscrito a las normas urbansticas (Leyes, Reglamentos, Instrumentos de Planeamiento y Ordenanzas
Sobre el alcance del artculo 169 del TRLOTAU vanse los epgrafes 2.5 y 3.4.1.5 de esta obra.357 Sobre el tipo de proyecto que habr de remitir el Ministerio correspondiente resulta de especial inters el anlisis realizado por el TS en la sentencia de 18 de diciembre de 2002 (LA LEY 250/2003) especialmente las reflexiones contenidas en el voto particular a la sentencia. 358 La legitimacin de las CCAA y concretamente de la Junta de Comunidades para intervenir en este procedimiento ha sido reconocida por el TS en sentencia de 26 diciembre 2001 (LA LEY 233803/2001), cuando declara incuestionable que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ostenta un legtimo inters en el cuestionamiento y anatema de un Acuerdo que nada menos, autoriza y en definitiva, impone la ejecucin de unas obras de una instalacin para almacenamiento de combustible gastado, en la Central Nuclear de Trillo, lo que adems de afectar y de modo notoriamente importante al trmino municipal de Trillo, tambin, por las tericamente posibles consecuencias de ese almacenamiento, podran extenderse a otros territorios sitos en la propia Comunidad de Castilla-La Mancha, fuera de ese trmino municipal de Trillo. Declara el TS sobre esta cuestin que el principio de autonoma municipal, recogido en el artculo 140 de la Constitucin, no se contradice con el reconocimiento de la existencia de intereses supramunicipales, intereses cuya defensa en juicio o ante cualquier instancia, puede y debe ser asumida por el ente titular de esos intereses supramunicipales, como lo es en el supuesto aqu enjuiciado la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, mxime, cuando el Acuerdo impugnado, impone la modificacin del planeamiento urbanstico, cuya competencia en su tramo final definitivo, corresponde a rganos de la Comunidad Autnoma.
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Municipales), en ningn caso de carcter genrico, la jurisprudencia as se ha manifestado en reiteradsimas ocasiones, entre otras, la STS de 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992\9771). Ahora bien, ya advertimos como la LOTAU tras la reforma operada por la Ley 1/2003, de 17 de enero determina en el artculo 161.3 que: La resolucin denegatoria deber ser motivada, con explcita referencia a la norma o normas de la ordenacin territorial y urbanstica o, en su caso, de otro carcter con las que est en contradiccin el acto o actividad pretendida mientras que antes de la reforma el , artculo 161.3 de la LOTAU deca: La resolucin denegatoria deber ser motivada, con explcita referencia a la norma o normas de la ordenacin territorial y urbanstica con las que est en contradiccin el acto pretendido La introduccin de los tr. minos de otro carcter ha venido a confundir, cuando menos, a los operadores urbansticos, especialmente los funcionarios y autoridades municipales que deben supervisar la solicitud y comprobar que lo proyectado se adecua a las normas. Esta postura del TRLOTAU se refuerza con la previsin contenida en su artculo 166.3 b), cuando preceptivamente establece que todo expediente de licencia urbanstica de obras deber constar con el informe o informes tcnicos, previstos en las correspondientes Ordenanzas o en la legislacin sectorial aplicable, que en todo caso debern considerar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin de las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y de conservacin energtica. En idnticos trminos dispone el artculo 169.4 b) del TRLOTAU para las ya estudiadas licencias urbansticas de primera ocupacin y apertura. Del contenido de estos dos artculos se desprende con absoluta nitidez que el tcnico deber comprobar que los actos de uso del suelo y de la edificacin proyectados se adecuan a la legalidad urbanstica, pero tambin a todas las normas sectoriales de aplicacin al caso, junto con las normas de edificacin y construccin. En mi opinin, el legislador de Castilla-La Mancha ha pretendido y convertido a licencia urbanstica en el instrumento de control por excelencia, y al municipio en polica como ltimo garante de la legalidad. Esto es as, porque a la hora de conceder o denegar la licencia habr que comprobar que la misma es conforme con la legalidad urbanstica y sectorial359. Prueba de ello, son el contenido de los artculos 161.2 c) (que seguidamente vamos a estudiar) y 63.1.2 a)360 del TRLOTAU, donde es el municipio quien, a la vista de la documentacin presentada, dar el beneplcito definitivo, conllevando que el acto de uso del suelo o de la
GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981. Pag. 736. 360 Sobre el concepto de Proyectos de Singular Inters y su alcance jurdico vanse los artculos 19 y siguientes del TRLOTAU.
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edificacin proyectado es conforme con todo el ordenamiento jurdico, no slo el urbanstico. La Redaccin de la prestigiosa revista jurdica del Consultor se inclina por extender la supervisin a otros aspectos jurdicos no slo los urbansticos361, como los de seguridad de los edificios. Dicho esto, hemos de recordar que tampoco corresponden a los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo enjuiciar la legalidad de las licencias otorgadas sino en cuanto se refiera a la normativa urbanstica, sin entrar en cuestiones sobre las que ha de pronunciarse la jurisdiccin civil, como es la titularidad de los terrenos. Por lo que las impugnaciones solo pueden estar dirigidas al cumplimiento de la legalidad urbanstica, sin que posea legitimacin para plantear cuestiones que escapan a dicha materia, como es la sealada del derecho de propiedad, o de los derechos que al solicitante de la licencia puedan corresponderle en el terreno en cuestin. El denegar la licencia, sobre la base de no reconocer la propiedad, supone un pronunciamiento sobre este derecho. Por ello, el Ayuntamiento no puede definir ni entrar a dilucidar cuestiones de propiedad, ni puede denegar, por esta razn, licencias. La jurisprudencia del TS ha declarado, a propsito de las relaciones entre la titularidad de los predios y las licencias municipales de urbanismo, que a travs de la licencia urbanstica la Administracin Municipal acta un control de legalidad urbanstica. De aqu deriva que no corresponde a la Administracin controlar, a travs de la licencia, la titularidad dominical del terreno sobre el que se pretende construir, y a esta situacin responde la citada clusula del artculo 12 del RS, que supone una definicin o delimitacin negativa del mbito de eficacia del acto administrativo del otorgamiento de la licencia, en cuanto se excluye toda eficacia modificativa del derecho de propiedad y de otros derechos civiles, porque si la Administracin se pronunciara se producira una invasin del mbito reservado a la funcin jurisdiccional propia de los Tribunales de Justicia362. Segn reiteradsima doctrina del TS, el principio plasmado en el artculo 12 del RS constituye una especie de conditio iuris aplicable aunque no se recoja de forma explcita en el acto de otorgamiento de la licencia (STS de 11 de noviembre
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El Consejero competente en materia de ordenacin territorial y urbanstica, previo informe de la Comisin Regional de Urbanismo, y audiencia del Municipio o Municipios afectados, podr suspender para su revisin o modificacin, en todo o parte tanto de su contenido como de su mbito territorial, cualquier Plan aprobado por la Comunidad Autnoma, en la forma, por el plazo y con los efectos que se determinen reglamentariamente, con dictado, en todo caso, de las normas sustantivas de ordenacin aplicables transitoriamente en sustitucin de las suspendidas .
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El estudio pormenorizado de este tipo de licencia urbanstica se llev a cabo en el captulo de esta obra dedicado a los actos de uso del suelo, construccin y edificacin en suelo rstico.
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de 1975). El denegar la licencia, sobre la base de no reconocer la propiedad, supone un pronunciamiento sobre este derecho. Por ello, el Ayuntamiento no puede definir ni entrar a dilucidar cuestiones de propiedad, ni puede denegar, por esta razn, licencias. La jurisprudencia se ha referido reiteradamente a la clusula salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros en materia de licencias urbansticas, pudiendo destacar, entre otras, las SSTS de 18 de mayo de 1998, 5 de diciembre de 1998, de 21 de diciembre de 1993, etc. Es de destacar, no obstante, la STS de 16 de diciembre de 1986, que afirma: .. no debe ser bice a su concesin la cir. cunstancia de existir contienda o duda sobre la propiedad o mayor o menor anchura del sendero y la posible incidencia sobre el del muro construido, pues esto es materia que corresponde resolver a la jurisdiccin civil . Ahora bien, la regla general expuesta encuentra excepcin en lo supuestos de dominio pblico, en los que la jurisprudencia admite la procedencia de la denegacin de la licencia en los casos en los que, si bien con la mera eficacia prejudicial establecida en el artculo 4 de Ley de 27 de diciembre de 1956 reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Slo de modo excepcional se puede, mediante su denegacin, defender el dominio pblico, cuando de modo indubitado conste que la licencia solicitada incide sobre el dominio pblico. Estas potestades reconocidas por la jurisprudencia tuvieron su reflejo legal en el artculo 243 apartado 3 del Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, precepto hoy derogado que dispona que sin perjuicio del carcter reglado de las licencias urbansticas, las Entidades locales podrn denegar, en ejercicio de su potestad de defensa y recuperacin de los bienes pblicos, el otorgamiento de tales licencias si los terrenos o bienes afectados por la obra, instalacin o actuacin pertenecen al dominio pblico. En relacin con la titularidad privada, la Jurisprudencia tambin ha establecido este criterio en relacin a la existencia de dudas razonables de la titularidad privada, sobre toda cuando se trata de bienes de naturaleza especial, como por ejemplo los montes vecinales en mano comn (STS de 18 de abril de 1998). Mas tambin hay que tener en cuenta que la denegacin de una licencia basada en cuestiones de Derecho de propiedad, introduce cuestiones de naturaleza prejudicial privada en el mbito de relaciones jurdico pblicas cual son las referidas a las licencias para el ejercicio de la autoridad363. El TSJ de Castilla-La Mancha tambin mantiene la aplicabilidad del principio consagrado en el artculo 12 del RS, admitiendo, como no poda ser de otra manera, la doctrina sentada por el TS: (Sala de lo Contencioso-administrativo, Seccin 1. Ponente: Borrego Lpez, Jos. N de sentencia: 178/2002. N de recur-
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STS 24 de noviembre de 1969.
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so: 272/2001) La premisa legal de la que parte es incuestionable, al entender que por la naturaleza de la licencia urbanstica y el marco de la potestad de intervencin urbanstica sobre la solicitud de la misma, no es factible su extensin al control de la titularidad del espacio sobre el que se pretende construir o ejercer la actividad urbanstica (As, se desprenda de lo dispuesto en el artculo 178.2 de la Ley del Suelo de 1976, artculo 242.3, del Texto Refundido de 1992, y artculos 156.1.a), artculo 160.1, 161.3 y 162, todos ellos de la Ley Autonmica 2/1998, de 4 Jun., sobre Ordenacin del Territorio de Castilla-La Mancha). Por principio y en principio, no es competencia de la Administracin el controlar, a travs de esta tcnica autorizatoria, cuestiones atinentes a la propiedad o situaciones jurdico-privadas que son de la competencia jurisdiccional natural de los Juzgados y Tribunales civiles, de aqu la salvedad que hace el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en su artculo 12.1, en relacin con los artculos 3.a), de la Ley 29/98, y artculos 9 y concordantes de la L.O.P.J 364. Siendo esta la doctrina sentada pacficamente por la jurisprudencia, sin embargo el TRLOTAU ha establecido, esencialmente en tres artculos, un principio que quiebra, o pretende quebrar, con la citada doctrina, esto es, el artculo 2.3365,112.2 y el que comentamos 161.2.a, que determinan que junto con la solicitud habr que acreditar la propiedad o, en su caso, un derecho suficiente sobre el bien inmueble objeto de la actuacin para poder ejercer los derechos subjetivos de carcter urbanstico. Veamos el significado de dichos preceptos, partiendo de la opinin, que no comparto, de la revista el Consultor366 cuya redaccin opin que el artculo 161.2 a) significaba lo siguiente: no se puede ni se debe interpretar en el sentido de que el peticionario deba acreditar suficientemente y sin la menor duda la propiedad, el derecho de superficie, etc., que le habilita a edificar. De requerirse as podra dene-
..La licencia de obras y la orden de ejecucin son actos administrativos que, teniendo un distinto ori. gen, facultativo en aqulla y obligatorio en sta, constituyen sin embargo manifestaciones de una misma potestad de intervencin y control de la actividad de los administrados que participan de igual naturaleza jurdica y tienen idntico efecto legitimador de esta actividad, que autorizan en el primer caso e imponen en el segundo [STS de 10 de julio de 1980 (RJ 1980\3425)]. 365 GIRALT FERNANDEZ, Francesc. Deber urbanstico de conservacin de inmuebles y rdenes de ejecucin de obras Revista de Actualidad Administrativa. Editorial La Ley. 2001. Este autor cita en su traba. jo a RAMOS MEDRANO J.A. (Las dos caras de la orden de ejecucin, Revista de Derecho Urbanstico nm. 127, 1992) quien considera que: igualdad de efectos legitimadores de la licencia y de la orden ha llevado a hablar de la denominada otra cara de la orden de ejecucin, resultante de conferirle los mismos efectos que la licencia y de considerarla un acto declarativo de derechos. Por dems, dicha igualdad de efectos legitimadores de la licencia y de la orden viene corroborada por el artculo 184 TRLS 76, cuando ordena la suspensin inmediata de los actos de edificacin o uso del suelo sujetos a previa licencia que se efectuasen sin licencia u orden de ejecucin . 366 Este es el criterio seguido tambin por CORRELLA MONEDERO (La orden de ejecucin como instrumento para exigir el deber de conservacin. Procedimiento El Consultor de los Ayuntamientos y de los . Juzgados N 13, Quincena 15 - 29 Jul. 2003, Ref. 2335/2003, pg. 2335, Tomo 2).
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garse la licencia en los casos citados, adems de cuando notoria y ostentosamente el peticionario no fuese propietario, ni ostentara ttulo que habilite para edificar. Entendemos que quiz la expresin de la Ley 2/1998 citada se refiera a la justificacin de la obra, de los usos, etc., en funcin de la normativa urbanstica y del planeamiento . Esta no es a mi juicio la intencin que cabe presumir al Legislador castellano-manchego, sino la de exigir a los Ayuntamientos que verifiquen tal extremo, es decir, los Ayuntamientos debern evaluar que la solicitud venga acompaada de los permisos concurrentes, que la documentacin est suscrita por tcnico competente, y adems, conforme a los citados artculos, habra que exigirles a los solicitantes que nos acreditaran el derecho bastante, como si al Ayuntamiento le debiera importar para conceder o denegar la licencia, o lo que es lo mismo para verificar si lo proyectado se adecua o no la normativa urbanstica, si el promotor es arrendatario, usufructuario o simple propietario del espacio fsico en cuestin. Muchas han sido las crticas suscitadas por los diversos operadores jurdicos y urbansticos sobre el contenido y alcance del artculo 161.2 del TRLOTAU, (especialmente por los Secretarios-Interventores)367, prueba de ello es que la aplicacin de este precepto en Castilla-La Mancha brilla por su ausencia, se ha convertido en la categora que vulgarmente se conoce como de esos artculos que no se aplican y ello es as por dos razones: , a) La realidad de la mayora de los municipios de Castilla-La Mancha que cuentan exclusivamente con un Secretario-Interventor (en muchas ocasiones compartido con otros municipios o asistido por la Diputacin Provincial), un auxiliar administrativo (cuando los hay) y un tcnico (en muchos casos de los llamados honorficos). Siendo esta la cruda realidad y el panorama de la gran mayora de los Ayuntamientos de Castilla-La Mancha conlleva, desde un punto de vista pragmtico, la inviabilidad de muchas determinaciones previstas en las leyes.
BATLLE GUILLN, Carlos. Situacin tributaria de los proyectos de urbanizacin frente a la tasa por licencia de obras u otra tasa municipal similar El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N . 19, Quincena 15 - 29 Oct. 1998, Ref. 2768/1998, pg. 2768, Tomo 2 368 .El Proyecto de Urbanizacin lleva a la prctica las determinaciones de los instrumentos de planea. miento en materia de viabilidad, abastecimiento de agua, alcantarillado, energa elctrica, alumbrado pblico, jardinera y otras anlogas, si no pueden contener determinaciones de ordenacin, si han de detallar las obras con la precisin necesaria para que puedan ser ejecutadas por tcnico distinto al autor del Proyecto, si han de contener una memoria descriptiva de las caractersticas de la obra, planos de proyecto y de detalle y pliego de las condiciones tcnicas y econmicas-administrativas de las obras y servicios; es patente que la licencia solicitada es claramente superflua pues el control de la actividad de los particulares que con ella se pretende, y que constituye la justificacin de su existencia, ya ha sido efectuado con ocasin de la aprobacin del Proyecto de Urbanizacin. Ninguna finalidad racional y jurdica cumple una licencia de obras que pretende comprobar si la actividad de los particulares se ajusta al ordenamiento jurdico, cuando tal control ya ha sido previamente efectuado, y adems con intervencin del mismo rgano encargado de expedir la licencia, en este caso el Ayuntamiento
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b) Porque exigir, como alguna ordenanza municipal ha hecho368, certificacin del Registro de la Propiedad para poder solicitar una licencia, es caer en el absurdo, entre otras cosas porque, dada la gran cantidad de bienes inmuebles, que no estn registrados, su exigencia impedira a sus propietarios o poseedores realizar cualquier acto de uso del suelo o de la edificacin en los mismos. No olvidemos un dato demoledor: el 80% de la propiedad del suelo en Espaa est sin registrar369. As las cosas, y dejando meridianamente claro que me inclino por la regla general de la no ingerencia municipal en el mbito privado del solicitante y sus rela-
369Debido
al carcter didctico de la STSJ de Madrid de 29 de abril de 2002 (LA LEY 81983/2002) transcribo seguidamente los fundamentos jurdicos ms importantes: En el presente caso ni siquiera nos hallamos ante un supuesto sustancialmente idntico sino ante otro singularmente enjuiciable conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 Nov. 1994 y las numerosas en ella citadas; doctrina que seguimos a continuacin y a la que veremos que en nada afecta el hecho de que los proyectos de urbanizacin no tengan carcter normativo, que efectivamente no lo tienen, sino el de actos de ejecucin del planeamiento, que se hallan, no obstante, en relacin inmediata con el plan urbanstico que tratan de ejecutar en cuanto complemento indispensable del mismo (Sentencias de 28 May. y 23 Nov. 1997). La Ley del Suelo distingue las obras de urbanizacin, esto es, las tendentes a dotar a un terreno de los servicio urbansticos necesarios para que adquiera la consideracin de solar y aquellas otras obras de construccin de edificaciones, instalaciones, etc. a levantar en los terrenos dotados con aquellos servicios () La distinta naturaleza de una y otra clase de obras determina el diferente tratamiento que a las mismas se concede en orden a las autorizaciones necesarias para su realizacin. As, mientras el apartado 1 del artculo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanstica somete, en todo caso, a previa licencia las obras de construccin de edificaciones, por el contrario los movimientos de tierra, tales como desmonte, explanacin, excavacin y terraplenado, tan slo requieren licencia, segn el apartado 9 cuando (no) estn detallados y programados con obras a ejecutar en un Proyecto de Urbanizacin o de Edificacin aprobado o autorizado. Por su parte la jurisprudencia viene declarando desde antiguo as SS 31 Mar. 1966, 12 Mar. 1980 y 17 Dic. 1984 que la aprobacin definitiva del proyecto de urbanizacin, una vez publicado, supone un acto administrativo inmediatamente ejecutivo: artculos 56 y ss. de la Ley del suelo -, legitimando por ello la realizacin sin necesidad de otras autorizaciones de las obras a que el mismo se refiere, ya que, en definitiva, las obras que forman el contenido de un proyecto de urbanizacin son precisamente las que llevan a la prctica las previsiones de los planes artculos 15, 24 y ss. de aquella Ley creando suelo edificable, sin que tales obras de urbanizacin necesiten licencia municipal - artculo 78 de la Ley en relacin con los artculos 1.9 y 89 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, tal como ya ha dicho esta Sala a travs, entre otras, de SS 11 Mar. y 5 May. 1980 y 17 Dic. 1984. El criterio jurisprudencial que se acaba se de sealar, esto es, el de estimar los Proyectos de Urbanizacin como verdaderos actos de ejecucin de los instrumentos de planeamiento y, consiguientemente, el considerar innecesaria la solicitud de licencia de obras para llevar a su prctica aquellos Proyectos, ha sido seguido invariadamente por la jurisprudencia posterior de la que son fiel exponente las SS 28 Sep. 1985, 23 May. y 5 Dic. 1989, 10 Jul. 1990; sin que puedan las Corporaciones Locales sujetar a sus administrados en el ejercicio de su actividad a controles previos no previstos legal o reglamentariamente artculo 8 del Reglamento de Servicios; conclusin normativa que ni siquiera podra verse alterada por el hecho de que mediase peticin expresa del administrado, pues no es tal sola peticin sino las normas jurdicas las que determinan la intervencin de las Administraciones Pblicas en la actividad de los ciudadanos . Tan clara doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1994, que nuestra Sala ha seguido en numerosas sentencias (como ejemplo las nmeros 701 de 1996, 514 y 769 de 1997 y 1805 de 1997, entre otras muchas, doctrina que hemos visto acogida tambin en la de 25 Abr. 1997 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias)...
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ciones jurdicas con el lugar donde pretende llevar a cabo lo proyectado, hay que plantear una solucin al problema, ya que est fuera de toda duda que en CastillaLa Mancha, mientras no cambie la normativa, es preciso acreditar el derecho bastante para iniciar el correspondiente procedimiento. La solucin que propongo trata de compatibilizar el cumplimiento de la norma y la realidad municipal, esto es, admitir como acreditacin del derecho bastante cualquier documento, es decir, nota o certificacin registral, contrato privado, escritura no inscrita, declaracin jurada del solicitante o promotor, certificacin del catastro, declaracin de herederos, declaracin jurada de testigos, acta notarial, en resumidas cuentas, habr que ser flexibles en la acreditacin. Ahora bien, la admisin de estas formas de acreditacin debera establecerse en una norma jurdica que complemente al TRLOTAU, esto es, una Ordenanza municipal, elaborada y aprobada conforme estipula el artculos 16 del TRLOTAU, artculos 97 y 150 del RPU de Castilla-La Mancha y 49 de la LRBRL. De esta manera podremos soslayar las posibles responsabilidades que pudiera derivarse de la acreditacin de este requisito, tanto para el Ayuntamiento como para sus funcionarios. Una vez reguladas en la Ordenanza las distintas formas de acreditacin el problema estara resuelto ya que el Secretario y los responsables del procedimiento se limitaran a aplicar la norma en vigor. 5.4.2.1.1 Excepcin a la aplicacin automtica del principio establecido en el artculo 12 del RS: Actos de uso del suelo y de la edificacin que afecten al dominio pblico o a titulares especficos, sobre todo si son bienes municipales Ya hemos visto como la regla general del artculo 12 del RS encuentra excepcin en los supuestos de dominio pblico, en los que la jurisprudencia admite la procedencia de la denegacin de la licencia en los casos en los que, si bien con la mera eficacia prejudicial establecida en el artculo 4 de la Ley 29/1998, de lo contencioso-administrativo, resulte probada la titularidad pblica del terreno o existan dudas razonables sobre la titularidad privada de aqul, entre otras, las SSTS de 2 de mayo y 25 de junio de 1989, 3 de julio de 1991, 25 de septiembre de 1991, y 5 de abril de 1993. Por ello el Ayuntamiento puede y debe exigir al solicitante que aporte la acreditacin del derecho correspondiente cuando haya dudas sobre la titularidad del terreno: SSTS 17 de febrero de 1983; 5 de diciembre de 1998; STS 2 de mayo de 1989 y 9 de octubre de 1990. Sobre esta excepcin al principio general de no ingerencia, la citada STSJ de Castilla-La Mancha de 15 de Mayo de 2002. (Ponente: Borrego Lpez, Jos. N de recurso: 272/2001) reconoca la aplicabilidad del principio contenido en el artculo 12 del RS pero, en cuanto aqu interesa, haca la siguiente precisin: esa premisa normativa principal permite alguna modulacin que permite controlar la licencia urbanstica por razones dominicales o jurdico privadas, que no tendra una previsin legal singular, salvo la que se comprendi en el artculo 243.3, del Texto Refundido de 1992, en donde con clarividencia legal se pretenda hacer cohonesta-
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ble el derecho de la edificacin con la proteccin jurdico pblica de los bienes demaniales, exigible a los Entes Pblicos Locales, al amparo del artculo 4.1.d) y 82 de la L.R.B.R.L. De aqu que, ante la falta de previsin normativa, dicha posibilidad deba de interpretarse restrictivamente y corregirse desde supuestos muy excepcionales, desde los cuales la evidencia de los hechos permitan limitar razonadamente y objetivamente el alcance de la licencia urbanstica como acto administrativo reglado y meramente declarativo de un derecho legalmente preexistente, cual es el derecho a la edificacin en sentido amplio. En este sentido, y desde la prueba practicada en los autos, aunque la propiedad sobre la que se pretende ejercitar el derecho aparezca como controvertida para las partes, lo cierto es que no existe ningn acto o situacin jurdica que atribuya a la Administracin Local demandada la demanialidad sobre dicho bien, y las dudas sobre la misma, han quedado desvirtuadas por las dos Sentencias civiles ganadas por el solicitante de la licencia, en la primera y segunda instancia judicial, decisiones judiciales que, aunque estn pendientes del recurso de casacin, avalan la razn legal del derecho de propiedad del actor, permitiendo incluso su ejecucin provisional (artculo 524 y ss. de la L.E. Civil) en va civil. Estas declaraciones judiciales del derecho del actor, reducen al mnimo la posibilidad existencial del mismo y deslegitimaran en principio el control del acto de intervencin por razones dominicales; y ms cuando la propia Sentencia administrativa condiciona el derecho del demandante a lo que resulte de la futura resolucin judicial del Tribunal Supremo. Por ello entiende este Tribunal, que desde los presupuestos fctico-jurdicos expuestos la doctrina del Supremo contenida en la Sentencia de 5 Diciembre de 1998, no resulta aplicable; y la decisin del Juez de Instancia se mueve con criterios de objetividad y racionalidad. En todo caso, no debera desconocerse por las partes que la licencia urbanstica a otorgar nacera condicionada y en precario o provisional por la decisin ltima del Tribunal Supremo; pues solo as la situacin que se pudiera generar nacera, desde su proyeccin futura, integradora en todas sus posibilidades jurdicas. A nuestro entender, esta doctrina es acorde con la finalidad del artculo 12 del RS y compatible con el principio de favor libertatis ya que la proteccin del inte, rs general prevalece sobre el inters particular. Otra cuestin a tener en cuenta sera la derivada de una posible contradiccin entre el Registro de la Propiedad y la realidad. En estos casos debe prevalecer la presuncin iuris tantum de lo que acreditado en el Registro de la Propiedad (artculo 1.3, 38.1 y 97 de la LH) y que dicha presuncin no puede alterarse mediante un procedimiento contencioso-administrativo, sino civil donde se ventile el derecho de las partes370.
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El artculo 105 c) de la Constitucin Espaola dispone que: La ley regular: El procedimiento a travs del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.
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A sensu contrario la denegacin de una licencia por cuestiones de ndole privada conllevan la invalidez de dicha resolucin STS 4 de julio de 1996 (RJ 1996\5937); 25 de mayo de 1989 (RJ 1989\3999); 18 de noviembre de 1986 (RJ 1986\902), incluso la resolucin denegatoria puede incurrir en desviacin de poder, STS 29 de junio de 1987. Por otro lado la LOE en su artculo 9, refirindose a la figura del promotor establece que: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en l Sobre este particular parece ser que no ser requisito a exi. gir por los Ayuntamientos dicha titularidad, sin perjuicio de que el promotor deber de cumplirlo y acreditarlo para poder actuar en el trfico jurdico; esta cuestin es estudiada por CHOLBI CACH371coincidiendo con lo aqu dicho. Para terminar este apartado, y a ttulo meramente ilustrativo, podemos decir que las Comunidades Autnomas han tratado el tema de diferente manera372. 5.4.2.2 Memoria descriptiva de las actividades sujetas a licencia o de los proyectos tcnicos correspondientes. Las distintas clases de proyectos necesarios. Obras mayores y menores. Una vez analizado el controvertido problema de la necesidad de acreditar el derecho bastante y el alcance de la clusula salvo derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, al solicitar la licencia urbanstica, veamos ahora otro tipo de documentacin necesaria, conforme al artculo 161.2 b) del TRLOTAU, nos referimos a la memoria descriptiva de las actividades sujetas a licencia o de los proyectos tcnicos correspondientes. He afirmado que la licencia resulta ser un acto en blanco ya que su contenido se integra por remisin al proyecto presentado con la solicitud. En este sentido podemos destacar las SSTS de 18 de febrero de 1987, 9 de mayo de 1990 (LA LEY 13066-R/1990), 21 de enero de 1992 (LA LEY 4611/1992) y 21 de julio de 1997 (LA LEY 9712/1997). Este aspecto resulta mucho ms claro cuando nos referimos a las licencias urbansticas de obras mayores para las que resulta imprescindible el proyecto tcnico. Cuando se otorga una licencia urbanstica se autoriza el acto de uso del suelo y de la edificacin descrito en un proyecto, en una memoria valorada, etc. Como ya se explic en su momento hay determinados actos que no requieren proyecto tcnico o documento similar suscrito por tcnico competente, es decir,
371 El artculo 53 de la LRJPAC establece que: Los actos administrativos que dicten las Administraciones Pblicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirn por el rgano competente ajustndose al procedimiento establecido. 372 Sobre este tema vase mi trabajo publicado en la Revista de Derecho Urbanstico, donde se analizaba profundamente la cuestin, RDU, nm. 194, junio 2002.
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obras que por su escasa complejidad y trascendencia, de todo orden, no requieren proyectos, lo que nos llevaba inevitablemente a la distincin entre obras mayores y menores. 5.4.2.2.1 La documentacin necesaria para obras mayores. Dejando al margen las obras menores, que como hemos visto no requieren una documentacin precisa suscrita por tcnico competente, sin perjuicio de lo previsto en cada ordenanza municipal, vamos a estudiar la documentacin fundamental para la tramitacin y resolucin del procedimiento de obras mayores, en todas sus modalidades, es decir, nueva planta, demolicin, reforma, ampliacin, restauracin, reestructuracin, acondicionamiento, etc. De acuerdo con la legislacin vigente, son cuatro los documentos que esencialmente tendrn que aportarse junto con la solicitud: A) Proyecto tcnico: bsico y de ejecucin, conforme estipula la LOE y Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Cdigo Tcnico de la Edificacin. B) Estudio o estudio bsico de seguridad y salud, conforme establece el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre. C) Proyecto sobre Telecomunicaciones regulado en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero y RD 279/1999, de 22 de febrero. D) Acreditacin de los tcnicos intervinientes en la obra, esto es, el director de obra, el director de ejecucin y del coordinador previsto en el citado RD 1627/1997. Veamos detenidamente cada uno de ellos. A) Proyecto tcnico. Bsico y de Ejecucin 1 Concepto: En primer lugar vamos a definir el concepto de proyecto tcnico desde tres puntos de vista: Por parte de la jurisprudencia, la STS de 21 de julio de 1997 (LA LEY 9712/1997) consider que: en cuanto a proyecto, el mismo reflejar los datos que definen las obras en los aspectos urbansticos y de seguridad y, en cuanto tcnico, deber venir autorizado por el profesional adecuado, que presta as la garanta de su formacin. En cuanto al derecho positivo, la LOE establece en su artculo 4 que: El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias tcnicas de las obras contempladas en el artculo. El proyecto habr de justificar tcnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa tcnica aplicable. 2. Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos tcnicos sobre tecnologas especficas o instalaciones del edificio, se mantendr entre todos ellos la
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necesaria coordinacin sin que se produzca una duplicidad en la documentacin ni en los honorarios a percibir por los autores de los distintos trabajos indicados. Concretamente el artculo 6 del CTE ha determinado que: 1. El proyecto describir el edificio y definir las obras de ejecucin del mismo con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequvocamente durante su ejecucin. 2. En particular, y con relacin al CTE, el proyecto definir las obras proyectadas con el detalle adecuado a sus caractersticas, de modo que pueda comprobarse que las soluciones propuestas cumplen las exigencias bsicas de este CTE y dems normativa aplicable. Esta definicin incluir, al menos, la siguiente informacin: a) Las caractersticas tcnicas mnimas que deben reunir los productos, equipos y sistemas que se incorporen de forma permanente en el edificio proyectado, as como sus condiciones de suministro, las garantas de calidad y el control de recepcin que deba realizarse. b) Las caractersticas tcnicas de cada unidad de obra, con indicacin de las condiciones para su ejecucin y las verificaciones y controles a realizar para comprobar su conformidad con lo indicado en el proyecto. Se precisarn las medidas a adoptar durante la ejecucin de las obras y en el uso y mantenimiento del edificio, para asegurar la compatibilidad entre los diferentes productos, elementos y sistemas constructivos. c) Las verificaciones y las pruebas de servicio que, en su caso, deban realizarse para comprobar las prestaciones finales del edificio; y d) Las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio terminado, de conformidad con lo previsto en el CTE y dems normativa que sea de aplicacin. Finalmente, desde un punto de vista lgico373, el proyecto tcnico tiene dos notas caractersticas, una, ser la idea ltima de las mltiples posibles, otra, pertenecer su autora a persona legitimada para la actuacin de que se trata. Mediante la primera de las notas se eliminan las mltiples posibilidades que inicialmente estaban abiertas optando por una de ellas. Por la segunda, se responsabiliza de su ejecucin a persona tcnicamente competente. El proyecto tcnico pasa a formar parte del expediente considerndose como documento oficial .
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La exposicin de motivos de la LRJPAC declara ntidamente que: El artculo 149.1.18. de la Constitucin distingue entre las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas, que habrn de garantizar al administrado un tratamiento comn ante ellas; el procedimiento administrativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organizacin propia de las Comunidades Autnomas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Pblicas. La delimitacin del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas se engloba en el esquema bases ms desarrollo que permite a las Comunidades Autnomas dictar sus propias normas siempre que se ajusten a las bases estatales. Sin embargo, respecto al procedimiento administrativo comn y al sistema de responsabilidad de las Administraciones Pblicas, aunque su formulacin jurdica sea la manifestacin expresa y la traduccin prctica para los ciudadanos de la aplicacin regular del propio rgimen jurdico, la Constitucin las contempla como una competencia normativa plena y exclusiva del Estado.
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2 Exigibilidad. Respecto a la obligatoriedad de acompaar proyecto tcnico a la realizacin de una obra o actividad vendr en funcin de su tipologa y lo previsto en cada caso concreto por la normativa urbanstica y sectorial especialmente aplicable. 3 Diferencia entre proyecto bsico y de ejecucin. Segn el CTE el proyecto bsico es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las caractersticas generales de la obra, mediante la adopcin y justificacin de soluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para iniciar la construccin. Mientras el proyecto de ejecucin es la fase del trabajo en la que se desarrolla el proyecto bsico, con la determinacin completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, definiendo la obra en su totalidad. Su contenido ser el necesario para la realizacin de las obras contando con el preceptivo visado colegial y la licencia correspondiente. En este sentido podemos destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1985 y de 25 de enero de 1988 (LA LEY 10224-R/1988 ), aunque referidas a la norma que anteriormente regulaba este tema, el Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, su doctrina es plenamente aplicable. En cuanto al proyecto de ejecucin el CTE ha previsto que: desarrollar el proyecto bsico y definir la obra en su totalidad sin que en l puedan rebajarse las prestaciones declaradas en el bsico, ni alterarse los usos y condiciones bajo las que, en su caso, se otorgaron la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, salvo en aspectos legalizables. El proyecto de ejecucin incluir los proyectos parciales u otros documentos tcnicos que, en su caso, deban desarrollarlo o completarlo, los cuales se integrarn en el proyecto como documentos diferenciados bajo la coordinacin del proyectista. B) Estudio o estudio bsico de seguridad y salud, regulado en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre Junto al proyecto tcnico (bsico o de ejecucin), es necesario, segn el artculo 4 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mnimas de seguridad y salud en las obras de construccin, elaborar, en la fase de redaccin del proyecto, un estudio bsico de seguridad y salud; sealando el artculo 17 del mismo cuerpo legal que la inclusin en el proyecto de ejecucin de obra del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio bsico ser requisito necesario para la expedicin de la licencia municipal y dems autorizaciones y trmites por parte de las distintas Administraciones Pblicas. Por tanto, segn el citado artculo 4, hemos de distinguir conforme al RD 1627/1997 dos tipos de estudios de seguridad, el estudio de seguridad y salud y el estudio bsico de seguridad y salud:
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El primero, el estudio de seguridad y salud, viene regulado en el artculo 4.1 del RD 1627/1997 y deber redactarse cuando: a) El presupuesto de ejecucin por contrata incluido en el proyecto sea igual o superior a 75 millones de pesetas (450.748,24 euros). b) La duracin estimada sea superior a 30 das laborables, emplendose en algn momento a ms de 20 trabajadores simultneamente. c) El volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los das de trabajo del total de los trabajadores en la obra, sea superior a 500. d) Las obras de tneles, galeras, conducciones subterrneas y presas. El segundo, el estudio bsico de seguridad y salud en las obras, en los dems casos, tal y como previene el artculo 4.2 del RD 1627/1997. C) Proyecto sobre Telecomunicaciones regulado en el Real Decreto-ley 1/1998 de 27 de febrero, desarrollado por el RD 279/1999 de 22 febrero El artculo 3 del Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero establece la instalacin obligatoria de las infraestructuras sobre telecomunicaciones, determinando que a partir de la entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley no se conceder autorizacin para la construccin o rehabilitacin integral de ningn edificio de los referidos en su artculo 2 , si al correspondiente proyecto arquitectnico no se une el que prevea la instalacin de una infraestructura comn propia. En este sentido, el artculo 8 del RD 279/1999, de 22 febrero, dispone que en los edificios de nueva construccin, con objeto de garantizar que las redes de telecomunicaciones en el interior de los edificios cumplan con las normas tcnicas establecidas en ese Reglamento, aqullas debern contar con el correspondiente proyecto tcnico, firmado por un tcnico titulado competente en materia de telecomunicaciones que, en su caso, actuar en coordinacin con el autor del proyecto de edificacin. 5.4.2.2.2 Los tcnicos intervinientes en la redaccin del proyecto y en la ejecucin de la obra Una vez vista la necesidad de aportar junto con la solicitud de la licencia el preceptivo proyecto tcnico, tambin ser obligatorio presentar con dicha solicitud, o bien una vez concedida la licencia urbanstica, pero en todo caso, siempre antes de iniciar las obras, la designacin de los tcnicos directores, tanto de la obra como de su ejecucin, as como del coordinador de seguridad y salud en ejecucin de la obra (cuando sea necesario conforme al RD 1627/1997), que en ningn caso hay que confundir. Sobre este aspecto el TRLOTAU no establece nada, siendo preciso, por tanto, acudir a las normas especiales, fundamentalmente a la LOE y el CTE. Hemos de distinguir cinco tcnicos con funciones distintas en toda obra mayor: el tcnico autor del proyecto o proyectista, el director de la obra, el director
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de ejecucin de la misma, el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboracin del proyecto de obra y el coordinador de seguridad y salud en ejecucin de la obra. a) El proyectista. De acuerdo con el artculo 10 de la LOE es el agente que, por encargo del promotor y con sujecin a la normativa tcnica y urbanstica correspondiente, redacta el proyecto. b) El director de la obra. Segn el artculo 12 de la LOE es el agente que, formando parte de la direccin facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos tcnicos, estticos, urbansticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificacin y dems autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuacin al fin propuesto. c) El director de ejecucin de la obra. Conforme estipula el artculo 13 de la LOE es el agente que, formando parte de la direccin facultativa, asume la funcin tcnica de dirigir la ejecucin material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construccin y la calidad de lo edificado. d) El coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboracin del proyecto de obra. Es el tcnico competente designado por el promotor para coordinar, durante la fase del proyecto de obra, la aplicacin de los principios que se mencionan en el artculo 8 del RD 1627/1997. En las obras incluidas en el mbito de aplicacin del citado Real Decreto, cuando en la elaboracin del proyecto de obra intervengan varios proyectistas, el promotor designar un coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboracin del proyecto de obra (artculo 3.1). e) El coordinador de seguridad y salud en la ejecucin de la obra . El artculo 1 del RD 1627/1997 establece que el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecucin de la obra es el tcnico competente integrado en la direccin facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artculo 9 de dicho Real Decreto. De acuerdo con la disposicin adicional cuarta de la LOE, las titulaciones acadmicas y profesionales habilitantes para desempear la funcin de coordinador de seguridad y salud en obras de edificacin, durante la elaboracin del proyecto y la ejecucin de la obra, sern las de arquitecto, arquitecto tcnico, ingeniero o ingeniero tcnico, de acuerdo con sus competencias y especialidades. Cuando en la ejecucin de la obra intervenga ms de una empresa, o una empresa y trabajadores autnomos o diversos trabajadores autnomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designar un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecucin de la obra (artculo 3.2 del RD 1627/1997). Sobre la distincin entre los profesionales que intervienen en la ejecucin de un proyecto y la distribucin competencial entre Arquitectos, Arquitectos
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Tcnicos, Ingenieros o Ingenieros Tcnicos resulta bastante esclarecedora la opinin de la revista de El Consultor, que sintticamente nos dice que: el artculo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, establece una clasificacin por grupos de edificaciones atendiendo a su uso principal, siendo el artculo 10, al tratar del proyectista o agente que por encargo de promotor redacta el proyecto, el precepto que atribuye a los tcnicos de distinta titulacin y grado, la capacidad para proyectar las obras de edificacin segn los grupos establecidos en el artculo 2 de la LOE. Los conceptos de director de obra (artculo 12 de la LOE) y director de la ejecucin de la obra (artculo 13 de la LOE), no deben confundirse puesto que, si bien ambos forman parte de la direccin facultativa, al primero corresponde dirigir el desarrollo de la obra en los aspectos tcnicos, estticos, urbansticos y medio ambientales, mientras que el segundo asume solamente la funcin tcnica de dirigir la ejecucin material de la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente la construccin y la calidad de lo edificado. El director de la obra precisar la titulacin que se establece en los artculos 2 y 10, ya citados, de la Ley de Ordenacin de la Edificacin. Ahora bien, el director de la ejecucin de la obra (artculo 13.e de la LOE), cuando se trate de obras que segn sus usos (artculo 2.1.a de la LOE) estn reservadas a Arquitectos Superiores, habr de ser un Arquitecto Tcnico (artculo 13.2.a de la LOE), mientras que en los dems casos del artculo 2.1 de la LOE dicha direccin de ejecucin de la obra puede ser desempaada indistintamente por profesionales con titulacin de Arquitecto, Arquitecto Tcnico, Ingeniero o Ingeniero Tcnico. De acuerdo con estas reglas, en una obra proyectada por Arquitecto Superior, la direccin de la ejecucin corresponder a un Arquitecto Tcnico con independencia de que la direccin de obra la ostente aquel Arquitecto Superior . 5.4.2.2.3 Cundo habr de aportarse la documentacin, al solicitar la licencia, una vez concedida o antes de iniciar las obras? El TRLOTAU en su artculo 161.2 y 166.1 b) determina que debern aportarse junto con la solicitud los proyectos y memorias necesarias, siendo, por tanto, inexcusable su aportacin en el momento de la solicitud. Ahora bien, de la prctica administrativa podemos distinguir distintos supuestos que requieren un tratamiento especfico, veamos: a) Proyecto bsico o de ejecucin. Hemos dicho anteriormente (conforme establece el CTE) que bastar para solicitar la licencia urbanstica la presentacin junto con la solicitud del proyecto bsico, siendo obligatorio para iniciar las obras aportar el correspondiente proyecto
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de ejecucin. As se ha considerado tradicionalmente por la jurisprudencia (vanse las SSTS citadas) y consta en la prctica totalidad de las ordenanzas reguladoras de estos procedimientos. Ahora bien, desde mi punto de vista, y a pesar de lo dispuesto en el CTE, cabe apuntar la siguiente reflexin: el TRLOTAU establece un importante matiz en el artculo 166.3 b) cuando dice que en el expediente de concesin de licencia urbanstica deber constar el informe o informes tcnicos, previstos en las correspondientes Ordenanzas o en la legislacin sectorial aplicable, que en todo caso debern considerar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin de las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y de conservacin energtica. A la vista de este precepto el informe del tcnico no solo entra a ponderar los aspectos estrictamente urbansticos, sino que tambin debe velar porque se cumplan las disposiciones sobre edificacin y construccin. Sin embargo, en los proyectos bsicos no constan tales extremos, ya que las determinaciones previstas en las normas bsicas de edificacin, etc., se incorporan al proyecto de ejecucin y no al bsico. Por todo ello, en mi opinin, a partir de la entrada en vigor de la LOTAU cabe plantearse si es suficiente en Castilla-La Mancha la presentacin del proyecto bsico para obtener la licencia urbanstica. Cmo va a informar un tcnico, favorable o desfavorablemente, un proyecto bsico donde no constan los elementos de juicio necesarios para verificar si se cumplen las normas sobre edificacin y construccin, reduccin del impacto ambiental y de conservacin energtica? En todo caso hay hay que tener en cuenta que el CTE es una norma de carcter bsico y por tanto su aplicabilidad es directa a los efectos que aqu estudiamos. As lo dispone su disposicin final primera, cuando dice que: Este Real Decreto tiene carcter bsico y se dicta al amparo de las competencias que se atribuyen al Estado en los artculos 149.1.16., 23. y 25. de la Constitucin Espaola, en materia de bases y coordinacin nacional de la sanidad, proteccin del medio ambiente y bases del rgimen minero y energtico, respectivamente . Hecha la anterior reflexin cabe recordar que si se concede licencia urbanstica con el proyecto bsico, deber o podr llevar aparejada la correspondiente tasa e impuesto (ICIO), segn lo que tenga estipulado el respectivo Ayuntamiento. Y la posterior concesin de la licencia urbanstica de ejecucin, una vez presentado el proyecto de ejecucin, tambin puede conllevar una nueva tasa. Sobre esta cuestin resultan esclarecedoras la STS de 9 de enero de 1997, recurso: 150/1991 (LA LEY 5904/1997) y la STS de Justicia de Canarias, de 18 de abril de 2006 (LA LEY 59114/2006), segn esta ltima: as lo ha puesto de relieve pacfica jurisprudencia, que el proyecto de ejecucin constituye un acto administrativo que goza de autonoma a efectos de impugnacin, sin que la firmeza del proyecto bsico excluya esa posibilidad de impugnacin autnoma. En efecto, es sabido que la
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licencia de ejecucin, por su propia naturaleza, se limita a autorizar el inicio de las obras y acomodar las mismas al proyecto autorizado. Es decir, la Administracin debe velar por la acomodacin entre uno y otro. Uno y otro (proyecto bsico y de ejecucin) son actos administrativos declarativos de derechos, pero desconectados temporalmente, de forma que es perfectamente posible el examen de legalidad del proyecto de ejecucin cuando las obras no se acomodan al proyecto autorizado, o cuando dicho proyecto vulnera una medida suspensiva. Sobre posibles cambios normativos entre la concesin de la licencia con el proyecto bsico y la presentacin del proyecto de ejecucin, la STS de 10 de diciembre de 1998 (LA LEY 189/1999) considera que es de aplicacin la norma en vigor en el momento de la concesin de la licencia con el proyecto bsico. b) Proyecto sobre Telecomunicaciones regulado en el Real Decreto-ley 1/1998 de 27 de febrero y RD 279/1999 de 22 febrero y el Estudio de Seguridad y Salud del RD 1627/1997. En cuanto al momento de aportarse el estudio de seguridad y salud, hemos de tener en cuenta que si la concesin de la licencia urbanstica definitiva depende de la presentacin del proyecto de ejecucin, en el que, como seala el artculo 17 del Real Decreto 1627/1997, deber incluirse el estudio de seguridad y salud, no parece del todo correcto otorgar la licencia municipal condicionada a la presentacin del estudio de seguridad y salud con carcter previo al inicio de las obras, porque el citado Real Decreto 1627/1997 impone su inclusin en el proyecto de ejecucin de la obra. Sin embargo, la Redaccin de El Consultor de los Ayuntamientos considera que al ser posible la concesin de la licencia con el proyecto bsico, deber condicionarse el inicio de las obras a la presentacin del proyecto de ejecucin, en el que, como seala el artculo 17 del Real Decreto 1627/1997, deber incluirse el estudio bsico de seguridad y salud. c) La acreditacin de los tcnicos intervinientes. Como hemos visto, antes del inicio de la obra, y una vez iniciada sta, deben intervenir diversos profesionales, surgiendo la duda de cundo han de acreditarse ante el Ayuntamiento. Sobre este aspecto nada dice el TRLOTAU ni la legislacin sectorial o supletoria, debindose entonces analizar por separado cada supuesto. 1 En cuanto a los directores de la obra y directores de ejecucin de obra ha de entenderse que su designacin en nada afecta a la constatacin del cumplimiento de las normas sobre edificacin y urbansticas aplicables para conceder la
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licencia urbanstica. Por tanto, considero correcto conceder la licencia urbanstica sin que conste tal designacin, pero condicionada a que no podrn iniciarse las obras hasta tanto no estn acreditados en el respectivo Ayuntamiento . 2 Respecto al coordinador de seguridad y salud en la redaccin del proyecto, lgicamente vendr designado y determinado en el correspondiente proyecto. 3 En cuanto al coordinador de seguridad y salud en la ejecucin de la obra hemos de darle el mismo tratamiento que a los tcnicos anteriores, esto es, que su designacin y acreditacin ante el Ayuntamiento deber producirse una vez concedida la licencia urbanstica y antes de iniciar las obras. Sobre este asunto la Redaccin de El Consultor opina que debe acreditarse antes de concederse la licencia urbanstica. Opinin que no comparto por las razones expuestas. 5.4.2.2.4 El visado colegial y urbanstico Sobre el visado colegial y urbanstico nada dice el TRLOTAU, ya que solo hay una mencin a dicho documento en el artculo 138 sobre la inspeccin peridica de construcciones y edificaciones. Por tanto, ante esta laguna hemos de acudir a las normas de carcter bsico y supletorio estatales. En cuanto a las disposiciones estatales dictadas con posterioridad a la STC 61/1997, como son la derogada Ley 6/1998, de 13 de abril, la vigente ley estatal 8/2007 o el RD 1093/1997 de 4 julio, no dicen absolutamente nada sobre el visado de los proyectos, como tampoco hacen alusin alguna a la documentacin necesaria para la solicitud de licencias, al ser ste un aspecto a regular por las Comunidades Autnomas. De la normativa estatal, de aplicacin general, solo el artculo 10.2 b) de la LOE se refiere a la obligacin de que el proyectista vise los proyectos: Redactar el proyecto con sujecin a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos. En este sentido el CTE dispone que los proyectos bsicos y de ejecucin deben visarse. Todo ello nos indica que en Espaa es preceptivo visar los proyectos que se presentan junto con las solicitudes de licencias urbansticas. Con carcter supletorio, el TRLS de 1976 establece en su artculo 228.3 que los Colegios Profesionales que tuvieran encomendado el visado de los proyectos tcnicos precisos para la obtencin de licencias, denegarn dicho visado a los que contuvieran alguna de las infracciones previstas en el artculo 226.2 de dicho TRLS de 1976 . Por su parte el RDU, en desarrollo de los citados artculos 228 y 226 del TRLS de 1976, establece en su artculo 46 que los Colegios profesionales que tuvieran encomendado el visado de los proyectos tcnicos precisos para la obtencin de licencias denegarn dicho visado a los que contuvieran alguna infraccin grave y manifiesta de Normas relativas a parcelaciones, uso de suelo, altura, volumen y situacin de las edificaciones y ocupacin permitida de la superficie de las parcelas.
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El artculo 49.1 del RDU dispone que: La denegacin del visado por razones urbansticas no impedir al particular interesado presentar el proyecto ante la Administracin municipal o el rgano urbanstico competente para otorgar la licencia, alegando cuando estime procedente para justificar la inexistencia de la infraccin que sirvi de base para la denegacin del visado y solicitando, a la vez, la licencia. Y finalmente, el artculo 50.1 del RDU estipula que: La Administracin municipal otorgar o denegar la licencia a la vista de cuantos datos e informes obren en el expediente administrativo, y contra su resolucin no cabr otro recurso que el jurisdiccional, previo al de reposicin. 2. La resolucin por la que se otorgue o deniegue la licencia de construccin se notificar, en todo caso, al Colegio profesional que hubiere intervenido en el trmite del visado del proyecto correspondiente. A la vista de la normativa expuesta debemos distinguir dos clases de visados: a) El Colegial: que acredita la capacidad e identidad del proyectista. b) El Urbanstico: que vela porque el proyecto se adecue a la normativa urbanstica. FERNNDEZ RODRGUEZ realiza una clara exposicin de los aspectos ms destacables de esta tcnica adicional de control en su Manual de Derecho Urbanstico, que sintetizo de la siguiente manera: 1 La solicitud del visado colegial de los proyectos es ya no solo una obligacin derivada de las normas corporativas que disciplinan el ejercicio de las profesiones, sino una exigencia especficamente impuesta por el ordenamiento urbanstico general a los distintos profesionales (artculo 47.1 RDU: Con anterioridad a la solicitud de licencia ante la Administracin municipal, los colegiados presentarn en el Colegio respectivo los proyectos tcnicos, con declaracin formulada bajo su responsabilidad sobre las circunstancias y normativas urbansticas de aplicacin ). 2 El visado colegial es un acto administrativo, en cuanto emanado de un ente pblico en el ejercicio de una potestad administrativa, consistente en una declaracin de juicio sobre la conformidad del proyecto tcnico con la normativa urbanstica bsica en cada caso aplicable. 3 La produccin del acto en que el visado consiste se sujeta a la regla del silencio positivo, entendindose en consecuencia otorgado si no se produce decisin expresa en el plazo de veinte das desde la entrada del proyecto en el Colegio (artculo 48 RDU). 4 La denegacin del visado por razones urbansticas, no impide solicitar la correspondiente licencia (artculo 49.1 RDU), en garanta de lo cual el artculo 49.2 RDU obliga a los Colegios a entregar a los interesados, a peticin de stos, los proyectos presentados en su da.
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5 El visado se configura tcnicamente como un informe, ciertamente preceptivo, pero carente en todo caso de valor vinculante para el Ayuntamiento, por lo que su denegacin por razones urbansticas no determina por s sola la de la licencia municipal, que la Corporacin otorgar o no a la vista de cuantos datos e informes obren en el expediente administrativo (artculo 50.1 RDU). 6 La resolucin municipal sobre la peticin de licencia debe ser notificada en todo caso al Colegio profesional que intervino en el trmite de visado a fin de que ste pueda ejercitar las acciones procedentes en el supuesto de que discrepe de su contenido (artculo 50.2 RDU). 7 Aunque, como ya se ha dicho, la denegacin del visado por razones urbansticas no impide solicitar y obtener la licencia, lo cual pone al peticionario de sta a cubierto de todo dao, es obvio que dicha denegacin s puede perjudicar al profesional autor del proyecto en su prestigio o, incluso, en su economa. Es por ello admisible la impugnacin por ste del acto denegatorio en la va administrativa colegial primero (mediante recurso de reposicin ante la propia Junta de Gobierno del Colegio: artculo 10 de las Normas corporativas reguladoras del aspecto urbanstico del visado colegial aprobadas por el Consejo Superior de Colegios de Arquitectos) y en la contencioso-administrativa despus. 8 Esta regulacin, que, como ha podido comprobarse, intenta garantizar los distintos intereses en juego (el inters pblico por un lado y los intereses peculiares y privativos de los Colegios, los profesionales y los interesados por otro), es aplicable a todos los proyectos tcnicos precisos para la obtencin de licencias (no, por lo tanto, a los Planes y dems Normas urbansticas, ni a las obras menores, de cerramiento, colocacin de carteles y primera utilizacin de los edificios o modificacin del uso de los mismos, supuesto que en estos casos no es preciso proyecto tcnico alguno con la nica excepcin de los relativos a obras del Estado, Comunidades Autnomas, Organismos autnomos y Entidades locales, supuestos en los que el visado queda suplido por la intervencin de la Oficina de Supervisin de proyectos o la aprobacin tcnica de la Entidad correspondiente (artculo 47.2 RDU). Algunas Comunidad Autnomas, como Asturias y Galicia, han suprimido la obligatoriedad del visado urbanstico, dejando vigente el visado colegial (artculo 229.3 Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenacin del territorio y urbanismo, establece que: Queda sin efecto la exigencia del visado urbanstico cuya emisin atribuye a los Colegios Profesionales, de igual modo, el artculo 12 del Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanstica para el desarrollo y aplicacin de la Ley del suelo de Galicia) . De lo dicho hasta aqu podemos confirmar, tal y como hace el TS en su sentencia de 23 de junio de 1992 , que el visado no constituye solo una obligacin entre
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el colegio y el colegiado, sino un presupuesto de admisibilidad de todos los proyectos tcnicos y, por tanto, de las solicitudes de licencia urbanstica. 5.4.2.2.5 Deber municipal de comprobar la validez de la documentacin aportada y la competencia de los tcnicos Son conocidas las complicaciones que conlleva determinar la idoneidad de los tcnicos para la redaccin de proyectos, as como las dificultades que ello supone para los operadores urbansticos, especialmente para los responsables municipales que tienen que valorar la capacidad y competencia de un tcnico para suscribir o no un proyecto. Es por ello que traigo a colacin un esquema bsico elaborado por SALA SNCHEZ que nos ayudar en dicha tarea; en resumen, establece la siguiente distribucin de competencias : 1) Obras de edificacin del mbito de la arquitectura, definidas por los usos principales especificados en el Grupo a), nm. 1 del artculo 2 de la LOE, que precisan de proyecto arquitectnico y para los que solo estn habilitados los Arquitectos. 2) Obras de edificacin del mbito de las ingenieras, incluidas en el repertorio de usos principales del Grupo b), nm. 1 del artculo 2 de la LOE, que precisan de proyecto arquitectnico, y para las que estn habilitados los Arquitectos, con carcter general, y los Ingenieros y los Ingenieros Tcnicos, con arreglo a lo que determinen las disposiciones legales vigentes para cada profesin, de acuerdo, adems, con sus especialidades y competencias especficas. 3) Obras de edificacin innominadas, definidas residualmente en el Grupo c), nm. 1, del artculo 2 de la LOE, por exclusin de los usos principales consignados en los Grupos a) y b), que no precisan de proyecto arquitectnico, y para la redaccin de cuyo proyecto tcnico estn habilitados, en todos los casos, los Arquitectos y los Arquitectos Tcnicos (titulados generalistas) y los Ingenieros e Ingenieros Tcnicos con arreglo a lo que determinen las disposiciones legales vigentes para cada profesin, de acuerdo con sus especialidades y competencias especficas. 4) Obras de edificacin excluidas de la LOE, precisadas de documentacin tcnica definitoria de los trabajos a realizar y de la normativa aplicable, incluida la de seguridad y salud laboral, para cuya redaccin estarn habilitados los Arquitectos y los Arquitectos Tcnicos con carcter general y los Ingenieros e Ingenieros Tcnicos segn su especialidad y competencia. Todo ello viene referido tanto a las obras de nueva construccin como a las intervenciones sobre edificaciones existentes, cuando se altere su configuracin arquitectnica, en los trminos, estas ltimas, definidos por el nm. 2 del artculo 2 de la LOE. Dicho esto, hemos de recordar que es competencia y, por ello obligacin de los Ayuntamientos velar porque los proyectos y estudios que sirven de base a la
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concesin de licencias urbansticas estn suscritos por tcnicos competentes, sin que dicha supervisin se pueda entender sustituida por el visado colegial, ya que este visado no desplaza la competencia del rgano de la Administracin decisoria. Por tanto, la Administracin no est vinculada por el criterio del Colegio Profesional. Prueba de ello es que el citado artculo 49 del Reglamento de Disciplina Urbanstica establece a este respecto que la denegacin del visado por razones urbansticas no impedir al particular interesado presentar el proyecto ante la Administracin municipal o el rgano urbanstico competente para otorgar la licencia, alegando cuanto estime procedente para justificar la inexistencia de la infraccin que sirvi de base para la denegacin del visado y solicitando, a la vez, la licencia. Sobre el deber municipal de revisar y comprobar la competencia de los tcnicos resulta especialmente esclarecedora la STS de 21 de julio de 1997 (LA LEY 9712/1997), sin olvidar otros pronunciamientos como los contenidos en las SSTS de 10 de octubre de 1990; 7 de noviembre de 1991; 30 de enero de 1990; 18 de junio de 1992; 7 de diciembre de 1992; 5 de junio de 1993; 4 de julio de 1994; 11 de julio 1995 y 26 de septiembre de 1997, etc. Tambin el TSJ de Castilla-La Mancha constata dicha doctrina en la sentencia 28 de julio de 1998, nm. 633/1998, cuando considera que: es obligacin del Ayuntamiento conocer y pronunciarse sobre la idoneidad del tcnico, antes de que el proyecto fuera sometido a licencias de obras, denegando la misma cuando considere incompetente el redactor de aqul. Sobre este particular la legislacin estatal vigente, de aplicacin directa, evidenciando la importancia del documento que sirve de soporte a la licencia y que ste venga suscrito por tcnico competente, ha establecido su obligatoriedad en la Ley 8/2007 del Suelo y el RD 1093/1997, de 4 julio . Del mismo modo, el TRLOTAU establece en los artculos 166.1.2.b) y 166.1.1.b): 1. El procedimiento se iniciar a instancia del interesado, a cuya solicitud deber acompaar: b) Proyecto suscrito, en su caso, por tcnico competente, comprensivo de los planos y prescripciones. Las Comunidades Autnomas tambin han determinado en sus respectivas normas urbansticas la importancia de que el proyecto venga suscrito por tcnico competente . Sobre el tema que venimos tratando el TS ha reconocido en su sentencia de 28 abril 2004 (LA LEY 1529/2004), donde se analiza el problema de la competencia entre tcnicos en materia urbanstica, la competencia de los arquitectos tcnicos y abogados para redactar proyectos de reparcelacin. Analizada la trascendencia de determinar la competencia del tcnico autor del proyecto, hay que tener en cuenta que, la concesin de licencias sobre proyectos suscritos por tcnicos incompetentes sita al Ayuntamiento en una posicin de responsable patrimonial que sobre tal extremo se pudieran derivar. El Ayuntamiento
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puede ser responsable tanto si declara un proyecto inidneamente suscrito y no concede por tal causa la licencia, y luego se acredita la idoneidad, como cuando concede la licencia sobre un proyecto suscrito por tcnico incompetente. Aqu de nuevo he de poner de manifiesto la insuficiencia de personal tcnico en los pequeos municipios para cumplir con dicha tarea. 5.4.2.2.6 Ante la presentacin de una solicitud de licencia urbanstica sin proyecto tcnico, o con proyecto sin visar o suscrito por tcnico incompetente, qu procedera, la denegacin de la licencia o la subsanacin de las deficiencias? Desde mi punto de vista, la falta de documentacin o las deficiencias en la misma desencadena el trmite incidental del artculo 71.1 de la LRJPAC , en ningn caso la denegacin de un derecho subjetivo sobre el que no se ha podido opinar. En caso de no aportarse la documentacin procede el archivo de las actuaciones, nunca la denegacin. As lo entiende el TS en sentencia de 7 de mayo de 1987 (LA LEY 122-4/1987) . Dicho lo anterior hay que recordar que la concesin de una licencia urbanstica con un proyecto no visado, segn la STS de 7 de noviembre de 1984 no puede provocar la nulidad de pleno derecho pues no supone una total falta de procedimiento sino nicamente el defectuoso cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para la obtencin de la licencia . Ahora bien, la concesin de la licencia con un proyecto no visado determina la anulabilidad de la misma. En este sentido la STS de 14 de octubre de 1998 (LA LEY JURIS 9857/1998) . Finalmente cabe destacar la responsabilidad de todo orden que corresponde a los autores de los proyectos y dems documentacin que ha servido de base a la solicitud de la licencia urbanstica. El artculo 171 del TRLOTAU se hace eco de ello y establece expresamente que el profesional autor de la documentacin tcnica en que se fundamente la solicitud de licencia responder a los efectos que procedan legalmente, de la exactitud y veracidad de los datos de carcter tcnico consignados en ella. 5.4.2.3 La autorizacin o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislacin en cada caso aplicable, as como de la concesin o concesiones correspondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupacin o utilizacin de dominio pblico del que sea titular Administracin distinta Como ya hemos estudiado, los citados artculos 161.2 c) y 63.1.2. a) del TRLOTAU sitan al Ayuntamiento como fiscalizador ltimo, esto es, que los actos de uso del suelo y de la edificacin a ejecutar cumplen todas las bendiciones, no solo las municipales sino tambin las extramunicipales.
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Es tradicin en nuestro derecho urbanstico el establecimiento como requisito previo a la concesin de licencia urbanstica la verificacin municipal de que se han obtenido las autorizaciones y licencias preceptivas establecidas por la legislacin sectorial. En ocasiones, la realizacin de una actividad requiere varias licencias, autorizaciones, informes (preceptivos, determinantes y vinculantes), pronunciamientos en definitiva emitidos por rganos extramunicipales que afectan al procedimiento de concesin de licencia municipal. Esto es as, porque la intervencin llevada a cabo por el Ayuntamiento se circunscribe a verificar la adecuacin de la actividad pretendida a la ordenacin urbanstica aplicable en ese municipio, pero ello no es bice para que dicha actividad pueda afectar a otros intereses pblicos protegidos, regulados por las legislaciones sectoriales no especficamente de carcter urbanstico, siendo otras Administraciones las llamadas a velar por la conformidad de lo proyectado con dichas normas sectoriales. Debido a la importancia y complejidad de este tema conviene ordenar de forma sistemtica, en la medida de lo posible, las interferencias y concurrencias de procedimientos y competencias que afectan a determinados actos de uso del suelo y de edificacin. Sobre este aspecto, GARCA DE ENTERRA y PAREJO ALFONSO distinguan dos regmenes: a) Concurrencia en rgimen de independencia procedimental y conservacin de la sustantividad propia de cada intervencin administrativa, que a su vez se divide en dos clases: Los actos de intervencin no se condicionan recprocamente (concurrencia perfecta). Uno de los actos es previo y necesario para el otorgamiento del otro (concurrencia imperfecta). b) Concurrencia en rgimen de unidad procedimental y de acto resolutorio. Por su parte, GONZLEZ PREZ denomina a esta cuestin: modalidades de la articulacin de las respectivas competencias, distinguiendo las siguientes: a) Independencia de procedimientos. Cada uno de los rganos administrativos actuar en su esfera de competencia. El interesado deber dirigirse a cada uno de ellos, incoando los respectivos procedimientos, a fin de obtener todas aquellas autorizaciones exigidas. Estas intervenciones y procedimientos distintos a los propiamente urbansticos pueden exigirse: Con carcter previo a las urbansticas. En cuyo caso la obtencin de aqulla ser requisito previo a la municipal. Con absoluta independencia de la urbanstica, en cuyo caso, el interesado podr instar el procedimiento para obtener la licencia de urbanismo, antes, despus o simultneamente a los procedimientos para obtener las dems autorizaciones. En ambos supuestos el procedimiento para la obtencin de la licencia de urbanismo ser el ordinario. No resultar afectado su rgimen jurdico por la exigencia de las otras, salvo el carcter de requisito previo que pueda tener otra autorizacin.
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b) Procedimiento nico. Las autorizaciones distintas a las urbansticas pueden configurarse: Limitndose al informe del rgano administrativo en cada caso competente. Exigindose que el informe sea favorable a una autorizacin administrativa concurrente. Es fcil comprobar cmo estos autores coinciden en lo sustancial en sus respectivas clasificaciones. No obstante, y desde mi punto de vista, esta concurrencia de licencias y autorizaciones diversas opera de distinta forma dependiendo del tipo de actividad proyectada, en unos casos los procedimientos son completamente independientes, mientras que en otros la obtencin de una condiciona y es requisito previo para la obtencin de la otra. En cualquier caso, hasta que todas las autorizaciones no se obtienen la actividad o el acto no pueden ejecutarse. Hay dos aspectos a tener en cuenta en este tipo de procedimientos, uno es el que deriva del orden cronolgico de las intervenciones administrativas, y, otro, el que se desprende del carcter vinculante o no del pronunciamiento. Desde un punto vista cronolgico una actuacin administrativa requiere el previo pronunciamiento en el tiempo de otra administracin, sin dicha intervencin previa no se puede continuar el procedimiento. Por ejemplo, la preceptiva autorizacin previa de la administracin titular de una carretera para una instalacin en sus proximidades . Desde el punto de vista del alcance y contenido del informe o acto administrativo depender que podamos o no continuar el procedimiento y resolver en consecuencia. Por ejemplo la calificacin previa urbanstica de la administracin autonmica para construcciones en suelo rstico (artculo 63 y siguientes del TRLOTAU), si es negativa el Ayuntamiento no puede continuar el procedimiento, ni consecuentemente conceder la licencia. Sobre esta cuestin el artculo 84. 3 de la LRBRL dispone que: Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones pblicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las entidades locales, respetndose en todo caso lo dispuesto en las oportunas leyes sectoriales. En el mbito urbanstico este principio se materializa en el artculo 2 del RDU cuando dice que: 1. Cuando los actos de edificacin y uso del suelo y aquellos otros previstos en este Reglamento se realizaren por particulares en terrenos de dominio pblico, se exigir tambin licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio pblico. 2. La falta de autorizacin o concesin o su denegacin impedir al particular obtener la licencia y al rgano competente otorgarla. En el mismo sentido el artculo 178.1 del TR de 1976.
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En mi opinin, se pueden distinguir las siguientes frmulas de concurrencia: 1 Licencias, autorizaciones e informes extramunicipales previos a la solicitud. Hasta que todas ellas no se obtienen y aportan con la solicitud de manera expresa, el procedimiento no puede iniciarse ni obviamente la actividad desarrollarse. Es aqu donde tiene total aplicacin el citado artculo 2 del RDU. Por tanto, desde un punto de vista cronolgico son previas. Las legislaciones urbansticas dictadas por las diversas Comunidades Autnomas han establecido frmulas similares al citado artculo 2 del RDU . En todo caso, las obras proyectadas que afecten al dominio pblico requieren licencia municipal y permiso de la Administracin titular del mismo, as podemos destacar los siguientes supuestos: Actuaciones sobre el dominio de carreteras, de toda ndole y titularidad, Estatal, Autonmica o Provincial. Actuaciones sobre dominio pblico afectado por la zona martimo-terrestre (Ley de Costas de 28 de julio de 1988). Actuaciones sobre dominio pblico hidrulico (TR 1/2001 de 20 de junio, de aguas). Actuaciones sobre zonas de inters para la defensa nacional (Ley 8/1975, de 12 de marzo modificada por ley 37/1988 de 28 de diciembre y ley 31/1990 de 27 de diciembre). Actuaciones que afecten al Patrimonio Histrico Artstico (Ley 16/1985, de 25 de junio del Patrimonio Histrico Espaol). Actuaciones que afecten Parques Naturales, Nacionales, etc. Actos que afecten al subsuelo, minas, explotaciones energticas (parques elicos, plantas petrolferas, etc.). Dominio pblico radioelctrico. Dominio pblico areo, e instalaciones aeroportuarias, etc. Cabe destacar como las legislaciones autonmicas establecen la necesidad de obtener autorizacin previa del rgano autonmico correspondiente para la instalacin, construccin y apertura de centros de diversa naturaleza, como son los destinados a actividades Sanitarias, Servicios Sociales, Educacin, etc. 2 Licencias, autorizaciones e informes extramunicipales una vez iniciado el procedimiento: En esta clasificacin hay que distinguir cuatro subvariedades: Que el pronunciamiento extramunicipal se obtenga al margen del procedimiento de concesin de licencia urbanstica municipal. Que se tramite en el seno del procedimiento de concesin de licencia, integrado en el mismo, es decir, impulsado por el rgano municipal. Que el pronunciamiento sea vinculante y determinante para el Ayuntamiento.
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Que el acto extramunicipal no sea vinculante y determinante. Lgicamente el encuadramiento en uno u otro tipo, depender de cada regulacin autonmica y de la regulacin especifica de la actividad por la legislacin sectorial (estatal o autonmica) aplicable al caso concreto. A ttulo de ejemplo y hecha esta advertencia, podemos distinguir los siguientes casos: Actuaciones que afectan a travesas de carreteras. Actuaciones en suelo rstico o no urbanizable (que requieran o no declaracin impacto ambiental, tramitacin de expediente de actividades clasificadas), artculo 13.1 de la ley estatal 8/2007 , sin perjuicio de lo previsto por las Comunidades Autnomas. Actividades clasificadas. Actos de uso del suelo y de edificacin para destinarlos a Espectculos Pblicos. Actividades sujetas a declaracin de impacto ambiental. As las cosas, cmo articular todas estas autorizaciones y pronunciamientos interadministrativos? En mi opinin, para dar respuesta a esta pregunta conviene hacer las siguientes recomendaciones: 1 Integrar en un nico procedimiento todos los trmites administrativos, independientemente de las Administraciones que deban intervenir, cuyo final sea la realizacin de una construccin, implantacin de una actividad, desarrollo de una industria, etc. 2 Las legislaciones que someten a intervencin administrativa el ejercicio de determinados actos de edificacin o uso del suelo, deben elaborarse en conexin con las normas ya existentes, deben estar perfectamente articulados e interconectados, para evitar trmites superpuestos, solapados e innecesarios. Si los procedimientos destinados a la declaracin de impacto ambiental, la calificacin de una actividad molesta, las construcciones en suelo rstico se regulan en leyes diferentes e inconexas con la legislacin urbanstica propiamente dicha, el resultado no puede ser otro que el descontrol, la inseguridad jurdica y la ineficacia administrativa. 3 La Concertacin Interadministrativa es una herramienta eficaz y vlida para conseguir la coordinacin que estos procedimientos requieren. El Ayuntamiento debera comunicar a las Administraciones susceptibles de pronunciamientos sobre la actividad proyectada, el tipo de acto o uso del suelo proyectado, para que aqullas emitan su informe en un plazo preclusivo, si lo consideran necesario, advirtiendo siempre que la falta de contestacin en dicho plazo conlleva la conformidad con lo proyectado, algo as previene el TRLOTAU, en sus artculos 166.3 a) y 169.4 a) respectivamente. Se trata, en resumidas cuentas, de que el promotor de una actuacin, antes de realizar gastos intiles y actuaciones equvocas, sepa el procedimiento a seguir, la documentacin precisa y los trmites necesarios, al igual que un viajero que se
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marca una meta o destino, puede ir a la aventura o bien programarse el itinerario, estudiarlo y en su caso realizarlo. La programacin ser mucho ms fcil y exacta cuanto ms claros sean los mapas o la carta de navegacin. 5.4.3 Efectos jurdicos del registro de la solicitud: la iniciacin del procedimiento La iniciacin del procedimiento se produce con la recepcin de la solicitud en el Registro del Ayuntamiento competente para la concesin de le licencia urbanstica, desencadenndose estos efectos: a) El primero y primordial, el deber de resolver y notificar la resolucin que proceda (artculo 42.1 de la LRJPA y artculo 176 del ROF). b) El segundo est vinculado a la fecha en que se haya iniciado el procedimiento, mediante el registro de la solicitud correspondiente, que determina el orden de tramitacin y resolucin, aspecto ste de gran importancia en esta materia ya que de la fecha de obtencin de una licencia puede depender otro derecho que est sujeto a concurrencia (artculo 74.2 LRJPA). c) El ayuntamiento deber dar cumplimiento al artculo 42.4 de la LRJPA . d) La iniciacin habilita al ayuntamiento a la adopcin de medidas provisionales conforme establece el artculo 72.1 de la LRJPA y el artculo 166 del ROF. e) En la tramitacin de estos expedientes deber velarse por la aplicacin de los principios de eficacia y eficiencia, tan olvidados en muchos casos. De esta manera se evitar la entrada en juego del silencio administrativo y que el ayuntamiento pueda incurrir en responsabilidad patrimonial, tal y como se deduce del artculo 30, apartados c) y d) de la Ley del Suelo Estatal 8/2007 . 5.4.3.1 Los sujetos que intervienen en el procedimiento Como en todo procedimiento administrativo existen personas fsicas o jurdicas que lo inician y unos rganos administrativos que lo impulsan y resuelven. A) El sujeto solicitante En cuanto al sujeto solicitante de la licencia urbanstica, ste podr ser una persona fsica o jurdica, pblica o privada, o incluso el propio Ayuntamiento, aunque en estos casos cuando los actos de construccin, edificacin y uso del suelo sean promovidos por los Municipios en su propio trmino municipal, el acuerdo que los autorice o apruebe est sujeto a los mismos requisitos y produce los mismos efectos que la licencia urbanstica (en este sentido el artculo 165.3 del TRLOTAU). Por tanto, las Administraciones Pblicas estn obligadas a solicitar la licencia urbanstica, salvo en los casos en que de acuerdo con la legislacin sectorial no sea necesario . Sobre esta obligatoriedad el artculo 7 del RDU reconoce que: 1. Los actos relacionados en el artculo 1 que se promuevan por rganos del Estado
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o Entidades de Derecho pblico que administren bienes estatales estarn igualmente sujetos a licencia municipal. 2. Si el proyecto afectare a varios Municipios, la licencia habr de solicitarse de todos ellos simultnea o sucesivamente. Adems del interesado solicitante puede haber otros interesados en el procedimiento, conforme estipula el artculo 31 de la LRJPA. No olvdemos que en esta materia sigue vigente la accin pblica de conformidad con el artculo 304 del TRLS 1992 . B) rgano municipal competente para resolver El TRLOTAU establece en su artculo 160.2 que la competencia para otorgar la licencia urbanstica corresponder al rgano municipal determinado conforme a la legislacin de rgimen local. Esta declaracin del artculo 160 del TRLOTAU confirma una tradicin presente en nuestro ordenamiento jurdico que otorga la competencia para la concesin de las licencias urbansticas a los Municipios. Actualmente, tanto la legislacin supletoria estatal como las leyes del suelo que van dictando las respectivas Comunidades Autnomas se inclinan por conferir al Ayuntamiento dicha competencia, que ser efectivamente ejercida por el rgano municipal determinado conforme a la legislacin de rgimen local, rgano que no es otro que el Alcalde segn el artculo 21 q) de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LRBRL). Ahora bien, en cuanto a los municipios de gran poblacin (regulados en el Ttulo X de la LRBRL) el artculo 127.1 e) establece que corresponde a la Junta de Gobierno Local: e) La concesin de cualquier tipo de licencia, salvo que la legislacin sectorial la atribuya expresamente a otro rgano. Por tanto, en los grandes municipios la competencia se ha desplazado del Alcalde a la antigua Comisin de Gobierno, hoy Junta de Gobierno Local. No obstante, hemos de poner de manifiesto la existencia de una frecuente irregularidad que se produce en numerosos municipios, me refiero al vicio de someter la concesin de las licencias urbansticas al Ayuntamiento-Pleno municipal, irregularidad que en determinados casos puede conllevar la nulidad o anulabilidad del acuerdo. La jurisprudencia del TS se decanta por considerar la nulidad del acuerdo adoptado por el Pleno cuando la competencia es del Alcalde [STS de 7 de diciembre de 2000, nm. de recurso: 7262/1995 (LA LEY 1874/2001)] . No obstante, esta postura no es unnimemente seguida ya que el TSJ de Cantabria, en su sentencia de 15 de mayo de 1998, confiere validez al acuerdo adoptado por el Pleno cuando est presente el Alcalde y vote a favor del acuerdo adoptado. 5.4.3.2 Rgimen jurdico aplicable ante los cambios normativos tras la solicitud Otro aspecto importante a la hora de tratar el procedimiento administrativo para la concesin de licencia urbanstica es determinar, desde el punto de vista cro-
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nolgico, qu norma jurdica hay que aplicar, esto es, la de la solicitud o la norma vigente en el momento de la concesin. Ya se ha advertido reiteradamente el carcter reglado de la licencia y que la misma deber concederse o denegarse de acuerdo con la legislacin, normas e instrumentos urbansticos de todo orden aplicables en el trmino municipal correspondiente. El TRLOTAU, a diferencia de la mayora de las normas de otras Comunidades Autnomas , no establece nada respecto de la normativa aplicable a la hora de resolverse la licencia urbanstica, es decir, la normativa de la solicitud o de la resolucin. El derecho supletorio tampoco establece la normativa a tener en cuenta en la resolucin de estos expedientes, de ah que tengamos que acudir a las posiciones adoptadas por la doctrina cientfica y jurisprudencial, sobre todo cuando se ha producido un cambio normativo desde el momento en que se solicita la licencia y cuando termina el plazo para resolver, esto es, qu norma aplicamos, la vigente al momento de la solicitud o de la concesin. Sobre este aspecto conviene recordar que hubo dos posiciones jurisprudenciales: a) La mayoritaria basada en el principio tempus regit actum, es decir, la norma en vigor en el momento de la solicitud, entre las que podemos destacar las sentencias del TS de 12 de junio de 1972, 24 de febrero de 1978, de 11 de diciembre de 1978, 6 de diciembre de 1980 y 30 de junio de 1987. Consideraban que ste era el momento de referencia para resolver con la finalidad de evitar dilaciones indebidas en la resolucin de los procedimientos . b) La minoritaria, que consideraba la normativa vigente en la fecha de la concesin como la referente para conceder o no la licencia (SSTS 15 de marzo y 21 de diciembre de 1978). En el ao 1981 y antes de la importante sentencia del TS de 15 de abril de 1981, GARCA DE ENTERRA y PAREJO ALFONSO se decantaban por la primera corriente doctrinal expuesta, es decir, por entender que la normativa aplicable sera la que estuviera en vigor en el momento de la solicitud, por tres razones: 1 La aplicacin de un planeamiento que entra en vigor con posterioridad a la solicitud supone aplicar retroactivamente la norma. 2 Que la Administracin debe utilizar el sistema de suspensin de licencias para evitar estos problemas. 3 Si no se aplica la tcnica de la suspensin y hay que conceder la licencia, contradiciendo sta la futura ordenacin, la solucin no puede ser aplicar la ordenacin que todava no est vigente y denegar la licencia, debiendo en estos casos aplicar el artculo 16 del RS: Las licencias quedarn sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y debern ser revocadas
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cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazn, habran justificado la denegacin y podrn serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciacin, es decir, proceder forzosamente a la revocacin con las indemnizaciones que procedan. Esta disparidad de criterios fue resuelta por la Sala de Revisin del TS en la citada sentencia de 15 de abril de 1981, poniendo fin a dicha controversia, al establecer el siguiente criterio: a) Si la Administracin resolva dentro del plazo previsto en la norma se aplicaba la regulacin vigente en el momento de la concesin. b) Si resolva fuera de plazo previsto la norma aplicable era la vigente en el momento de la solicitud. Actualmente se ha adoptado este ltimo criterio, que penaliza las resoluciones dictadas fuera de plazo: SSTS de 13 de noviembre de 1989; 10 de abril de 1990 (que recoge una relacin de sentencias del TS en el mismo sentido), 26 de abril de 1984, de 6 de febrero de 1998, 22 de julio de 1995 (LA LEY 9175/1995), 26 de marzo de 1996 (LA LEY 5602/1996), etc. En el mismo sentido se han manifestado los Tribunales superiores de Justicia, as la sentencia del TSJ de Canarias, de 10 de mayo de 1996; la sentencia del TSJ de Castilla Len, de 12 de mayo de 1995, etc. . El TSJ de Castilla-La Mancha admite dicha doctrina en la sentencia de 14 de julio de 2001, recurso 1384/1998. Expuesta la doctrina al respecto, una vez concedida la licencia los cambios normativos podrn desencadenar un procedimiento administrativo destinado a la revocacin de la licencia urbanstica pero nunca de plano, es decir, no debe confundirse la normativa aplicable en la resolucin de un procedimiento con la revocacin de las licencias urbansticas por motivos de ilegalidad sobrevenida, en este sentido la STSJ de Madrid, de 7 de marzo de 2002 (LA LEY 5722/2002) . Sobre esta cuestin, la citada STS de 10 de diciembre de 1998 (LA LEY 189/1999) considera que: una vez obtenida la licencia con el proyecto bsico, la posterior presentacin del proyecto de ejecucin adaptado a aqul habilita para el puro comienzo material de las obras, pero no para denegar la licencia (ya concedida) con base en posibles cambios normativos producidos posteriormente. Y ello porque la aplicacin de la normativa urbanstica debe realizarla el Ayuntamiento a la vista de la solicitud de licencia acompaada por el proyecto bsico, pero no cuando (otorgada ya la licencia en firme expresa o presuntamente) el interesado se limita a presentar el proyecto de ejecucin para el comienzo de las obras. Desde mi punto de vista el tema hoy es mucho ms complejo de lo que parece, ya que no comparto la solucin adoptada por la jurisprudencia, ni por los profesores citados, en base a las siguientes razones: 1 Cuando el promotor solicita una licencia y durante la tramitacin de la
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misma se produce un cambio normativo, que conlleva la denegacin de la licencia urbanstica conforme a la nueva norma, la Administracin a la hora de resolver es consciente de que si aplica la norma de la solicitud tendr que conceder una licencia que es contraria a la norma en vigor en el momento de la concesin. Esta situacin provoca la entrada en juego del artculo 30, c) y d) de la ley del Suelo Estatal 8/2007, que establece lo siguiente: c) La modificacin o extincin de la eficacia de los ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenacin territorial o urbanstica. d) La anulacin de los ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades, as como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegacin improcedente. En ningn caso habr lugar a indemnizacin si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. En este sentido, el TRLOTAU tambin ha establecido ese principio en el artculo 162.2 cuando dice que: Cuando las licencias urbansticas resulten sobrevenidamente disconformes con el planeamiento de ordenacin territorial y urbanstica, en virtud de la aprobacin de un nuevo instrumento prevalente o de la innovacin del vigente al tiempo de aqullas y las obras no hayan an concluido, el Municipio y, en caso de inactividad de ste, el rgano autonmico competente: a) Declarar, motivadamente, la disconformidad y acordar, como medida cautelar, la suspensin inmediata de las obras o de los usos por plazo que no puede ser superior a cuatro meses. b) Dentro del perodo de vigencia de la medida cautelar y previa audiencia del interesado, revocar la licencia en todo o en parte, determinando, en su caso, los trminos y condiciones en que las obras ya iniciadas o los usos que venan desarrollndose pueden ser terminadas o continuar desarrollndose, respectivamente, con fijacin de la indemnizacin a que haya lugar por los daos y perjuicios causados. De la lectura de dicho artculo podemos considerar que si aun existiendo licencia en vigor procede su revocacin, para no permitir actos en contra de la legislacin urbanstica, y las consiguientes edificaciones fuera de ordenacin, an ms justificada es la resolucin del expediente conforme a la norma jurdica aplicable en el momento de la resolucin, ya que en caso contrario estaramos autorizando algo que luego habra que revocar. Para no llegar a esta situacin, a mi entender absurda, procede siempre conceder la licencia conforme a la norma aplicable en el momento de la resolucin del expediente tal y como han previsto las normas autonmicas expuestas. 2 En cuanto a la segunda razn, partiendo de que sea la norma aplicable la vigente en la concesin, y no la de la solicitud, conforme previenen el TRLOTAU, hemos de preguntarnos lo siguiente: Qu ocurre cuando el Ayuntamiento resolvi extemporneamente, y esa tardanza ha hecho que entre en vigor una norma que no lo estaba en el plazo previsto para resolver?
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Segn la doctrina jurisprudencial examinada habra que aplicar la norma de la solicitud para penalizar a la Administracin incumplidora del plazo. Pero esta solucin es incorrecta, en mi opinin, porque si ha transcurrido el plazo legal para resolver y notificar se ha producido un acto presunto favorable o estimatorio de la solicitud, en virtud de los efectos que en estos casos derivan del artculo 43 de la LRJPA y de todas las legislaciones urbansticas autonmicas, reconducindose por tanto la cuestin a la tcnica del silencio administrativo. Si el promotor solicit la licencia y el Ayuntamiento no la resolvi en plazo, deber presumir que ha sido concedida, siempre y cuando la solicitud fuera conforme a la legalidad en el momento en que se desencadenan los efectos del silencio , que no es otro, que el da en que expiraba el plazo para resolver y notificar. Ahora bien, cuando transcurre el plazo sin resolver o notificar la resolucin pueden ocurrir dos cosas: a) Se habr obtenido la licencia urbanstica si lo proyectado era conforme a la legalidad en el momento de expirar el plazo de concesin mediante un acto presunto estimatorio y la Administracin no podr dictar un acto denegatorio con posterioridad, tal y como estipula el artculo 43.4 a) de la LRJPAC: La obligacin de dictar resolucin expresa a que se refiere el apartado primero del artculo 42 se sujetar al siguiente rgimen: a) En los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa posterior a la produccin del acto solo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo. As las cosas, ya no se puede penalizar a la Administracin por resolucin extempornea, porque no puede haberla. b) Si el proyecto no era conforme, de manera clara y manifiesta, a la norma en vigor en el momento de expiracin del citado plazo, no habr acto presunto, ni favorable ni desfavorable, por aplicacin del artculo 242.6 del TR de 1992 (sobre el silencio contra legem se hace un tratamiento especial en el epgrafe de esta obra dedicado a la terminacin del procedimiento). Es decir, si el Ayuntamiento no resuelve en plazo, y la norma vigente en el momento de expirar el plazo es contraria a la solicitud, no entra en juego la tcnica del silencio administrativo, es decir, no tenemos ningn acto administrativo. Finalmente ante esa situacin pueden suceder dos cosas: 1 Que el Ayuntamiento resuelva expresamente denegando la licencia, ya que no est limitado por el artculo 43.4 de la LRJPAC, al no existir un acto presunto previo. 2 Que el Ayuntamiento no resuelva extemporneamente, entonces puede pasar lo siguiente: Que el promotor haya solicitado el certificado de acto presunto, previsto en el nuevo artculo 43.5 de la LRJPAC para forzar, de alguna manera, al Ayuntamiento a que se pronuncie y tampoco conteste.
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Que el promotor crea con razones y argumentos slidos que la solicitud es conforme a la norma aplicable en el momento de expirar el plazo, entonces iniciar las obras previa comunicacin fehaciente al Ayuntamiento. Y entonces ser la Administracin la que deba correr si es que estima que lo proyectado no se adecua a la legalidad, para evitar que con su silencio se originen situaciones de difcil o imposible reparacin. Si el promotor considera que lo proyectado es disconforme con la legalidad, deber solicitar una nueva licencia adaptada a la norma. Desde mi punto de vista, la postura adoptada por la Ley 2/2001 de 25 de junio, de Ordenacin del Territorio, Urbanismo y Suelo de Cantabria, es la ms acertada al establecer en su artculo 192, que solo opera el tan citado principio del artculo 242.6 del TRLS de 1992 cuando adolezcan de vicios esenciales determinantes de su nulidad o que en s mismas constituyan infraccin urbanstica grave. Otra cosa sern las responsabilidades de toda ndole derivadas por no resolver la licencia en tiempo y forma, tal y como previene el citado artculo 30 de la ley del Suelo 8/2007. Como conclusin a todo lo expuesto, y de acuerdo con las normas reguladoras del procedimiento administrativo actual, debe aplicarse siempre la norma vigente, segn los siguientes supuestos: a) Al momento de la concesin, cuando se resuelva expresamente. b) La normativa vigente el da que expira el plazo para resolver el procedimiento en los casos de silencio administrativo. c) En los casos de silencio contra legem no habr licencia urbanstica. No quiero terminar este epgrafe sin denunciar la insensibilidad del Legislador estatal y autonmico, que teniendo conocimiento de problemas y controversias como la aqu tratada, no haya sido capaz de regular en un precepto coherente la solucin a los trascendentes problemas aqu expuestos. 5.5 LA LLAMADA FASE DE ORDENACIN DEL PROCEDIMIENTO Una vez iniciado el procedimiento entramos directamente en el estudio de la fase de instruccin, ya que la llamada fase de ordenacin del procedimiento realmente no es una fase, la ordenacin del procedimiento a que se refiere el captulo II del Ttulo VI de la LRJPA consiste en la actividad de los rganos administrativos que tramitan el procedimiento de alentar e impulsarlo para alcanzar el fin perseguido, pero actos de impulso se dan en todas las fases del procedimiento (iniciacin, instruccin y terminacin). No obstante, los artculos ms importantes sobre este aspecto son los que tratan sobre: la impulsin de oficio en todos los trmites (artculo 74.1 LRJPA), la adopcin de medidas de economa procesal que eviten el alargamiento injustificado del procedimiento (artculos 75 y 76 LRJPAC; 147.1 y 167 ROF), y el principio, tan incumplido, de la obligatoriedad de los plazos (artculos 47 y siguientes de la LRJPAC y 169 ROF).
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5.6 LA FASE DE INSTRUCCIN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIAS URBANSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA El TRLOTAU ha establecido las lneas maestras o trmites esenciales que marcan el itinerario procedimental de los expedientes de licencias urbansticas en sus artculos 161, 163, 166 y 169. Ahora bien, a pesar de que el TRLOTAU marque las coordenadas de la hoja de ruta, cada procedimiento deber adaptarse a las normas especiales y sectoriales aplicables a cada caso concreto. La ruta a seguir depender de dos elementos cardinales, de un lado, el tipo de obra o actividad proyectada; y de otro, las peculiaridades que afecten al suelo o edificacin sobre el que dicha actuacin recaiga. Tambin hemos de recordar cmo en el epgrafe dedicado al procedimiento de licencia urbanstica, el TRLOTAU permita que los ayuntamientos regulasen a travs de sus respectivas ordenanzas dicho procedimiento, pero con respeto absoluto a los trmites preceptivos marcados por el TRLOTAU. De acuerdo con los artculos citados anteriormente, las notas que caracterizan a la instruccin del procedimiento de licencia urbanstica en Castilla-La Mancha son las siguientes: a) Rigidez del procedimiento, al venir diseado por Ley, quedando los ayuntamientos constreidos al mismo. b) Intento de integrar en un nico procedimiento el rgimen urbanstico y el de actividades clasificadas o sujetas a evaluacin de impacto ambiental. c) Introduccin de un trmite novedoso en nuestro derecho procedimental urbanstico como es el deber de comunicar todo procedimiento a las Administraciones afectadas por la solicitud practicada, para que en el plazo de un mes o diez das, segn los casos, emitan informe sobre los aspectos de su competencia [artculo 166.3 a) y 169.4 a) del TRLOTAU] . d) El mantenimiento de los tradicionales trmites preceptivos de carcter jurdico y tcnico, esto es, el informe jurdico y el informe tcnico [artculos 166. 3, b), c) y 169.4 b), c) del TRLOTAU], cuyo estudio, por razones obvias, merecer una especial y detenida atencin. e) El reforzamiento del informe tcnico. Como ya se ha dicho, deber valorar aspectos no solo urbansticos sino tambin la adecuacin del proyecto a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin de las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y de conservacin energtica. f) El silencio administrativo positivo en caso de inactividad administrativa (161.3 del TRLOTAU). g) La suspensin automtica del procedimiento y de los plazos para resolver: Cuando los actos o actividades sujetas a licencia municipal requieran la previa tramitacin de expediente de declaracin de impacto ambiental, hasta tanto se acredite por el solicitante el carcter favorable de dicha declaracin y la inclusin, en su caso, en el proyecto de las medidas correctoras resultantes de las mismas (artculo 163.2 TRLOTAU). Tambin la resolucin del procedimiento
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depender de la declaracin de impacto ambiental, puesto que se denegar la licencia urbanstica cuando aqulla fuera negativa o se incumplieran sus medidas de correccin (artculo 163.2 del TRLOTAU). Cuando el acto est sujeto a calificacin urbanstica (artculos 64.5 del TRLOTAU y 43 del RSR). Expuestos los aspectos esenciales que caracterizan a la instruccin del procedimiento de concesin de licencia urbanstica en Castilla-La Mancha adentrmonos ahora en el estudio de sus trmites. Aunque antes conviene precisar la finalidad y fundamento de esta fase del procedimiento administrativo llamada instruccin. La instruccin del procedimiento de licencia urbanstica es el conjunto de actos, administrativos o no, cuya finalidad es proporcionar al rgano decisor los elementos de juicio necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciar la correspondiente resolucin. Normalmente se realizarn de oficio por el rgano que tramita el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos . Sobre la instruccin procedimental GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ sostienen que el carcter inquisitorial del procedimiento administrativo contribuye a dotar a la Administracin de una amplia libertad para determinar los actos de instruccin adecuados en cada caso, libertad que la LRJPAC respeta, limitndose a enunciar algunos principios generales y a precisar la estructura bsica de los ms habituales: alegaciones, informes y pruebas. Conforme a la sistemtica de SANTAMARA PASTOR , vamos a distinguir entre actos internos (informes) actos externos (alegaciones, informacin pblica y audiencia al interesado) y los mixtos (prueba), atendiendo a la participacin de los interesados, es decir, sern internos los que procedan exclusivamente de la Administracin que instruye el procedimiento y externos los que emanen de los interesados. El procedimiento especfico que es objeto de este estudio est basado en actos de instruccin internos, especialmente informes y dictmenes, ya que debido al carcter reglado de la licencia urbanstica lo fundamental es cotejar que el acto proyectado se adecua a la legalidad. No obstante, hay otros actos de instruccin que tambin pueden tener un importante papel en determinados expedientes, me refiero a los trmites tradicionales contemplados en al LRJPAC, esto es, las alegaciones, la informacin pblica, la prueba y la audiencia al interesado, veamos su aplicacin en estos expedientes. A. Alegaciones El TRLOTAU no hace mencin alguna a este trmite, siendo por ello necesario acudir al procedimiento administrativo comn. Concretamente, el artculo 79
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de la LRJPA dispone que: Los interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento anterior al trmite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros sern tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolucin. En el plano municipal, y atendiendo a la materia objeto de estudio de este libro, conviene tener presente a la hora de tomar una decisin los diversos intereses en juego. As, que no solo ser el interesado-solicitante de la licencia quien podr presentar alegaciones, sino tambin otros interesados que no lo hubieran iniciado, de conformidad con lo previsto en el artculo 31 LRJPA y 181 ROF. En este sentido, vuelvo a recordar que el deber de exigir y velar por el cumplimiento de la legalidad urbanstica corresponde a todos y que el artculo 304 del TRLS de 1992, vigente tras la STC 61/1997, dispone que: 1. Ser pblica la accin para exigir ante los rganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacin urbanstica y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. 2. Si dicha accin est motivada por la ejecucin de obras que se consideren ilegales, podr ejercitarse durante la ejecucin de la mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopcin de las medidas de proteccin de la legalidad urbanstica. B. Informacin Pblica Tampoco alude el TRLOTAU a este trmite dentro del procedimiento de concesin de licencia urbanstica, no siendo por tanto preceptivo. Ahora bien, es sabido que muchos expedientes de licencias urbansticas requieren de este trmite para resolver. Sobre todo cuando estamos ante casos de concurrencia interadministrativa (RAMINP, RGPEP, proyectos sujetos a Declaracin de Impacto Ambiental, obras en suelo rstico, etc.). En estos casos, el Ayuntamiento expone al pblico en general, no solo a los interesados del artculo 31 de la LRJPA, el expediente que se tramita, para que pueda ser consultado por cualquiera durante el plazo correspondiente, y a la vista del mismo pueda presentar sugerencias, alegaciones, etc. Este trmite viene regulado con carcter general en el artculo 86 de la LRJPA374. C. Informes Este es, sin duda, el trmite estrella del procedimiento para la concesin de licencias urbansticas, tal y como se puede deducir del contenido de los artculos
374 De toda la jurisprudencia del TC podemos destacar las siguientes: SSTC 32/1981, F 5., de 28 de J julio (LA LEY 223/1981); 1/1982, F 1., de 28 de enero (LA LEY 40-TC/1982); 44/1982, de 8 de julio (LA J LEY 79-TC/1982), 248/1988, F 4., de 20 diciembre (LA LEY 2633/1988); 141/1993 F 3.; 22 de abril J J (LA LEY 2230-TC/1993), 61/1997, 20 de marzo (LA LEY 9921/1997); 103/1997 F 2.; 20 de mayo (LA J LEY 7346/1997).
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166 y 169 del TRLOTAU, artculo 9.1.1. del RS, 4 del RDU y del contenido de la normativa autonmica reguladora de estos procedimientos. Como ya se dijo, debido a su trascendental importancia ser objeto de estudio detallado ms adelante. D. Prueba El TRLOTAU no se refiere lgicamente a este trmite, aunque no cabe descartarlo. Es sabido que son dos los principios que rigen la prueba en el procedimiento administrativo, el de aportacin y oficialidad. En el tipo de expedientes que estudiamos, poca o ninguna aplicacin tienen estos actos, pero no se puede descartar su utilizacin en virtud de los dos principios expuestos, por ejemplo, cuando se trate de justificar que la obra proyectada no invade el dominio pblico o la comprobacin de la ejecucin material de lo proyectado, etc. Su regulacin bsica viene establecida en el artculo 80 de la LRJPA . E. Audiencia al interesado Finalmente, el TRLOTAU tampoco alude a este trascendental trmite, aunque ello no es bice para reconocer que, junto a las posibilidades de defensa vistas anteriormente, el interesado pueda hacer valer sus pretensiones, en la audiencia al interesado. Este trmite viene proclamado en el artculo 105 CE y regulado, con carcter general, en el artculo 84 de la LRJPAC. Concretamente este ltimo artculo dispone que: Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, se pondrn de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artculo 37.5. 2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez das ni superior a quince, podrn alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. De este artculo se desprende que, una vez que se ha completado el expediente, el interesado tendr la posibilidad de estudiar y analizar el conjunto de documentos y actuaciones que forman parte del mismo, para si lo estima pertinente alegar y presentar los documentos y justificaciones que sirvan de base a sus pretensiones, dndose as cumplimiento al principio bsico del derecho de defensa. Este trmite tiene poca aplicacin en los procedimientos que estudiamos, por dos razones, de un lado, porque son expedientes cuya iniciacin es a instancia de parte y por tanto el interesado busca un acto favorable a sus intereses y salvo que los informes sean contrarios al otorgamiento se prescindir del mismo, y de otro lado, porque como bien reconoce GONZLEZ PREZ resulta incompatible el procedimiento de licencia urbanstica, atendiendo al plazo mximo establecido para dictar resolucin, con el citado trmite y todas las solemnidades previstas en la LRJPA. Desde mi punto de vista, si toda la documentacin obrante en el expediente es favorable a la concesin de licencia (especialmente los informes), debido al
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carcter reglado de la misma, el rgano instructor del expediente prescindir del trmite sin ningn inconveniente. Ahora bien, en el caso de que los informes sean negativos, y consiguientemente proceda la denegacin de la licencia, y el interesado no haya tenido conocimiento de los mismos durante la instruccin, habr que conceder dicha audiencia de manera inexorable, ya que dictar la resolucin denegatoria sin conocimiento de los mismos dara lugar a indefensin. No podemos confundir las alegaciones del artculo 79 citado con la audiencia o vista del expediente, porque en este trmite los interesados pueden examinarlo completamente antes de que se dicte la resolucin y por tanto tendrn conocimiento detallado de su contenido y podrn ejercer su defensa. Tambin habra que tener en cuenta si hay terceros interesados en el procedimiento, cuya resolucin favorable para el solicitante pudiera afectar negativamente a sus derechos o intereses, en estos casos tambin se hace necesaria la audiencia. En cuanto a los efectos invalidantes que puede conllevar la ausencia de este trmite existen diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto, dependiendo del tipo de procedimiento y de las consecuencias jurdicas que pueda conllevar su ausencia. Sobre esta cuestin el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el dictamen nm. 85/1999, nos ilustra de la siguiente manera: respecto al trmite de audiencia a los interesados, el Tribunal Supremo ha venido destacando su importancia indicando su excepcional relevancia en el procedimiento, al considerarlo como un trmite trascendental que constituye la garanta ms firme para el administrado, de inexcusable observancia, que no puede ser sustituido ni dispensado por posteriores intervenciones del interesado y calificndolo de trmite esencialsimo, fundamental, sustancial, capital, bsico, cardinal, necesario y hasta sagrado (...) Sin embargo, la consideracin de tal trmite no como un requisito meramente formal sino sustantivo no ha impedido a la jurisprudencia aplicarle el criterio general de relativizacin de los vicios de forma expresado en artculo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que dispone que el defecto de forma solo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados. De este modo, su omisin solo da lugar a la anulacin del acto cuando se constata que la misma ha producido una autntica situacin de indefensin a los afectados, estimndose como una mera irregularidad cuando aqullos han dispuesto de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, tales como la interposicin del correspondiente recurso o la realizacin de trmites especficos de similar finalidad dentro de procedimientos especiales. No obstante, se observa una evolucin en la jurisprudencia hacia una posicin ms matizada en la que se llega a afirmar la existencia de nulidad de pleno derecho por el motivo citado cuando, si bien no se ha omitido todo el procedimiento, s se ha obviado un trmite trascendental en el mismo (Sentencia de 15 de junio
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de 1994). De este modo, el Alto Tribunal ha llegado a afirmar que la omisin total y absoluta del procedimiento no debe interpretarse con la meticulosidad verbalstica o literal de que la Administracin haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, pues sta puede haber observado un procedimiento pero no el adecuado o haber omitido los requisitos sustanciales de la formacin del acto, siendo ello suficiente para que se produzca la nulidad de pleno derecho del mismo (Sentencia de 8 de marzo de 1982). Idntica trayectoria ha mantenido el Consejo de Estado al afirmar en una primera etapa que para poder ampararnos en el motivo indicado sera precisa la total y absoluta falta del procedimiento sealado, lo que supondra adoptar un acto administrativo careciendo mnimamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la adopcin del mismo. Es necesario por tanto, una ausencia total de los trmites fijados o bien el seguimiento de un procedimiento completamente opuesto al correcto, al haberse prescindido del expresamente previsto en la Ley. La revisin de oficio de actos nulos requiere, por su misma excepcionalidad, algo ms que una sola irregularidad de los trmites ordenados (Dictmenes 520/1992, 1387/1994). Sigue diciendo el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha que el Consejo de Estado ha llegado a aceptar, en lnea similar a la marcada por la jurisprudencia, que la falta comprobada de un requisito esencial para la produccin de un acto resulta suficiente para determinar la nulidad del mismo fundamentndonos en este motivo (dictamen 591/1995). La doctrina, por su parte, comparte idntica posicin con la expuesta. Baste citar al respecto lo manifestado por Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ [Curso de Derecho Administrativo, volumen I, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1995, pgina 601] al afirmar que en el artculo 62.1.e) de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no se hace referencia a todos los actos administrativos que estn afectados por un vicio procedimental, actos que, por regla general sern simplemente anulables, sino solamente a aquellos cuya emisin haya tenido lugar con olvido total del procedimiento establecido. Este olvido total y absoluto del procedimiento establecido no hay que identificarlo, sin embargo, con la ausencia de todo el procedimiento. Ello significara reducir a la nada el tipo legal, ya que, aunque solo sea por exigencias derivadas de la organizacin siempre hay unas ciertas formas, un cierto iter procedimental, por rudimentario que sea, en el actuar de los rganos administrativos. La expresin legal hay que referirla, pues, a la omisin de los trmites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable. A la vista de lo expuesto entiende este Consejo, en consonancia con lo afirmado en sus dictmenes 7/1998, de 27 de enero, 9/1999, de 16 de febrero y 62/1999, de 14 de septiembre, que la revisin de oficio de los actos administrativos
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a los que se refiere el artculo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, procede no solo cuando se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, sino tambin cuando el procedimiento utilizado es otro distinto al exigido legalmente o bien cuando, aun existiendo varios actos del procedimiento, se omite aquel que, por su carcter esencial o trascendental, es imprescindible para asegurar la identidad del procedimiento o garantizar los derechos del administrado. Finalmente podemos destacar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, STC 126/2005, de 23 de mayo de 2005, LA LEY 12216/2005 (suspensin de licencia municipal y clausura de establecimiento. Vulneracin del derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador, al haberse acordado de plano la suspensin de licencia sin posibilitar un trmite de audiencia y prueba), SSTS de 13 de febrero de 1995, 25 de mayo de 1998, de 29 de mayo de 2000 (LA LEY 8317/2000), 14 de diciembre de 2006 (LA LEY 154787/2006); Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2006 (LA LEY 171580/2006), Tribunal Superior de Justicia Pas Vasco, sentencia de 18 de marzo de 1998 (LA LEY 1398/1999). En mi opinin, a la vista de tales pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales, en un procedimiento de licencia urbanstica solo podramos hablar de acto anulable cuando no se d audiencia al interesado y ste no haya tenido conocimiento ni acceso a los informes y documentos que, formando parte del expediente, hayan sido determinantes en la decisin, esto es, el acto se haya dictado produciendo indefensin. 5.6.1 Los informes en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica. Concepto e importancia de los informes en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica Es sabido que los informes constituyen la columna vertebral del procedimiento de concesin de licencia urbanstica, y esto es as, porque lo normal es que tras la solicitud del promotor y la incoacin del procedimiento se emitan dos informes, uno sobre los aspectos jurdicos, y, otro, de carcter tcnico, que avalen y fundamenten la oportuna resolucin. El TRLOTAU determina, en sus artculos 166.3 b), c) y 169.4, b), c), que ser preceptivo en todo expediente de licencia urbanstica al menos dos informes, uno tcnico y otro jurdico. En cuanto al informe tcnico ser el que venga previsto en las correspondientes ordenanzas, o en la legislacin sectorial aplicable. En todo caso, deber considerar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin a las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y conservacin energtica. Sobre el informe jurdico el TRLOTAU se limita a determinar su obligatoriedad pero sin especificar nada ms, siendo por ello necesario acudir al derecho supletorio.
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El TRLOTAU no determina el alcance de tales informes (por tanto, tericamente, sern preceptivos, pero no vinculantes), tampoco seala el plazo para su emisin, ni la categora profesional del llamado a suscribirlo, ni el orden cronolgico de emisin, aspectos stos que sern tratados a continuacin con la rigurosidad necesaria. Antes de analizar, con el debido detalle, los informes especficos de este tipo de procedimiento, conviene contextualizar este trascendental trmite para entender su virtualidad y razn de ser, acudiendo a la teora general del Derecho Administrativo para sentar las bases de su estudio. Por informe, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua podemos entender: Descripcin, oral o escrita, de las caractersticas y circunstancias de un suceso o asunto, y por informar: Dictaminar un cuerpo consultivo, un funcionario o cualquier persona perita en asunto de su respectiva competencia. Los informes tienen sentido cuando los encuadramos en un procedimiento administrativo, como instrumento destinado a orientar, asesorar y avalar la decisin del rgano competente. Este trmite se ubica formalmente en la llamada fase de instruccin, cuya finalidad es proporcionar al rgano decisor los elementos de juicio necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse. Normalmente, los actos de instruccin se realizan de oficio por el rgano que tramita el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos. GALLEGO ANABITARTE y MENNDEZ REXACH realizan, a mi juicio, una definicin doctrinal acertada al respecto, cuando dicen que los informes son: aquellas actuaciones de un rgano, consultivo o no, distinto de aquel a quien corresponde iniciar, instruir o resolver el procedimiento, en los que se realiza una valoracin jurdica o tcnica de aspectos planteados por el procedimiento. Su finalidad es permitir al rgano responsable del procedimiento fundamentar, en un sentido u otro, la resolucin que se adopte. Con el fin de perfilar el concepto de informe, y sin entrar en el fondo por razones obvias, GONZLEZ PREZ distingue a esta institucin jurdica de otras figuras afines: a) No deben asimilarse informes e informaciones a particulares. b) Tampoco es sinnimo de informe la mocin. c) Informes y autorizaciones. d) Informes y aprobaciones. e) Informes y propuestas de resolucin o ponencias. f) Informes y pliegos de cargos. g) Informes y actos terminales.
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En cuanto al derecho positivo, el artculo 82 de la LRJAC nos dice que para resolver un procedimiento se solicitarn aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver. En el mbito local el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales (en adelante, ROF) regula especficamente esta institucin en los artculos 172 y siguientes. En mi opinin, el informe es un acto administrativo de instruccin cuya virtualidad radica en asesorar, avalar y justificar la decisin del rgano competente en la adopcin de resoluciones administrativas. Los principios de legalidad, eficacia y servicio de la Administracin a los intereses generales determinan que las decisiones administrativas deban ser conformes a la legalidad y, por tanto, tericamente, al inters pblico. A pesar de lo dicho, en la prctica administrativa se denominan informes a todo tipo de documentos expedidos por funcionarios en los que se realiza un anlisis jurdico, tcnico o simplemente descriptivo de una situacin de inters para la Administracin, aun cuando no exista o se haya incoado el correspondiente procedimiento administrativo. De cuanto aqu acaba de quedar expuesto, los informes se caracterizan por las dos notas siguientes: a) Es un acto jurdico de la Administracin Pblica consistente normalmente en una declaracin de juicio, y en su caso, cuando as lo previene el ordenamiento jurdico, en una declaracin de voluntad. Indudablemente existen ejemplos en los que la declaracin de voluntad es patente, pongamos por caso el informe municipal del artculo 244 del TRLS de 1992 o el previsto en el artculo 156.1 del TRLOTAU (informes sustitutivos de licencias urbansticas) . b) El informe debe ser emitido por un rgano distinto al que tiene que resolver, tal y como se deduce de los artculos 78 y siguientes de la LRJPAC. Como ya se ha dicho, el informe es el trmite estrella o primordial de este tipo de procedimientos, y ello es as, porque si en cualquier procedimiento el rgano decisor requiere asesoramiento previo para dictar la resolucin conforme a la legalidad y, por tanto, tericamente favorable al inters general, mucho ms si estamos ante un procedimiento complejo y eminentemente tcnico como el destinado a conceder o denegar una licencia urbanstica, donde se trata de verificar y contrastar que lo proyectado se adecua a la normativa urbanstica (y de otro carcter) en vigor en ese momento en un trmino municipal. Esa labor hermenutica no puede ser ejercida por un profano, ya que actualmente el urbanismo se ha convertido en un punto de encuentro de disciplinas de diversa naturaleza, requiriendo una preparacin especial para comprenderlo y aplicarlo, es decir, necesita la intervencin de especialistas, de ah que los informes obedecen hoy a unos principios elementales
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de derecho administrativo como son el de objetividad, transparencia, eficacia e imparcialidad. La necesidad de emitir los dos informes vena establecida en el artculo 4.2 del RDU . Al igual que Castilla-La Mancha, el resto de Comunidades Autnomas han regulado este aspecto coincidiendo en la exigencia de los dos informes, el jurdico y el tcnico . 5.6.1.1 Plazos de emisin de los informes en los procedimientos de licencia urbanstica Nada dice al respecto el TRLOTAU, aunque el artculo 9.1.3. del RS estableca un plazo general de la siguiente manera: Los informes de stos debern remitirse a la Corporacin diez das antes, al menos, de la fecha en que terminen los plazos indicados en el nmero quinto, transcurridos los cuales se entendern informadas favorablemente las solicitudes, es decir, diez das antes de que expire el plazo para resolver el procedimiento. Sin embargo, la LRJPAC establece un plazo genrico de diez das para su emisin, salvo que en una disposicin expresa se establezca otro. Indicando su artculo 83.3 que su no emisin no es bice para la continuacin del procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran los responsables. Ambos artculos impiden la paralizacin del procedimiento cuando no se emitan los informes, incluso con alcance favorable en el caso del artculo 9 del RS. Aunque es posible, no obstante, que la falta de emisin del informe en el plazo establecido, tenga carcter negativo o positivo, segn los casos, debiendo estar a lo previsto por la normativa sectorial especfica, reguladora de cada procedimiento concurrente con la licencia urbanstica. De todas formas, el plazo de emisin debera establecerlo la ordenanza municipal correspondiente, y en su caso, la providencia del rgano municipal que impulse el procedimiento, con el fin de evitar dilaciones injustificadas. En caso de que no exista concrecin en la normativa municipal entiendo que es aplicable la previsin especial contenida en el RS, anteriormente citada, y cuya importancia veremos ms adelante, al tratar el alcance jurdico de la ausencia de informes. 5.6.1.2 Qu informe debe emitirse primero, el informe tcnico o el jurdico? Ante el silencio del TRLOTAU, desde mi punto de vista, parece lgico que debido al carcter eminentemente tcnico del procedimiento de concesin de licencia urbanstica debera emitirse el informe tcnico antes que el jurdico . Como veremos seguidamente tanto el TRLOTAU como el resto de disposiciones autonmicas confieren mayor importancia al informe tcnico, prueba de ello es el contenido del artculo 185.2 del TRLOTAU.
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No obstante, de acuerdo con los principios de eficacia y economa procesal, deben recabarse ambos informes de manera simultnea, aunque el informe jurdico deber esperar a la emisin previa del informe tcnico, ya que de otra manera sera inviable cumplir con lo dispuesto en el citado artculo 185.2 del TRLOTAU, esto es, informar sobre la constancia o no del informe tcnico en el expediente. CHACN ORTEGA comparte esta opinin en su clsico Manual de Procedimiento y Formularios para Ayuntamientos, al considerar que el informe jurdico debe verificar la existencia o no de los preceptivos informes tcnicos. De lo visto hasta aqu, tanto a nivel estatal como autonmico, los informes son la pieza clave del procedimiento de concesin de licencia urbanstica, y por ello son las Ordenanzas Municipales las que deben perfilar y determinar qu informes deben emitirse segn el tipo de licencia urbanstica o actividad proyectada y, sobre todo, quines deben suscribirlos. 5.6.1.3 El informe tcnico en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica Hemos visto que el TRLOTAU determina en su artculo 166.3 b) que en todo expediente de licencia urbanstica de obras deber constar el informe o informes tcnicos, previstos en las correspondientes ordenanzas o en la legislacin sectorial aplicable que, en todo caso, debern considerar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin de las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y de conservacin energtica. En idnticos trminos se manifiesta el artculo 169.4 b) del TRLOTAU para las ya estudiadas licencias urbansticas de primera ocupacin y apertura. Como vemos, el TRLOTAU ha concretado el contenido del informe tcnico, frente a lo previsto en el RS y RDU. Podemos encontrar vestigios sobre el informe tcnico en el artculo 248.3 del Reglamento de Funcionarios de la Administracin local, de 30 de mayo de 1952, artculo que encomendaba a los respectivos funcionarios tcnicos las siguientes tareas: fiscalizar la edificacin privada con arreglo a las ordenanzas y a la legislacin general, e informar los expedientes de licencias para la construccin y reforma de edificios, ya sean de uso pblico o privado, con el fin de conseguir el mas perfecto y armnico desarrollo urbano. Conviene recordar que los informes tcnicos no solo velarn porque el proyecto cumpla las normas urbansticas propiamente dichas, sino tambin el resto de disposiciones relativas a la seguridad, salubridad y edificacin. En este sentido se manifiesta POZO GMEZ cuando dice que: En el contenido del informe emitido por estos Servicios Tcnicos deber examinarse si las obras de edificacin se atienen al cumplimiento, no solo de las determinaciones del planeamiento urbanstico, sino tambin de las condiciones de seguridad, salubridad o habitabilidad y esttica exigidas por las disposiciones ilegales vigentes (artculos 21.2.c del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 181.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo).
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A la vista de los artculos expuestos, junto con lo previsto en la legislacin supletoria (artculos 4 del RDU y 9 RS), podemos concluir que el informe tcnico es preceptivo y primordial en estos expedientes, destacando su influencia en las decisiones de los rganos competentes, hasta el punto de que incurrir en responsabilidad el promotor, el empresario de las obras y, en su caso, el tcnico director de las mismas, as como, el facultativo que haya informado favorablemente el proyecto, el Secretario de la Corporacin y los fedatarios y funcionarios pblicos que no hubiesen advertido de la omisin del preceptivo informe tcnico, y los miembros de la corporacin que hubiesen votado a favor del otorgamiento de la licencia sin el informe tcnico previo o cuando ste fuera desfavorable, en las obras amparadas en un acuerdo municipal legitimador de operaciones y actividades urbansticas, cuyo contenido u otorgamiento constituya manifiestamente una vulneracin del ordenamiento territorial (todo ello conforme al artculo 185 TRLOTAU). Una vez analizado el contenido y alcance de este informe veamos dos cuestiones importantes, una, la relativa a la posibilidad de solicitar informes tcnicos distintos de los emitidos por los funcionarios municipales y su incidencia en la resolucin final, y otra, la titulacin de los tcnicos para emitir este tipo de informes. Respecto de la primera cuestin, hemos de concluir que no hay inconveniente en solicitar informes de otros tcnicos ajenos a la Corporacin, ya que nada lo impide, incluso la LRJPAC, en su artculo 83, establece que a los efectos de la resolucin del procedimiento se podrn solicitar junto a los informes que sean preceptivos los que se juzguen necesarios para resolver fundamentando la conveniencia de reclamarlos, es decir, habr que justificar las razones que llevan al rgano administrativo a solicitar informes, sobre todo cuando ya existan en el expediente informes emitidos por los tcnicos municipales. Esta situacin, cada vez ms frecuente, viene en muchas ocasiones originada cuando la Administracin quiere adoptar una resolucin contraria al informe del tcnico municipal y busca a otro profesional fuera del Ayuntamiento para que apoye tal decisin. En mi opinin, debe darse mayor valor al informe del funcionario municipal, puesto que a ste se le presume un mayor conocimiento de la legalidad urbanstica de ese municipio y una imparcialidad inherente a todo funcionario pblico. En este sentido, se ha manifestado la sentencia de 28 de junio de 2004 del TSJ de Andaluca de Mlaga (LA LEY JURIS: 1923924/2004), que a su vez trae a colacin la doctrina sentada por el TS sobre esta cuestin, cuando dice que: As que no se trata de valorar los datos y conocimientos entre dos informes contrapuestos o contradictorios segn su mayor o menor fundamentacin y razn de ciencia aportada sino de atacar unos informes a los que en principio debe darse prevalencia o credibilidad pues ha de presumirse que los tcnicos de la Administracin se hallan alejadas de los intereses de las partes y gozan de mayor objetividad (STS de 17 de julio de 2000, 28 de junio de 1999, entre muchos otros) . En cuanto a la segunda cuestin planteada sobre la capacitacin profesional que debern tener los tcnicos que emitan estos informes, es habitual, y fcil de
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comprobar, como son Aparejadores o Arquitectos Tcnicos los profesionales que normalmente fiscalizan o informan los proyectos, independientemente de que stos vengan suscritos por Arquitectos, Ingenieros u otros titulados superiores. Ante esta situacin: Son vlidos entonces los informes emitidos por tcnicos sobre proyectos que ellos no pueden elaborar ni suscribir legalmente? Ya hemos dejado absolutamente claro que es responsabilidad y deber del Ayuntamiento verificar la competencia de los tcnicos que suscriben los proyectos y, por tanto, tambin es responsabilidad municipal contar con tcnicos capacitados para fiscalizar tales proyectos. Ahora bien, una cosa es la realidad y otra la legalidad. De nuevo hemos de destacar y poner de manifiesto cmo la gran mayora de los municipios de CastillaLa Mancha o carecen de tcnico o el que ejerce dicha labor la efecta de forma poco ortodoxa, me refiero a los llamados tcnicos honorficos. En muchos casos, son Aparejadores los que fiscalizan todos los proyectos para conceder licencias, pero no acaba ah su funcin sino que, como ya hemos visto, una vez construido lo proyectado hay que comprobar si lo realizado es conforme a lo proyectado, esto es, la licencia de primera ocupacin o apertura. Sobre este aspecto POZO GMEZ realiza un anlisis sobre si los Arquitectos Tcnicos pueden informar proyectos suscritos por Arquitectos, as como intervenir en expedientes de licencia urbanstica en general, llegando a la conclusin de su incompetencia para tal fin. En sentido contrario a POZO GMEZ, el ex Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, SALA SNCHEZ, considera que s son competentes los Aparejadores, entre otras, por las siguientes razones: a) Que no existe ninguna norma que determine qu titulacin o cualificacin debe tener el tcnico que informe las licencias urbansticas. Por lo tanto, cabe afirmar que no est normada la necesidad de que sea un determinado tipo de profesional el que haya de ocuparse de la labor objeto de anlisis. b) Que deben ser las Corporaciones locales las que determinen en sus respectivas Relaciones de Puestos de Trabajo las clases de tcnicos, y las funciones de los mismos dentro de la Corporacin . c) El contenido de los informes debe verificar si los proyectos de edificacin o urbanizacin presentados cumplen la normativa, general o particular, en la zona o sector en que aqullos se pretendan desarrollar y, en su caso, los aspectos derivados de las medidas especiales de proteccin de carcter ambiental o histricoartstico. Para dicha labor, dice SALA SNCHEZ, el marco legal vigente no exige estar en posesin de una determinada titulacin acadmica o profesional, por cuanto que tal operacin no requiere, ni supone, una valoracin de la calidad tcnica del proyecto o de sus prescripciones, sino solo la comprobacin de su contenido formal, la
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interpretacin de sus planos y condiciones y su contraste con los instrumentos urbansticos a cuyas normas haya de sujetarse. Finalmente considera este autor que lo verdaderamente determinante en lo que concierne a la competencia de los tcnicos a efectos de su intervencin en la actividad analizada [asesoramiento en materia urbanstica e informacin de los expedientes de solicitud de licencias], es la capacitacin tcnica profesional, es decir, el conocimiento o la pericia, que evidentemente poseen tanto los Arquitectos como los Arquitectos Tcnicos y Aparejadores en esta materia, por su carcter de titulaciones generalistas. Desde un punto de vista jurisprudencial, el TSJ de Madrid, en sentencia de 8 de marzo de 2002 (LA LEY IURIS 1141206/2002) admite la competencia de los aparejadores para la emisin de tales informes, a saber: el informe se circunscribe a cuestiones tcnicas, para las que el Aparejador municipal se encuentra facultado en virtud de lo que dispone el artculo 596. 3. de la LEC vigente en la fecha de la emisin del Informe. Dicho Documento debe ser calificado como documento pblico, con los efectos, contenido y alcance que para los mismos establecen los artculos 1215 siguientes y concordantes del vigente Cdigo Civil, a lo que debe aadirse que el Informe cumple lo preceptuado en el Reglamento de Funcionarios de Administracin Local en su artculo 248.3 y lo dispuesto en el Reglamento de Disciplina Urbanstica en su artculo 4.. Ambas posturas doctrinales tienen razones que las avalan, aunque ninguna de las dos son totalmente vlidas, ya que segn el TRLOTAU (artculos 163, 166 y 169) los informes de los tcnicos debern contrastar y verificar que los proyectos no solo son conformes con la pura legalidad urbanstica sino tambin con las normas de edificacin, construccin y sectoriales. Por tanto, ello no coincide con el criterio general expuesto por SALA SNCHEZ, al afirmar que no deber llevarse a cabo una valoracin de la calidad tcnica del proyecto o de sus prescripciones, sino solo la comprobacin de su contenido formal, la interpretacin de sus planos y condiciones y su contraste con los instrumentos urbansticos a cuyas normas haya de sujetarse. De lo anterior podemos deducir que si el informe debe valorar proyectos para los cuales no son competentes los Aparejadores, obviamente no podrn informar su contenido, en cuanto a su adecuacin a las normas constructivas, edificatorias, etc. No cabe duda que tales artculos han venido a distorsionar el sistema tradicional. Dicho esto, podra pensarse que los Aparejadores solo podrn informar aquellos proyectos que ellos puedan suscribir. Ante esta situacin deberan las normas determinar, de una vez por todas, qu tcnicos son competentes para emitir tales informes. 5.6.1.4 El informe jurdico en el procedimiento de concesin de licencia urbanstica La necesidad de un informe jurdico en este tipo de expedientes se da por supuesto, pero esto no siempre ha sido as. Durante la aplicacin de la Ley del
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Suelo de 12 de mayo de 1956, no era preceptivo. Su inclusin se debi a la influencia de reflexiones de la doctrina y de las consecuencias prcticas que se producan, as GMEZ-FERRER, en 1972, entre otros, denunci la situacin existente en su artculo Algunos problemas en materia de licencias municipales de edificacin donde nos da las claves de por qu es necesario un informe jurdico en este tipo de expedientes . Respecto del informe jurdico conviene estudiar por un lado su contenido y, por otro, la competencia profesional para su suscripcin. Con carcter general el artculo 172 del ROF estipula que: 1. En los expedientes informar el jefe de la dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio. 2. Los informes administrativos, jurdicos o tcnicos y los dictmenes de las juntas y comisiones se redactarn con sujecin a las disposiciones especiales que les sean aplicables y se ceirn a las cuestiones sealadas en el Decreto o acuerdo que los haya motivado. El TRLOTAU establece en los citados artculos 166 y 169 que ser preceptivo en todo expediente de licencia urbanstica un informe jurdico. Pero nada dice sobre las cuestiones que debe abordar dicho informe, aunque consideramos que deber comprobar que los actos de uso del suelo y de la edificacin proyectados son conformes a la legalidad, desde un punto vista eminentemente jurdico, es decir, deben ceirse a contrastar la adecuacin de lo proyectado a la norma, dejando a un lado valoraciones extrajurdicas o tcnicas. Por ejemplo, debern verificar: la existencia o no del informe tcnico en el expediente; que se han unido al mismo las autorizaciones y pronunciamientos extramunicipales preceptivos; el rgano competente para su aprobacin; que se han seguido todos los trmites procedimentales establecidos, etc. . Ante el silencio del TRLOTAU sobre el contenido de tales informes acudimos al artculo 175 del ROF, que establece genricamente que los informes para resolver los expedientes se redactarn en forma de propuesta de resolucin y contendrn los extremos siguientes: Enumeracin clara y sucinta de los hechos. Disposiciones legales aplicables y alegacin razonada de la doctrina. Pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva. Ahora bien, quin debe o puede emitir los informes jurdicos en los expedientes de licencias urbansticas? En primer lugar, desde una ptica eminentemente pragmtica debemos distinguir dos clases de Ayuntamientos, esto es, los que cuentan con servicios administrativos especializados o al menos con Letrados o Tcnicos de Administracin General o Especial, y el resto de Ayuntamientos, que son la inmensa mayora, cuya
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infraestructura administrativa est formada por un Secretario, que tambin es Interventor y un auxiliar administrativo (cuando lo hay); este Secretario en muchas ocasiones carece de titulacin, estando nombrado accidentalmente para el cargo, ostentando en la mayora de los casos la condicin de auxiliar o administrativo. Dicho esto, en los municipios dotados de personal especializado habr que estar a lo establecido en sus relaciones de puestos de trabajo donde se determinar a quin corresponde emitir los mismos, en los otros, la mayora, corresponder su emisin al omnipresente Secretario-Interventor o a los servicios de asistencia jurdico tcnica de las Diputaciones Provinciales o Comunidades Autnomas. Con carcter general, corresponder al Secretario o Secretario-Interventor la emisin de los informes jurdicos , de acuerdo con el artculo 3 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre . Sobre este aspecto ya hemos visto que alguna Comunidad Autnoma como la Navarra [Ley 35/2002, 20 diciembre de Ordenacin del Territorio y Urbanismo de Navarra, artculo 191.2 c)] determina que ser el Secretario del Ayuntamiento el funcionario que deba emitir dicho informe: con carcter previo al otorgamiento de la licencia, se emitir por el Secretario de la Corporacin o por los servicios jurdicos de la entidad local all donde estos ltimos existieran, informe preceptivo sobre la conformidad de la licencia solicitada a la legalidad urbanstica. En este sentido, el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Catalua, cuyo artculo 180.3 establece el carcter preceptivo del informe del Secretario para resolver la existencia de informes previos contradictorios jurdicamente, como en el caso de que no exista otro funcionario o personal encargado de tal fin. 5.6.1.5 La lnea fronteriza entre los informes tcnicos y jurdicos Otro aspecto que merece ser resuelto al estudiar este tema es el relativo a marcar la lnea fronteriza entre el informe tcnico y el jurdico. Hemos visto como el TRLOTAU determina que el informe tcnico deber verificar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin de las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y de conservacin energtica. Mientras que del examen del TRLOTAU solo podemos extraer una alusin directa a la labor del Secretario o fedatario pblico en estos expedientes, me refiero al artculo 185.2 del TRLOTAU cuando obliga a que dicho funcionario haga constar la existencia o no del informe tcnico. En este sentido, no debe olvidarse la responsabilidad del Secretario de verificar y, en su caso, advertir la ausencia de otros informes preceptivos, todo ello derivado de que la funcin de fe pblica lleva consigo la preparacin de los asuntos que hayan de ser incluidos en el orden del da de las sesiones que celebren el Pleno, la Comisin de Gobierno decisoria y cualquier otro rgano colegiado de la Corporacin en que se adopten acuerdos que vinculen a la misma, tal y como previenen los artculos 81.1 a) y 177.1 del ROF .
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Sobre este extremo podemos destacar la opinin de la Revista El Consultor cuando dice que: Las normas urbansticas son normas jurdicas, con base tcnica: por ejemplo, la altura permitida de los edificios en determinada zona o calle. Al tcnico le corresponde ubicar el proyecto presentado en el planeamiento y sealar si se ajusta en su aspecto tcnico a tales alturas, que a veces requerir algunos clculos si aquellas alturas estn definidas en funcin de la anchura de las calles, pero la interpretacin, por ejemplo, de qu debe entenderse por anchura de edificio a edificio y de bordillo a bordillo, descontando o incluyendo un posible paseo central, etc. es una interpretacin jurdica que corresponde al Secretario dictaminar, segn la disposicin del planeamiento que la establezca. El tcnico podr sealar que se ajusta o no el proyecto a ese planeamiento. Si su informe no tuviera en cuenta lo establecido en el Plan o en las Normas Complementarias y Subsidiarias del planeamiento, bien por mala fe o negligencia, en nada obligan al Secretario, respecto de su informe. No resulta, de todas formas, y en el ejemplo apuntado se muestra, ntidamente la separacin, pues los aspectos tcnicos y jurdicos estn muy ligados entre s, hasta casi confundirse. Desde mi punto de vista, y de acuerdo con la prctica municipal, los informes jurdicos en este tipo de expedientes deben ceirse a informar los aspectos esencialmente de carcter formal. As deben verificar los siguientes extremos: Cumplimiento de las formalidades previstas en las normas y ordenanzas municipales, es decir, si el expediente est o no completo. rgano competente para resolver. Recordatorio de las normas y ordenanzas municipales aplicables a la licencia urbanstica. rganos administrativos a quines debe comunicarse la licencia. Cuestiones de ndole fiscal . 5.6.1.6 El alcance jurdico de los informes que deben emitirse en todo procedimiento de concesin de licencia urbanstica Hemos dicho que el TRLOTAU se limita a establecer que debern emitirse y constar en todo procedimiento de licencia urbanstica los dos citados informes, pero no delimita el peso y trascendencia que tendrn en la resolucin. Por tanto, de acuerdo con la distincin que hace el artculo 82.1 de la LRJPAC tales informes sern preceptivos al venir impuestos por una norma, es decir, deben ser recabados obligatoriamente por imposicin legal, mientras que los facultativos se solicitan voluntariamente, debiendo fundamentarse la conveniencia de reclamarlos. Ahora bien, en mi opinin no cabe atribuir a estos informes el carcter de simplemente preceptivos y no vinculantes, debido a las consideraciones que ms adelante se harn. Que el informe sea vinculante conlleva que el rgano decisor deber seguir el criterio adoptado en el informe. Por ello no podemos considerar, tericamente, que
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los informes previstos en el TRLOTAU sean vinculantes, en sentido estricto, ya que debera constar expresamente en la norma tal precisin. No obstante, para despejar dudas conviene analizar el concepto de informe vinculante. Los informes vinculantes se subdividen a su vez en: vinculantes en sentido estricto y los informes obstativos. Los primeros no dejan resquicio al rgano decisor, su contenido y criterio debe seguirse en todos sus trminos, mientras que los segundos vinculan en cuanto a la negativa que entraan, es decir, el alcance de los informes obstativos debe entenderse de la siguiente manera: el rgano que ha de resolver el procedimiento no puede decidir en contra del mismo, aun cuando no est obligado a seguirlo, esto es, si el informe es negativo, no se podra conceder lo solicitado, pero si es favorable el rgano que resuelve podr o no concederlo. En nuestro ordenamiento jurdico existen diversos ejemplos de informes vinculantes obstativos, as el carcter del informe o dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo de las respectivas Comunidades Autnomas, previsto en el artculo 102.1 de la LRJPAC, de igual manera el artculo 33.2 del RAMINP declara el carcter vinculante de la calificacin que debe realizar la correspondiente Comisin Provincial de Saneamiento . Prueba de ello es la STS 30 de enero de 1985 (LA LEY 56815NS/0000) cuando declara que: los Alcaldes quedan obligados a denegar la concesin de licencias municipales cuando los informes de la Comisin sean contrarios al establecimiento de las actividades, y que tales informes prevalecern sobre cualquier otra autorizacin estatal concurrente; ()Y si bien tal fuerza vinculante se limita a los casos de informe desfavorable, y no priva naturalmente, de la posibilidad de revisin jurisdiccional del acuerdo que, en cualquier caso, pueda producirse, es indicativa del valor que, presuntivamente, atribuye la norma a aquellos informes emanados. Es fcil deducir cmo los informes son vinculantes, con carcter general, en aquellos procedimientos administrativos donde se produce una concurrencia competencial, es decir, en aquellos casos donde la resolucin definitiva debe adoptarse una vez que han manifestado su postura los diversos organismos de esa Administracin o de otras Administraciones, as podemos destacar materias como Patrimonio Histrico Artstico, Urbanismo, Infraestructuras, Medio Ambiente, etc. El informe no vinculante es aquel que no supedita al rgano resolutorio en su decisin, es decir, el pronunciamiento administrativo no est ligado imperativamente por el sentido del informe, puede atenerse o separarse de l. A pesar de esa libertad, se deber motivar el acuerdo, de conformidad con el artculo 54.1.c) de la LRJPAC. Sobre este particular, GALLEGO ANABITARTE y MENNDEZ REXACH consideran que el hecho de que un informe sea no vinculante no significa que carezca de valor jurdico, puesto que segn el citado artculo 54.1 c) de la LRJPAC es obligatorio motivar todo acto administrativo que se aparte del criterio expresado en un informe o dictamen, independientemente de su carcter. Y el artculo 89.5 de la LRJPAC establece que la aceptacin de informes o dictmenes, sean estos preceptivos o facultativos, sirve de motivacin a la resolucin cuando se incorporen a la misma .
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Por otro lado, cabe decir dos cosas sobre los informes vinculantes, una, que estos informes supeditan la resolucin o voluntad de la Administracin, pero en ningn caso, las decisiones del Poder Judicial375, y otra, que conforme establece el artculo 83.1 de la LRJPAC, salvo disposicin expresa en contrario, los informes sern facultativos y no vinculantes. A la vista de lo expuesto: pueden considerarse vinculantes los informes previstos en los artculos 166 y 169 del TRLOTAU? Desde mi punto de vista, y a pesar de lo previsto en el artculo 185.2 del TRLOTAU, no estamos ante informes vinculantes pues ninguna norma le confiere tal carcter. Cuando el TRLOTAU ha querido establecer un informe vinculante (por ejemplo en el estudiado artculo 172) as lo ha hecho. Otra cosa es que difcilmente, por razones obvias, un Alcalde podr conceder, o denegar, una licencia urbanstica cuando en el expediente conste un informe desfavorable del tcnico municipal o del secretario. Ya que segn hemos visto el artculo 54.1 a y c) de la LRJPAC obliga a la motivacin de tales actos.
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Teniendo en cuenta la importancia del tema que tratamos trasladamos parte del fundamento jurdico 32 de la STC 227/1998, debido a la claridad de su exposicin y su carcter didctico: La resolucin de esta controversia exige determinar ante todo lo que debe entenderse por procedimiento administrativo comn a los efectos prevenidos en el citado artculo 149.1.18. de la Constitucin. El adjetivo comn , que la Constitucin utiliza lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido reservar en exclusiva al Estado es la determinacin de los principios o normas que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha de seguirse para la realizacin de la actividad jurdica de la Administracin y, por otro, prescriben la forma de elaboracin, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisin y los medios de ejecucin de los actos administrativos, incluyendo sealadamente las garantas generales de los particulares en el seno del procedimiento. Ahora bien, sin perjuicio del obligado respeto a esos principios y reglas del procedimiento administrativo comn que en la actualidad se , encuentran en las Leyes generales sobre la materia lo que garantiza un tratamiento asimismo comn de los administrados ante todas las Administraciones pblicas, como exige el propio artculo 149.1.18. , coexisten numerosas reglas especiales de procedimiento aplicables a la realizacin de cada tipo de actividad administrativa ratione materiae. La Constitucin no reserva en exclusiva al Estado la regulacin de estos procedimientos administrativos especiales. Antes bien, hay que entender que esta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autnomas ostentan para la regulacin del rgimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administracin. As lo impone la lgica de la accin administrativa, dado que el procedimiento no es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si las competencias sobre el rgimen sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente procedimiento hubieran de quedar separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo caso estas ltimas, se llegara al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la accin administrativa autonmica mediante la regulacin en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeo de los cometidos propios de las Administraciones autonmicas si no dicta las normas de procedimiento aplicables en cada caso. En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una Comunidad Autnoma, a sta cumple tambin la aprobacin de las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien debern respetarse en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legislacin del Estado dentro del mbito de sus competencias.
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Finalmente cabe recordar que si considersemos aplicable el artculo 9.1.3. del RS y el rgano competente hubiese solicitado el informe de manera fehaciente, podra entenderse que su no emisin tiene carcter favorable, debiendo o pudiendo recaer la responsabilidad en el tcnico que no emiti el mismo, puesto que con su silencio ha propiciado que el Alcalde considere favorable el informe y conceda la licencia urbanstica. Llegados a este punto: son determinantes los informes de los expedientes de licencia urbanstica previstos en el TRLOTAU? Considerar los informes tcnicos y jurdicos de los expedientes de licencia urbanstica como determinantes requieren un anlisis previo y minucioso de este tipo de informes, cuya modalidad deriva del artculo 83.3 de la LRJPAC, cuando establece que: De no emitirse el informe en el plazo sealado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrn proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carcter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolucin del procedimiento, en cuyo caso se podr interrumpir el plazo de los trmites sucesivos. Ahora bien, ni este artculo, ni ninguna otra norma definen ni establecen criterios para poder identificar qu se entiende por informe determinante. El citado artculo viene a decir que la falta de emisin de un informe, aun cuando ste sea preceptivo, no interrumpe el procedimiento , salvo que dicho informe sea determinante para resolver, esto es, que fije los trminos de la resolucin del expediente. En este sentido, el artculo 42.5 c) de la LRJPAC establece como uno de los supuestos para suspender los plazos de resolucin de un procedimiento la necesidad de contar con un informe preceptivo previo. Pues bien, como he dicho, a pesar de la trascendencia e importancia de esta modalidad de informes, ni la LRJPAC ni ninguna otra norma definen qu se entiende por informe determinante, de ah que recurramos a la semntica general que nos proporciona el diccionario de la RAE, donde se considera por determinante, en cuanto aqu interesa: Fijar los trminos de algo, lo que trasladado al procedimiento administrativo sera tanto como decir que el informe determinante fija los trminos de la resolucin. En mi opinin, el derecho positivo los incluye en aquellos casos donde se pretende que el informe vinculante deba ser tenido en cuenta con todas las consecuencias por el rgano resolutorio, es decir, el informe fijar y delimitar los trminos de la resolucin y, por tanto, hasta que no conste no podr resolverse el expediente. El informe determinante deber formar parte de la resolucin administrativa, no bastar con respetar o seguir el criterio del informante. Esta apreciacin general, a mi juicio, conlleva una consecuencia trascendente: el rgano decisor no podr resolver sin la existencia del informe determinante. Pongamos por caso la declaracin de invalidez de un trabajador, el rgano competente para resolver no podr declarar la invalidez, sin contar previamente con los informes periciales (normalmente mdicos o sanitarios).
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Para delimitar el concepto y alcance de estos informes resulta muy ilustrativo el Dictamen de 7 de junio de 1999, cuando dice que: El concepto de informes determinantes no se identifica con el de informes preceptivos dado que ambos , vocablos figuran unidos por la copulativa y en los dos preceptos en cuestin; por otra parte, no cabe presumir que el legislador considere como equivalentes los conceptos de informe determinante e informe vinculante porque en caso de estimar , que lo son, hubiera utilizado lgicamente la segunda expresin, que a diferencia de la primera est plenamente arraigada en el lenguaje jurdico espaol (cfr., por ejemplo, el artculo 85 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, 2.3 de la ya citada Ley Orgnica 3/1980, del Consejo de Estado, o el artculo 83.1 de la propia LRJ-PAC vigente), pueden considerarse como tales aquellos que el rgano competente para resolver el asunto estime necesarios para fijar los trminos de la cuestin planteada en el procedimiento y, en su caso, el contenido que haya de tener la resolucin de aqul, prescindiendo de que el ordenamiento haya calificado o no dichos informes como vinculantes (un ejemplo claro al respecto lo constituirn aquellos informes tcnicos sin los cuales no pueda resolverse el expediente y cuya falta no pueda suplir por s misma el rgano decisor o el instructor por carecer de los conocimientos precisos en la materia o disciplina de que se trate). De este modo, el concepto que aqu se sugiere vendra a identificarse con el de los informes que se juzguen necesarios para resolver, a los que se refiere el artculo 82.1 de la LRJ-PAC. Junto al dictamen anterior, el Consejo de Estado determin, con acierto, en su dictamen 840/1993, de 8 de julio, que el informe vinculante o habilitante y el determinante no son idnticos, siendo siempre determinante el vinculante, aquel concepto no se agota con los informes vinculantes. Considero que esta apreciacin del Consejo de Estado se basa en que la ausencia del informe determinante impide seguir la tramitacin del procedimiento, mientras que la omisin del informe vinculante no es impedimento para que contine. Para AGUADO I CUDOLA los informes determinantes se refieren a aquellos tan decisivos que su omisin impide o imposibilita la adopcin de la resolucin que ponga fin al procedimiento. No se trata de una mera opinin que deba ser escuchada para dar mayor garanta al proceso, sino que es una opinin que podr o no ser seguida por el rgano que resuelva (segn sea vinculante o no) pero que es fundamental para que el rgano pueda resolver. A ttulo de ejemplo, pero sumamente ilustrativo, el MAP ha introducido en su pgina WEB una serie de formularios, entre los que figuran los oficios a travs de los cuales se solicitan los diversos tipos de informes. As podemos distinguir, en cuanto aqu interesa, el oficio de peticin de informe preceptivo determinante, que dice as: Los oficios son documentos que se utilizan para la comunicacin entre unidades y rganos administrativos, en concreto con este tipo de oficio se solicitan aquellos informes que, siendo preceptivos por establecerse as en la normativa aplicable, a juicio del rgano competente resultan imprescindibles para dictar la resolu-
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cin de un procedimiento. Si estos informes no son emitidos en el plazo previsto legalmente se interrumpe el plazo para resolver el procedimiento y, por tanto, no se podr seguir con la tramitacin del mismo hasta que no se reciba dicho informe. Tambin incluye esta publicacin del MAP los modelos de oficios para solicitar el resto de informes, de cuyo examen y contraste se pueden extraer las diferencias ms importantes al respecto . En el derecho positivo existen alusiones a este tipo de informes, entre otras, el artculo 3.5 del Real Decreto 1740/2003, de 19 de diciembre, sobre procedimientos relativos a asociaciones de utilidad pblica, el artculo 12.3 de la Orden de 9 de enero de 1997 sobre gestin y funcionamiento del registro de prestaciones sociales pblicas o el artculo 5.2 del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la concesin de subvenciones pblicas. Examinado con la minuciosidad necesaria el concepto de este tipo de informes, hemos de reconocer, por razones obvias, que la adopcin de una resolucin favorable o denegatoria de una licencia urbanstica no pude hacerse de espaldas al informe del tcnico en la materia. Cmo puede defenderse un promotor al que se le deniega una licencia urbanstica por resolucin del Alcalde, sin que exista informe tcnico al respecto? Cmo podemos oponernos haciendo uso de la accin pblica a una licencia urbanstica que consideramos contraria a la legalidad pero que carece de informes? Estaramos ante una resolucin sin fundamento ni motivacin, esto es, una resolucin que, cuando menos, producira indefensin y, por lo tanto, sera anulable. En mi opinin, los informes que estudiamos tendrn el carcter determinante y vinculante cuando el rgano decisor, normalmente el Alcalde, haya previsto en la providencia, por la que se reclama el correspondiente informe, el carcter determinante del mismo, en consonancia con el artculo 83.3 de la LRJPAC, el dictamen citado anteriormente, de 7 de junio de 1999, los formularios elaborados por el MAP y el artculo 185.2 del TRLOTAU. 5.6.1.7 Efectos de la resolucin de los expedientes de licencias urbansticas sin los informes preceptivos Para terminar el anlisis de tales informes veamos ahora la trascendencia de su no emisin en los expedientes, tanto desde el punto de vista jurisprudencial como doctrinal, partiendo de que el TRLOTAU solo se refiere a su omisin en el citado artculo 185.2. En estos casos, aplicando la teora general, prevista en el artculo 83.3 de la LRJPAC, se debera proseguir el procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurriese el responsable cuando no hubiese emitido el informe, ni siquiera extemporneamente. Esto es as, salvo que apliquemos el mencionado artculo 9 del RS, en cuyo caso se entenderan informes favorables.
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Dicho esto, con carcter general, ha sido tradicin en nuestra doctrina jurisprudencial considerar que la carencia de informe jurdico o tcnico en el procedimiento de licencia urbanstica no viciaba de nulidad la resolucin, al no encuadrarse en los supuestos del artculo 62 de la LRJPAC, pero s de un defecto formal o irregularidad no invalidante conforme al artculo 63.2 de la LRJPAC. Este defecto solo dara lugar a la invalidez del acto cuando produjera indefensin o impidiera alcanzar el fin el acto. Sobre este extremo, y en el mismo sentido, podemos destacar las sentencias del TS de 26 de diciembre de 1995 y 21 de mayo de 1998 (LA LEY 5786/1998). Bastante esclarecedora es la STS de 21 de junio de 2001 (LA LEY 2753/2002) cuando reconoce que: Finalmente, se alega infraccin de los artculos 84 y 85 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relacin con el artculo 4.2 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, en tanto en cuanto la licencia impugnada se concedi sin previo informe jurdico, como impone el citado precepto reglamentario. Tampoco este motivo puede prosperar. El Tribunal Supremo ha declarado (sentencias de 26 de diciembre de 1995, 21 de mayo de 1998 y 20 de junio de 2001) que la falta de previo informe jurdico en el procedimiento de otorgamiento de la licencia impugnada, a que se refiere el artculo 4 del Reglamento de Disciplina Urbanstica de 23 de junio de 1978, no vicia de nulidad el acto impugnado, ya que su falta no significa que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido artculo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, sino que constituye un mero defecto de forma (artculo 48.2 de la misma) que no arrastra la invalidez del acto sino cuando produce indefensin o cuando le impide alcanzar su fin, lo que no es el caso. Los TSJ han acogido mayoritariamente la interpretacin del TS , aunque, como luego veremos aisladamente el TSJ de Canarias ha reconocido la invalidez de una licencia urbanstica sin el preceptivo informe jurdico. Resulta, cuando menos, curiosa la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Albacete, nm. 25 de 11 de febrero de 2001, cuando manifiesta que: En cuanto a la exigencia de informes tcnicos y jurdicos previos a la concesin o denegacin de licencias urbansticas, a los que hace referencia en el artculo 166 de la LOTAU (...) si bien es cierto que no consta informe jurdico, ello no puede considerarse como un defecto formal de tal relevancia que determine el haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido dando lugar a la nulidad de la licencia urbanstica denegada, sino que es un defecto subsanable con la presencia en la Comisin de Urbanismo, previa a la Comisin de Gobierno denegatoria de la licencia impugnada, del letrado municipal en funciones de Secretario de dicha Comisin. Esta sentencia viene a decir que la presencia en una comisin informativa municipal de tcnicos o funcionarios suple o sustituye la necesidad de informes, preceptivos, y en su caso vinculantes, e incluso como luego veremos determinan-
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tes. Si este argumento se convirtiera en axioma: para qu los informes expresos y de constancia por escrito?, cmo saber el criterio, la razn o el fundamento del tcnico si basta con que el tcnico est presente y calle?, con qu argumentos podr impugnarse la licencia, si no est motivado el acto por informe alguno?, en base a qu razones podrn formar su voluntad y emitir su voto los miembros del rgano colegiado? Mi desacuerdo con esta sentencia es total y absoluto, ya que no se puede suplantar o presumir un informe preceptivo por la asistencia de un tcnico a un rgano complementario de la organizacin municipal. En sentido contrario, a la doctrina anteriormente expuesta, el TS en sentencia de 6 de marzo de 1989 (LA LEY 182-JF/0000) considera que si los informes son preceptivos tal y como se deduce de la normativa vigente y existe ausencia del mismo en el expediente, las consecuencias jurdicas son trascendentes y no meras irregularidades . Sobre este aspecto nuestro Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dict sentencia, en fecha 15 de febrero de 1996, decretando la nulidad de actuaciones del expediente administrativo denegatorio de una licencia urbanstica, con base en el argumento de que en el mismo no se emiti el obligado dictamen o informe tcnico, exigido en el artculo 4-2 del Reglamento de Disciplina Urbanstica y en el artculo 9-1-3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Sentencia que posteriormente fue confirmada por el TS en sentencia de 14 de marzo de 2001 (RJ 2001\1206). Tambin es aplicable al tema que tratamos la reflexin de la STS de 14 de octubre de 1998 (LA LEY JURIS: 9857/1998) donde se reconoce la necesidad de acompaar a la solicitud de licencia de obras el visado propiamente colegial; puesto que el aspecto urbanstico de los visados no agota su contenido, ya que los Estatutos de los Colegios de Arquitectos regulan el visado como control de otros muchos aspectos. Lo que lleva a calificar al visado como una revisin o aprobacin colegial del trabajo profesional, de suerte que la supresin del aspecto urbanstico de los visados [repetimos que no es el caso de Baleares] no supone la suspensin, sin ms, de stos, que tienen otras funciones que trascienden del marco interno del Colegio y colegiados al significar una funcin pblica de control del ejercicio de la profesin que, a diferencia de lo que ocurre con el visado urbanstico, no puede llevarse a cabo por la Administracin competente para el otorgamiento de la licencia por lo que omisin determina la anulabilidad de la licencia concedida . Finalmente, traigo a colacin la importante doctrina sentada por el TSJ de Canarias, en sentencias, por todas, de 21 de octubre de 2003, 16 abril de 2004 (LA LEY 89950/2004), 15 de abril de 2005 (LA LEY 84487/2005) de 16 de diciembre de 2006 (LA LEY 212026/2006), por dos razones esenciales:
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A) Que la normativa establecida, en cuanto al tema que tratamos, en el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenacin del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias es similar a la establecida en Castilla-La Mancha, pues no olvdemos que ambas normas, junto con la extremea, son de la misma familia . B) Que dicha doctrina se establece teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS anteriormente mencionada. Pues bien, esta corriente interpretativa viene a confirmar mi opinin, ya que estudia la vulneracin del trmite de informe jurdico de los Servicios Municipales, establecido en el artculo 166.5 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, citado. El TSJ considera que dicho trmite se establece preceptivo, como exigencia insoslayable del procedimiento de instruccin, a cuyo fin basta la interpretacin concordada del artculo citado con el artculo 189.1 b) del mismo TR (este artculo es similar al 185.2 del TRLOTAU) que establece la responsabilidad del Secretario del Ayuntamiento que no haya advertido de la omisin de alguno de los preceptivos informes tcnico y jurdico, para reafirmar esa voluntad del legislador canario de incluir el trmite como de obligada observancia, o, en terminologa de la ley, como preceptivo. En esta situacin, considera esta Sala que la vulneracin no es de cualquier regla sino de una regla de obligada observancia, y, adems, una de las pocas que establece la nueva ley, junto con la referente al plazo mximo para dictar resolucin, si bien, en este caso, su incumplimiento se anuda, no a la invalidez del acto, sino a la figura del silencio positivo, por lo que puede decirse que, en puridad, el nico trmite que debi respetar preceptivamente el Ayuntamiento era el referido a los informes. En cuanto a los efectos de la omisin del citado informe ningn precepto de la ley lleva a catalogar tal omisin como un motivo de nulidad radical, ya que no se trata de un informe vinculante. Por ello la Sala considera que no se produjo un apartamiento claro, manifiesto y ostensible del procedimiento, esto es, no se produjo una omisin total del procedimiento sino de un trmite preceptivo (informe jurdico), y ello solo puede conllevar la anulacin del acto (artculo 63 LRJAP-PAC) y no la nulidad radical del artculo 62.1 e) del mismo cuerpo legal, cuya aplicacin queda limitada a aquellas situaciones en las que se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ello quiere decir que solo procede cuando se vulnera un trmite tan esencial que pueda llevar a considerar que se vulner abiertamente el procedimiento, o cuando no hay procedimiento o se sigue un procedimiento radicalmente distinto. Finalmente el TSJ de Canarias anula el acto de concesin de licencia urbanstica por ser disconforme con el ordenamiento jurdico al prescindir de un trmite impuesto ex lege en el procedimiento para el otorgamiento de licencias urbansticas, como es el informe jurdico, configurado como preceptivo por el artculo 166.5 del citado Texto Refundido.
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A la vista de tales pronunciamientos jurisprudenciales conviene analizar las posiciones adoptadas por la doctrina sobre esta cuestin, donde podemos adelantar su disconformidad con la consideracin de la ausencia de informes como meras irregularidades no invalidantes. GONZLEZ PREZ , sobre el alcance de la omisin de los informes (entendemos preceptivos) en los procedimientos, considera que constituye un vicio esencial del procedimiento que determina la anulabilidad de la resolucin que ponga fin al mismo (artculo 63.2 LRJPAC). En este sentido destaca este autor las siguientes SSTS, de 23 de junio de 1969; 3 de mayo de 1972; 8 de febrero de 1973 y 7 de mayo de 1974. Sobre la posible convalidacin del actos de uso del suelo y de la edificacin, el antiguo artculo 53.5 de la LPA lo consideraba vicio insubsanable, ejemplo de ello son las SSTS de 29 de septiembre de 1954; 28 de febrero de 1960; 23 de junio de 1969; 7 de mayo de 1974; 30 de marzo de 1976 y 25 de febrero de 1981, esta ltima considera que: la omisin de tal informe preceptivo ocasiona la anulabilidad del procedimiento, al privarse al acto de su requisito formal indispensable para alcanzar su fin, sometido como est a lo previsto (...) debiendo retrotraerse lo actuado al momento de la prestacin del omitido informe, a fin de que a la vista pueda dictarse la resolucin que proceda, la cual dar lugar a un nuevo acto administrativo susceptible tambin del correspondiente recurso jurisdiccional. SANTAMARA PASTOR coincide con lo dicho por GONZLEZ PREZ, al entender que la ausencia de informes preceptivos en un procedimiento administrativo constituye un vicio de forma que, por regla general, posee eficacia anulatoria. Es cierto, dice este autor, que la cultura administrativa espaola acostumbre a dar muy poca importancia a los informes, cuya solicitud y emisin tienden a efectuarse con notable laxitud; pero lo cierto es que la ausencia de la solicitud de un informe preceptivo constituye una infraccin normativa que, adems, priva al rgano decisor de una opinin o dato de hecho que la norma ha considerado de imperativa valoracin a la hora de resolver. Por lo dems, no puede considerarse como un mero trmite cuya falta puede convalidarse mediante su solicitud y emisin ex post ipso (por ello el artculo 67 de la LRJPAC no los enumera entre los vicios convalidables): la nica virtualidad del informe es su emisin y consideracin con anterioridad a la toma de decisiones; un informe a toro pasado es una simple burla. En mi opinin, la ausencia de un informe preceptivo en un expediente eminentemente tcnico como el que estudiamos, cuando menos, debe conllevar la anulabilidad de la resolucin adoptada, ya que la decisin del rgano carecer de los elementos de juicio tcnicos imprescindibles para considerarla conforme a la legalidad y al inters general. La denegacin de la licencia urbanstica sin informe jurdico o tcnico convertir al acto administrativo carente de toda motivacin , lo que supone infringir los artculos 54.1 a), 63 y 89.1 de la LRJPAC, as como el artculo 161.3 del TRLOTAU. En este sentido, se hace preciso recordar que nuestro Tribunal Supremo viene declarando con reiteracin, y un ejemplo de ello es la sentencia de 27 de febrero de 1990 (LA LEY 29734-JF/0000), que si la Administracin Pblica ha
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de servir con objetividad los intereses generales, cual lo impone el artculo 103 de nuestra Constitucin, es mediante la motivacin de sus actos, pues solo a travs de ella es como se puede conocer si la actuacin merece la conceptuacin de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, sin que tal motivacin se pueda cumplir con frmulas convencionales sino dando la razn plena del proceso lgico y jurdico que determine la decisin; a propsito del artculo 43 de la LPA (hoy artculo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) ha dicho el citado Tribunal, en sus sentencias de 14 de noviembre de 1986 y 4 de noviembre de 1988, recordando la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la suya de 16 de junio de 1982 (LA LEY 70-TC/1982), que la motivacin es necesaria para el debido conocimiento de los interesados y para la posible defensa de sus derechos, y la misma debe darse con la amplitud necesaria para tal fin, pues solo expresando las razones que justifiquen la decisin, es como puede el interesado despus alegar cuanto le convenga para su defensa, sin subsumirse en la manifiesta indefensin que proscribe el artculo 24.1 de nuestra Ley Fundamental, tambin extensivo a las resoluciones administrativas. La motivacin debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, por lo que la expresin legal sucinta no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivacin, aunque si es suficientemente indicativa, la exigencia debe estimarse cumplida. Dicho esto, nos surgen otros supuestos: Cmo puede un Alcalde motivar una resolucin de esta ndole sin asesoramiento tcnico ni jurdico?, qu razones o motivos podrn fundamentar la resolucin adoptada? Una licencia sin informes implica que los interesados en el expediente ignoren los razonamientos seguidos por la Administracin, vindose, en consecuencia, imposibilitados para utilizar la argumentacin adecuada en el posible recurso como medio de reaccin frente a dicha licencia urbanstica, lo que no permite tildar la falta de motivacin de mero defecto formal, sino de sustancial irregularidad generadora de la invalidez del acto. Partiendo de la reflexin anterior, la falta de un informe puede producir la invalidez del acto, en virtud del artculo 63 de la LRJPA, pero la ausencia de los dos informes, a mi modo de ver, producira la nulidad de pleno derecho, por ausencia total de procedimiento, de conformidad con el artculo 62.1 e) de la LRJPA, ya que este precepto previene que sern nulos de pleno derecho los actos: dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Y esto es as, porque si este procedimiento consta esencialmente, y con carcter general, de los siguientes trmites: solicitud, informe tcnico, informe jurdico y resolucin, si nos quedamos con la solicitud y la resolucin habramos prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Dicho esto, podemos extraer las siguientes conclusiones:
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1 Los informes que previene el TRLOTAU en los artculos 166 y 169 son informes preceptivos y determinantes, aunque el TRLOTAU no lo establezca expresamente, por las siguientes razones: a) El procedimiento de licencia urbanstica es eminentemente tcnico, pues las normas que habr que aplicar, tanto desde un punto de vista material como formal, son sumamente complejas y entraan una dificultad obvia. b) Que los bienes jurdicos protegidos son importantes, no en vano vienen recogidos en nuestra CE y en el TRLOTAU. c) Que el rgano decisor, por razones evidentes, no puede adoptar una decisin aprobatoria o denegatoria sin dichos informes, puesto que se incumplira de manera palmaria los artculos 54.1 y 63 de la LRJPAC, y 161.3 y 185.2 del TRLOTAU. d) Que las decisiones administrativas adoptadas sin informes, o en contra de los emitidos, convierten en responsables tanto a las autoridades como a los fedatarios pblicos . 2 Los informes de los artculos 166 y 169, pueden considerarse vinculantes, puesto que en base a lo dicho anteriormente es inconcebible, desde el punto de vista jurdico, que un Alcalde conceda o deniegue una licencia urbanstica sin o contra los informes. 3 Respecto de la doctrina sentada por el TSJ de Canarias, al fin los Tribunales han evidenciado la importancia y trascendencia de los informes en este tipo de expedientes y espero que en el futuro ello sirva para que las futuras decisiones urbansticas vengan avaladas por elementos de juicio contrastados y rigurosos, lo que conllevar, de un lado, respetar las normas y responder al principio de legalidad, y de otro, adoptar decisiones destinadas a salvaguardar el inters general. 4 Que en todo caso, las normas deberan determinar expresamente el carcter vinculante de los informes en estos expedientes, as como la consideracin del carcter favorable del informe en caso de su no omisin en plazo, cuando conste que previamente ha sido recabado del servicio o funcionario correspondiente. Desvindose, en estos casos, la responsabilidad para el funcionario, que no emite el informe en el plazo previsto legalmente. 5.6.1.7 Otros informes necesarios en los expedientes de licencias urbansticas Los artculos 166.3. d) y el 199.4 del TRLOTAU, dejan la puerta abierta a que los rganos municipales competentes e instructores de los expedientes puedan solicitar los informes que estimen por conveniente, tal y como dijimos al comienzo de este epgrafe en relacin con el artculo 82 de la LRJPAC.
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5.6.1.8 La responsabilidad de los tcnicos informantes y de las autoridades relacionada con los informes Ya dijimos, cuando tratamos la fase de iniciacin del procedimiento, que los tcnicos redactores de la documentacin que sirve de base para la solicitud y otorgamiento de la licencia urbanstica eran responsables del contenido de los mismos (artculo 171 del TRLOTAU). Evidentemente, los tcnicos y profesionales que informen los expedientes tambin son responsables, en este sentido se manifiestan los artculos 185 del TRLOTAU y 57.2 del RDU . La responsabilidad podr ser administrativa, patrimonial y penal, segn los casos. En cuanto a la responsabilidad de los rganos que adopten decisiones en contra de las determinaciones de los informes, no cabe duda que ser resolucin peligrosa, salvo que est especialmente motivada. Sobre este particular la Redaccin de El Consultor considera que: tambin el expediente de concesin de la licencia de obra requiere informes tcnicos y jurdicos. Todos estos informes no son vinculantes, pues sera precisa una norma que los considerara como tales, por lo que el Ayuntamiento puede adoptar la resolucin que crea procedente. Hay que tener en cuenta que caso de disentir de plano de los informes tcnicos y jurdicos podra incurrirse en responsabilidad penal (dictar a sabiendas una resolucin injusta), por lo que debe apoyarse la resolucin en otros informes obrantes en el expediente o razonar adecuadamente, con procelosa motivacin, el acuerdo de concesin o denegacin de la licencia. La jurisprudencia viene considerando un delito de prevaricacin urbanstica la concesin de una licencia urbanstica sin informe o en contra del informe. Por todas, puede consultarse la STS de 31 de octubre de 2003 (LA LEY 11776/2004) donde se condena a un Alcalde por delitos de prevaricacin urbanstica, falsedad y fraude, al conceder una licencia sin informe tcnico y en contra del criterio del Secretario de la Corporacin. Finalmente cabe decir que el contenido del informe jurdico no queda exento de responsabilidad por el contenido del informe tcnico, en este sentido se manifiesta la Redaccin de El Consultor . 5.6.2 El deber de comunicacin de la resolucin del expediente a otras administraciones El artculo 166.3 a) y 169.4 a) del TRLOTAU obliga a los ayuntamientos a que comuniquen a las Administraciones afectadas sobre las solicitudes de licencias urbansticas que se presenten, para que en el plazo de un mes o diez das, segn los casos, emitan los informes que consideren oportunos, sobre los aspectos de su competencia. Hemos de entender que la Administracin otorga tcitamente su conformidad al proyecto si transcurre dicho plazo sin pronunciamiento alguno.
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En mi opinin, este trmite es de especial importancia debido a que, como ya se ha dicho, la concesin de la licencia urbanstica supone que dicho acto es conforme con la legalidad urbanstica y sectorial. Esta comunicacin debe entenderse como una manifestacin ms de los principios de cooperacin y coordinacin administrativas, que el TRLOTAU evoca en su ttulo I y II. Sobre este aspecto, hemos de recordar que el artculo 45.2 del RSR determina que, en todo caso, cuando no sea preceptiva la emisin de calificacin urbanstica y la actuacin afecte a un espacio en rgimen de proteccin preventiva por estar en tramitacin un Plan de Ordenacin de los Recursos Naturales, o su declaracin como rea Protegida o Parque Arqueolgico o a un rea protegida ya declarada o a su zona de proteccin, el Ayuntamiento remitir igualmente la solicitud y dems documentacin preceptiva al rgano autonmico competente en materia de conservacin de la naturaleza y/o de patrimonio histrico, segn proceda, para que se emitan los informes o autorizaciones requeridos por la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza y por la Ley 4/2001, de 10 de mayo, de Parques Arqueolgicos. El contenido de estos informes o autorizaciones ser tenido en cuenta en la licencia que finalmente se emita. 5.6.3 Supuestos especiales de suspensin del procedimiento de concesin de licencia urbanstica La normativa urbanstica de Castilla-La Mancha ha previsto dos casos en los que el procedimiento de concesin de licencia urbanstica queda suspendido, me refiero a los ya estudiados artculos 64.5 del TRLOTAU y 43 del RSR, cuando el acto est sujeto a calificacin urbanstica y el previsto en el artculo 163.2, cuando el acto requiere previa declaracin de impacto ambiental, que vamos a estudiar seguidamente. El TRLOTAU dispone en su artculo 161.3 que el transcurso del plazo mximo para resolver desde la presentacin de la solicitud, sin notificacin de resolucin alguna, determinar el otorgamiento de la licencia interesada por silencio administrativo positivo. El cmputo de dicho plazo mximo para resolver expresamente se podr interrumpir una sola vez mediante requerimiento de subsanacin de deficiencias o de mejora de la solicitud formulada, salvo lo previsto en el nmero 2 del artculo 163 para los actos o actividades que requieran declaracin de impacto ambiental. Este artculo 163.2 dispone que el procedimiento quedar en suspenso, en principio sine die, en el supuesto de que los actos o actividades sujetas a licencia municipal requieran la previa tramitacin de expediente de declaracin de impacto ambiental . Queda tambin suspendido el cmputo del plazo para resolver, hasta tanto se acredite por el solicitante el carcter favorable de dicha declaracin y la inclusin, en su caso, en el proyecto tcnico de las medidas correctoras resultantes de la declaracin.
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Finalmente, determina dicho precepto que no se podr otorgar la licencia cuando la declaracin de impacto hubiera sido negativa o se incumplieran las medidas de correccin determinadas en ella. Por tanto, cuando el acto proyectado est sujeto a previa declaracin de impacto ambiental, se suspende, por un lado, el procedimiento, lo que parece impedir continuar con el mismo y, por otro, los plazos para resolver. De estas reflexiones surgen inmediatamente varias dudas: Es posible suspender un procedimiento administrativo y cunto tiempo? Es posible suspender los plazos para resolver indefinidamente? En cuanto a la primera cuestin, no debemos confundir la suspensin del procedimiento con la suspensin de los plazos. La suspensin del procedimiento supone que ste no puede continuar, que no procede realizar ningn trmite ms, hasta que se aporte la documentacin correspondiente. Mientras la suspensin de los plazos no impide que el procedimiento contine, esto es, que se efecten los trmites previstos. Parece que la suspensin de un procedimiento administrativo es posible porque as lo previene, aunque indirectamente, el artculo 77 de la LRJPAC, cuando determina que: Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspendern la tramitacin del mismo, salvo la recusacin. En el mismo sentido, el artculo 148.2 de la LRJPAC cuando establece que: La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Pblicas no suspender los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinacin de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijacin de la responsabilidad patrimonial. A mi modo de ver, el supuesto contemplado en el artculo 163.2 del TRLOTAU habr que encuadrarlo en el caso previsto en el artculo 42.5 c) de la LRJPAC y, por tanto, no podr extenderse ms de tres meses.
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CAPITULO 6 LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIAS URBANSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA
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LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIAS URBANSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA
Todo procedimiento administrativo, una vez cubierto su itinerario procesal, tiene una meta: pronunciarse sobre la pretensin del solicitante, bien con una resolucin expresa (que es lo normal y prescrito en la norma), bien mediante otro tipo de figuras jurdicas como la terminacin convencional o las presunciones previstas en la Ley (silencio administrativo). El procedimiento que estudiamos es muy rico en posibilidades o frmulas de resolucin, siendo, sin duda, el momento decisivo del expediente, vemoslas todas con el detenimiento necesario. Con carcter general hemos de partir del pronunciamiento previsto en la norma bsica, esto es, el artculo 87 de la LRJPA que establece que: Pondrn fin al procedimiento la resolucin, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no est prohibida por el Ordenamiento Jurdico, y la declaracin de caducidad. 2. Tambin producir la terminacin del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolucin que se dicte deber ser motivada en todo caso. Si relacionamos este artculo 87 con los artculos 43, 44 y 88 de la misma ley podemos distinguir en el siguiente cuadro las distintas clases de terminacin del procedimiento de licencia urbanstica: A) Resolucin lato sensu a) Normal: La resolucin en sentido estricto: Las licencias condicionadas. Las licencias provisionales. La forma y contenido de la resolucin. b) Anormal: Desistimiento. Renuncia. Caducidad. Imposibilidad manifiesta de continuar el procedimiento. B) La terminacin convencional. C) La resolucin presunta. El silencio administrativo. 6.1 TERMINACIN NORMAL: LA RESOLUCIN EN SENTIDO ESTRICTO La resolucin lato sensu se refiere a las posibles frmulas de terminacin, tanto normales, como anormales, exceptuando aquellas en las que el procedimiento no termina mediante la frmula estndar prevista en la Ley, es decir, por pacto o convenio, o por inactividad. Cuando nos referimos a la resolucin en sentido estricto estamos ante el acto administrativo expreso que decide sobre las cuestiones planteadas en el expediente, tal y como se deduce del artculo 89 de la LRJPA cuando dice que: La resolucin que ponga fin al procedimiento decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.
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Esta resolucin expresa puede a su vez clasificarse de la siguiente manera, atendiendo al contenido de la misma: a) Declaratoria de inadmisibilidad. Esta resolucin se produce como consecuencia de la aplicacin y juego de los artculos 70 de la LRJPAC, 9.1.4. del RS, 2.2 del RDU y 161 del TRLOTAU. Ya vimos al tratar la iniciacin del procedimiento como era requisito sine qua non aportar junto con la solicitud una serie de documentos. En caso de que no sean aportados, y una vez apercibido el interesado, conforme al artculo 71 de la LRJPAC, se dictar una resolucin declarando el desistimiento de oficio de la pretensin. b) Denegatoria de la licencia. A la vista del contenido del expediente, especialmente de los informes, el rgano decidir motivadamente su denegacin. c) Estimatoria de la licencia. La resolucin favorable a las pretensiones del solicitante puede ser. Total: supone autorizar la ejecucin de la totalidad del proyecto presentado. Parcial: se autoriza la ejecucin de una fase del proyecto, a expensas de que se subsanen determinados aspectos, de poca trascendencia y que sern resueltos una vez se cuente con las autorizaciones pertinentes. El TRLOTAU se refiere a este tipo de licencia urbanstica, de manera desafortunada, en el artculo 168 cuando dice que: mediante reglamento se determinarn aquellas operaciones sometidas a licencia que por sus especiales caractersticas pueden ser objeto de autorizacin parcial o sujeta a condicin. Estas modalidades solo sern aplicables a las operaciones que tengan la consideracin de obras mayores. En cualquier caso el Municipio podr otorgar licencias parciales que autoricen la realizacin de fases concretas del proyecto, a reserva de la subsanacin o suplemento de sta en aspectos menores y complementarios pendientes de autorizacin administrativa. En este sentido, y a ttulo de ejemplo, la Ley 2/1999, de 17 de marzo, sobre medidas de calidad de la Edificacin de la Comunidad de Madrid establece en su artculo 6.1 sobre los proyectos parciales que: Los proyectos relativos a edificios de propiedad privada podrn contemplar fases distintas de una misma obra, siempre que su terminacin permita acometer las siguientes; y las definirn de forma completa, de tal manera que se garantice su utilidad y funcionalidad con el resto de la obra. A estos efectos no son fases de una obra la ejecucin aislada de sus instalaciones y servicios. Por su parte, el artculo 216.5 del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia admite las licencias urbansticas parciales cuando establece que: Se podrn otorgar licencias parciales para fases de una construccin que resulten tcnica y funcionalmente independientes. A la vista del artculo 168 del TRLOTAU no sabemos si lo que quiere el legislador regular es la posibilidad de conceder una licencia de parte de un proyecto, o una licencia provisional pendiente de una autorizacin o pronunciamiento
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administrativo extramunicipal, o de una licencia condicionada. En mi opinin, de acuerdo con la literalidad del precepto, y pendientes de su desarrollo reglamentario (han trascurrido ms de 9 aos), creemos que la pretensin del legislador es posibilitar una licencia provisional (no de las reguladas en el artculo 172 del TRLOTAU), tal y como vimos en el epgrafe dedicado a las licencias para obras y usos provisionales, es decir, las previstas en el RAMINP (artculo 33.2) y en el RPEP (artculo 44). De todas formas, la jurisprudencia es extremadamente cautelosa en la admisin de las licencias urbansticas parciales, as lo reconoce la citada STS de 1 de septiembre de 1987 (LA LEY 12513-JF/0000) . Condicionada o no. Debido a la importancia de este tipo de licencia urbanstica le voy a dedicar el siguiente apartado. 6.1.1 Las licencias urbansticas condicionadas Como hemos visto, el artculo 168 del TRLOTAU admite la posibilidad de licencias urbansticas para obras mayores, sujetas a condicin, de acuerdo con el reglamento que todava no se ha aprobado. No obstante, este desafortunado artculo, desde el punto de vista tcnico, parece admitir que, en todo caso, los Ayuntamientos podrn conceder una licencia condicionada pero asegurndose el cumplimiento de las obligaciones impuestas, mediante la constitucin de una garanta equivalente al diez por ciento del proyecto. La constitucin de dicha garanta seguir el rgimen fijado en la legislacin bsica de contratacin de las Administraciones Pblicas. Desde mi punto de vista, y por razones obvias, considero ms apropiado acudir a la teora general, acuada por la doctrina y la jurisprudencia, para estudiar la licencia urbanstica condicionada, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente dicho artculo 168. Dicho esto, el carcter eminentemente reglado de la licencia urbanstica no es bice para conceder licencias sujetas a unos requisitos, circunstancias o sencillamente condiciones derivadas del ordenamiento jurdico que de otra manera haran ilegal su concesin. Por tanto, estamos ante un problema de eficacia del acto administrativo: concedemos la licencia urbanstica pero no todo lo solicitado, es decir, lo solicitado pero con unas condiciones, que de no se cumplirse stas conllevara la ineficacia total de la licencia. El problema, por tanto, estriba en determinar: Hasta dnde se puede condicionar una licencia urbanstica? Para comenzar, hemos de decir que en el Derecho Justiniano se distinguan entre condiciones que dependen de la voluntad de las partes: condiciones facti y las que, siendo ajenas a sta, constituyen sin embargo requisitos o presupuestos implcitos de la validez del negocio jurdico celebrado: condiciones iuris o tacitae. Por ejemplo, este es el sentido que cabe dar a la expresin condicin en el art-
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culo 16.1 del RS, cuando dice que: Las licencias quedarn sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y debern ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazn, habran justificado la denegacin y podrn serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciacin . La jurisprudencia viene reconociendo que no se trata de autnticas condiciones en sentido propio, en cuanto les falta la incertidumbre propia de todo negocio jurdico condicional. Tampoco les acomoda la definicin de conditio iuris en sentido estricto, entendida como presupuesto de eficacia que no existe en el momento de la conclusin del negocio, pero que se puede realizar con posterioridad, ya que es connatural a tal figura la existencia de una eficacia intermedia hasta el cumplimiento de la condicin, distinta de la eficacia plena, que se desplegar cuando la condicin se cumpla. En este sentido, tal y como nos recuerda DE JESS SNCHEZ , el principio de legalidad impide que la Administracin imponga condiciones extrajurdicas o no contenidas en el ordenamiento, ya que de otra forma quebrara el principio de igualdad. Cualquier condicionamiento del dominio y, en consecuencia, del ius edificando, como seala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1981, tiene que estar recogido en disposiciones legales o reglamentarias de carcter general, previamente establecidas por los rganos competentes y mediante el procedimiento previsto en cada caso, de tal manera que el condicionamiento o la limitacin afecte no a un supuesto singular dependiente de la discrecionalidad administrativa, sino a la generalidad de supuestos anlogos, para que sea la propia Administracin la primera obligada a exigir y a cumplir el condicionamiento por ella establecido. Por tanto, cualquier limitacin del ius edificandi ha de introducirse por va del ordenamiento, rechazndose, en virtud del principio de legalidad administrativa, aquellas condiciones que excedan de lo dispuesto en el propio ordenamiento. Para estos autores las condiciones no pueden ser discrecionales y, en definitiva, la licencia ha de ser concedida en funcin de la legalidad vigente, sin que puedan exigirse otros requisitos ni condicionamientos distintos de los que aparezcan autorizados por dicha legalidad. Por su parte, la STS de 27 de febrero de 1981 (LA LEY 8166-NS/0000), reconoce que: la jurisprudencia ha sancionado la posibilidad de someter las licencias a condiciones o cargas modales, aunque no se pueda desconocer que ello ha sido posible porque las condiciones o modos no eran propiamente tales, en el sentido rigurosamente tcnico, sino conditiones iuris o clusulas legtimas de las licencias, esto es, determinaciones de voluntad que no contradecan, sino ms bien aplicaban las previsiones y habilitaciones de la ordenacin urbanstica; habindose llegado a la legitimacin del condicionado de este tipo de licencias cuando con ello se evite su denegacin (). Que los dos puntos de referencia apuntados en los considerandos precedentes (valor de los actos propios y sometimiento de estas licen-
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cias al principio de legalidad) no deben considerarse de un antagonismo irreductible, puesto que existen posibilidades de convivencia del respeto a la legalidad, respetando al mismo tiempo las determinaciones de la voluntad de las partes interesadas en un determinado acto; quiere ello decir que en el condicionado de una licencia urbanstica debe ser admisible una condicin praeter legem o secundum legem, pero no contra legem. En este sentido, la STS de 23 de marzo de 2002 (LA LEY 3443/2002) nos recuerda que: El Diccionario de la Real Academia ofrece, junto al significado de condicin como acontecimiento incierto o ignorado que influye en la perfeccin o resolucin de ciertos actos jurdicos la acepcin que aqu nos interesa, esto es: , como situacin o circunstancia indispensable para la existencia de otra. Se trata de requisitos o imposiciones al titular de la licencia que, como en el caso, resultan indispensables para que sta se ajuste a la Ley y que quedan incorporadas a ella o, si se prefiere, en la medida en que no suspenden su eficacia, de cargas de origen legal. Son clusulas que evitan la denegacin de la licencia mediante la incorporacin a sta de exigencias del ordenamiento jurdico y que, sin embargo, no existan en la peticin formulada por el interesado. Tales condiciones deben ser introducidas por virtud de las exigencias del principio de proporcionalidad (artculo 6 del RS), cuando la acomodacin de la peticin a la legalidad aplicable resulta posible con facilidad, y sin alterar sustancialmente la actuacin pretendida . GALLEGO ANABITARTE y MENNDEZ REXACH definen a la condicin como la clusula que hace depender el comienzo (condicin suspensiva) o la finalizacin (condicin resolutoria) de la eficacia de una resolucin administrativa de un acontecimiento futuro . La condicin que aqu analizamos no es exactamente esa clusula anteriormente descrita, sino ms bien esos requisitos materiales y concretos que vamos a introducir en la resolucin expresa del procedimiento y que van a supeditar el ejercicio del derecho autorizado, son estipulaciones que no forman parte de la solicitud, pero que la Administracin incorpora a la resolucin para acomodar la solicitud a la legalidad. IGLESIAS GONZLEZ admite la posibilidad de someter a condicin las licencias urbansticas teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, legalidad y obligacin . En cuanto principio de obligacin, esto es, el deber que tienen los ayuntamientos de condicionar las licencias para que estas puedan concederse, el TS ha as lo ha considerado en reiteradas ocasiones, por todas, la sentencia de 12 de diciembre de 1990 (LA LEY 3540/1991) que a su vez cita otras del mismo tenor.
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De lo dicho hasta ahora podemos distinguir dos clases de condiciones, perfectamente identificadas y analizadas en la STS 9 de octubre de 1995 (LA LEY 120/1996): a) Condiciones propias, esto es, aquellas que sujetan la eficacia de la licencia a hechos o circunstancias futuras e inciertas, que son terminantemente prohibidas. Estas tienen siempre su origen en la voluntad de quienes las instituyen, al contrario que las jurdicas. b) Condiciones jurdicas o conditio iuris, que son explicitaciones contenidas y exigidas por el ordenamiento jurdico, que se incorporan a la autorizacin concreta en calidad de parte integrante de ella y que, como hemos visto, la jurisprudencia las considera absolutamente vlidas. Por ejemplo, las SSTS de 12 de diciembre de 1990 (LA LEY JURIS: 3540/1991) y de 27 de enero de 2005 (LA LEY JURIS: 1954309/2005). En cuanto a los Tribunales Superiores de Justicia, a ttulo de ejemplo, podemos destacar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len de Burgos, de 26 de octubre de 2001 (LA LEY JURIS: 1103644/2001), que trae a colacin una nutrida jurisprudencia del TS sobre el tema que tratamos y la del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de Granada, de 12 de junio de 2000 (LA LEY JURIS: 166786/2000). Por tanto, es lcito introducir condiciones jurdicas, en ningn caso condiciones que dependan de hechos o circunstancias inciertas o futuras. Admitidas las condiciones en este tipo de licencias veamos ahora una serie de aspectos de especial importancia. 6.1.1.1 La constancia de las condiciones insertadas en las licencias urbansticas, especial referencia a su inscripcin en Registro de la Propiedad Las condiciones jurdicas se insertarn en el acto administrativo de concesin de la licencia urbanstica, tal y como se indica ms adelante al tratar la forma de la resolucin del expediente, pero ello no es impedimento para que las mismas consten en el Registro de la Propiedad, toda vez, que este tipo de licencias son fcilmente transmisibles debido a su carcter real. En este sentido, el adquirente o el nuevo titular de la licencia tendr conocimiento fehaciente de las condiciones a las que est sujeta la licencia urbanstica que recibe, y el estado de las mismas, es decir, si se han cumplido o no, si persisten o se han extinguido. El artculo 307.4 del TRLS de 1992 (vigente tras la STC 61/1997) posibilit la inscripcin de tales condiciones en el Registro de la Propiedad cuando dice que: Sern inscribibles en el Registro de la Propiedad: Las condiciones especiales de concesin de licencias, en los trminos previstos por las leyes. Siguiendo el anlisis que sobre este aspecto realiza VERA FERNNDEZ-SANZ , y el contenido del citado artculo 307.4, como el 74 del RD 1093/1997 , debemos en primer lugar dejar claro que no se trata de inscribir las licencias urbansticas ntegramente, sino solamente determinadas condiciones especiales de dichas licencias.
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Esto plantea dos cuestiones, segn el citado autor: A) Si las licencias (no sus condiciones especiales) pueden ser objeto de nota marginal, y B) Qu hemos de entender por condicin especial. A) Que el artculo 307.4 TRLS de 1992 aluda a las condiciones especiales de la licencia como objeto de la nota marginal no excluye la posibilidad de anotar toda o cualquier licencia que carezca de aquellas condiciones especiales. FUERTES LPEZ alega a favor de esta posibilidad el que, de acuerdo con el artculo 33.1 TRLS, el otorgamiento de la licencia determina la adquisicin del derecho a edificar y que, por lo tanto, modifica el contenido de la titularidad dominical sobre el inmueble, lo que avala el gran inters de su constancia registral. B) Las condiciones, en primer lugar, han de ser conditio iuris, esto es, como destaca CORRAL GARCA , condiciones que tengan por base y fundamento una norma y que a travs de ellas se ajuste el proyecto y la licencia a la legalidad urbanstica. Adems que sean especiales, es decir no generales sino propias de cada licencia o requisitos de carcter singular. Por ejemplo la licencia condicionada a la ejecucin simultnea de la urbanizacin y de la edificacin, la otorgada al solicitante que se comprometa, y avale, a ello y a no utilizar la construccin segn el artculo 40 del Reglamento de Gestin Urbanstica, las condiciones del artculo 39.2 RGU para autorizacin de construcciones destinadas a fines industriales en zonas no permitidas... en fin aquellas derivadas de leyes especiales o sectoriales. FUERTES LPEZ puntualiza que quedan fuera de este rgimen las limitaciones y prohibiciones provenientes del Planeamiento y que como prohibiciones legales no acceden al Registro y, por lo tanto, frente a ellas no puede oponerse la publicidad registral. Una cuestin que no hay que dejar de lado es la del sentido que pueda tener la expresin en los trminos previstos en las Leyes que el artculo 307.4 aade a las condiciones de las licencias. Podra opinarse que se est refiriendo a que los posibles condicionantes solo son los previstos legalmente o bien que el acceso al Registro de las condiciones se sujetan a las normas de la legislacin hipotecaria (el artculo 23 de la Ley Hipotecaria alude a que el cumplimiento de las condiciones suspensivas, voluntarias o rescisorias de los actos o contratos inscritos podr hacerse, alternativamente, por nota marginal). Segn FUERTES LPEZ la expresin en los trminos previstos en las Leyes debe entenderse en el sentido de no permitir el acceso al Registro de todas las condiciones especiales contenidas en una licencia de obra o edificacin, sino cuando tengan relevancia que haya sido resaltada y recogida de modo explcito en la normativa. Habra que estar, pues, a los concretos supuestos singularizados en la legislacin urbanstica o registral (Leyes, Reglamentos y disposiciones autonmi-
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cas). Reconoce el citado autor que esta interpretacin ciertamente restrictiva no puede impedir que accedan al Registro otras condiciones no especiales o simplemente las licencias. En cuanto al procedimiento para la inscripcin de las condiciones de las licencias urbansticas, podemos distinguir los siguientes trmites: A) Instancia del titular de la finca acompaada de certificacin administrativa en la que conste literalmente el acuerdo adoptado. B) Calificacin del Registrador. C) Prctica de la nota marginal que transcribir literalmente el acuerdo que da lugar a su prctica. Deber hacerse constar en la nota marginal que la misma no produce otro efecto que el de dar a conocer, a quien consulte el contenido del Registro de la Propiedad, la situacin urbanstica de la finca en el momento a que se refiere el ttulo que la origina (artculo 73 RD 1093/1997). Respecto a la duracin de la nota. sta podr cancelarse en dos supuestos: a) En virtud de certificacin administrativa de la que conste que se han cumplido las condiciones impuestas o bien por solicitud del titular a la que se acompae aquella certificacin o en su caso la documentacin acreditativa del acuerdo obtenido por acto presunto. b) Cuando la licencia sometida a condicin impusiere cualquier tipo de deberes al titular de la finca sin sealar plazo de cumplimiento de los mismos, ni tampoco la condicin fuere de carcter definitivo, por caducidad, transcurridos cuatro aos desde la fecha de la nota marginal. En el caso de que en la licencia se hubiere sealado plazo, la caducidad de la nota se producir transcurridos dos aos a contar desde la fecha de cumplimiento de aqul. Parece que en el primer supuesto de este apartado b), la cancelacin se efectuar de oficio y automticamente por el Registrador. En el segundo, deber proceder a instancia del titular acreditando el cumplimiento de los deberes dentro de plazo. La inscripcin en el Registro de la Propiedad de las condiciones jurdicas tiene carcter potestativo? Para FUERTES LPEZ la difusin de unas condiciones especiales que sujetan la actuacin urbanstica tiene mayor trascendencia para el trfico jurdico y un inters pblico de cumplimiento de la legalidad urbanstica. Sin embargo, VERA FERNNDEZ-SANZ no est de acuerdo con dicha afirmacin, abogando por el principio general de la voluntariedad de la inscripcin registral y por la propia redaccin del artculo 307 del TRLS, que no alcanza la imperati-
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vidad de las inscripciones, anotaciones o notas. La expresin debe entenderse, a su juicio, referida al carcter reglado de las licencias como actos de control de la legalidad urbanstica, es decir, la condicin ser admisible solo en los trminos en los que la normativa urbanstica lo permita, siempre dependiendo de las caractersticas propias de cada licencia urbanstica. En mi opinin, la inscripcin de las condiciones en el Registro de la Propiedad es absolutamente libre. La obligatoriedad vendr en funcin de lo previsto en las normas, no olvdemos que cuando la legislacin urbanstica considera precisa su inscripcin lo hace expresamente. Por ejemplo, en el artculo 13 de la Ley del Suelo 8/2007, para las licencias de usos y obras provisionales. Las ordenanzas municipales reguladoras del procedimiento de concesin de licencias urbansticas tambin previenen explcitamente las condiciones que deben inscribirse, solo en estos casos tiene carcter obligatorio. Cul es la funcin y el alcance de la inscripcin? El Registrador de la Propiedad, de acuerdo con lo previsto en el artculo 18 de la LH, calificar bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripcin, as como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Segn VERA FERNNDEZ-SANZ si el documento administrativo admite una condicin para la licencia, el Registrador debe aceptarla como cualquier otra determinacin urbanstica y no cabe que cuestione si las condiciones han sido establecidas en los trminos previstos en las Leyes. FUERTES LPEZ considera que el Registrador deber comprobar la legalidad del acto administrativo pero no podr entrar a valorar los aspectos discrecionales que han intervenido en su adopcin. En este sentido, trae a colacin una Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 16 de octubre de 1992 que declar a este respecto: en orden a los documentos administrativos, de cuya lectura se deduce que el Registrador no puede calificar el acto administrativo ya que ello supone una valoracin de fondo del acuerdo adoptado y la verificacin de un juicio sobre la actuacin administrativa que es competencia de los rganos jurisdiccionales en va de impugnacin. Sobre este aspecto, el artculo 99 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario, determina que: La calificacin registral de documentos administrativos se extender, en todo caso, a la competencia del rgano, a la congruencia de la resolucin con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrnsecas del documento presentado, a los trmites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relacin de ste con el titular registral y a los obstculos que surjan del Registro
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6.1.1.2 El sometimiento de la licencia a la obligacin-condicin de constituir fianzas previas Una de las condiciones ms habituales es someter la licencia urbanstica a la constitucin de una fianza para hacer frente a determinas cuestiones o gastos futuros, as podemos destacar el caso de licencias de edificacin simultneas a la urbanizacin, ya estudiadas , donde la fianza responder de la ejecucin de dichas obras de urbanizacin , tambin en el caso de las licencias para obras y usos provisionales previstas en el artculo 172 del TRLOTAU (tambin estudiadas) aqu la fianza responde los gastos necesarios para la demolicin, en su caso, de las construcciones y la restauracin de los terrenos a su estado primitivo. Finalmente, en cuanto al importe de las fianzas, stas vendrn en funcin del tipo de obra o licencia urbanstica, as como de los bienes jurdicos protegidos en cada caso. Su determinacin se har en base a los informes tcnicos, que de manera motivada fundamentarn la cuanta de la fianza. En otros casos las normas establecen unos porcentajes concretos. En este sentido, el TRLOTAU (artculo 63.1.2.d) y el RSR establecen la necesidad de consignar fianzas previas para la efectividad de la licencia urbanstica en determinados actos de uso del suelo, construccin y edificacin sobre suelo rstico. Concretamente el artculo 17 d) del RSR establece que, entre otros requisitos administrativos de inexcusable cumplimiento, que debern cumplir las obras, construcciones e instalaciones previstas en los artculos 11 y 12 del RSR as como los usos y las actividades a los que estas ltimas se destinen el afianzar el cumplimiento de las condiciones legtimas de las correspondientes calificacin y licencia. A este efecto, los interesados debern, una vez otorgada la licencia municipal, prestar garanta, en cualquiera de las formas admitidas por la legislacin aplicable, a la Administracin municipal, por importe del tres por ciento del coste de la totalidad de las obras o los trabajos a realizar, sin cuyo requisito no podr darse comienzo a la ejecucin de las obras, ni sern eficaces los actos de calificacin y licencia que legitimen stas. Por su parte, el artculo 102.3 b) establece que para poder autorizar la urbanizacin simultnea a la edificacin se requerir, entre otros requisitos, el afianzamiento del importe ntegro del coste de las obras de urbanizacin precisas en cualquiera de las formas admitidas por la legislacin de contratacin pblica. 6.1.1.3 Posibilidad de condicionar la licencia a la obtencin de otras autorizaciones o licencias, como las reguladas en el RAMINP, renunciando expresamente a la posible indemnizacin Es habitual en los procedimientos de concesin de licencia urbanstica, que llevan aparejado un expediente paralelo de licencia de actividad (RAMINP), que el promotor e incluso el Alcalde o responsable poltico proponga que se inserte en la licencia de obras una condicin para dar cumplimiento al artculo 22.3 del RS, artculo que impide conceder, por razones obvias, la licencia de obras antes que la de actividad; dicha condicin consiste en que la licencia de obras se otorga condicio-
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nada a que en el futuro se obtenga la licencia de actividad, y en caso de que sta no se pudiese obtener, quedar sin efecto la de obras, sin derecho a indemnizacin. El promotor renuncia por escrito a la posible indemnizacin derivada del incumplimiento del citado artculo 22.3. Las razones de esta urgencia en la concesin de la licencias de obras est justificada en la necesidad que tiene el promotor de contar con dicha autorizacin para obtener otros permisos, aunque son motivos especialmente financieras (solicitud y obtencin de crditos y subvenciones, etc.) los que promueven esta prctica. No obstante, me inclino por su inviabilidad, ya que no se pueden conceder licencias de obras que requieren preceptivamente pronunciamientos administrativos previos, y concurrentes, indisponibles para el Ayuntamiento (Declaracin de Impacto Ambiental, Calificacin Urbanstica, etc.), y que debern incorporarse a la licencia de obras. El orden cronolgico debe respetarse porque en caso contrario carecera de sentido todo procedimiento administrativo. En caso contrario bastara conceder todo lo solicitado condicionando dicho otorgamiento a los informes y dems trmites futuros e inciertos de un expediente. En este sentido, el artculo 168.3 in fine del TRLOTAU ha despejado cualquier duda al respecto, puesto que cuando se refiere a la posibilidad de otorgar una licencia urbanstica parcial, condicionada o provisional determina con toda claridad que en el supuesto de que las operaciones sujetas a este tipo de licencias estuvieran sometidas al rgimen de actividades clasificadas o fuera necesaria la evaluacin de su impacto ambiental, el interesado lo har constar, acompaando al proyecto los documentos que sean necesarios para la obtencin de las autorizaciones o la declaracin de impacto ambiental. El Municipio no podr, segn el citado artculo 168.3, conceder la licencia de construccin sin el informe favorable del rgano autonmico competente en materia de actividades clasificadas o sin la declaracin de impacto ambiental favorable a las operaciones para las que se pide la licencia. Por tanto, ser requisito sine qua non contar con el informe favorable y previo de la Comisin Provincial de Saneamiento, lo que realmente supone haber llegado al fin del procedimiento, puesto que llegado a ese momento solo queda la resolucin municipal. La Redaccin de El Consultor se inclina por considerar inviable esta posibilidad, cuando reconoce que: En definitiva, pese a que, en principio, podra renunciarse al derecho a ser indemnizado, entendemos que no debe acudirse a esta frmula para eludir la aplicacin del artculo 22 del citado RS. As, pese a que es habitual conceder la licencia de obras condicionada a la posterior licencia de apertura, se trata como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1990 de una clusula de salvaguarda por la que el otorgante, consciente de que as no poda legalmente proceder, prevena sus responsabilidades y quera eludirlas.
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Por su parte, el TS se pronuncia en sentido negativo, en la sentencia de 28 de octubre de 1989 (LA LEY JURIS: 97159-JF/0000), cuando dice que: el artculo 22.3 del Reglamento de Servicios, que impone la prioridad de la licencia de apertura, no es una norma de Derecho dispositivo: su finalidad se extiende no solo a la proteccin del solicitante frente a un gasto que puede resultar frustrado en definitiva, sino tambin a la del inters general, contrario a la intil consuncin de riqueza a construir para luego demoler o adaptara, y de los vecinos de la zona. No obstante, alguna norma autonmica ha introducido la posibilidad de condicionar determinadas licencias, aunque descarta su posibilidad en materia de actividades clasificadas. Por ejemplo, la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenacin Territorial y Rgimen Urbanstico del Suelo de Cantabria ha establecido en su artculo 187 que: 1. La licencia de primera ocupacin presupone la licencia de obras y es independiente de la licencia de apertura o actividad. 2. Cuando conforme al proyecto presentado la edificacin de un inmueble se destine especficamente a actividades mercantiles o industriales y se precise licencia de obras la licencia de apertura se exigir con carcter previo o simultneo a la citada licencia de obras. Ello no obstante el Ayuntamiento puede otorgar la licencia de obras bajo condicin resolutoria a resultas del expediente de la licencia de apertura. 3. En los supuestos de actividades clasificadas, la licencia se exigir tambin con carcter previo o simultneo a la licencia de obras. Sin embargo, el rgimen es distinto para las obras menores no sujetas al RAMINP o RGPE. As, a ttulo de ejemplo, el artculo 5.80 de la Ordenanza del PGOM de Albacete prev que: tratndose de licencias de obra menor y acto comunicado para adaptacin de locales para actividades no sujetas al Reglamento de Polica de Espectculos, se podrn conceder licencias urbansticas antes de la licencia de apertura, si expresamente lo solicitase el interesado con renuncia expresa a indemnizacin en el supuesto de que no le fuera concedida la licencia de actividad solicitada o la concesin exigiera reformas o modificaciones de cualquier tipo en la edificacin. 6.1.2 Requisitos de la resolucin del expediente de licencia urbanstica A) Requisitos de carcter general: De acuerdo con lo previsto en el artculo 89 de la LRJPAC y en el ROF la resolucin administrativa de un expediente de licencia urbanstica deber: a) Decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el rgano competente podr pronunciarse sobre las mismas, ponindolo antes de manifiesto a aqullos por un plazo no superior a quince das, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.
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b) En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolucin ser congruente con las peticiones formuladas por ste, sin que en ningn caso pueda agravar su situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administracin de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. c) Las resoluciones contendrn la decisin, que ser motivada en los casos a que se refiere el artculo 54 de la LRJPAC. Expresarn, adems, los recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. d) En ningn caso podr la Administracin abstenerse de resolver bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso , aunque podr resolver la inadmisin de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurdico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de peticin previsto por el artculo 29 de la Constitucin. e) Las resoluciones de los Alcaldes y de los Presidentes de las Corporaciones locales se extendern a su nombre; cuando las resoluciones administrativas se dicten por delegacin, se har constar expresamente esta circunstancia y se considerarn dictadas por la autoridad que la haya conferido (artculo 192.1 ROF). f) La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin cuando se incorporen al texto de la misma. B) Su constancia por escrito El TRLOTAU no dispone nada al respecto, por ello debemos acudir a la normativa supletoria. Concretamente el artculo 9.3 del RS establece que: Los documentos en que se formalicen las licencias y sus posibles transmisiones sern expedidos por el Secretario de la Corporacin. En todo caso, la resolucin que decida el procedimiento deber ser por escrito, conforme establece el artculo 55.1 de la LRJPA: Los actos administrativos se producirn por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia. Por tanto, hemos de descartar cualquier tipo de autorizacin verbal, tan frecuentes en el mbito local, para la realizacin de actos de uso del suelo y de la edificacin. Su constancia por escrito es imprescindible, debido al propio contenido y alcance de la licencia urbanstica, ya que tanto el promotor como el inspector urbanstico necesitan saber, de manera detallada, el cmo, cundo y dnde de la actuacin. Sobre este extremo podemos destacar las SSTS de 8 de noviembre de 1990 (LA LEY 3386/1991) y 21 de enero de 1992 (LA LEY 4611/1992), sta concre-
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tamente reconoce que: No cabe admitir la licencia urbanstica verbal que introducira un factor de grave inseguridad Jurdica () Y desde luego una posterior manifestacin por escrito del Alcalde indicadora de haber dado permiso verbal para las obras, no pasa de ser un elemento puramente testifical que no implica que la licencia conste por escrito. C) La resolucin debe ser motivada A diferencia de lo que decan los artculos 179.2 del TRLS de 1976 y 3.2 del RDU ( Toda resolucin que otorgue o deniegue licencia deber ser motivada), el artculo 161.3 del TRLOTAU dispone que: La resolucin denegatoria deber ser motivada, con explcita referencia a la norma o normas de la ordenacin territorial y urbanstica o, en su caso, de otro carcter con las que est en contradiccin el acto o actividad pretendida. Ya dije sobre este artculo que la reforma introducida por la Ley 1/2003, haba incluido la frase o, en su caso, de otro carcter, lo que quiere decir que cuando se deniegue, por dichas causas, tambin habr que fundamentarse debidamente. La motivacin supone justificar la decisin adoptada haciendo pblica expresamente las razones de hecho y de derecho que la sustentan, sin perjuicio de los motivos originarios de la resolucin. En el caso de que se conceda la licencia expresamente la resolucin har mencin a los informes previos, lo que servir de suficiente motivacin. En caso de denegacin es preceptiva su motivacin expresa y explcita en la misma resolucin. Hay normas, como las supletorias estatales, que obligan a la motivacin de toda resolucin de expedientes de licencia urbanstica, mientras que la de CastillaLa Mancha solo determinan dicha obligacin cuando estemos ante licencias denegadas. En mi opinin, dicha prescripcin sobraba, ya que de acuerdo con el artculo 54.1 a) de la LRJPAC: Sern motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos. Por tanto, a mi modo de ver, tanto las licencias favorables al peticionario, como las denegatorias, deben motivarse, pues no olvdemos que todos los ciudadanos tienen derecho a saber las razones que avalan dicha resolucin, entre otras razones, en base al artculo 304 del TRLS de 1992, que reconoce, como ya sabemos, la accin pblica en esta materia. 6.1.3. Las licencias urbansticas tcitas Este epgrafe responde al problema que se ha planteado en multitud de ocasiones, en cuanto a considerar que el transcurso del tiempo, el pago de tasas u otros tributos locales pueda conllevar que se ha obtenido la licencia urbanstica tcitamente. Estos casos ocurren, frecuentemente, cuando ante una orden de paralizacin de una obra o actividad clandestina, el promotor esgrime como justificante de
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su actuacin que ha pagado la tasa de licencias urbansticas o el ICIO o que lleva determinado tiempo ejerciendo la actividad, sin que el ayuntamiento, conocedor de la situacin, haya hecho nada. Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina es unnime en considerar que no es posible presumir en ningn caso la concesin de licencia urbanstica por el hecho de haber pagado tasas, impuestos, o la mera tolerancia municipal no implican la concesin de la licencia. El TS as lo ha evidenciado en reiteradas ocasiones, sirvan de ejemplo las sentencias de 4 de junio de 1989 , de 21 de febrero de 1990 (LA LEY 27876JF/0000) y de 12 de febrero de 1998 (LA LEY 2967/1998). Esta doctrina es aplicable por los Tribunales inferiores , muestra de ello, y de especial importancia didctica, es la STSJ de Madrid, de 1 de octubre de 2002 (LA LEY 160868/2002), cuando reconoce que: la mera peticin de licencia, an cuando esta no hubiera sido resuelta no legitima al recurrente para el inicio de la actividad, que solo puede comenzarse cuando la licencia de actividad ha sido concedida, se ha ejecutado el proyecto y tras la correspondiente visita de inspeccin el funcionario correspondiente, tras comprobar las medidas correctoras suscribe el correspondiente, acta o licencia de funcionamiento. La licencia de actividad puede concederse de forma expresa o presunta, pero en el caso presente ha de sealarse que en ningn caso puede estimarse que la actividad del recurrente se encuentre licenciada, en todo caso como sealan las (Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 Abr. 1997, 12 Mar. 1996, 10 Feb. 1996, 20 May. 1991 y 29 Jul. y 12 Nov. 1992), el pago de impuestos municipales no equivale, conforme a muy reiterada jurisprudencia a la existencia de licencia, tampoco exime de la obligacin de obtener la preceptiva licencia la concesin de otras autorizaciones administrativas concurrentes claramente distintas de ella y, en fin, tampoco equivale a una licencia tcita la mera tolerancia o pasividad Municipal por prolongada que esta sea sentencias la sala Tercera del Tribunal Supremo entre otras muchas de 18 Jul. 1986, 5 May. y 13 Oct. 1987, 1 Feb. 1988, 17 Oct. 1991 23 Mar. 1992. Como vemos, la doctrina sentada por el TS, y recogida por los Tribunales inferiores, reconoce la imposibilidad de obtener licencias urbansticas por la simple permisividad o tolerancia de la Administracin. En este sentido, entre muchas otras, destacamos la STS de 23 de marzo de 1992 (LA LEY 14716-R/1992) cuando dice que: la mera tolerancia municipal que no equivale a licencia, como ha declarado esta Sala en ocasiones similares (SSTS de 5 de mayo de 1987 o 1 de febrero de 1968) no pudindose hablar de licencia tcita cuando no ha habido una solicitud expresa que haya dado lugar a la tramitacin especfica que deriva de los artculos . 6.1.4 La notificacin y comunicacin de la resolucin El TRLOTAU determina en su artculo 161.3 que el transcurso del plazo mximo para resolver desde la presentacin de la solicitud, sin notificacin de resolucin
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alguna, determinar el otorgamiento de la licencia interesada por silencio administrativo positivo. Por tanto, ser la fecha de la notificacin la que fije el lmite del plazo. La notificacin de la licencia habr de hacerse a los interesados, que conforme al artculo 31 de la LRJPAC, aparezcan en el procedimiento, y a otras Administraciones, segn los casos. Los artculos 58 y 59 de la LRJPA, y 192 y siguientes del ROF regulan, con carcter general, el deber y la forma de llevar a cabo la notificacin de los actos administrativos. Concretamente el mencionado artculo 192 establece que: Las resoluciones de los Alcaldes y de los Presidentes de las Corporaciones Locales se extendern a su nombre; cuando las resoluciones administrativas se dicten por delegacin, se har constar expresamente esta circunstancia y se considerarn dictadas por la autoridad que la haya conferido. 2. Las comunicaciones que se dirijan a las autoridades sern firmadas por los Presidentes de las Corporaciones, y las dems que den traslado de acuerdos o resoluciones, por el responsable de la Secretara. El artculo 193 del mismo texto legal determina que: Toda comunicacin u oficio habr de llevar el sello de salida estampado por el registro general y de ellos se unir al expediente minuta rubricada. Y los artculos 194 y 195 del ROF estipulan que La notificacin se practicar con arreglo a lo dispuesto en la legislacin sobre procedimiento administrativo comn. Las providencias de trmite y los actos o acuerdos que pongan trmino a un expediente sern notificados en los diez das siguientes al de su fecha. Por otra parte, ser preceptivo comunicar a otras Administraciones y organismos, sin perjuicio de lo previsto en la regla general del artculo 56 de la LRBRL, el otorgamiento de determinadas licencias urbansticas, de acuerdo con la legislacin aplicable en cada territorio, as como la legislacin sectorial a que estn sujetas tales actividades. Este es el caso del artculo 43 del RGPE que obliga la comunicacin de las licencias concedidas por los ayuntamientos a la Administracin autonmica respectiva. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia, ha dispuesto en el artculo 219 que: La concesin de licencia de obra mayor deber comunicarse en el plazo de quince das a la Direccin General competente en materia de urbanismo, a efectos de lo dispuesto en la legislacin de rgimen local. La comunicacin deber adjuntar al acuerdo municipal, el plano de situacin sobre planeamiento vigente y condiciones de uso y aprovechamiento de la licencia concedida. Sin embargo, en Castilla-La Mancha ese deber no viene establecido, salvo el deber general del citado artculo 56 de la LRBRL. No obstante, en Castilla-La Mancha, si conforme estipula el artculo 166.3 a) y 169.4 a) del TRLOTAU se ha comunicado la apertura o incoacin del expediente de licencia urbanstica a otras Administraciones, y stas se han personado en el procedimiento, deber comunicrseles la resolucin del expediente a los efectos
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oportunos. De igual modo, en los casos en que se pronuncien las Administraciones afectadas, segn el artculo 45.2 del RSR. 6.1.5 El contenido de la resolucin El TRLOTAU se refiere al contenido de las licencias urbansticas expresamente en el artculo 170, estableciendo que las licencias podrn contener en sus determinaciones las siguientes condiciones especiales: a) Si se refirieren a actividades sujetas al rgimen de actividades clasificadas, las medidas de correccin y procedimientos de verificacin de la eficacia de tales medidas que puedan imponerse en virtud de dicha normativa. b) Las actividades sujetas a evaluacin de impacto ambiental, las medidas de minoracin y evaluacin que se prevean en la declaracin de impacto. Como vemos, el artculo 170 del TRLOTAU, a pesar del ttulo (el contenido de las licencias), est totalmente vaco de consideraciones o prescripciones jurdicas, pues solo alude a condiciones que ya se dan por supuestas y sabidas. Sin embargo, otras normas autonmicas, como la gallega o balear s determinan el contenido preciso que habr de consignarse en la licencia urbanstica . Dicho esto, el contenido de la licencia es primordial ya que habr de precisar, en la medida de lo posible el cmo, cundo y dnde se va a ejecutar lo proyectado, marcando las condiciones especficas que en cada caso se establezcan. En mi opinin, podemos distinguir el siguiente contenido mnimo: a) Referencia al proyecto (memoria o documento que acompaa a la solicitud) cuya ejecucin se autoriza, con indicacin del promotor, tcnico autor del proyecto y director de obra (cuando proceda). No olvdemos que estamos ante un acto en blanco. b) Plazos de iniciacin y ejecucin. Indicacin de la norma donde se regulan las posibles prrrogas y sus condiciones. c) Cuanta del presupuesto a efecto de las correspondientes liquidaciones fiscales. d) Clusula que recoja el contenido del artculo 12.1 del RS. c) Recordatorio del deber de comunicar al Ayuntamiento los cambios en el proyecto, de tcnicos responsables, del promotor, etc. d) Las fianzas a constituir, dejando constancia que la eficacia de la licencia urbanstica depende de su constitucin previa . e) Las inscripciones en el Registro de la Propiedad que procedan, haciendo depender la eficacia de la licencia urbanstica de su constitucin. f) Hacer mencin clara y oportuna advertencia de que cuando se trate de licencia urbanstica de obras su concesin no implica la apertura al pblico de la
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misma o su utilizacin, sin la preceptiva licencia de primera ocupacin o de apertura, que habr de solicitarse una vez terminada la ejecucin de lo proyectado. h) Y las condiciones jurdicas especficas que se establezcan, de acuerdo con lo dicho anteriormente sobre las licencias condicionadas. Siguiendo la costumbre, tampoco est de ms incluir en la notificacin de la licencia una serie de condiciones generales, que no son otra cosa que un recordatorio expreso de las previsiones contenidas en las normas, especialmente municipales, que afectan al ejercicio de la actividad proyectada y ya autorizada, como son las condiciones de seguridad, rgimen de vados, instalaciones de andamios y dems artefactos, depsito de escombros, servidumbres legales, etc. 6.2 TERMINACIN ANORMAL 6.2.1 El Desistimiento y la renuncia El TRLOTAU no alude expresamente a la renuncia y al desistimiento como posibilidad de terminacin del procedimiento de licencias urbansticas, de ah que haya que acudir al derecho bsico o supletorio. Con carcter general, la regulacin del desistimiento y la renuncia vienen en los artculos 90 y 91 de la LRJPAC. Aplicadas estas figuras a la licencia urbanstica, estaramos en ambos casos ante un abandono voluntario por el interesado del procedimiento iniciado. Sin embargo, en el desistimiento, el interesado deja intactos los eventuales derechos que puedan asistirle y que ste podr ejercer, si le conviene, ms adelante en otro procedimiento distinto. En el caso de la renuncia quedan afectados los derechos propiamente dichos, ya que se abandonan, impidindose abrir un nuevo procedimiento para poder ejercitarlos. Parece obvio que el estudio del desistimiento por el interesado en un procedimiento de este tipo no requiera mayor detenimiento, ya que libremente el promotor podr decidir que abandona el procedimiento, en cualquier momento, y que por ahora no le interesa la licencia urbanstica solicitada, dictndose la oportuna resolucin al respecto. Sobre la renuncia, segn GONZLEZ PREZ , solo exista un caso aplicable en estos procedimientos en virtud del derogado artculo 190 del TRLS de 1992. Actualmente habr que estar a lo dispuesto por cada comunidad autnoma. Como ya se ha dicho el TRLOTAU no ha previsto expresamente esta posibilidad, considerndola improbable ya que no nos imaginamos a alguien renunciando al derecho de realizar actos de uso del suelo y de la edificacin cuando tenga derecho bastante para ello. No obstante, la renuncia se ejercitar siempre que no est prohibida por el Ordenamiento Jurdico, tal y como previenen los artculos 87, 90 y 91 de la LRJPAC.
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6.2.2 La caducidad del procedimiento El TRLOTAU realiza una regulacin detallada de la caducidad de la licencia urbanstica, mientras nada dice sobre la caducidad del procedimiento para su obtencin. Por ello conviene no confundir la caducidad de la licencia con la caducidad del procedimiento de concesin de licencia urbanstica. Lo que ahora tratamos es la posibilidad de que el procedimiento iniciado caduque, porque no recaiga una resolucin expresa sobre la peticin realizada, como consecuencia de la paralizacin del expediente por causa imputable al interesado. En este sentido se manifiesta el artculo 92 de las LRJPA cuando establece que: En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralizacin por causa imputable al mismo, la Administracin le advertir que, transcurridos tres meses, se producir la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitacin, la Administracin acordar el archivo de las actuaciones, notificndoselo al interesado. En estos casos se dictar una resolucin que ponga fin al procedimiento, pero no sobre la concesin o denegacin de la licencia urbanstica solicitada, sino sobre la terminacin forzosa de dicho procedimiento por caducidad del mismo . 6.2.3 La imposibilidad manifiesta de continuar el procedimiento Sobre la terminacin del procedimiento de licencias urbansticas por imposibilidad sobrevenida, es lgico que nada diga el TRLOTAU. Ahora bien, tal y como se deduce del juego de los artculos 87.2 LRJPA y 42.1 LRJPA, si desaparece el edificio sobre el que se solicita la licencia urbanstica de restauracin o reforma, obviamente termina el procedimiento. Si desaparece el promotor o interesado, persona fsica o jurdica, privada o pblica, de la licencia y no hay causahabientes el procedimiento termina. Y finalmente, en el hipottico caso de que se produjera una modificacin legislativa y ya no fuera necesaria solicitar licencia para la actividad proyectada, terminara el procedimiento, porque el Ayuntamiento debera dictar una resolucin poniendo fin al mismo indicando tal circunstancia. 6.3 LA TERMINACIN CONVENCIONAL El TRLOTAU no menciona esta forma de terminacin del procedimiento, aunque en determinados artculos s que alude a la importancia de los acuerdos y convenios para la gestin urbanstica. Por ejemplo, los artculos 11 a 13 referidos a los convenios urbansticos. A pesar de ello hemos de acudir a las normas reguladoras del procedimiento administrativo comn, para analizar su aplicabilidad al procedimiento de licencia
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urbanstica. En este sentido, es sabido que el artculo 88 de la LRJPA admite que las Administraciones Pblicas podrn celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho pblico como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurdico ni versen sobre materias no susceptibles de transaccin y tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tienen encomendado, con el alcance, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la disposicin que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideracin de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carcter previo, vinculante o no, a la resolucin que les ponga fin. Si tenemos en cuenta las caractersticas de las licencias urbansticas que expusimos al comienzo, es decir, su carcter reglado, no negociado, declarativo de derechos, como acto debido, etc., parece, en principio, que no es susceptible terminar el procedimiento de esta forma. Hace ms de tres dcadas, CARRETERO PREZ distingua entre actos administrativos negociables y no negociables; los actos administrativos discrecionales son negociables, porque la fuente de sus efectos es la voluntad de un ente pblico, que es constitutiva y la nica causa creadora de la relacin es la Administracin. Los actos administrativos no negociables son, por el contrario, aquellos en los que los efectos jurdicos no se producen por la voluntad de la Administracin, sino por la ley: la Administracin se limita a reconocer una realidad exterior. Este autor distingue: A) Actos administrativos negociables: autorizaciones discrecionales que engendran una relacin duradera entre la Administracin y el autorizado (v. gr., la autorizacin demanial); las concesiones, que son actos creadores de derechos a la explotacin de un servicio pblico, o de una dependencia demanial; las dispensas, que eximen de una obligacin y las rdenes, que constituyen obligaciones, o imponen restricciones negativas para el destinatario. Tambin lo son las revocaciones, que hacen desaparecer un acto administrativo y lo sustituyen por otro que establece una nueva situacin, y los actos sancionadores que imponen consecuencias punitivas como resultado de la infraccin de una norma precedente. B) Actos administrativos no negociables: las autorizaciones negativas que se concitan a remover un obstculo legal para el ejercicio de un derecho; los actos informativos; los actos registrales de inscripcin, pues los derechos no derivan de los registros administrativos, sino de la realidad; las certificaciones, en las cuales, la Administracin, de manera escrita y formal, expresa un hecho, cuyos datos ella conoce previamente; los actos consultivos, sean jurdicos (dictmenes) o tcnicos (informes) y los actos resolutivos, de declaracin o de calificacin, que significan la constatacin o verificacin de que se dan en un supuesto de hecho, los requisitos establecidos en una norma antecedente: caso tpico de estos actos administrativos no negociables son los que resuelven recursos interpuestos contra otro acto administrativo, emitidos por un inferior jerrquico.
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DELGADO PIQUERAS , en su estudio sobre esta forma de terminacin de los procedimientos, aborda de manera minuciosa y completa las distintas posibilidades de terminacin convencional, refirindose a los convenios urbansticos o al RD 1778/1994, de 5 de agosto por el que se adecuan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de la Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones. En su opinin, podramos asimilar la estudiada licencia condicionada a una forma de terminacin convencional, ya que la Administracin y el promotor han acercado posturas para poder ejecutar el acto de uso del suelo y de la edificacin propuesto, pero modulado para adaptarlo a la legalidad. Sin la voluntad de la Administracin que complementa el proyecto, ni la voluntad del promotor que acepta las condiciones, su ejecucin es inviable desde el punto de vista legal. Ahora bien, nunca podremos hablar de acuerdo previo entre las dos partes para ejecutar un proyecto, simplemente debera redactarse el proyecto de acuerdo con las exigencias legales o, en su caso, con la informacin urbanstica suministrada. Para CHOLBI CACH no es posible legalmente este tipo de terminacin, en el mismo sentido que el aqu expuesto, mencionando algunas sentencias como la del TSJ de Canarias de 7 de septiembre de 1998 y la del TS de 30 de abril de 1979.
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CAPITULO 7 LA RESOLUCIN PRESUNTA DE LOS PROCEDIMIENTO DE LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
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LA RESOLUCIN PRESUNTA DE LOS PROCEDIMIENTO DE LICENCIA URBANSTICA EN CASTILLA-LA MANCHA. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
7.1 INTRODUCCIN. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA AUTORIZATORIA Y LA INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO En este captulo vamos a estudiar cinco cuestiones esenciales: a) La primera, constata un hecho incuestionable como es el incumplimiento por parte de la Administracin de su deber de resolver en tiempo y forma todos los procedimientos, y muy especialmente aquellos que son necesarios para autorizar el ejercicio de un derecho subjetivo, esto es, la licencia urbanstica. b) La segunda, analizaremos el rgimen jurdico aplicable en Castilla-La Mancha a la institucin del silencio administrativo, en los procedimientos para la obtencin de licencias urbansticas. c) En tercer lugar, estudiaremos la aplicabilidad del principio establecido en el artculo 242.6 del TRLS de 1992 y 162 del TRLOTAU: En ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico y sus consecuencias. d) En cuarto lugar, una vez demostrada la inoperancia del silencio administrativo positivo en el procedimiento de concesin de licencias urbansticas: Deben derogarse los artculos 242.6 del TRLS de 1992 y 162 del TRLOTAU por la inseguridad jurdica que provocan? d) Y finalmente propondremos varias alternativas ante la ineficacia del silencio administrativo positivo para resolver los problemas de la inactividad administrativa autorizatoria. Es sabido que las Administraciones Pblicas tiene la obligacin de actuar de acuerdo con determinados principios, entre los que cabe destacar, especialmente y en cuanto aqu interesa, los de objetividad, eficacia, eficiencia, buena fe, confianza legtima y seguridad jurdica. El artculo 105, c) de la Constitucin Espaola dispone que la ley regular el procedimiento a travs del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado. Pues bien, todos los procedimientos administrativos (ms de dos mil procedimientos existen en la actualidad slo en el mbito de la Administracin General del Estado), estn sujetos a un plazo de resolucin, y la Administracin tiene conforme a tales principios y al artculo 42 de la LRJPAC la obligacin de resolver en dichos trminos. Sin embargo, es fcil constatar que las Administraciones Pblicas no cumplen en muchos casos los plazos previstos en sus respectivas normas jurdicas, es decir, no tramitan los procedimientos dentro de los trminos temporales previamente establecidos. Esta situacin ha conllevado que los citados principios de eficacia y seguridad jurdica consignados en nuestra constitucin de 1978, artculos 9 y 103 respectivamente, no se cumplan de la manera deseada. Como botn de muestra pueden consultarse los informes de los Defensores del Pueblo, tanto estatal como autonmicos, para constatar tal situacin endmica. Por ejemplo la Defensora del Pueblo de Castilla-La Mancha, en su informe de 2006, declara que: En el rea
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de procedimiento administrativo han sido tramitadas 73 actuaciones durante 2006, entre quejas y consultas, lo que supone un porcentaje del 11,48% sobre el total de expedientes contenidos en este informe anual. Destacan, por las razones que comentaremos a continuacin, las relativas a silencio administrativo (46 quejas, un 63,01%). El resto est muy repartido por materias, destacando, quizs, las 19 que hemos tramitado relativas a obstaculizacin o vulneracin del derecho de informacin y participacin ejercido por miembros de Entidades Locales, ciudadanos y asociaciones. Como siempre, hemos intentado defender en nuestras intervenciones los derechos adjetivos (procedimentales) de los ciudadanos, y por ello entre las quejas que hemos tramitado este ao son abundantes, como en ocasiones anteriores, las relativas a silencio administrativo, o a falta de respuesta de la Administracin. Ello no quiere decir que en las quejas contempladas en los dems apartados no se haya producido esta deficiencia, pues es necesario entender que las dilaciones indebidas, la inactividad administrativa, las omisiones de informacin o incluso la incongruencia en el contenido de la respuesta dada son supuestos cualificados de silencio, que es lo que en definitiva se produce, una vez transcurrido el plazo para responder. En otro orden de cosas, es de destacar el hecho de que al iniciar nuestra investigacin y pedir informacin a la Administracin competente sobre cul es el motivo de la falta de respuesta, hemos comprobado que muchas veces se trata ms bien de un retraso causado por diversos motivos, entre ellos la falta de medios materiales y humanos. En otras ocasiones, sin embargo, hemos observado que la falta de respuesta se ha debido ms a una estrategia que a una carencia. Entre las quejas que relatamos a continuacin se describen supuestos de cierto oscurantismo y falta de transparencia, lo que supone un obstruccionismo al derecho ciudadano de informacin. Algunas de ellas han concluido con una declaracin formal de que la Administracin incumplidora ha sido, adems, obstructora a la labor de esta Institucin (). En el apartado 5.8. del informe de 2006, denominado silencio ante reclamaciones formuladas en materia urbanstica podemos apreciar diversos casos de , ausencia de contestacin a la peticin de licencias urbansticas. Como observamos ms del 60% de las quejas recibidas por la institucin del Defensor del Pueblo de Castilla-La Mancha relacionadas con el procedimiento administrativo tienen su origen en el silencio administrativo. Si sta es la realidad que nos muestra la institucin del Defensor del Pueblo, tambin es un claro exponente de la inactividad administrativa, en los procedimientos de licencias urbansticas, los innumerables pleitos que anualmente se plantean ante los tribunales de justicia.
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Es justo reconocer que muchos ayuntamientos se ven imposibilitados para dar respuesta a todas las solicitudes por diversas razones, entre las que podemos destacar el incremento y complejidad de las tareas administrativas y la falta de medios personales y materiales. La prueba palmaria de que la Administracin incumple los plazos previstos en las normas reguladoras de los procedimientos administrativos es que la propia exposicin de motivos de la LRJPAC reconoce que: No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se est tratando de establecer medidas preventivas contra patologas del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administracin que disea la propia Ley. Pues bien, esta situacin de falta de respuesta por la Administracin -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el inters de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas Para paliar el problema de la inactividad administrativa se cre la institucin jurdica del silencio administrativo, positivo o negativo. En sus orgenes el silencio administrativo tena un alcance negativo. La institucin se instaur, con dicho carcter, en Francia con el Decreto imperial de 2 de noviembre de 1864 y especialmente con el artculo 3 de la Ley de 17 de julio de 1900, que generalizaba la institucin del silencio administrativo negativo. En Espaa encontramos vestigios de la institucin del silencio administrativo en la Ley de 3 de agosto de 1866, aunque su generalizacin no se produce hasta el Estatuto Municipal de Calvo-Sotelo de 8 de marzo de 1924. Posteriormente fue la Ley Municipal de 1935, y as sucesivamente hasta la promulgacin del RS, norma donde ya se perfila esta tcnica con la introduccin del silencio positivo, es decir, la presuncin de la existencia de un acto administrativo estimatorio de la pretensin ante la pasividad de la Administracin, concretamente en su artculo 9. 6 y 7. Siguiendo con la evolucin de esta institucin en 1958 se promulga la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio, cuyo artculo 95 estableca que el silencio administrativo positivo se produca cuando as viniera establecido en una disposicin expresa, entre las que podemos destacar el artculo 33.4 del RAMINP; el Decreto 833/1975, de 6 de febrero, que desarrollaba la Ley de 22 de diciembre de 1972, de proteccin del Ambiente Atmosfrico; el artculo 178 TRLS de 1976; el artculo 5 del RDU; el artculo 1.2 del Real Decreto Ley 1/1986, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras y Laborales; el artculo 15.3 de la Ley de Costas 22/1988, de 4 de julio, etc. La Ley de 25 de julio de 1990 de Reforma de Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo, al igual que el artculo 178 del TRLS de 1978, estableci en su disposicin adicional cuarta que: En ningn caso se entender adquiridas por silencio administrativo facultades urbansticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislacin o del planeamiento aplicables.
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Posteriormente se aprueba el TRLS de 1992 que recogi, en su artculo 242.6, el mismo principio de que: En ningn caso se entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico Este axioma se ha mantenido hasta nuestros das para gran parte de la doc. trina, del derecho positivo y de la jurisprudencia. Junto con el TRLS de 1992 se aprob la LRJPAC, que estableci una nueva concepcin del silencio administrativo, concretamente el artculo 43.2 de dicho texto legal, estableci que: Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recado resolucin en plazo, se podrn entender estimadas aqullas en los siguientes supuestos: a) Solicitudes de concesin de licencias y autorizaciones de instalacin, traslado o ampliacin de empresas o centros de trabajo. b) Solicitudes cuya estimacin habilitara al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, en cuyo caso se entendern desestimadas. c) En todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicacin no se establezca que quedarn desestimadas si no recae resolucin expresa . Hay que recordar que durante el periodo comprendido entre 1975 y 1999 los Tribunales de Justicia mantuvieron el criterio que impeda expresamente la adquisicin por silencio de derechos en contra del ordenamiento jurdico urbanstico. Siguiendo con la evolucin histrica del silencio administrativo en Espaa, entre 1992 y la entrada en vigor de la Ley 4/1999, se produce uno de los acontecimientos jurdicos ms importantes desde la promulgacin de la Constitucin Espaola de 1978, y quizs tambin el ms traumtico, sobre todo en el Derecho Urbanstico, me refiero, lgicamente, a la clebre STC 61/1997, que origin una transformacin total del mapa jurdico urbanstico espaol, ya que en la actualidad las diecisiete Comunidades Autnomas han promulgado leyes urbansticas, algunas incluso varias. Finalmente la Ley 4/1999 estableci un sistema que generaliz el silencio administrativo positivo y elimin la necesidad de la fracasada certificacin de acto presunto . Tras la llamada balcanizacin del Derecho Urbanstico, el Estado elabor la Ley 6/1998, 13 de abril (hoy derogada por ley 8/2007), norma que dej vigente el artculo 242.6, con carcter bsico. En el siglo XXI las normas urbansticas de las diecisiete Comunidades Autnomas mantienen, implcita o explcitamente la regla del silencio administrativo
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positivo y el principio proclamado en el artculo 242.6 del TRLS de 1992, aunque con algunas matizaciones. Tampoco la flamante ley del suelo estatal 8/2007 ha derogado dicho artculo. Sin embargo, a pesar de dicha regulacin, como ya hemos expuesto, uno de los mbitos donde ms se constata la inactividad administrativa es en la actividad intervencionista de la administracin, sobre todo en el otorgamiento de licencias. Y es en este mbito jurdico donde se pone de manifiesto uno de los temas ms controvertidos del Derecho Administrativo espaol, me refiero a la dificultad que conlleva la aplicacin del principio contenido en el artculo 242.6 del TRLS de 1992, segn el cual En ningn caso se entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico No en . vano GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRIGUEZ reconocieron que: el problema mayor, y prcticamente nico, que el silencio positivo planteaba y plantea es el precisar el contenido concreto de la aprobacin o autorizacin obtenidas por silencio, en los supuestos en que la pretensin ejercitada por el particular o ente pblico que inst el procedimiento no fuera conforme a Derecho376. 7.2 EL RGIMEN JURDICO PREVISTO EN EL TRLOTAU ANTE LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN EN LA RESOLUCIN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICENCIAS URBANSTICAS El TRLOTAU ha previsto expresamente la posibilidad de que el procedimiento de concesin de licencia urbanstica termine de manera presunta, esto es, por silencio administrativo positivo. As lo previene el artculo 161.3 del TRLOTAU al establecer que: El transcurso del plazo mximo para resolver desde la presentacin de la solicitud, sin notificacin de resolucin alguna, determinar el otorgamiento de la licencia interesada por silencio administrativo positivo Por tanto, el TRLOTAU se . suma al criterio general y constante de nuestro derecho positivo de presumir la obtencin de la licencia urbanstica ante la inactividad de la Administracin. Junto a dicho precepto, el artculo 162.1 dispone que: En ningn caso podrn adquirirse facultades o derechos en contra de la ordenacin territorial o urbanstica artculo ste que guarda conexin con el principio contenido en artcu, lo 2.3 in fine del mismo texto legal, al disponer que las actividades urbansticas de transformacin de solares, parcelas o unidades de suelo aptas para ello y, en especial, las de edificacin, as como las de uso y aprovechamiento de las construcciones, edificaciones o instalaciones en ellas realizadas, debern desarrollarse siempre de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley, en las normas dictadas en su desarrollo y en los instrumentos de planeamiento. Y, cmo no, con el artculo 242.6 del TRLS de 1992 que contiene el tan debatido principio de derecho urbanstico espa-
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NAVARRO, F., Procedimiento administrativo comn, procedimientos triangulares y procedimientos complejos, REVL, nm. 211, pgs. 414 y ss.
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ol consistente en que: en ningn caso se entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico . Estas normas han sido interpretadas por el TSJ de Castilla-La Mancha llegando a la conclusin, tradicional y constante en nuestra jurisprudencia, de que slo opera el silencio administrativo cuando lo solicitado es conforme con la legalidad. Sin duda, la interpretacin que de este axioma hace la jurisprudencia conlleva una situacin de inseguridad jurdica y desconfianza ante la tcnica del silencio administrativo positivo, tan evidente que mediante un sencillo muestreo, realizado por el que suscribe entre un gran nmero de Ayuntamientos de Castilla-La Mancha, he constatado que, a pesar de que existe un importante nmero de expedientes de licencia urbanstica resueltos extemporneamente, los promotores no reivindican la obtencin de la licencia urbanstica por silencio, ni tampoco inician las obras o actividades, hasta contar con el acto administrativo expreso. Bien por costumbre bien , por la necesidad de contar con prstamos bancarios para la ejecucin de las obras, prstamos que no se obtienen en la prctica sin la expresa licencia urbanstica, la inmensa mayora de los pacientes interesados-administrados esperan la resolucin expresa para iniciar las obras. Tambin hay que reconocer que en toda la historia de la mayora de municipios consultados no se ha planteado ningn pleito al respecto (en todo caso inferior al 0,2% de los expedientes tramitados), y no es porque los expedientes se hayan resuelto en plazo, todo lo contrario, sino porque el interesado prefiere esperar y, en su caso, patalear antes de que el Ayuntamiento una vez iniciada la obra la paralice por cualquier razn. As las cosas, conviene, en primer lugar, analizar si en Castilla-La Mancha tras la entrada en vigor del TRLOTAU y las previsiones contenidas en la LRJPAC es posible obtener licencias urbansticas por silencio administrativo cuando stas sean contrarias a la ordenacin territorial o urbanstica, a pesar de la doctrina sentada por el TSJ de Castilla-La Mancha. Para ello vamos a analizar de manera especfica y detallada la institucin del silencio administrativo y cmo opera en el mbito de las licencias urbansticas. La importancia del tema que vamos a tratar no se da exclusivamente en nuestra Comunidad Autnoma sino que es generalizado en las diecisiete Comunidades Autnomas de Espaa, de ah que dedique una especial atencin a este problema, ya que, como luego veremos las normas de todas las Comunidades Autnomas contienen el principio del artculo 242.6 del TRLS de 1992 y sus tribunales superiores de justicia, prcticamente por unanimidad, han sentado la misma doctrina que el TSJ de Castilla-La Mancha, que no es otra que la aceptada por el TS a lo largo de los ltimos cincuenta aos. 7.3 ES APLICABLE EL PRINCIPIO CONSIGNADO EN EL ARTCULO 242.6 DEL TRLS DE 1992 Y SUS EFECTOS ENERVANTES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL MBITO URBANSTICO, DESPUS DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LRJPAC? En primer lugar hay que distinguir el mecanismo general del silencio administrativo y el especial aplicable al mbito urbanstico.
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Para que opere el silencio administrativo positivo, con carcter general, de acuerdo con lo previsto en la LRJPAC es necesario que se cumplan dos requisitos: Uno formal, que la solicitud se presente reuniendo las condiciones formales establecidas por cada norma y, otro, de carcter temporal, esto es, que la Administracin no resuelva y notifique en plazo. Sin embargo, para obtener una licencia urbanstica por silencio administrativo es necesario que se cumplan de manera simultnea tres requisitos, de acuerdo con lo previsto en el artculo 242.6 del TRLS de 1992, que son los siguientes: a) Formal: Presentacin de la solicitud de licencia urbanstica acompaada de todos los documentos que preceptivamente sean necesarios, tanto a nivel urbanstico como sectorial, es decir, proyectos, autorizaciones y pronunciamientos de otras Administraciones. La aportacin de tales autorizaciones concurrentes conlleva que el Ayuntamiento presuma que se ha dado cumplimiento a la legislacin sectorial aplicable al caso concreto. b) Temporal: Transcurso de los plazos previstos en las normas sin dictarse resolucin expresa y su correspondiente notificacin. c) Sustantivo: Adecuacin de lo proyectado a la legalidad. Este requisito tiene su fundamentacin legal, como ya hemos visto, en el citado artculo 242.6 del TRLS de 1992 y los artculos de las leyes de las distintas Comunidades Autnomas que lo han recogido. Conviene recordar que tampoco se obtienen por silencio administrativo las licencias urbansticas en aquellos casos en que la estimacin tenga como consecuencia la transmisin al solicitante de facultades relativas al dominio pblico, ya que en estos casos el silencio administrativo es negativo. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia de 14 octubre 1998 , entendi que: una solicitud de autorizacin que entraa para el solicitante el ejercicio de facultades sobre el dominio pblico martimo-terrestre, pues se pretende la instalacin de una caseta desmontable en zona de servidumbre de proteccin la cual no fue contestada expresamente, no pueden atribuirse efectos positivos al silencio, sino que, por el contrario, debemos entender aqulla como desestimada377. Salta a la vista que este sistema conlleva una evidente y grave inseguridad jurdica378, ya que el peticionario habr de valorar, con la obvia dificultad que ello
377 GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. II, Ed. Civitas, 1995, pg. 446. 378IGLESIAS GONZLEZ, F., Licencias Urbansticas, Ediciones Francis Lefebvre, S.A., 2000, pg. 163.
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conlleva379, si su peticin cumple con la normativa vigente para entender obtenida la licencia urbanstica y poder iniciar las obras. En caso de pugna entre la solicitud y la legalidad no habr acto presunto administrativo alguno. Por tanto, iniciar en esta situacin las obras supone correr un notable riesgo, porque la Administracin alegando cualquier incumplimiento normativo podr paralizarlas al considerarlas clandestinas. Es por ello que parte de la doctrina cientfica viene manifestando su disconformidad con los efectos del citado principio del artculo 242.6 del TRLS de 1992, e incluso se ha puesto en duda su aplicabilidad, como luego veremos. No obstante la jurisprudencia es prcticamente unnime en la admisin y aplicabilidad de tal principio, aunque alguna Sala de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Valencia se haya apartado de dicho criterio. Hemos de partir que el TS ha sentado en innumerables pronunciamientos la doctrina sobre el tema que venimos tratando a partir de la siguiente premisa: la adquisicin de las licencias por silencio requiere la concurrencia simultnea de los tres requisitos antes sealados. Como botn de muestra de dicha doctrina jurisprudencial el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 17 de octubre de 2007, recurso 9828/200331, de octubre de 2006, recurso: 3289/2003 y de 3 de noviembre de 2005, recurso 6660/2002, considera plenamente aplicable el controvertido principio consignado en el artculo 242.6 del TRLS de 1992. En el mismo sentido se manifiestan todos los Tribunales Superiores de Justicia, de las diecisiete Comunidades Autnomas, que vienen aplicando el tan citado artculo 242.6 del TRLS de 1992 con el mismo criterio que el TS. Entre las incontables sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia podemos destacar las siguientes: sentencia de 31 de mayo de 2006, recurso 142/2006, del TSJ de Andaluca de Sevilla; sentencia de 30 de julio de 2003 del TSJ de Andaluca de Granada; sentencia de 29 de marzo de 2007, recurso 8/2003 del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de Mlaga; sentencia de 21 de diciembre de 2005, recurso 116/2004, del TSJ de Aragn; sentencia de 25 de noviembre de 1999 del TSJ del Principado de Asturias; sentencia de 31 de julio de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears; sentencia de 30 de julio de 2002 del TSJ de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria; sentencia de 29 de junio de 2007, recurso 347/2006 del TSJ Canarias, de Santa Cruz de Tenerife; sentencia de 2 de marzo de 2007, recurso 47/2006 del TSJ de Cantabria; sentencia de 16 de septiembre de 2005, recurso 70/2005 del TSJ de Castilla y Len de Burgos; sentencia de 29 de mayo de 2007, recurso 470/2006 del TSJ de Castilla y Len de Valladolid; sentencia de 9 de mayo de 2005 del TSJ de Castilla-La Mancha; sentencia de 31 de mayo de
379FERNNDEZ
RODRGUEZ, T. R., Manual de Derecho Urbanstico, Publicaciones Abella, El consultor, 16. edicin, Madrid, 2001, pg. 224.
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2007, recurso 38/2007 del TSJ de Extremadura; sentencia de 31 de octubre de 2001 del TSJ de Galicia; sentencia de 29 de noviembre de 2005, recurso 278/2004 del TSJ de Madrid; sentencia de 30 de septiembre de 2004, recurso 61/2002 del TSJ de la Regin de Murcia; sentencia de 15 de septiembre de 2006, recurso 140/2006 del TSJ de La Rioja; sentencia de 9 de octubre de 2006, recurso 912/2006, del TSJ del Pas Vasco; sentencia de 15 de junio de 2007, recurso 714/2006, del TSJ de la Comunidad Valenciana; sentencia de 16 de diciembre de 2005, recurso 204/2003 del TSJ de Catalua. En cuanto a nuestro TSJ de Castilla-La Mancha hemos de destacar su doctrina al respecto, que se sintetiza de la siguiente manera en la sentencia de 2 de noviembre de 2005, recurso 296/2002, cuando declara que: Pues bien, el art. 162 de la autonmica Ley de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica, actualmente Decreto Legislativo 1/2004, de veintiocho de diciembre, establece, en cuanto a los efectos de la licencia urbanstica, que la obtencin de la misma legitima la ejecucin de los actos y la implantacin y el desarrollo de los usos y actividades correspondientes, pero que en ningn caso podrn adquirirse facultades o derechos en contra de la ordenacin territorial o urbanstica. Esa previsin, tradicional adems en el mbito urbanstico y en su regulacin positiva (art. 178.3 del Texto Refundido de 1976, art. 242.6 del Texto Refundido de 1992, como normas estatales; el precepto antecitado y el art. 168.3 de la LOTAU, como norma autonmica), presenta como acabamos de ver unos perfiles propios y adems contemplados en normas con rango de ley, con lo cual se cumple la exigencia del art. 43. 2 de la Ley 30/1992, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn . Si la slida corriente jurisprudencial expuesta anteriormente es prcticamente unnime, hay que reconocer que determinadas secciones de las salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Valencia opinan que la interpretacin del artculo 242.6 del TRLS de 1992 no puede ser la de enervar los efectos del silencio administrativo positivo, cuando existe una pugna entre lo solicitado y la legalidad urbanstica. En cuanto respecta al TSJ de Madrid su postura se concreta en que transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia urbanstica, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administracin competente, en caso de que no haya resuelto expresamente, no podr invocar que la concesin de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurdico sino acudiendo a los procedimientos de revisin establecidos en el artculo 102 y siguientes de la LRJPAC. Entre otros argumentos, el TSJ de Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo, Seccin 2, Sentencia) considera, entre otras, en sus sentencias de 13 de diciembre de 2005, de 17 de marzo de 2005 (LA LEY JURIS: 1972042/2005), de 11 de noviembre de 2004 (LA LEY JURIS: 1883127/2004) y de 20 de mayo de 2004 (LA LEY JURIS: 1847082/2004), que el carcter singular y especial de una materia como es el urbanismo no puede ser una razn que sustente los efectos del artculo 242.6, tal y
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como se ha expuesto anteriormente, pues de admitir este argumento con ello estaramos olvidando el carcter bsico que tiene dicho precepto, artculo 43.4 de la LRJPAC de modo que necesariamente ha de imponerse respecto de todo procedimiento aplicable por cualquier Administracin y materia, ya que de lo contrario estaramos convirtiendo la materia Procedimiento Administrativo Comn ex artculo , 149.1.18 de la Constitucin, en Procedimiento General y por tanto desplazable por , un precepto especial, lo que no ocurre en el caso de autos. En todo caso, dicho precepto ha desplazado al citado artculo 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992, por ser de redaccin posterior al mismo. Por otro lado, la Sala desconoce qu contiene el urbanismo que no tengan otras materias para que las normas procedimentales puedan operar al margen de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, pues de admitir lo contrario podra llegar a dejarse sin contenido el espritu de dicha ley a travs de la regulacin especial del silencio en cada procedimiento administrativo sectorial. As las cosas el TSJ de Madrid invoca, en las citadas sentencias, seis argumentos a favor de la consideracin de que tras la ley 4/1.999 de 13 de enero, que reform la LRJPAC no puede oponerse en el mbito del silencio positivo a que el particular pueda hacer valer ante la Administracin dicho silencio positivo, sin perjuicio de la accin revisoria de oficio de la Administracin, los argumentos son: a) La Exposicin de Motivos de propia ley 4/1.999, cuando indica que el silencio administrativo positivo producir un verdadero acto administrativo eficaz que la Administracin Pblica slo podr revisar de acuerdo con los procedimientos de revisin establecidos por la ley . b) Los principios de seguridad jurdica (artculo 9.3 de la Constitucin) y confianza legtima (artculo 3.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn), en virtud de los cuales la Administracin no puede invocar extemporneamente el hecho de que el silencio sea contrario a la ley cuando lo ha podido hacer con anterioridad, ni con lesin de las legtimas expectativas de los particulares que han actuado confiados en que si la Administracin no ha puesto obstculos es porque lo pretendido es conforme con el ordenamiento jurdico. c) El criterio lgico interpretativo, que implica atender al espritu y finalidad de la norma (artculo 3.1 del Cdigo Civil), de modo que la Administracin no puede gozar de la potestad de desconocer los efectos del silencio positivo cuando no resuelva y sin embargo cuando resuelve expresamente -deber ineludible- quede vinculado por los efectos del silencio. d) Los debates parlamentarios, reveladores de la voluntad del legislador, por cierto bastante consensuada, de poner lmites a las potestades administrativas respecto del silencio positivo (sesiones de 17 de Diciembre de 1998 y 8 de octubre de 1998, en la que se indica que la supresin de la certificacin del acto presunto como obligatoria responde a la idea de que no se puede utilizar como mecanismo para revisar un acto favorable por silencio). Y en este sentido debe recordarse el dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 1998 al Anteproyecto de Ley que sigue la lnea expuesta.
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e) El espritu de la reforma de la Ley 4/99, interpretada sta de forma sistemtica, que ha convertido a la obligacin de resolver de la Administracin en una obligacin sujeta a un plazo esencial, de modo que ya no puede invocarse la doctrina general del artculo 63.3 de la ley 30/92 y su antecedente, la Ley de procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1.958 , en el sentido de que La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas slo implicar la anulabilidad cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo por lo , que tal precepto no ser de aplicacin cuando dichas actuaciones se refieran a la resolucin, so pena de constituir una antinomia con el artculo 42.1 . A ello habra que aadir la desaparicin del procedimiento de revisin de oficio de los actos anulables del viejo artculo 103 , de modo que cuando la solicitud de una licencia urbanstica suponga una infraccin del ordenamiento jurdico (artculo 63 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn) la Administracin habr de acudir a la declaracin de lesividad, lo que es indicativo que la mera infraccin del ordenamiento jurdico no constitutiva de nulidad de pleno derecho no puede ser desconocida por la Administracin. f) El criterio de la doctrina cientfica mayoritaria que ha tratado esta cuestin. En virtud de lo expuesto esta Sala revisa su doctrina estableciendo la que a continuacin se expone: Transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administracin competente, en caso de que no haya resuelto expresamente no podr invocar que la concesin de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurdico sino acudiendo a los procedimientos de revisin establecidos en el artculo 102 y siguientes de la LRJPAC. Para finalizar su argumentacin el TSJ de Madrid considera que para que tenga validez esta doctrina es preciso que la solicitud de una licencia urbanstica: a) Cuente con la documentacin legal o reglamentariamente exigida, no bastando, por ejemplo un acto comunicado para obtener una licencia de obra mayor. Y ello en tanto en cuanto nos encontraramos, de lo contrario, con un acto inexistente por falta de los requisitos esenciales. b) Que dicha solicitud haya sido formulada, cuando se exija proyecto, por el tcnico competente, sin perjuicio de lo que luego indiquemos. Por su parte, el TSJ de Valencia aun admitiendo el principio del artculo 242.6 TRLS de 1992, en toda su extensin (entre otras, en la sentencia de 15 de junio de 2007, recurso 714/2006), la sentencia de 27 de noviembre de 2006, recurso 192/2006, sintoniza con los argumentos esgrimidos por el TSJ de Madrid, en las sentencias arriba comentadas380.
380PARADA
VZQUEZ, J. R., Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons, 2000, pg. 597.
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Si estas son las posturas de la jurisprudencia, en la doctrina cientfica no existe tampoco unanimidad respecto de la aplicabilidad o no del artculo 242.6 del TRLS de 1992 y su alcance. Si bien es cierto que la doctrina cientfica se decanta entre las dos posturas examinadas de manera ms equilibrada que la jurisprudencia. Por un lado tenemos la corriente doctrinal que considera que el acto presunto derivado del silencio administrativo en un procedimiento de licencia urbanstica existe, aunque sea ilegal lo solicitado por su inadecuacin al planeamiento, basando su postura en que la ilegalidad la ha cometido el Ayuntamiento, no el peticionario. Y, por ello, es la Administracin a la que corresponde enervar los efectos que pueda producir su actuacin ilegal, mediante la revisin de oficio del acto viciado de nulidad que ella misma ha producido o impugnar previa declaracin de lesi-
ALFONSO, L., y otros, Manual Derecho Administrativo, Ed. Ariel, pgs. 545-546. PREZ, J. y otros, Comentarios a la Ley 4/1999, Civitas, 1999, pg. 624. 383GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. I, Civitas, 1995, pg. 298. 384GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. I, Civitas, pg. 298. 385 Las normas de las Comunidades Autnomas del territorio espaol que regulan el procedimiento de concesin de licencia urbanstica son: 1 Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Catalua, artculo 180. 2 Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanstica de Aragn, artculo 175. 3 Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanstica de Baleares, artculos 7 y 8. 4 El TRLOTC 1/2000, de 8 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenacin del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias. 5 Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenacin Territorial y Rgimen Urbanstico del Suelo de Cantabria, artculo 190. 6 Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y Len, artculo 99 y el Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y Len. 7 La Ley 15/2001, de 14 de diciembre de Ordenacin del Territorio y la Actividad Urbanstica de Extremadura. 8 La Ley 9/2002, 30 diciembre de Ordenacin Urbanstica y Proteccin del Medio Rural de Galicia. 9 Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, artculo 157 10 La Ley 35/2002, 20 diciembre de Ordenacin del Territorio y Urbanismo de Navarra. 11 Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenacin del Territorio y Urbanismo de La Rioja, artculos 192 y ss. 12 Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanstica Valenciana, artculos 219 y ss. 13 Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia, artculos 218 y 219 sobre comunicacin de licencias a la Comunidad Autnoma. 14 El TRLOTAU, de Castilla-La Mancha, artculo 161. El procedimiento general de otorgamiento de licencia urbanstica. Artculo 162. Los efectos de la licencia urbanstica. Artculo 163. Integracin del rgimen urbanstico y el de actividades clasificadas o sujetas a evaluacin de impacto ambiental. Artculo 166. El procedimiento especfico de otorgamiento de la licencia de obras. Artculo 169. Licencia de usos y actividades. 15 En Asturias, el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenacin del territorio y urbanismo. 16 En Andaluca la ley de Ordenacin Urbanstica de Andaluca, 7/2002, de 17 de diciembre. 17 En el Pas Vasco, la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.
382GONZLEZ
381PAREJO
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vidad aquellos actos que sean anulables. Entre los autores que avalan esta posicin podemos destacar a CASTELAO RODRIGUEZ381, GONZALEZ PEREZ y GONZALEZ SALINAS382, LOPEZ ABARCA383, MORILLO-VELARDE PEREZ384, AGUADO i CUDOL385, BALLETEROS FERNANDEZ386, LLISET BORRELL387, GARRIDO FALLA y FERNANDEZ PASTRANA388, BELADIEZ ROJO389 y BOQUERA OLIVER390. GARCIA-TREVIJANO GARNICA391 consider que tras la reforma de 1999: El primer problema con el que nos enfrentamos es el de centrar perfectamente la institucin del silencio y enlazarla con la general previsin, tan utilizada por la Administracin y los Tribunales, de que nadie podr obtener por silencio ms de lo que podra conseguir legalmente. A mi modo de ver, por ms vueltas que le demos, hablar de silencio positivo y aplicar este criterio es imposible, porque en esencia el silencio positivo no es ni ms ni menos que la ficcin de acto favorable, y si queremos que tal institucin tenga virtualidad, debemos necesariamente anudar a dicha ficcin el efecto que daramos al acto expreso mismo . Para BELADIEZ ROJO ni el antiguo artculo 178 de la LS ni el vigente artculo 242.6 pueden interpretarse como acto inexistente, puesto que ste existe si se cumplen los requisitos formales que determinan la produccin del silencio positivo. En efecto, el hecho de que no se puedan entender adquiridas por silencio administrativo las licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico no significa que el beneficiario del acto presunto no est amparado por el mismo. , Los derechos o facultades reconocidos en virtud del silencio positivo son derechos o facultades que simplemente se presumen adquiridos en virtud de la presuncin de validez propia de todo acto administrativo; presuncin que como ya se ha sealado podr destruirse a travs de los diferentes mecanismos de revisin, lo que demostrar que los pretendidos derechos o facultades no eran realmente tales.() Con lo cual, en este punto, no existe diversidad de regmenes entre la
Esta norma debemos considerarla aplicable en Castilla-La Mancha, de acuerdo con lo previsto en la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y proteccin de la atmsfera. 387 Tal y como indican los artculos 68 de la LRJPAC (Los procedimientos podrn iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada) y 165 del ROF (1. Los expedientes se iniciarn: De oficio, cuando se trate de necesidades del servicio pblico o de exigir responsabilidades a los miembros o funcionarios de las Corporaciones Locales. A instancia de parte, cuando se promueven para resolver pretensiones deducidas por los particulares. 2. Ser cabeza del expediente en los primeros el acuerdo y orden de proceder, y en los segundos la peticin o solicitud decretada para su trmite). 388El artculo 178.2 del TRLOTAU dispone que: Recibida la denuncia o apreciada por los correspondientes servicios municipales la existencia o realizacin de una actuacin clandestina procedern a notificar a quien figure como propietario del inmueble en el catastro, ordenando la suspensin de las obras y emplazando para que en un plazo de dos meses presente proyecto de legalizacin de la referida actuacin. 389CHOLBI CACH, Francisco Antonio, El Procedimiento de Concesin de Licencias de Urbanismo, El consultor, 2002, pg. 80. 390 Este asunto ya fue tratado en el punto dedicado a los actos no sujetos a licencia urbanstica. 391 En este sentido, entre otras, la STS de 21 de julio de 1997 (LA LEY 9712/1997) y STSJ de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, de 7 de julio de 2006, (LA LEY 148079/2006)
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legislacin general de procedimiento administrativo y la urbanstica, ya que tanto en una norma como en otra, los actos presuntos obtenidos en virtud de silencio positivo son autnticos actos administrativos, y por ello podrn ser vlidos o invlidos, pero nunca inexistentes . FERNANDEZ PASTRANA est en total desacuerdo con esta teora, concretamente en su artculo: Reivindicacin del silencio positivo: reflexiones para su recuperacin en el mbito de las autorizaciones administrativas (Revista de Administracin Pblica n. 127 (Enero-Abril 1992), pginas 103 a 142) dice que: multitud de pronunciamientos jurisprudenciales, y latente en todos aquellos que limitan los efectos del silencio positivo, generalmente envueltos en el argumento adicional de que el tiempo no puede sanar lo que es nulo de pleno derecho, la logomaquia (entre higinico-sanitaria y quevedesca) de la esponja limpiadora.. . Por su parte, GARCIA-TREVIJANO GARNICA392 considera que el artculo 242.6 es inaplicable, ya que admite con rotundidad la produccin de actos presuntos invlidos en el mbito urbanstico basado esencialmente en la previsin del citado artculo 62.1 f) de la LRJPAC, salvaguardando la seguridad jurdica de los ciudadanos. Queda as excluida la posibilidad del acto inexistente. Este autor descarta la aplicacin del artculo 242.6 del TRLS de 1992, poniendo incluso el ejemplo de que si alguien solicita una licencia urbanstica para construir diez alturas donde slo pueden construirse dos, y la Administracin no contesta el solicitante habra obtenido la licencia urbanstica por silencio administrativo positivo. Sin perjuicio de que pueda acordar la suspensin cautelar del acto de conformidad con lo previsto en el artculo 104 de la LRJPAC. Frente a la corriente doctrinal expuesta hay otros autores que consideran totalmente aplicable el principio consignado en el artculo 242.6 del TRLS de 1992 despus de la entrada en vigor de la LRJPAC de 1992 y de su modificacin posterior con la Ley 4/1999. Estos autores reconocen que los actos presuntos en materia urbanstica slo se producen cuando stos son conformes con el ordenamiento jurdico, ya que el legislador estatal ha establecido tal principio como excepcin al postulado previs-
GARCA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981. Pag. 653 y siguientes. Por tanto, todo pronunciamiento municipal sobre cuestiones jurdico-civiles o que, aun siendo jurdico pblicas, extravasen el mbito de la ordenacin urbanstica, rebasara los lmites legales de sta e incurrira en vicio de nulidad por incompetencia manifiesta.. Dicen estos autores que esta regla no quiebra en el caso de las previsiones propias de ordenamientos sectoriales con incidencia en el derecho de propiedad inmobiliaria (rgimen jurdico de carreteras, defensa nacional, Patrimonio Histrico Artstico, etc.) se hayan incorporado a los instrumentos de planeamiento y ordenanzas municipales, pues en tal caso y no obstante, el pronunciamiento sobre dichas previsiones la licencia contina mantenindose, gracias a la conversin de aqullas en determinaciones urbansticas, dentro de sus lmites institucionales propios, sin perjuicio de la persistencia del juego concurrente de las autorizaciones que vengan impuestas por los ordenamientos sectoriales en cuestin.
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to en el artculo 43 de la LRJPAC. Con toda claridad, BAO LEON393 llega a la conclusin de que la configuracin realizada del silencio administrativo en el mbito urbanstico por el TRLS de 1976 y las posteriores normas dictadas al respecto, entre las que debemos incluir el artculo 242.6 del TRLS de 1992, signific la desaparicin del silencio positivo, pues en la prctica el interesado estaba en la misma situacin que la del silencio negativo, esto es, deba acudir a los tribunales para que se le reconociera el derecho a la facultad que la Administracin desconoca. La LRJPAC quiso poner solucin al problema planteado pero ni los tribunales ni las normas posteriores admitieron la existencia de actos presuntos ilegales en el mbito urbanstico. La Ley 4/1999 quiso reforzar la situacin suprimiendo la revisin de oficio de los actos anulables, lo que supuso que los actos presuntos anulables no eran revisables o revocables, slo los nulos de pleno derecho. Para este autor la justificacin del tan citado artculo 242.6 est en que si los intereses protegidos por las normas urbansticas requieren un control administrativo, la ineficacia de la Administracin no justifica en modo alguno la permisividad tcita. No estamos ante una relacin bilateral entre la Administracin y el interesado. FERNANDEZ RODRIGUEZ394 en su manual de Derecho Urbanstico da por supuesto la supervivencia del mencionado principio, ya que admite que ste puso fin a la polmica existente entre la seguridad jurdica y la legalidad, decantndose por la legalidad. En el mismo sentido, podemos destacar a ARZOG SANTISTEBAN395, SALA ATIENZA396, IGLESIAS GONZALEZ397, ORTEGA BERNARDO398, GALLEGO ANABITARTE y MENENDEZ REXACH399, ESTEVE GOYTRE400, CHOLBI CACH401, DOMINGUEZ MARTIN402, GUERRA ARES403. Junto a la jurisprudencia y las posiciones doctrinales analizadas, hay que reconocer que diversas instituciones y rganos pblicos han considerado vigente el alcance del artculo 242.6 del TRLS de 1992 y de las normas de contenido similar de las Comunidades Autnomas. Entre ellos cabe destacar el Defensor del Pueblo Estatal404 y de sus homnimos de las Comunidades Autnomas, denuncian los nefastos efectos de la aplicacin del sistema del silencio administrativo en el mbi-
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GONZALEZ PEREZ, J. Las licencias de urbanismo Ed. Abella, Madrid 1978. .
394 Evidentemente la conformidad con la legislacin sectorial se llevar a cabo por los rganos competentes de cada Administracin, a travs de los oportunos sistemas de control previstos por tales normas. Pero ser el Ayuntamiento respectivo quien verifique que se ha pasado tales controles. 395 La resolucin de otorgamiento de cualesquiera concesiones, permisos o autorizaciones no municipales legalmente exigibles y, en su caso, la declaracin de impacto ambiental. A los efectos de este apartado, bastar para el otorgamiento de la calificacin urbanstica la presentacin de la copia de solicitud de las concesiones, permisos o autorizaciones sealados en el prrafo anterior, as como del estudio de impacto ambiental, en cuyo caso la eficacia de la calificacin urbanstica quedar condicionada a la obtencin de los correspondientes informes o resoluciones favorables, lo que ser comprobado con el otorgamiento de la licencia municipal .
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to urbanstico como consecuencia de la aplicacin del tan mencionado artculo 242.6 del TRLS de 1992, a travs de sus respectivos informes anuales. Junto al Defensor del Pueblo Estatal, la Direccin General de los Registros y del Notariado viene manteniendo aplicable el artculo citado405. A la vista de lo expuesto anteriormente, desde mi punto de vista, hay que partir de que la introduccin de este principio en nuestro Derecho Urbanstico no es
REDACCION DE EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS: Licencias urbansticas y de construccin. No solo debe controlarse su legalidad en esta materia sino en otras impuestas por la legalidad vigente, especialmente si afectan a la seguridad de las personas y bienes El Consultor de los . Ayuntamientos y de los Juzgados N 18, Quincena 30 Sep. - 14 Oct. 1999, Ref. 2773/1999, pg. 2773, Tomo 2: Indudablemente el objeto principal de la licencia urbanstica es controlar el ajuste del proyecto, que sirve de base a su otorgamiento, a la legalidad urbanstica, pero obviamente ello no excluye la conveniencia e incluso la obligatoriedad de efectuar otros controles, ya estn impuestos por la legislacin sectorial, ya porque sean convenientes para el desarrollo y control del ejercicio de competencias municipales El ejercicio de esta actividad de polica y control no se limita a los aspectos urbansticos, sino que el Ayuntamiento est legitimado y obligado esencialmente a velar por la seguridad de las personas y bienes. En efecto, el control de la calidad de las edificaciones, el cumplimiento de la normativa de proteccin de incendios, el de la seguridad de los edificios y en general el de todas aquellas cuestiones que en una u otra forma incidan en la prestacin de servicios municipales y en el cumplimiento de su normativa reguladora (ej.: acometidas, conexin a las redes de saneamiento, etc.) constituye una obligacin. En definitiva, no slo se pueden controlar estos aspectos, sino que debe hacerse. Es prctica habitual hacerlo y desde luego debe existir la necesaria cooperacin y ayuda entre las Administraciones Pblicas y entre los distintos servicios municipales para velar por el cumplimiento de la normativa sectorial, mucho ms cuando la misma afecta a servicios y funciones municipales de carcter fundamental como el de extincin de incendios o el de seguridad de las personas. En conclusin, el Ayuntamiento no slo debe velar por la legalidad urbanstica sino especialmente por la vida y seguridad de las personas y bienes y por el cumplimiento de la legalidad que afecta a los servicios que presta . 397 El Consultor de los Ayuntamientos. Consulta n EC 03643. 2000. 398 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nm. 987/2002 (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Seccin 2), de 3 octubre JUR 2003\86779 399En el mismo sentido la STSJ de Castilla-La Mancha 30 de Noviembre de 2001. Ponente: Prez Yuste, Miguel Angel. N de sentencia: 811/200. N de recurso: 1623/1998: en relacin con el artculo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, teniendo en cuenta el carcter reglado que tienen este tipo de peticiones, lo procedente es su otorgamiento, debindose discutir en los Tribunales Civiles la existencia, alcance y efectos de la entrada o servidumbre de paso, que ha motivado la denegacin por el Ayuntamiento . 400 Las actividades urbansticas de transformacin de solares, parcelas o unidades de suelo aptas para ello y, en especial, la de edificacin, as como las de uso y aprovechamiento de las construcciones, edificaciones o instalaciones en ellas realizadas, corresponden a quien sea propietario o, en su caso, titular de un derecho suficiente sobre el bien inmueble correspondiente. 401 El consultor de los Ayuntamientos. Consulta n Ec 3223 de 1998. 402 Ordenanza de las Pedroeras (Cuenca) publicada en el BOP de Cuenca de 19 de mayo de 1999. 403 Dato extrado de la consulta publicada en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 4, Quincena 28 Feb. - 14 Mar. 2003, Ref. 596/2003, pg. 596, Tomo 1 404 IGLESIAS CONZALEZ, Felipe. Licencias urbansticas Edit. Lefebre, 2000. Pag. 181. . 405 CHOLBI CACH, Francisco Antonio: El Procedimiento de Concesin de Licencias de Urbanismo El . Consultor de los Ayuntamientos. Pag 326.
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un capricho de la jurisprudencia, ni un antojo del Legislador. Su concepcin y admisin generalizada por los Tribunales y el derecho positivo se debi y debe a un hecho incuestionable: evitar o contrarrestar, en la medida de lo posible, los fatales, e incluso irreparables, efectos que el silencio administrativo positivo origina en el mbito urbanstico406. Es cierto que algo ha cambiado respecto al sistema anterior, que consagraba la regla general de que no poda otorgarse por silencio ms all de lo que podra conferirse en virtud de una resolucin expresa (teora de la esponja)407. Generalizar a toda costa los efectos del silencio administrativo para salvaguardar el principio de seguridad jurdica va en contra, a mi entender, de otros principios, al menos tan loables y trascendentes como el citado. Me refiero al de legalidad, consignado en el artculo 9.3 de la CE, y sobre todo a uno que la doctrina olvida o no menciona, esto es, el que se deduce del artculo 103 de la CE: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales Un claro . ejemplo de lo que digo lo vemos en la STS408 de 24 de noviembre de 2003 (LA LEY JURIS: 621/2004), y es que no se puede obtener por silencio administrativo todo lo solicitado, aunque la Administracin haya incumplido su deber de resolver, porque como el caso que en dicha sentencia se enjuicia alguien quera obtener por silencio administrativo la licencia de apertura de una farmacia, sin que, ni tan si quiera, previamente hubiera participado en el proceso de seleccin y de libre concurrencia previsto en las normas. Por tanto, es necesario buscar y aplicar un sistema que equilibre la proteccin de los derechos de los promotores urbansticos y los intereses generales. A la vista de las argumentaciones anteriores y de los pronunciamientos jurisprudenciales, emitidos antes de la LPA de 1958, desde 1958 hasta la promulgacin LRJPAC de 1992, de 1992 a la Ley 4/1999 de reforma de la LRJPAC y de 1999 hasta nuestros das, as como las previsiones normativas recogidas en el derecho urbanstico de las Comunidades Autnomas llego a considerar que el artculo 242.6 del TRLS de 1992 y el principio que contiene est vigente, aunque no nos guste, por las siguientes razones:
Distinguindose tres bloques: a) Compuesto por las Comunidades Autnomas que no dicen nada al respecto, (Baleares, Asturias, Canarias, Galicia, Valencia) aplicndose con carcter supletorio el RS. b) El segundo que siguen la lnea del artculo 12 del RS, aunque con algunas puntualizaciones (artculos 173.1 Aragn, 98.2 Castilla Len, 152.d) Madrid, 216.2 ;Murcia, 180.3 La Rioja,). c) El tercero formado por Castilla-La Mancha y Extremadura, que establecen, en el artculo 161. 2, a) del TRLOTAU y artculo 176.2.2 de la Ley 15/2001 de 14 de diciembre de Extremadura, exactamente el mismo contenido. 407 Epgrafe de esta obra dedicado a las cuestiones previas al procedimiento, concretamente las obras de nueva planta, qued delimitada con nitidez la diferencia entre licencias de obras mayores y menores. 408 En este sentido la STS de 18 de diciembre de 2002 (LA LEY 250/2003).
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1 El derecho positivo considerado vigente por Tribunal Constitucional. En el Derecho Urbanstico espaol subsiste el artculo 242.6 del TRLS de 1992, principio que enerva el nacimiento de un acto administrativo presunto de carcter urbanstico cuando sea contrario a la legislacin o al Planeamiento urbanstico. As lo ha querido el Poder Legislativo del Estado, antes de la CE, con el TRLS de 1976, con posterioridad a la CE y antes de la STC 61/1997, con el TRLS de 1992 y tras la STC 61/1997, con la derogada Ley 6/1998 y la vigente Ley del Suelo 8/2007. En el mismo sentido se ha manifestado el Poder Legislativo de las Comunidades Autnomas409, antes y despus de la STC 61/1997, y de antes y despus de la LRJPAC, y de su reforma de 1999. Adems de que las normas as lo dispongan, el TC en la citada sentencia 61/1997, en su F.J. 6, deja vigente el artculo 242.6 del TRLS de 1992, por formar parte del Procedimiento Administrativo Comn, cuando literalmente dice que: es otro, sin embargo, el ttulo competencial en juego respecto del apartado 6 del artculo 242 TRLS. Este precepto, en atencin a su contenido se encuadra en la competencia del Estado sobre las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn (artculo 149.1.18. CE) por lo que debe rechazarse la impugnacin esgrimida en punto al artculo 242.6 TRLS 1992 . 2 La jurisprudencia es fuente del derecho. Hemos visto y constatado que la prctica totalidad de la gran cantidad de pronunciamientos dictados por todos los tribunales de justicia, Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia de las diecisiete Comunidades Autnomas, coinciden en la aplicabilidad y efectos del artculo 242.6 del TRLS de 1992. Esta realidad sera argumento bastante para justificar y fundamentar la aplicacin y alcance del mismo, ya que conforme al artculo 1.6 del Cdigo Civil la Jurisprudencia completar el ordenamiento jurdico. 3 La especialidad de la materia urbanstica. Otro argumento a favor de su vigencia y fundamento descansa en que en la materia urbanstica cabe la accin pblica. Los artculos 304 y 305 TRLS de 1992, vigentes tras STC 61/1997, y el artculo 4 f) de la vigente ley estatal 8/2007 reconocen a todos los ciudadanos, y por tanto, sin necesidad de ostentar la titularidad de un derecho o de un inters legtimo, a ejercer la accin pblica para hacer respetar las determinaciones de la ordenacin territorial y urbanstica, as como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluacin ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecucin, en los trminos dispuestos por su legislacin reguladora. Ello pone de manifiesto la importancia y trascendencia del bien jurdico protegido. En
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En este sentido, el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenacin del territorio y urbanismo de Asturias, ha determinado en su artculo 229.4 que una vez presentado ante el Ayuntamiento, el proyecto adquiere el carcter de documento oficial y de la exactitud y veracidad de los datos tcnicos consignados en el mismo responde su autor a todos los efectos.
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este sentido se ha manifestado la Jurisprudencia, entre otras, la sentencia del TSJ Castilla y Len, de 16 de marzo de 1999, cuando reconoce que: Pretende la recurrente tener por adquiridos los derechos indemnizatorios por silencio administrativo. Tal argumento no es estimable por mera invocacin del artculo 43.2 c) de la LRJPAC en que establece como causa residual interpretativa del silencio (...) las solicitudes en cuya normativa de aplicacin no se establezca que quedarn desestimadas... Esta cuestin ha de interpretarse con suma cautela en materia urbanstica, pues el artculo 242.6 de la Ley del Suelo de 1992 subsistente tras la Sentencia del TC de 20 de marzo de 1997 () En definitiva se recoge una excepcin por va legal al pretendido silencio positivo. Algo que es lgico en materia urbanstica, que al ser de orden pblico (existe accin pblica), no puede quedar al albur de la falta de actividad administrativa 4 Reconocimiento por instituciones que son garante de los derechos de los ciudadanos. Ya hemos visto los pronunciamientos de las instituciones del Defensor del Pueblo y Direccin General de los Registros y del Notariado. 5 El artculo 242.6 forma parte del Procedimiento Administrativo Comn. A mi modo de ver, el artculo 242.6 del TRLS de 1992 est vigente a pesar de las previsiones del artculo 42 y 43 de la LRJPAC y no cabe suponer que la Ley 4/1999 lo haya desplazado, como tampoco lo desplaz la Ley 30/1992 (realidad objetiva avalada por la STC 61/1997, resto de normas autonmicas y la jurisprudencia), a pesar de que muchos autores, como hemos visto, afirmaron tajantemente que haba sido superado. Esto es as porque la competencia del Estado para regular el Procedimiento Administrativo Comn y el Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, en virtud del artculo 149.1.18. de la CE, no se agota con la LRJPAC, es decir, la LRJPAC no contiene todas las bases ni principios del Procedimiento Administrativo Comn410, estando habilitado el Estado para regularlo en normas generales y sectoriales.
410 La STS de 15 de diciembre de 1986 (LA LEY 6412/1986) considera: Que las solicitudes de licencia que se refieran a la ejecucin de obras privadas del tipo de la de autos han de acompaarse del proyecto tcnico que exige el apartado 1. del nm. 1, del artculo 9, del RS y artculo 178.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aprobado por Real Decreto de 9 de abril de 1976 proyecto que ha de ser visado por el Colegio correspondiente, ya que, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1982, el visado funciona como presupuesto de su admisibilidad habindose calificado de esencial, por la jurisprudencia de dicho Tribunal, el citado proyecto tcnico, por ser el que establece lo que ha de ser la obra futura, de forma que al no haberse aportado por el solicitante de la licencia de obras este proyecto tcnico, ni habilitado el trmite para su subsanacin, procede declarar la nulidad de las actuaciones administrativas, y consiguientemente la de los actos impugnados, por infraccin de las normas de procedimiento establecidas para la concesin de licencias por el citado artculo 9 del Reglamento de Servicios, sin perjuicio de lo que en su momento proceda si el defecto fuere subsanado, ya que la falta de proyecto tcnico, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1982, determina en el Ayuntamiento, no la facultad de denegar la licencia, sino la de notificar al peticionario la existencia de defectos subsanables, para que pueda subsanarlos en el plazo de 15 das, conforme a lo prevenido en el nm. 4, del artculo 9.1 mencionado. En el mismo sentido se manifiesta la STS de 18 de julio de 1986.
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6 El artculo 62.1.f de la LRJPAC no impide que se siga admitiendo los efectos enervantes del artculo 242.6 del TRLS de 1992 Es cierto que la LRJPAC, al introducir en el artculo 62.1.f) un nuevo supuesto de nulidad radical referido (aunque no exclusivamente) a los actos presuntos, situ el tema no tanto en si se produce o no el silencio administrativo cuando se solicita algo contrario a la legalidad, cuanto simplemente en establecer que el silencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, si bien en tales casos el acto presunto surgido por silencio puede ser nulo de pleno derecho, por aplicacin directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico, por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. El artculo 62.1.f) de la LRJPAC no impide la aplicacin e interpretacin tradicional del silencio administrativo contra legem previsto en el artculo 242.6 del TRLS de 1992, como algn tribunal ha admitido, a mi juicio errneamente411, sino que existe el acto presunto nulo412. El artculo 62.1.f) de la LRJPAC viene a reconocer, con carcter general, que hay actos presuntos nulos, y por tanto susceptibles de revisin. A mi modo de ver, no cabe deducir exclusivamente de los artculos 242. 6 del TRLS de 1992 y 62.1.f de la LRJPAC que en materia urbanstica las licencias obtenidas presuntamente y contrarias al ordenamiento son nulas de pleno derecho. No faltaba ms. No olvidemos que el principio contenido en el artculo 242.6 del TRLS de 1992 que comentamos tiene su origen y fundamento mucho antes de la LRJPAC y que es el nico caso consignado en nuestro derecho administrativo. Interpretar as la conexin de ambos artculos es absurdo, ya que es obvio que cuando el acto es contrario al ordenamiento jurdico ser nulo o anulable, expreso o presunto. Lo que el Legislador ha querido, y as se ha interpretado por los tribunales, es que en materia urbanstica cuando el acto sea contrario al ordenamiento jurdico queda sin efecto la tcnica del silencio administrativo. 7.4 ANTE LA INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LICENCIAS URBANSTICAS LOS ARTCULOS 242.6 DEL TRLS DE 1992 Y 162 DEL TRLOTAU DEBEN SER DEROGADOS POR LA INSEGURIDAD JURDICA QUE PROVOCAN? Una vez analizada la aplicabilidad del artculo 242.6 del TRLS de 1992 veamos ahora sus nefastos efectos para la seguridad jurdica413.
Dice esta STS que: cabe afirmar que el Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, concepta el proyecto bsico como la fase de trabajo en que se definen de modo preciso las caractersticas generales de la obre mediante la adopcin y justificacin de soluciones concretas, siendo suficiente, una vez conseguido el visado colegial, para solicitar la licencia municipal, pero insuficiente para llevar a cabo la obra, para lo cual se requiere el proyecto de ejecucin que desarrolla el bsico. 412 Sobre su innecesariedad en las obras menores vase la consulta publicada en la revista El Consultor de los Ayuntamientos, nm. EC 00211 de 2003, nm. revista 02.
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Es fcil apreciar cmo optar por una u otra posicin doctrinal y jurisprudencial conlleva ponerse de lado de uno de los dos principios en tensin, esto es, el principio constitucional de legalidad o el de seguridad jurdica. Los que estn a favor de la aplicacin tradicional del artculo 242.6 del TRLS esgrimen razones de inters general y de legalidad para fundamentar la imposibilidad de obtener nada contrario a la legalidad. Mientras que los que postulan la aplicacin del silencio administrativo y descartan el efecto enervante del citado artculo 242.6 recurren al principio de seguridad jurdica. La seguridad jurdica es un valor esencial para el funcionamiento del Estado de Derecho. Por ello, el artculo 9.3 de la Constitucin no slo se ocupa de reconocerla sino que incluso afirma garantizarla. La seguridad jurdica, entre otras cosas ms, como ha declarado el Tribunal Supremo y el Constitucional, consiste en la expectativa del ciudadano, razonablemente fundada, sobre cul ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin del Derecho. Facetas esenciales de la seguridad jurdica414 son, pues, la previsibilidad y la certeza del Derecho, tanto en formulacin como en su aplicacin. A la primera de estas facetas claridad y calidad del redactado de las leyes como ingredientes de la seguridad se han referido el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En cuanto aqu interesa, la previsibilidad y certeza en la aplicacin del derecho quiebra ante la falta de resolucin de los procedimientos por parte de la Administracin, ya que la aplicacin del silencio positivo depender de la adecuacin o no de lo solicitado a la legalidad urbanstica, cuestin sta que no debe quedar al albur de la interpretacin del interesado. La influencia del sistema tradicional del silencio positivo en el mbito urbanstico influye en el principio de seguridad jurdica de manera ostensible, as CALVO CHARRO415 pone de manifiesto que es el particular el que ha de valorar meticulosamente si su peticin se ajusta a la legalidad vigente, ya que, de no ser as, nada se le entender otorgado por el silencio positivo. Tal valoracin no resulta sencilla ni exenta de riesgos para el administrado, dado que el conocimiento exacto de la normativa aplicable a cada supuesto concreto resulta dificultado por la existencia de normas no slo estatales, sino tambin autonmicas, locales y, por supuesto, euro-
Estos edificios son: a) A todos los edificios y conjuntos inmobiliarios en los que exista continuidad en la edificacin, de uso residencial o no y sean o no de nueva construccin, que estn acogidos, o deban acogerse, al rgimen de propiedad horizontal regulado por la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril. b) A los edificios que, en todo o en parte, hayan sido o sean objeto de arrendamiento por plazo superior a un ao, salvo los que alberguen una sola vivienda. 414 En cuanto a las funciones de este coordinador, tngase en cuenta lo previsto en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artculo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, en materia de coordinacin de actividades empresariales. 415 Consulta de El Consultor de los Ayuntamientos 2001, nm. EC: 00807; nm. revista: 05; nm. marginal: 072.
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peas, de complejo entendimiento para la mayora de los ciudadanos. De esta manera, el peticionario se hallar en una situacin de incertidumbre e inseguridad, consciente de que si entiende otorgado lo pedido, por silencio positivo, y desarrolla la actividad amparada en la supuesta autorizacin administrativa, lo hace a su riesgo, y bajo la amenaza de que la Administracin entienda que su pretensin no es conforme con el ordenamiento jurdico y dicte un acto posterior en sentido contrario que prevalecer sobre el presunto y frente al que el interesado no tendr otra opcin ms que la de recurrir ante los Tribunales competentes . En definitiva, el particular siempre tendr el riesgo de que su peticin, aunque l lo ignore, suponga una infraccin de la legalidad y de que, en consecuencia, se considere que lo solicitado nunca lleg a ser otorgado416. Como nos recuerda CALVO CHARRO, un segundo inconveniente que se deriva de esta tcnica administrativa, es que el particular (al que se supone le ha sido otorgado lo pedido) encontrar serios obstculos en sus relaciones con terceros, ya que aqul parte de un supuesto derecho injustificable formalmente, lo que provocar una situacin de inseguridad jurdica que har que los terceros se retraigan a la hora de entablar una relacin jurdica con el que se dice favorecido por el silencio administrativo417.
416 Sobre este tema, el artculo 208.1 del Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del Pas Vasco s ha previsto expresamente que: Las licencias urbansticas se otorgarn: a) Segn el proyecto bsico de obras, sin perjuicio de la posterior presentacin, en su caso, del pertinente proyecto de ejecucin. 417 El hecho imponible de la Tasa de Licencia de construcciones y obras no es propiamente la concesin de la licencia, sino la actividad de control que el Ayuntamiento concedente debe hacer para comprobar que las construcciones y obras que el administrado desea realizar respetan rigurosamente las normas urbansticas vigentes () La concesin de la licencia es, pues, la culminacin o resultado final de la actividad comprobadora o de control ejercitada por la Administracin, pero no es el hecho imponible, puesto que ste es precisamente la actividad realizada, como as lo ha declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas la de 7 de marzo de 1983, tesis sta mantenida acertadamente por la sentencia apelada. Sentado lo anterior, ha de examinarse si la presentacin separada del proyecto bsico y del proyecto de ejecucin implica o no una doble prestacin de la actividad de comprobacin y de control previa y necesaria para la concesin de licencia. Cuando se aporta, con la solicitud de licencia, el proyecto completo para la ejecucin de la obra, de manera que el Ayuntamiento posee todos los datos precisos para examinar si se cumplen o no las normas urbansticas, es evidente que la actividad de control es nica y omnicomprensiva y, Por ello la Ordenanza exige un 2 por 100 del presupuesto, en concepto de Tasa de Licencia de Construcciones y Obras, y, nada ms, en cambio, cuando se presenta primero el proyecto bsico, y tiempo ms tarde, el proyecto de ejecucin, es claro que el Ayuntamiento debe duplicar su actividad de control, porque en primer lugar debe examinar si el proyecto bsico cumple las normas urbansticas, otorgando si el resultado es positivo la correspondiente licencia, pero sta debe condicionarla a la presentacin posterior del proyecto de ejecucin, y una vez presentado debe examinar si ste desarrolla fielmente el primero o lo modifica, de manera que el Ayuntamiento debe llevar a cabo una segunda actividad de control que justifica la liquidacin complementaria del 1 por 100, regulada en el artculo 29 de la Ordenanza municipal, que ha de considerarse como plenamente justificada y legal.
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Esta situacin provocada por la aplicacin del artculo 242.6 del TRLS de 1992 es de especial inseguridad jurdica. Si observamos cmo la accin administrativa para la restauracin de la legalidad urbanstica tiene una duracin de cuatro aos a partir de la conclusin de las obras, por lo que la incertidumbre puede prolongarse todo este tiempo. Podra argirse que, en cualquier caso, la posibilidad de que la Administracin inicie un proceso de revisin de oficio tambin hace intervenir un factor de inseguridad; sin embargo, la situacin es totalmente distinta. No pude parangonarse la situacin del que ha obtenido una licencia por silencio administrativo y ve la misma objeto de un procedimiento de revisin de oficio -en el que hay una importante garanta de procedimiento con dictamen preceptivo del Consejo de Estado o equivalente autonmico-, con la del que se encuentra en la incertidumbre de no saber si el silencio es positivo o negativo y debe de arriesgar el inicio de las obras para comprobar si ha sido positivo o negativo418. De acuerdo con lo expuesto, y demostrados los efectos adversos al principio de seguridad jurdica del artculo 242.6 del TRLS de 1992 y su ineficacia administrativa, es preciso buscar otros mecanismos jurdicos que satisfagan los principios de seguridad jurdica y legalidad.
7.5 POSIBLES SOLUCIONES A LAS SITUACIONES DE INSEGURIDAD JURDICA PRODUCIDA POR EL SILENCIO CONTRA-LEGEM EN MATERIA URBANSTICA Huelga explicar la necesidad de postular un nuevo sistema que compatibilice los derechos de los promotores urbansticos con los principios constitucionales de seguridad jurdica, eficacia y legalidad. Segn se ha explicado anteriormente, el silencio administrativo positivo, tal y como est regulado e interpretado actualmente, carece de eficacia real. En el siglo XXI no pueden esgrimirse argumentos a favor de la inoperancia del silencio administrativo positivo contra legem simplemente , por contravenir lo solicitado a la legalidad. As las cosas, desde un punto de vista simplista, el Derecho Administrativo permite en la actualidad optar por dos soluciones, esto es, considerar que el transcurso del plazo previsto para notificar conlleva efectos positivos o bien negativos. Una u otra opcin corresponde en la actualidad al Legislador autonmico, conforme estipula el artculo 42 de la LRJPAC. Optar por una u otra postura conlleva, como es obvio, consecuencias de diverso calado. Con el silencio positivo se pretende obligar a la Administracin a que resuelva, aunque ya hemos visto los resultados e inconvenientes para la seguridad jurdica. Si el silencio es negativo, el problema de la seguridad jurdica desaparece, pero las consecuencias para los administrados
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Revista El Consultor, EC nm. 03647, 2000.
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pueden ser tambin negativas, ya que si con la actual legislacin la Administracin resuelve extemporneamente, qu pasara sin el peligro para el Ayuntamiento de que se obtengan las licencias urbansticas por silencio administrativo. A continuacin expongo una serie de alternativas posibles para solucionar la situacin actual de inseguridad jurdica. 7.5.1 Solucin transitoria: La licencia urbanstica obtenida por silencio administrativo, es una licencia condicionada Se trata de conciliar el alcance del artculo 242.6 y los principios de la LRJPAC, considerando que la licencia obtenida es una licencia condicionada al cumplimiento del ordenamiento jurdico. Las licencias urbansticas obtenidas en virtud del silencio administrativo podrn ser legales o ilegales, y por consiguiente, las obras que se ejecuten en virtud de dicho acto, pueden ser legalizables o no. Pero, como es imposible (de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente expuesta) obtener licencias ilegales presuntas, se entender que se ha obtenido la licencia urbanstica hasta donde las normas admiten, esto es, ser un acto presunto positivo, pero condicionado. As las cosas, la Administracin podr dictar un acto confirmatorio posterior, pero condicionado, si ello es posible, en funcin del estado de las obras o actividad. Lo ejecutado en contra del planeamiento y de las normas deber ajustarse a la legalidad vigente, ya que en caso contrario la edificacin quedara fuera de ordenacin. Por ello, el artculo 42 de la LRSV (hoy derogado) artculo 30 c) de la Ley estatal 8/2207419 y 162.2 del TRLOTAU previenen la adaptacin de la licencia a la nueva ordenacin urbanstica. Por supuesto, todos los daos y perjuicios ocasionados irn, en principio, por cuenta del Ayuntamiento que no resolvi en tiempo y es el causante de la indeseable situacin. Como vemos el acto presunto o ficticio se produce, pero su alcance viene delimitado por la norma. De esta manera conciliamos las dos posturas doctrinales anteriormente analizadas. 7.5.2 La opcin del silencio positivo pero con matices Esta posible solucin, es la menos traumtica y conservadora, puesto que permite mantener el sistema actual pero con determinadas correcciones. Las legislaciones reguladoras del procedimiento de concesin de licencia urbanstica coinciden, como hemos visto, en introducir el clsico principio del artculo 242.6 del TRLS de 1992, sin embargo, dejan abierta la puerta de la confusin y la inseguridad, en tanto en cuanto que no se perfila el grado de incumplimiento de la norma para que se aplique el citado artculo 242.6. Por ello, a mi juicio, podra regularse dicho principio de la siguiente manera, proponiendo el siguiente artculo:
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La Redaccin de El Consultor admite esta postura en la Consulta EC nm. 03647, 2000.
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Artculo ... .- El silencio administrativo. . 1. Vencido el plazo mximo previsto para resolver y notificar el procedimiento de cada tipo de licencia, legitima al interesado para entenderla obtenida por silencio administrativo. 2. Sin perjuicio de lo establecido en el prrafo anterior, el cmputo de dicho plazo mximo para resolver expresamente slo se podr interrumpir una sola vez mediante requerimiento de subsanacin de deficiencias o de mejora de la solicitud formulada por el Ayuntamiento. En el requerimiento se determinar el plazo concreto y suficiente para la mejora o subsanacin, no superior a treinta das ni inferior a diez, con indicacin de que, si no lo hiciera, se le tendr por desistido de su peticin, previa resolucin, dictada conforme a la LRJPAC. 3. La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin de acto administrativo finalizador del procedimiento. 4. Para que se obtenga la licencia urbanstica por silencio administrativo, y se produzca el acto presunto, ser necesario que se cumplan conjuntamente estos tres requisitos: a) Formal: Que la solicitud de la licencia venga acompaada, conforme a la normativa urbanstica y sectorial aplicable, de la documentacin preceptiva para el tipo de actividad proyectada. Deber aportarse certificado de tcnico competente, distinto del autor del proyecto, que acredite que el acto proyectado cumple la legalidad urbanstica, las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin a las de carcter medioambiental. En el caso de obras de nueva planta, actividades Molestas, etc (y mayores de especial trascendencia) ser requisito la obtencin previa de informacin urbanstica. El proyecto deber estar visado por el colegio profesional correspondiente. El visado urbanstico deber ser favorable o estimatorio. b) Sustantivo: Para las obras mayores deber existir conformidad de lo proyectado con el ordenamiento urbanstico vigente. Se entender que existe conformidad cuando el proyecto no contenga una actuacin manifiestamente en contra con la normativa urbanstica y est tipificada como infraccin muy grave por la (Ley urbanstica correspondiente) o el acto presunto resultante se considere nulo de pleno derecho. c) Temporal: Transcurso y cumplimiento de los plazos establecidos por dicho ordenamiento. 5. Cuando se entienda obtenida la licencia por silencio administrativo, el interesado comunicar fehacientemente al Ayuntamiento, con una antelacin mnima de diez das hbiles, la fecha del comienzo de las obras o actividades correspondientes, indicando fecha de la solicitud o solicitudes presentadas y no contestadas. 6. La falta de resolucin expresa y notificacin de los procedimientos de concesin de licencias urbansticas conllevar el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados, salvo que existiese dolo, culpa o negligencia graves imputables al solicitante .
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7.5.3 La opcin del silencio negativo Hemos dicho que ha sido tradicin en nuestro derecho administrativo, en general, y el urbanstico en concreto, considerar el carcter estimatorio al silencio administrativo en los procedimientos de licencias urbansticas. Aunque no se entiende el empeo del legislador, a la vista de los resultados nefastos para la Administracin y los ciudadanos. Pues bien, otra solucin, a la estudiada inseguridad jurdica que comporta el silencio administrativo positivo en los trminos estudiados, sera cambiar el sentido del silencio, considerar que una vez transcurridos los plazos se entienden denegadas las licencias urbansticas, abrindose las puertas de los tribunales para obtenerlas y ser indemnizados, en su caso. En este sentido BELTRAN AGUIRRE420 considera que lo mejor sera generalizar el silencio negativo. Justifica su postura en la importancia del urbanismo, por la enorme trascendencia social que tienen las actuaciones de los particulares mediante las cuales, a fin de cuentas, se hace ciudad y la creacin de ciudad es un hecho colectivo primario decisivo para la vida comunitaria, debe darse siempre primaca a la preservacin del inters general, incluso a costa de retrasar, que no impedir, el efectivo ejercicio por los particulares de sus legtimos derechos e intereses en este campo. La opcin del silencio administrativo negativo ha sido la que a fin de cuentas se ha generalizado en nuestro derecho administrativo, ya que el Estado y las Comunidades Autnomas han establecido este sentido del silencio para la prctica totalidad de sus procedimientos, tanto en sus normas sectoriales, como en las reguladoras del procedimiento administrativo. Sirvan de ejemplo la ley 8/2006, 20 diciembre421, de las Cortes de Castilla-La Mancha, que establece el rgimen jurdico aplicable a la Resolucin Administrativa en determinadas materias, que derog el Decreto 182/1993, de 11 de noviembre, por el que se adecan procedimientos de la Administracin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y Ley 10/2001, de 22 de noviembre de 2001, de adecuacin de Procedimientos Administrativos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de cesin de datos personales. En el derecho urbanstico de Castilla-La Mancha existen un ejemplo evidente de considerar negativo el silencio ante la falta de resolucin administrativa en
420 El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nm. 2, quincena 30 Ene.14 Feb. 2004, ref. 213/2004, pg. 213, tomo 1. 421 Este artculo dispone que: Tendrn, en principio, carcter de graves las infracciones que constituyan incumplimiento de las normas relativas a parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situacin de las edificaciones y ocupacin permitida de la superficie de las parcelas.
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plazo, me refiero a la calificacin urbanstica para realizar determinados actos de uso del suelo, construccin y edificacin en suelo rstico422. Desde mi punto de vista, esta opcin evitara la denunciada inseguridad jurdica pero frenara la iniciativa privada si tenemos en cuenta la lentitud y complejidad de la tutela judicial en Espaa, por ello no estoy de acuerdo con esta solucin. 7.5.4 La proteccin jurisdiccional del silencio administrativo. Una accin especial en va contencioso-administrativa Esta medida pretende que sea el Poder Judicial el que adopte la decisin definitiva sobre la obtencin o no de la licencia urbanstica ante la inactividad administrativa. PAREJO ALFONSO423 reconoce la insuficiencia de la tcnica del silencio administrativo para lograr la adecuada trasformacin, mediante ficcin legal, de la falta de pronunciamiento expreso, sobre todo cuando se equipara dicho acto a un verdadero acto, atendiendo a la complejidad de la actividad administrativa y sobre todo cuando la nueva Ley 4/1999 prescinde, como ya hemos visto, de todo criterio material o sustantivo (acotacin de los supuestos) a la hora de la articulacin de la economa del sentido (positivo o negativo) del juego del silencio, fijando la regla del silencio positivo salvo lo previsto en el artculo 43.2 de la LRJPAC.
422 FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Manual de Derecho Urbanstico, Madrid, Publicaciones Abella, El consultor, 19. edicin, Madrid, 2006. 423 A ttulo de ejemplo otras Comunidades Autnomas han previsto lo siguiente: El Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia, establece en su artculo 208 que: los colegios profesionales de mbito autonmico que tuviesen encomendado el visado de los proyectos tcnicos colaborarn con los servicios de inspeccin urbanstica de las diferentes administraciones pblicas en el ejercicio de sus competencias de sancin, prevencin y restitucin de la legalidad urbanstica, aportando a requerimiento de stas la documentacin e informacin que precisen. Los colegios profesionales de mbito autonmico, si observaren incumplimiento de la legislacin urbanstica, pondrn en conocimiento de la Administracin competente de forma motivada dicha presuncin. Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenacin del Territorio y Urbanismo de La Rioja, en su artculo 194.1 y 2 dispone que: las solicitudes debern presentarse acompaadas de proyecto tcnico redactado por profesional competente, de acuerdo con el planeamiento que deber estar visado por el colegio profesional correspondiente. 2. Los colegios profesionales que tuviesen encomendado el visado de los proyectos tcnicos, si observaren incumplimiento de la legislacin urbanstica, pondrn en conocimiento de la Administracin competente dicha presuncin, denegando el visado. La Ley 5/1999, de 25 de marzo Urbanstica de la Comunidad Autnoma de Aragn establece, en su artculo 175.1 a) que: Las solicitudes debern presentarse acompaadas del oportuno proyecto tcnico redactado por profesional competente, con ejemplares para cada uno de los organismos que hubieren de informar la peticin. b) El proyecto habr de ir visado por el Colegio Profesional correspondiente en los casos pertinentes. Si el Colegio observare incumplimiento de la legislacin urbanstica, denegar motivadamente el visado, sin que con ello se impida la presentacin del proyecto, junto con los razonamientos que el solicitante tenga por convenientes.
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Para este autor, debera haberse aprovechado la promulgacin de la nueva LJ y de la reforma de la LRJPAC, para actualizar el sistema del silencio administrativo, porque si ste no resulta ya necesario para articular el acceso a la tutela judicial en forma de control prestada por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando de la inactividad o la actuacin material constitutiva de va de hecho se trata, surge con toda naturalidad la pregunta acerca de la persistencia de dicha necesidad en el caso del incumpliendo de la obligacin legal de resolver expresamente en el contexto de la actividad formalizada. Critica PAREJO ALFONSO que la LJ de 1998 no hubiera ampliado el elenco de acciones mediante la sustitucin -para la inactividad en el ejercicio de potestades a travs del cauce procedimental- del mecanismo del silencio administrativo por el otorgamiento de una accin especfica pasado un plazo convencional de espera, con otorgamiento a la Administracin de la posibilidad de resolver expresamente en todo caso hasta la conclusin del trmite de contestacin a la demanda, con la consecuencia de la terminacin anormal del proceso por satisfaccin procesal (caso de resolucin expresa satisfactoria para la o las pretensiones del demandante) o de la prosecucin de las actuaciones judiciales hasta Sentencia (en otro caso). Para este autor, esta solucin alternativa, aparte de solventar las insuficiencias inherentes a la tcnica del silencio administrativo, habra sido ms conforme con la emergencia a travs del principio de confianza legtima- del plano de la o las relaciones jurdicas materiales o sustantivas. Sobre esta posibilidad, apuntaba CALVO CHARRO424 antes de la LJ de 1998 que: Hay quien considera el silencio positivo como un mal necesario mientras no se dote a la Administracin de los medios precisos para que resuelva expresamente ; estamos de acuerdo con tal afirmacin, pero mientras no se alcance la mgica solucin que habilite a la Administracin para la resolucin expresa de todas las solicitudes, el remedio para la inseguridad jurdica en que queda sumido el particular podra venir de la mano de las denominadas acciones declarativas, es decir, de aquellas acciones en las que el petitum consiste simplemente en que se declare la existencia o inexistencia de un derecho o de una relacin jurdica. Estas acciones se caracterizan porque la tutela judicial se agota con la simple declaracin y la sentencia que acoge una accin declarativa proclama que el derecho del actor existe realmente y que, efectivamente, el transcurso del plazo exigido ha dado lugar al otorgamiento de lo solicitado por medio de la tcnica del silencio administrativo positivo . Esta afirmacin es aplicable en nuestros das porque la actual LJ tampoco hace frente al problema planteado. Por tanto, desde mi punto de vista, esta opcin es compleja e incluso utpica.
424 Esta sentencia declara que: Aun cuando una precipitada aproximacin a la regulacin del visado urbanstico pudiera hacer pensar que se trata tan solo de una obligacin interna propia de las relaciones entre el Colegio Profesional y el autor del proyecto, puede asegurarse que, tal como sostiene la doctrina mayoritariamente y constante jurisprudencia, se trata en realidad de un presupuesto de admisibilidad de los proyectos tcnicos que deben presentarse ante la Administracin.
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7.5.5 Las comunicaciones previas avaladas por entidades colaboradoras de la Administracin Ya hemos estudiado en esta obra la institucin de la comunicacin previa regulada en los artculos 157 y siguientes del TRLOTAU, su razn de ser, naturaleza jurdica y finalidad. Pues bien, este sistema puede ampliarse a ms supuestos que los contemplados actualmente en las normas, para lo que se requiere una serie de garantas y mecanismos jurdicos que compatibilicen el ejercicio de las actividades urbansticas con los deberes de control y disciplina de la Administracin. Como avance, el sistema se estructurara de la siguiente manera: El promotor comunica a la Administracin la intencin de realizar una obra u actuacin urbanstica, aportando, junto con los documentos preceptivos (proyectos, memorias, autorizaciones concurrentes, etc) una certificacin suscrita por una empresa o colaborador homologado por la Administracin, donde se acredite que dicha obra o actividad cumple con la normativa vigente aplicable al caso. La Administracin tiene un plazo para vetar la actuacin si considera que es contraria a derecho. Transcurrido dicho plazo sin respuesta municipal o administrativa el promotor puede realizar la obra o actividad comunicada, sin necesidad de pronunciamientos expresos, sin que tenga entrada la problemtica de si lo proyectado es legal o ilegal, abrindose el sistema al sector privado al admitir que sean tcnicos ajenos a la Administracin los que emitan los informes, bajo su responsabilidad. Este sistema tiene sus orgenes doctrinales en diversas reflexiones llevadas a cabo en la segunda mitad del siglo XX por insignes administrativistas, entre los que podemos destacar a GARCIA de ENTERRIA425 quien en 1965 ya apuntaba que: El silencio positivo viene en rigor a sustituir esta tcnica de la autorizacin o aprobacin previas por la de un veto (aunque tenga que presentarse en la forma convencional de denegacin del acto requerido) durante un plazo limitado, pasado el cual lo pedido por el requirente se entiende otorgado Contina diciendo este . autor, que: En trminos ms rigurosos podra precisarse as: cuando existe silencio positivo, ms que ante la tcnica de intervencin de sometimiento de una actividad a autorizacin previa nos encontramos ante la tcnica de la carga de comunicacin del proyecto a la Administracin con facultad de sta de dictar una orden prohibitiva durante un plazo preclusivo. Enmascara esta realidad sustancial el hecho de que la comunicacin del proyecto se presente bajo forma de solicitud de autorizacin y que la orden prohibitiva, a su vez, adopte el carcter y se instrumente como una denegacin de la autorizacin solicitada. Pero se trata de una simple ficcin legal, motivada por la facilidad que proporciona el referirse a la tcnica autorizativa, que es la ms perfilada, as como la ms habitual .
425SALA
SNCHEZ, P., Las intervenciones profesionales en el proyecto, la direccin facultativa y la seguridad de las obras de edificacin: titulaciones habilitadas segn el marco legal vigente, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nm. 14, quincena 30 Jul.14 Ago. 2003, ref. 2565/2003, pg. 2565, tomo 2.
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De igual modo, SANTAMARIA PASTOR426 en 1986 reconoca que la dinmica del Estado Social no se haba traducido slo en un incremento exponencial de la actividad pblica de prestacin, sino tambin en una brutal ampliacin de las reas de intervencin en la actividad privada. Deca este profesor que el complejo de tcnicas de intervencin que hoy seguimos utilizando, diseadas en la etapa liberal, son notoriamente inadecuadas para gerenciar el Estado Social de nuestros das, al que est llevando al colapso documental . Hay que reconocer que parte de la doctrina no est de acuerdo con este sistema amplio de comunicaciones previas. Por ejemplo, NUEZ LOZANO427 considera que la inactividad administrativa en los actos sujetos a licencia urbanstica entraa siempre una inactividad formal, mientras que dicha inactividad en las actividades comunicadas slo supone una inactividad material. De todas formas, no es partidaria esta autora de introducir la tcnica de la comunicacin previa en actividades que tengan una importante incidencia en los intereses pblicos, como puede ser el control de la actividad urbanstica y del medio ambiente.
Esta sentencia reconoce que: Son constantes las resoluciones jurisdiccionales que destacan que el proyecto tcnico cumple una funcin muy relevante como garanta de la seguridad de las obras y que la Administracin debe velar por tal seguridad, que deriva ante todo de la formacin del profesional que redacta el proyecto. Es as claro que el Ayuntamiento de Crdoba tiene la potestad y el deber de examinar la competencia del tcnico que los firma, a tenor de la indicada normativa contenida en los artculos 9.1.1 y 21.2 c) del Reglamento de Servicios. Y as lo ha declarado tambin la Sala en las Sentencias de 10 enero 1990, 5 abril 1991 y 18 junio 1992, indicando que el visado de un Colegio profesional no puede sustituir el juicio que debe emitir la Administracin y que no puede admitirse una inhibicin de la Administracin en esta materia, ya que ello implicara una falta de la garanta pretendida con la exigencia de un proyecto tcnico, de suerte que para la resolucin de un expediente administrativo en el que se exija un proyecto tcnico la Administracin debe valorar ste no solo en cuanto se refiere a su idoneidad objetiva sino tambin en relacin a la capacidad profesional de quien lo redacte como con acier, to ha razonado, tambin en este caso, la sentencia apelada. Sern, en fin, de resear una infinidad de sentencias en las que esta Sala ha anulado o declarado conformes a Derecho, segn los casos, los actos municipales correspondientes que, tras examinar y controlar en el caso la adecuada aplicacin de la Ley 12/1986, de 1 abril, de atribuciones profesionales, concedieron o denegaron licencia a los tcnicos que entendieron competentes, pronuncindose por ello no solo sobre los aspectos urbansticos del proyecto sino sobre la competencia profesional del tcnico que autorizaba tales proyectos. 427 La Ley 8/2007 del Suelo establece en su artculo 19 que: Para autorizar escrituras de declaracin de obra nueva en construccin, los notarios exigirn, para su testimonio, la aportacin del acto de conformidad, aprobacin o autorizacin administrativa que requiera la obra segn la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica, as como certificacin expedida por tcnico competente y acreditativa del ajuste de la descripcin de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratndose de escrituras de declaracin de obra nueva terminada, exigirn, adems de la certificacin expedida por tcnico competente acreditativa de la finalizacin de sta conforme a la descripcin del proyecto, la acreditacin documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislacin reguladora de la edificacin para la entrega de sta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica. 2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaracin de obra nueva, los registradores exigirn el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior. Junto a la citada ley, el RD 1093/1997, de 4 julio de 1997 sobre Normas Complementarias para la Ejecucin de la Ley Hipotecaria e inscripcin en Registro Propiedad de actos de naturaleza urbanstica destaca la importancia del proyecto en los artculos 46 y 50.
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De igual modo FERNANDEZ PASTRANA428 entiende que: la decisin de suprimir el requisito de la autorizacin previa tiene naturaleza poltica y comporta una ponderacin de los intereses pblicos que puedan resultar afectados por la actividad o derecho cuyo ejercicio hasta un momento dado eran sometidos a aqulla, para concluir en tal supresin cuando se estime que o no existen intereses pblicos en riesgo, o son escasamente relevantes, o el riesgo es despreciable, en comparacin con el coste del control preventivo para los propios intereses pblicos o para los de los particulares. Lo que no cabe, obviamente, es la supresin de controles preventivos para terminar con el fatigoso problema del silencio. Esto quiere decir que una parte, aunque menor, de los supuestos de autorizacin o control ex ante seguiran subsistiendo en todo caso y, por lo tanto, que el problema del silencio en defecto de resolucin expresa seguira plantendose, aunque su incidencia cuantitativa fuera menor . Desde mi punto de vista, las normas deberan permitir a los promotores optar por dos sistemas: a) El tradicional, presentando una solicitud y esperando la respuesta formal de la Administracin, esto es, la oportuna licencia urbanstica, entrando en juego el silencio administrativo, positivo o negativo. b) Acudir al sistema de comunicacin previa avalada. De esta manera el promotor puede elegir entre alguna de esas dos opciones, abrindose as las posibilidades procedimentales para poder contar con el beneplcito necesario para edificar. Como ya hemos adelantado, mediante la comunicacin avalada los promotores urbansticos comunicaran a la Administracin la actividad proyectada. A dicha comunicacin acompaaran los documentos que preceptivamente estuvieran previstos en las normas y planes urbansticos, junto con una certificacin o documento suscrito por tcnico o tcnicos competentes, previamente acreditados y homologados por la Administracin. Este documento sera distinto del proyecto tcnico y, por lo tanto, las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaracin.
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Veamos algunos ejemplos en las normas autonmicas: La Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo de la Comunidad de Madrid dispone en su artculo. 154.1. que: Solo podr comenzarse la ejecucin de las obras previa licencia urbanstica, solicitada con aportacin de los siguientes documentos: Proyecto tcnico de obras de edificacin redactado por tcnico competente. La ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenacin del Territorio y Urbanismo de La Rioja establece en su artculo 194.1 que: Las solicitudes debern presentarse acompaadas de proyecto tcnico redactado por profesional competente, de acuerdo con el planeamiento que deber estar visado por el colegio profesional correspondiente. Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia establece en su artculo 217.3 que: La solicitud deber acompaarse de proyecto suscrito por tcnico competente, visado por el Colegio Profesional correspondiente, cuando as lo exijan sus Estatutos, con expresin del tcnico director de la obra.
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La comunicacin vendra avalada y garantizada por tcnicos, los cuales seran responsables administrativa, civil y penalmente de las inexactitudes o negligencias cometidas. Es fcil comprobar que con esta tcnica se produce un traslado de la responsabilidad municipal a la esfera privada, ya que los gastos derivados de un proyecto manifiestamente ilegal debern resarcirse por los tcnicos que lo avalen. Una vez comunicado preceptivamente el proyecto y transcurrido un plazo prudencial quedar habilitado el promotor para realizar el acto correspondiente, pero no quedar exento de control, pues la Administracin comprobara la adecuacin a la legalidad de lo proyectado y construido. Una importante razn para justificar este sistema de control urbanstico est en la posibilidad de introducir a los agentes privados en las tareas de inspeccin junto a la Administracin Pblica, sobre todo en sectores de intervencin pblica de evidente complejidad tcnica429. Esta apertura al sector privado de tales funciones no es ninguna novedad, pues son muchos los ejemplos al respecto, de hecho en los pequeos municipios las tareas tcnicas en los expedientes urbansticos vienen realizndolas tcnicos privados contratados para ello, que, sin embargo, en muchos casos carecen de la titulacin y especializacin necesarias. La participacin de los agentes privados en la accin intervencionista de la Administracin es algo incuestionable en el siglo XXI. Muestra de ello es el artculo 14 de la LOE cuando reconoce la posibilidad de la intervencin de entidades y laboratorios de control de la calidad de la edificacin. Concretamente esta norma previene que: 1.Son entidades de control de calidad de la edificacin aqullas capacitadas para prestar asistencia tcnica en la verificacin de la calidad del proyecto, de los materiales y de la ejecucin de la obra y sus instalaciones de acuerdo con el proyecto y la normativa aplicable. 2. Son laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificacin los capacitados para prestar asistencia tcnica, mediante la realizacin de ensayos o pruebas de servicio de los materiales, sistemas o instalaciones de una obra de edificacin. 3. Son obligaciones de las entidades y de los laboratorios de control de calidad: a) Prestar asistencia tcnica y entregar los resultados de su actividad al agente autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecucin de las obras. b) Justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, en su caso, a travs
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Si la solicitud de iniciacin no rene los requisitos que seala el artculo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislacin especfica aplicable, se requerir al interesado para que, en un plazo de diez das, subsane las faltas o acompae los documentos preceptivos, con indicacin de que, si as no lo hiciera, se le tendr por desistido de su peticin, previa resolucin que deber ser dictada en los trminos previstos en el artculo 42.
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de la correspondiente acreditacin oficial otorgada por las Comunidades Autnomas con competencia en la materia430 . De igual modo, el artculo 22.3 de Ley 4/2007, de 8 de marzo de 2007, de Evaluacin Ambiental en Castilla-La Mancha, reconoce expresamente que: En las acciones de vigilancia, seguimiento y verificacin, podrn colaborar las entidades debidamente habilitadas, inscritas en los correspondientes registros. En este sentido es aplicable la Orden de 26 de enero de 2005, de la Consejera de Medio Ambiente, de Castilla-La Mancha, por la que se regula la autorizacin a entidades y profesionales para el seguimiento y control de actividades sometidas a evaluacin de impacto ambiental. En virtud de esta Orden, la Administracin de Castilla-La Mancha ha creado el Registro de Entidades y Profesionales autorizados por la Consejera de Medio Ambiente, encargados de realizar el control externo para la vigilancia ambiental de proyectos sometidos a procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental. Ms recientemente se ha promulgado la Ley 7/2007, de 15 de marzo de 2007, de las Cortes de Castilla-La Mancha, de Calidad Agroalimentaria de Castilla-La Mancha, cuyo ttulo IV regula las entidades de control de la calidad agroalimentaria como entidades independientes, pblicas o privadas, y establece su autorizacin. Tambin sirve de ejemplo el Decreto 81/2007, 19 de junio de 2007, por el que se regula el libro del edificio para edificios destinados a vivienda en Castilla-La Mancha, donde se hace referencia a los laboratorios de Control de Calidad de la Edificacin. Junto a Castilla-La Mancha, la Comunidad Valenciana ha promulgado dos normas que vienen a recoger, de alguna manera, la idea aqu esbozada. Me refiero a la ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenacin y Fomento de la Calidad de la Edificacin (ley desarrollada por el Decreto 132/2006, 29 septiembre, por el que se regulan los Documentos Reconocidos para la Calidad en la Edificacin) cuyo prembulo dice que: Igualmente de novedosa y trascendental resulta la regulacin que la ley hace del silencio administrativo. () el sentido del silencio administrativo habr de entenderse por tanto positivo, cuando la solicitud de
430 el citado proyecto tcnico, por ser el que establece lo que ha de ser la obra futura, de forma que al no haberse aportado por el solicitante de la licencia de obras este proyecto tcnico, ni habilitado el trmite para su subsanacin, procede declarar la nulidad de las actuaciones administrativas, y consiguientemente la de los actos impugnados, por infraccin de las normas de procedimiento establecidas para la concesin de licencias por el citado artculo 9 del Reglamento de Servicios, sin perjuicio de lo que en su momento proceda si el defecto fuere subsanado, ya que la falta de proyecto tcnico, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1982, determina en el Ayuntamiento, no la facultad de denegar la licencia, sino la de notificar al peticionario la existencia de defectos subsanables, para que pueda subsanarlos en el plazo de 15 das, conforme a lo prevenido en el nm. 4, del artculo 9.1 mencionado.
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la licencia viniera acompaada de certificacin emitida por una entidad de control de calidad oficialmente acreditada por la Generalitat. Esta medida pretende dotar de mayor agilidad a este trmite, sin que por el contrario implique menoscabo de las garantas y responsabilidades tcnicas o jur. dicas, pues stas se trasladan a la entidad de control de calidad431 Ms recientemente se ha aprobado el Decreto 159/2007, de 26 de julio, por el que se regula el sistema de acreditacin de las entidades de control de calidad en la edificacin y se crea el Registro nico de entidades y laboratorios acreditados en la Comunidad Autnoma de Galicia. Junto a los ejemplos anteriores, podemos recordar las tareas de control y supervisin de las empresas concesionarias de las inspecciones tcnicas de vehculos (ITV) 432, en este sentido en Castilla-La Mancha se promulg el Decreto 145/1988, de 8 noviembre, de inspeccin tcnica de vehculos, donde se reconoce en su artculo 2 que: El Servicio Pblico de Estaciones de I T. V. de Castilla-La Mancha podr gestionarse directamente por la Junta de Comunidades de CastillaLa Mancha, a travs de las estaciones de I. T. V. de la Consejera de Industria y Turismo, o por empresas privadas en rgimen de concesin administrativa Por . tanto, se trata de un servicio pblico susceptible de ser prestado por empresas privadas mediante concesin administrativa433. As mismo, hemos de recordar las empresas privadas que homologan y calibran los instrumentos de medida y control, como los alcoholmetros, cinemmetros, aparatos radiactivos, etc. Para supervisar tales funciones existe el Centro
Sobre esta cuestin considera esta STS: 1. Que en la legalidad ahora vigente artculo 49 del Reglamento de Disciplina de 23 de junio de 1978 la denegacin del visado por razones urbansticas no impide solicitar y obtener la licencia; 2. Que la inexistencia del visado es un defecto subsanable artculo 9..1.4. de dicho Reglamento de Servicios; habiendo de recordarse por otra parte que el visado cumple varias funciones de las que algunas son ajenas a la legalidad control urbanstico, acreditamiento de que el autor del proyecto es arquitecto y as las cosas la falta de visado por s sola, es decir, cuando concurran los datos que acaban de indicarse ser simplemente una irregularidad no invalidante artculo 48,2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 63 de la LRJPAC) pues por razones de economa procesal sera absurdo anular una licencia por inexistencia de visado cuando al contar con proyecto redactado por arquitecto y adecuado a la legalidad urbanstica habra de ser otorgada seguidamente y, por otra parte, cuando la falta del visado implique o bien que el proyecto no est redactado por arquitecto o bien que infringe la normativa urbanstica la licencia ser invalidada pero no tanto por la falta de visado cuanto por la inexistencia de proyecto o por la infraccin urbanstica que suponga. 432 Reconoce esta STS que: se ha sentado la doctrina, que en sta debemos reiterar, de que puesto que el aspecto urbanstico de los visados no agota su contenido () al significar una funcin pblica de control del ejercicio de la profesin que, a diferencia de lo que ocurre con el visado urbanstico, no puede ser llevada a cabo por la Administracin competente para el otorgamiento de la licencia, por lo que en su omisin determina la anulabilidad de la licencia concedida. 433 GARCA DE ENTERRA, E., Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981, pgs. 668 y ss.
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Espaol de Metrologa, cuyo Estatuto se ha aprobado por Real Decreto 1342/2007, de 11 de octubre, entre cuyas funciones est la habilitacin oficial de laboratorios de verificacin metrolgica. Hechas las anteriores reflexiones, resultara necesario que las entidades colaboradoras homologadas se inscribiesen en un registro creado al efecto, para tener en todo momento conocimiento de la situacin de cada empresa, debiendo reunir, a ttulo indicativo, los siguientes requisitos: a) Tener personalidad fsica o jurdica. b) Acreditar titulacin universitaria oficial a nivel de diplomatura, licenciatura, ingeniera tcnica, ingeniera superior, u otras titulaciones tcnicas, sobre estudios con materias curriculares relacionadas con el urbanismo, ordenacin del territorio y medio ambiente. Se tendrn en cuenta los estudios de postgrado sobre afecciones al urbanismo, ordenacin del territorio y medio ambiente. c) Acreditar experiencia del profesional o de los tcnicos del equipo de la Entidad, en el mbito funcional solicitado. d) Tener vinculacin contractual entre la Entidad autorizada y su personal tcnico. e) Disponer de medios tcnicos, humanos y materiales suficientes para el desempeo de las labores encomendadas. Podrn ser subcontratados anlisis especficos y partes no significativas del seguimiento del proyecto o actividad. f) Tener cubiertas responsabilidades civiles mediante pliza de seguro. Sobre los requisitos de las empresas colaboradoras para su acreditacin es de extraordinaria importancia la STSJ de Cantabria434 de 17 de mayo de 2004, recurso 722/2003 que declara la nulidad parcial del Decreto cntabro 47/2003, para la acreditacin de las entidades de control, al declarar, entre otras cosas, improcedente la imposicin de exigir que tengan su sede o sucursal en Cantabria, ya que se trata de una imposicin discriminatoria positiva a favor de los profesionales radi-
434 GONZLEZ PREZ, J., Nuevo Rgimen de las Licencias de Urbanismo, El Consultor de los Ayuntamientos, 1992, pgs. 631 y ss. Concretamente el artculo 23.3 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, dispone que: Para ejecutar en la zona de afeccin cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provisionales, cambiar el uso o destino de las mismas y plantar o talar rboles se requerir la previa autorizacin del Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo, sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en el artculo 38. Sobre la concurrencia de autorizaciones puede consultarse el estudio realizado por CHOLBI CACH, F. A., El Procedimiento de Concesin de Licencias de Urbanismo, El Consultor, 2002. Artculo 210.2 b) de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del Pas Vasco; La Ley 15/2001 de Extremadura, en su artculo 176. 2 c) establece que: La autorizacin o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislacin en cada caso aplicable, as como la concesin o concesiones correspondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupacin o utilizacin de dominio pblico del que sea titular Administracin distinta; la Ley Balear 10/1990, en su artculo 3.2 dispone que: Cuando, por tratarse de actos de edificacin y uso del suelo y otros previstos en la presente Ley realizados por particulares en terrenos de dominio pblico sea necesario otorgar concesin o autorizacin por parte del ente titular de este dominio, el particular no podr obtener licencia ni el rgano competente concederla hasta que no se otorgue dicha concesin o autorizacin.
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cados en la Comunidad Autnoma e ir en contra del derecho comunitario europeo, la libre prestacin de servicios y establecimiento. La Administracin debera inscribir slo aquellas empresas que acreditasen experiencia profesional en materia urbanstica, ordenacin del territorio y medio ambiente. As mismo, deberan contar con los medios tcnicos, humanos y materiales suficientes para el desempeo de las labores encomendadas. A mi modo de ver las citadas empresas colaboradoras deberan contar con plizas de seguro suficientes para hacer frente a las posibles responsabilidades civiles que pudieran derivarse de su actividad. Ya que las entidades y profesionales autorizados e inscritos en el correspondiente Registro seran responsables del contenido de los informes realizados. En este sentido, debe quedar debidamente acreditado que dichas entidades y profesionales autorizados, sern responsables de la exactitud y veracidad de los informes y de las inspecciones realizadas. La Administracin deber asegurarse de la imparcialidad y objetividad de la actuacin de la empresa. En todo caso, guardarn secreto profesional sobre los datos referentes a las actividades sobre las que hubieran tenido conocimiento por la realizacin de funciones o actuaciones. En cuanto al procedimiento propiamente dicho se iniciara con una comunicacin o notificacin del particular dirigida a la Administracin. Debemos entender que es una comunicacin y no una solicitud, ya que no se pide nada, se informa o se pone en conocimiento del Ayuntamiento la futura realizacin de unos actos de uso del suelo y de la edificacin. Aunque se trate de una comunicacin, sta debe-
En estos casos, los plazos a los que hace referencia el artculo 4 de esta Ley comenzarn a computar desde el momento del otorgamiento; la Ley Canaria 1/2000, establece en al artculo 168.2 que: No podrn otorgarse licencias urbansticas cuando estn sujetas al previo informe o autorizacin de la Administracin de la Comunidad Autnoma hasta que por el promotor se acredite la obtencin de tal informe o autorizacin; la Ley de Madrid, 9/2001, dispone en su artculo 151.2: Estn tambin sujetos a licencia urbanstica los actos de uso del suelo, construccin y edificacin que realicen los particulares en terrenos de dominio pblico, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que deba otorgar el ente titular de dicho dominio. Y el artculo 153.7. concreta que: La licencia urbanstica definitiva, caso de no haberse acreditado an todas las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas exigibles, se otorgar sin perjuicio y a reserva de las que estn an pendientes, no adquiriendo eficacia sino tras la obtencin de todas ellas; Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Regin de Murcia, estipula en el artculo 216.4 que: Cuando los actos de edificacin y uso del suelo y aquellos otros previstos en esta Ley o sus disposiciones reglamentarias se realizaren en terrenos de dominio pblico o sus zonas de afeccin, se exigir tambin licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio pblico o de quien ostente las competencias, que sern, en todo caso, emitidas con carcter previo a la licencia; la ley de Cantabria, 2/2001 de 14 de diciembre, establece la misma obligacin en el artculo 183.1, en los mismos trminos la Ley Gallega en su artculo 168.1: Cuando los actos de edificacin y uso del suelo fuesen realizados por particulares en terrenos de dominio pblico, se exigir tambin licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio pblico.
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r contener los datos y formalidades mnimas conforme al artculo 70 LRJPAC y de una descripcin suficiente del acto, la operacin o la actividad y de los permisos y autorizaciones de carcter sectorial que requiera el acto. El promotor de las actividades deber comunicarlas con antelacin suficiente para que la Administracin puede ejercer, si lo considera conveniente, el veto correspondiente, antes del comienzo de las mismas. Junto a dicha comunicacin deber aportarse una certificacin tcnica por una entidad colaboradora acreditada y homologada por la Administracin, que en todo caso deber considerar la adecuacin del proyecto a la legalidad urbanstica, a las normas de edificacin y construccin, con especial consideracin de las relativas a reduccin del impacto ambiental de las operaciones y de conservacin energticas, esto es, que conforme con la legalidad, de acuerdo con lo previsto en el artculo 166 y 169 del TRLOTAU. Dentro del plazo fijado al efecto, y tras la presentacin de la comunicacin, habr que proceder a la comprobacin de la misma por un funcionario, que a la vista de su contenido emitir un informe tcnico donde someramente se constate la validez de la certificacin aportada por el promotor. Una vez emitido el informe se podr requerir del interesado ampliacin de la informacin facilitada, en cuyo caso, se interrumpir el cmputo del plazo fijado, reinicindose una vez cumplimentado el requerimiento. Si no hay ningn inconveniente, y por tanto la actividad proyectada viene debidamente avalada, el Municipio informara a las Administraciones competentes de las comunicaciones cuyo objeto les afecte. Transcurrido el plazo previsto en la norma, a contar desde la comunicacin, sin que la Administracin ejercite su derecho de veto, el promotor podr realizar el acto, ejecutar la operacin o desarrollar libremente la actividad. La Administracin en estos casos tendra el deber de expedir un documento que acredite frente a terceros la legitimidad de la actividad. As mismo se puede condicionar el ejercicio de la actividad a travs de los oportunos recordatorios de la legalidad vigente. Una vez terminadas las obras o instalaciones, de nuevo el promotor debera comunicar a la Administracin la intencin de ser utilizadas, bien con destino residencial, industrial, comercial, etc. El mecanismo debera ser similar al anterior, esto es, una vez transcurrido el plazo correspondiente se podr utilizar la vivienda o ejercer la actividad. De esta manera quedara suprimida la licencia urbanstica de primera ocupacin y las licencias de apertura. Aunque la Administracin en estos casos debera comunicar expresamente las condiciones para el ejercicio de dicha actividad.
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Finalmente hay que recordar que la aplicacin torticera de esta norma435, la maquinacin en los informes y certificados o cualquier otra conducta en contra de la ley podra ocasionar: - La suspensin inmediata de las obras. - Inicio del preceptivo expediente sancionador. - Inicio del expediente de legalizacin de las obras, cuando sea posible. - Restauracin de la legalidad urbanstica. - Traslacin de la responsabilidad de toda ndole del tcnico o colegio profesional por firmar, redactar o dictaminar proyectos contrarios a la legalidad, etc. Para finalizar el estudio de este tipo de comunicaciones es importante incidir en que la Administracin, en este caso municipal, deber facilitar al interesado una documentacin que acredite que su actividad se realiza o se ha realizado de acuerdo con la legalidad, para que pueda aplicarse el artculo 19 de la nueva ley del suelo estatal 8/2007, ya que este precepto establece que: 1. Para autorizar escrituras de declaracin de obra nueva en construccin, los notarios exigirn, para su testimonio, la aportacin del acto de conformidad, aprobacin o autorizacin administrativa que requiera la obra segn la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica, as como certificacin expedida por tcnico competente y acreditativa del ajuste de la descripcin de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratndose de escrituras de declaracin de obra nueva terminada, exigirn, adems de la certificacin expedida por tcnico competente acreditativa de la finalizacin de sta conforme a la descripcin del proyecto, la acreditacin documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislacin reguladora de la edificacin para la entrega de sta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica. 2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaracin de obra nueva, los registradores exigirn el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior .
435 Este artculo establece que: Los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarn de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los lmites que dispongan las leyes y la ordenacin territorial y urbanstica, al uso agrcola, ganadero, forestal, cinegtico o cualquier otro vinculado a la utilizacin racional de los recursos naturales. Con carcter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica, podrn legitimarse actos y usos especficos que sean de inters pblico o social por su contribucin a la ordenacin y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural.
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CAPITULO 8 LA CADUCIDAD DE LA LICENCIA URBANSTICA
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LA CADUCIDAD DE LA LICENCIA URBANSTICA
8.1 CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA INSTITUCIN DE LA CADUCIDAD DE LAS LICENCIAS URBANSTICAS Es sabido que tradicionalmente se ha entendido por caducidad aquellas previsiones que anudan un efecto extintivo material y automtico a determinados plazos previstos para el ejercicio de un derecho o la realizacin con eficacia de una actuacin jurdica (fuera del mbito procedimental o procesal)436. Desde mi punto de vista, hemos de partir de que el trmino caducidad es polismico, esto es, tiene diversos significados, todos ellos correctos. Pero en sentido estricto, y de acuerdo con los orgenes de la institucin, debemos entender que la caducidad de una licencia urbanstica se produce porque transcurre el plazo de inicio, suspensin o ejecucin de la obra o actividad. En puridad no estamos ante una situacin de caducidad cuando se incumplen las condiciones de las licencias, que no son otra cosa que condiciones jurdicas, porque cuando se incumplen las mismas se incumplen las normas. Pues bien, en estos casos estamos ante una situacin distinta, contemplada tradicionalmente por la disciplina urbanstica, esto es, una actuacin ilegal, regulada en los artculos 179 y siguientes del TRLOTAU. En esos casos la licencia no caduca, sino que se convierte en ineficaz porque su ejercicio requiere el cumplimiento de tales condiciones. Cuando ocurre dicho incumplimiento estamos ante una construccin clandestina, definida en el artculo 177437 del TRLOTAU, y como no, ante una infraccin urbanstica, tal y como determinaba el artculo 57 en relacin con el 29 del RDU438. Situacin distinta es la que provoca el incumplimiento de una condicin temporal, ya que esa condicin resolutoria conlleva la caducidad, el acto fue eficaz hasta que transcurri el plazo de vigencia. Cuando se incumple una condicin jurdica la licencia pierde sus efectos439, se extingue, y adems se infringe el ordenamiento jurdico, conllevando la incoacin
436 Este artculo de la LRJPAC establece que: En todo caso, las Administraciones pblicas informarn a los interesados del plazo mximo normativamente establecido para la resolucin y notificacin de los procedimientos, as como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mencin en la notificacin o publicacin del acuerdo de iniciacin de oficio, o en comunicacin que se les dirigir al efecto dentro de los diez das siguientes a la recepcin de la solicitud en el registro del rgano competente para su tramitacin. En este ltimo caso, la comunicacin indicar adems la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el rgano competente. 437 c) La modificacin o extincin de la eficacia de los ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenacin territorial o urbanstica. d) La anulacin de los ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades, as como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegacin improcedente. En ningn caso habr lugar a indemnizacin si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. 438 Ya vimos en el epgrafe dedicado a los actos no sujetos a licencia urbanstica los supuestos previstos en las normas. 439 Sobre la accin pblica y su alcance jurdico en este mbito vase la STS de 10 de noviembre de 2004, rec. 2537/2002 (LA LEY 254/2005) segn la cual, no es preciso concretar por el accionante que es esa y no otra la accin que se ejercita. La accin es pblica, sin que el precepto distinga al otorgarla, ni quepa por tanto distinguir al aplicarlo, segn cules sean los concretos contenidos normativos del rgimen jurdico urbanstico cuya observancia se pretenda.
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de dos expedientes, uno sancionador, y otro, de restauracin de la legalidad urbanstica, sin perjuicio del expediente de legalizacin. Mientras que la inactividad del titular de una licencia urbanstica para iniciar o terminar las obras no conlleva ninguna trasgresin del ordenamiento jurdico que desencadene expedientes sancionadores y de legalizacin. De todo ello resulta obvio que no es lo mismo la caducidad en sentido estricto que el simple incumplimiento de condiciones jurdicas. FERNANDEZ RODRIGUEZ440 coincide con esta postura cuando reconoce que: No es un supuesto de revocacin por incumplimiento de las condiciones, sino ms bien, un caso de caducidad de la licencia la no realizacin de las obras en el plazo sealado en el acto de otorgamiento de la misma . No obstante, a pesar de las reflexiones anteriores, es un hecho constatable que el derecho positivo admite ambas acepciones, esto es, caducidad es todo aquello que extingue una licencia urbanstica, bien por el transcurso de plazos o inactividad del interesado o por incumplimiento de condiciones. De acuerdo con la doctrina cientfica y la jurisprudencia, podemos destacar las siguientes: a) Razones de ornato pblico y estticas. La caducidad de las licencias urbansticas impide el resultado poco esttico de las edificaciones en permanente construccin. Aspira a lograr la plena eficacia del planeamiento vigente, impidiendo la operancia de licencias obtenidas para
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el Ayuntamiento de Riaza defiende la tesis de que el Pleno municipal es competente para la concesin de licencias, invocando como infringido el artculo 21.1 apartado ll) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local en relacin con el artculo 243 del Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 26 de junio de 1992 y los artculos 43 y 44 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre. El artculo 21.1, en el apartado letra ll) de la LBRL, en la redaccin aplicable al caso, contempla el otorgamiento de licencias como una competencia del Alcalde, cuando as lo dispongan las Ordenanzas. Especifica el artculo 24 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que dicha competencia le corresponde salvo que las Ordenanzas o las Leyes sectoriales la atribuyan expresamente al Pleno o a la Comisin de Gobierno con frmula que se reitera en forma desarro, llada en el artculo 41.19 del ROFRJEL. El nuevo artculo 21.1.q) de la LBRL, segn la redaccin de la Ley 11/1999, de 21 abril, excluye la remisin a las Ordenanzas, y mantiene en lo dems la misma regulacin. El artculo 22 de la LBRL, que regula las competencias del Pleno del Ayuntamiento, no incluye entre las mismas la de otorgar licencias y corresponde residualmente al Alcalde, conforme a lo dispuesto en el artculo 21.1.m) de la LBRL, las atribuciones que las Leyes asignan al Municipio y no se atribuyan a otros rganos municipales. Como quiera que la legislacin sectorial invocada (artculo 243.1 TRRLS) no ofrece una solucin distinta, que no se invoca siquiera la existencia de Ordenanza y que el rgimen de delegaciones se debe ajustar a lo dispuesto en el artculo 23.4 de la LBRL y 44 del ROFRJEL, ser obligado confirmar la doctrina de la sentencia recurrida, que es conforme a lo expresado por sentencia de la Seccin Cuarta de esta Sala de 23 de noviembre de 1999.
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la ejecucin de obras que no se van a llevar a cabo por el momento, cuando ya se sabe o se presiente que una nueva ordenacin las hara inviables (entre otras, las SSTS de 20 de mayo de 1985, LA LEY JURIS 61243-NS0000 y 18 de julio de 1986 (LA LEY JURIS: 1219412/1986). b) Impedir el fraude y la especulacin urbanstica. Evitar peticiones de licencias meramente especulativas, simplemente para traficar con ellas (STS de 12 de abril de 1985). En esta lnea podemos resaltar la STSJ de Catalua de 11 de abril de 1995 (recurso 1217/1992) que reconoce la virtualidad de la caducidad de las licencias urbansticas cuando dice que se pretende: prevenir peticiones con fines meramente especulativos o para librarse de restricciones, en previsibles innovaciones en la planificacin a veces slo conocidas por algunos privilegiados . c) Evitar licencias y edificios disconformes sobrevenidamente con las normas e instrumentos de planeamiento. Impedir que la innovacin del planeamiento y de las leyes conviertan obras sin iniciar o en ejecucin en obras contrarias al planeamiento, conllevando dicha situacin los efectos jurdicos indeseables previstos en los artculos 42 de la derogada LRSV, 30 de la ley del suelo estatal 8/2007 y 162.2 del TRLOTAU. Desde mi punto de vista, esta tercera razn tiene un gran peso en la justificacin de la caducidad de las licencias urbansticas ya que, de otra manera, los ayuntamientos se veran obligados a indemnizar a los promotores en el momento en que la obra proyectada entrara en contradiccin con el nuevo planeamiento o normativa urbanstica. Caducada la licencia los promotores dejan de tener derecho a iniciar o continuar la edificacin, la licencia queda extinguida y por tanto tambin los derechos inherentes a la misma. 8.2 RGIMEN JURDICO APLICABLE AL INSTITUTO DE LA CADUCIDAD EN LAS LICENCIAS URBANSTICAS EN CASTILLA-LA MANCHA De acuerdo con lo dicho anteriormente, y debido a la derogacin expresa de los artculos 35.1 y 35.2 del TRLS de 1992, por la LRSV y la STC 61/1997, de 20 de marzo respectivamente, la institucin ha quedado sin regulacin jurdica bsica ni supletoria expresa, a nivel estatal, dependiendo de la directrices marcadas por la consolidada doctrina sentada por el Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia. Esto es as porque el Estado carece de competencias para regular esta institucin, de acuerdo con lo declarado por el TC en la citada sentencia 61/1997. En Castilla-La Mancha contamos con una regulacin expresa en el TRLOTAU, distinguindose dos tratamientos diferentes, uno general, para las licencias urbansticas de obras (artculo 167), y otro especial, del artculo 66 para las licen-
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cias urbansticas en suelo rstico, aunque conviene recordar que el artculo 66 del TRLOTAU se ha visto desarrollado por el RSU, como seguidamente veremos. En Castilla-La Mancha podemos distinguir dos regmenes aplicables, uno de carcter general, previsto en el artculo 167 del TRLOTAU, y otro, de carcter especfico, para las obras y usos en suelo rstico. 7.2.1 Rgimen general de la caducidad de las licencias urbansticas en Castilla-La Mancha, el artculo 167 del TRLOTAU El artculo 167 del TRLOTAU denominado: El contenido de las licencias establece el siguiente rgimen general aplicable a todas las licencias urbansticas en Castilla-La Mancha, tanto para obras o actuaciones en suelo urbano como rstico. Las reglas bsicas de dicho rgimen general son: 1 Sometimiento de toda obra a un plazo especfico, de iniciacin, interrupcin y terminacin, que deber venir fijado en el proyecto tcnico El artculo 167.1 del TRLOTAU dispone que: Sin perjuicio de los dems extremos pertinentes conforme a lo dispuesto en el artculo 66 para el suelo rstico, las licencias contendrn en sus determinaciones el plazo de iniciacin, el plazo mximo de ejecucin y el perodo mximo en que puede estar interrumpida la ejecucin de las obras por causa imputable al promotor de la obra. Al efecto de fijar la fecha mxima de finalizacin, el proyecto que acompae a la solicitud de licencia deber contener indicacin del plazo normal de ejecucin de la obra . Este apartado del artculo 167 impone dos obligaciones: a) El Ayuntamiento deber reflejar en el documento por el que se expide la licencia urbanstica el plazo de iniciacin, el plazo mximo de ejecucin y el perodo mximo en que puede estar interrumpida la ejecucin de las obras. Los redactores de los proyectos tienen la obligacin de fijar el plazo mximo de ejecucin de la obra, extremo este que deber verificar el Ayuntamiento en el procedimiento de concesin de la licencia urbanstica. Finalmente hay que recordar como este artculo 167.1 establece que slo proceder la declaracin de caducidad por causa imputable al promotor de la obra, tal y como anteriormente se ha analizado. 2 Establecimiento de unos plazos, con carcter residual, para el caso de que las licencias o los proyectos no los prevean El TRLOTAU ha fijado tres plazos esenciales, el de iniciacin, interrupcin y terminacin, la duracin de los mismos debe figurar en la licencia urbanstica como
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condicin resolutoria de la misma. En caso de que no consten, se aplicar subsidiariamente los plazos que determina el artculo 167.2 del TRLOTAU, esto es, En el caso de que no estn previstos expresamente en la licencia, se entender que los plazos son los siguientes: a) Tres meses contados a partir de la recepcin de la notificacin de la concesin de licencia para iniciar las obras. b) Las obras no podrn estar suspendidas por un plazo superior a 1 mes, ni acumuladamente ms del 20% del tiempo total previsto para la ejecucin de la obra. c) El plazo final de duracin ser el previsto en proyecto presentado ante la Administracin, contado a partir de la finalizacin de los tres meses que tiene el promotor para iniciar la obra. Si no figurase plazo en el proyecto, ser de quince meses a partir de la notificacin de la concesin de la licencia . Con esta frmula todas las licencias de obras otorgadas, expresa o presuntamente, en Castilla-La Mancha estn sujetas a plazo de caducidad. 3 Posibilidad de solicitar prrrogas a los plazos concedidos o legalmente previstos Ha sido prctica habitual solicitar prrrogas a los plazos de iniciacin, interrupcin o terminacin de las obras, prrrogas que eran concedidas siempre y cuando no hubiese cambiado la normativa aplicable o existiesen razones especulativas en su solicitud. El artculo 167.3 del TRLOTAU viene a reconocer dicha posibilidad, aunque no lo diga expresamente, cuando estipula que: El propietario podr pedir la ampliacin de los plazos de la licencia, que ser preceptiva si la paralizacin se debe a causas no imputables al promotor de la obra. En otro caso, el Municipio podr ampliar el plazo cuando entienda que se encuentra suficientemente garantizada la terminacin de la obra en el plazo que se concede . Lgicamente dicha prrroga deber solicitarse antes de que expire el plazo correspondiente y ser concedida por el Ayuntamiento, salvo que las normas hayan cambiado y hagan ahora incompatible el proyecto. En relacin con la posibilidad de prorrogar las licencia urbanstica el TS en sentencias de 21 de febrero de 1981 y 22 de enero de 1986 (LA LEY 170/1986) ha considerado que: no cabe declarar la caducidad al denegar una prrroga de peticin permitida, puesto que () tanto la fijacin de un plazo para la realizacin de las obras, como su posible ampliacin vienen regulados en el ttulo de concesin de la licencia, sin poderse disociar ambos aspectos porque los dos integran la voluntad nica del Ayuntamiento, por lo que desconoce el derecho a la prrroga, sin pre-
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via declaracin formal de caducidad, implica ir contra sus propios actos, en pugna del principio general prohibitivo de tal actitud (.) no legitiman la denegacin de la prrroga por un supuesto de caducidad no declarada an; careciendo de fundamento la denegacin de la prrroga que, como acto discrecional, pudo concederse sin perjuicio de la revocabilidad de la licencia y consiguiente indemnizacin a su titular . Sobre la posibilidad de conceder prrrogas tiene un importante valor didctico la STSJ de Canarias, de 16 de diciembre de 2006 (LA LEY 212026/2006) que trata sobre los requisitos para la concesin de prrrogas a licencias urbansticas, analizndose la ley urbanstica de Canarias, norma que como ya se ha indicado establece una regulacin semejante a la de Castilla-La Mancha. Qu ocurre cuando se solicita la prrroga y posteriormente cambia la normativa urbanstica aplicable? Considero que de conformidad con lo previsto en el artculo 162.2 del TRLOTAU no podr autorizarse la prrroga o la ampliacin de plazo, ya que se estara autorizando una construccin disconforme con la nueva normativa que originara perjuicios para el Ayuntamiento y el inters general. Ahora bien, el apartado 3 del artculo 167 del TRLOTAU establece dos supuestos: a) Cuando el promotor solicita la prrroga antes de que expire el plazo correspondiente, y no haya variado la normativa aplicable, su concesin es obligatoria para el Ayuntamiento. b) Cuando se den otras razones, (la desafortunada frmula elegida en otro caso deja abierta la puerta a cualquier supuesto, por tanto podramos entender, entre otras circunstancias, cuando la paralizacin sea imputable al promotor), tambin puede concederse la prrroga, siempre y cuando, a criterio del Ayuntamiento, se encuentra suficientemente garantizada la terminacin de la obra en el plazo que se conceda. En resumidas cuentas, el TRLOTAU deja libertad al Ayuntamiento para decidir el plazo de prrroga, sin lmites de ningn tipo, posiblemente porque se hace eco de la consolidada jurisprudencia del TS, esto es, flexibilidad en su concesin. 4 Posibilidad de solicitar una nueva licencia urbanstica o la rehabilitacin de la anterior El artculo 167.4 del TRLOTAU prescribe que: Con las mismas garantas el Municipio, siempre que no proceda otra modalidad de edificacin, podr acordar la rehabilitacin de la licencia caducada que, sin embargo, podr dar lugar al cobro de las tasas correspondientes a la tramitacin por concesin de licencia . Este apartado del artculo 167 requiere una interpretacin especfica porque parece imposible rehabilitar una cosa que ya no existe, que se ha extinguido. La
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palabra rehabilitar se refiere segn el diccionario de la RAE a: Habilitar de nuevo o restituir a alguien o algo a su antiguo estado Por tanto, lo que viene a decir o quiso . establecer el legislador, aunque tampoco haca falta, es la posibilidad de solicitar una nueva licencia urbanstica, que obviamente ser concedida si no han cambiado las circunstancias, especialmente las relativas a la acomodacin legal de la actividad proyectada, en este sentido se ha manifestado el TSJ de Castilla-La Mancha en sentencia de 30 de marzo de 2002 (LA LEY JURIS 1159038/2002)441. Por tanto, considero que caducada una licencia urbanstica nada impide solicitar otra con el mismo objetivo que la extinguida. Ahora bien, en cuanto a que podr dar lugar al cobro de las tasas correspondientes entiendo que la palabra podr no puede interpretarse como facultad , ejercitable segn el libre criterio del ayuntamiento, no confiere una discrecionalidad administrativa, sino a una habilitacin o atribucin de potestad442, la nueva licencia urbanstica estar sujeta, en todo caso, a la correspondiente Tasa, y al Impuesto de Construcciones Obras e Instalaciones cuando proceda, segn las circunstancias. Finalmente tras la reforma del TRLOTAU operada por Ley 1/2003, de 17 de
La STSJ de Cantabria de 15 de mayo de 1998 reconoce que: Una de las cuestiones suscitadas por la parte recurrente al finalizar su escrito de demanda, pero que debe ser abordada en primer trmino, ya que su eventual estimacin impedira entrar a conocer de los restantes motivos de impugnacin contenidos en el escrito de demanda, es la relativa a la nulidad radical de la resolucin recurrida, al haber sido adoptada por rgano manifiestamente incompetente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, ya que el acto de concesin de licencia fue acordado por el Pleno municipal, siendo as que dichos actos son competencia exclusiva del Alcalde, segn establece el artculo 49.1 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Corporaciones Locales, as como el artculo 21.1.11 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Bases de Rgimen Local. A este respecto debe indicarse que como ya ha sealado esta Sala en supuestos anlogos, la sola presencia del Alcalde en el Pleno que otorg la licencia sera suficiente para subsanar el posible vicio de incompetencia del Pleno, sin poder oponrsele tacha de incompetencia, cuando en la sesin que dicho rgano celebr y en la que se adopt la resolucin impugnada estaba presente el Alcalde de Potes, cuya voluntad efectivamente concurri para la adopcin de aqul y cuya presencia subsana cualquier vicio de competencia que pudiera imputrsele a la resolucin municipal que ahora nos ocupa. 442 1. Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanstica de Aragn dispone en su artculo 173 que: las licencias se otorgarn de acuerdo con las previsiones de la legislacin y el planeamiento urbanstico vigentes en el momento de la resolucin, resolviendo tanto sobre la pertinencia de las obras como sobre el aprovechamiento urbanstico correspondiente; 2. Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y Len dispone en su artculo 98. 1 que: Las licencias urbansticas se otorgarn conforme a lo dispuesto en la legislacin y en el planeamiento urbanstico vigentes en el momento de la resolucin, siempre que sta se produzca dentro del plazo reglamentariamente establecido; 3. Ley 2/2001 de 25 de junio, de Ordenacin del Territorio, Urbanismo y Suelo de Cantabria ha previsto en el artculo 188 que: Las licencias se otorgarn de acuerdo con las previsiones de la legislacin y el planeamiento urbanstico vigentes en el momento de la resolucin; 4. En el mismo sentido que Cantabria se pronuncia la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenacin del Territorio y Urbanismo de La Rioja; 5. Una norma que ha solucionado el problema en su totalidad es el artculo 4.2 de la Ley 10/1990, de 23 octubre, de Disciplina Urbanstica de Baleares, cuando dice que:
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enero, se ha introducido un quinto apartado sobre bonificaciones fiscales, que nada tiene que ver con los cuatro anteriores. Concretamente dice este apartado que: Las obras de edificacin sujetas a los criterios de eficiencia ecolgica que se determinen reglamentariamente podrn disfrutar de las bonificaciones en la tasa por otorgamiento de licencias que se establezcan en el marco y de conformidad con la legislacin reguladora de aqulla . 8.2.2 La caducidad de las licencias urbansticas en suelo rstico Estamos ante un rgimen especial tal y como reconoce el citado artculo 167.1 del TRLOTAU cuando dispone que: Sin perjuicio de los dems extremos pertinentes conforme a lo dispuesto en el artculo 66 para el suelo rstico El artculo 66 del TRLOTAU, al igual que los artculos 17, 38 y 40 del RSR, que vienen a repetir lo dispuesto en el mencionado artculo 66, regulan el alcance de las licencias para el ejercicio de los actos de uso del suelo y de la edificacin en suelo rstico, determinando con absoluta claridad que las licencias caducan sin necesidad de trmite o declaracin administrativa alguna Es difcil llegar a com. prender como se puede considerar caducada una licencia urbanstica sin que previamente se tramite un procedimiento administrativo y se dicte una resolucin que as lo declare. La nica explicacin que puede tener dicha automaticidad es considerar, atendiendo a lo previsto en el artculo 66.4 del TRLOTAU, que estamos hablando del tiempo o plazo de uso de la instalacin ya construida y terminada, es decir, de la licencia urbanstica referida a la actividad, ya que la construccin se somete al artculo 167 del TRLOTAU y una vez construida se aplica el rgimen automtico del artculo 66.3. Las construcciones en suelo rstico slo son autorizables en funcin del destino de las mismas, as en el caso de una obra destinada a actividades extractivas y mineras, actividades industriales, productivas, terciarias, de turismo rural o de servicios, que precisen emplazarse en el suelo rstico, podrn desarrollarse hasta que se amortice la inversin inicial, quiere ello decir, que una vez terminada la obra empezar a contar dicho plazo, supongamos 30 aos, y una vez transcurri-
a) Las licencias se otorgarn al amparo de la normativa vigente en el momento de la concesin, siempre que sta se efecte en el plazo de dos meses en la obras mayores y un mes en las obras menores, que para resolver otorga el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. b) Cuando el Ayuntamiento o el rgano administrativo actuante resuelva con posterioridad en el plazo previsto en el prrafo anterior, ser de aplicacin la normativa vigente en el da de vencimiento de este perodo. c) Lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio de la interrupcin del plazo de dos meses a efectos de subsanar sus deficiencias, que debern de hacerse constar todas en notificacin nica; 6. El artculo 16.4 del D 28/1999, de 21 de enero de Disciplina Urbanstica de Galicia dispone que: Las licencias se otorgarn al amparo de la normativa vigente en el momento de su concesin por acto expreso o por silencio administrativo.
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dos stos caduca la licencia urbanstica de uso y actividad, no de obra (que se supone ya fue realizada). Por tanto, cesar la actividad aplicndose el rgimen del citado artculo 66.4, esto es, comenzar el cmputo de los plazos de ejecucin previstos en el correspondiente plan de restauracin o de trabajos de reposicin de los terrenos a determinado estado para el cumplimiento de esta obligacin . A pesar de lo establecido en el TRLOTAU, en mi opinin y conforme ha sentado pacficamente la jurisprudencia citada del TS, debera tramitarse un procedimiento administrativo donde se acreditara que ha transcurrido el plazo o bien se han incumplido las condiciones a que se refiere el artculo 66.3 a), que no se han solicitado prrrogas, y no existen otras circunstancias imprevisibles que afecten a la caducidad. Y slo una vez concedida audiencia al interesado proceder dictar la correspondiente declaracin de caducidad, con indicacin de los extremos previstos en el artculo 66.4. Hechas estas aclaraciones analicemos el contenido del artculo 66 del TRLOTAU. 1 Las licencias urbansticas en suelo rstico caducan conforme estipula el artculo 66.3 del TRLOTAU: a) Por incumplimiento de las condiciones de la calificacin urbanstica o de las dems impuestas en las licencias, as como de cualesquiera otras determinaciones sustantivas de la ordenacin territorial y urbanstica. b) Por el transcurso del plazo en ellas otorgado y, en su caso, de sus prrrogas, sin necesidad de trmite o declaracin administrativa alguna . Estamos ante un claro ejemplo del carcter polismico de la palabra caducidad, esto es, la licencia caduca tanto si se incumplen las condiciones legales que forman parte de la misma, como por el transcurso del tiempo. A la vista del citado precepto, podemos apreciar dos sistemas distintos, el contemplado en la letra a) del artculo 66.1 del TRLOTAU que no dice nada sobre la declaracin de caducidad. En este caso entiendo que se da por supuesto la obligatoriedad de tramitar un procedimiento administrativo, tal y como hemos estudiado anteriormente, para verificar el incumplimiento de las condiciones. Sin embargo, la letra b) establece expresamente la innecesariedad de la declaracin expresa cuando se trate de la expiracin de determinados plazos. No obstante, vuelvo a insistir en la recomendacin de tramitar un procedimiento administrativo que acredite que el plazo ha llegado a su trmino y no se han solicitado prrrogas, sobre todo cuando estamos ante plazos tan largos. 2 Sometimiento de las licencias urbansticas en suelo rstico a un plazo concreto.
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El artculo 66.2 dispone que: 2. Las licencias municipales se otorgarn: a) Por plazo indefinido, las relativas a vivienda familiar, obras, construcciones e instalaciones y sus respectivos usos o actividades, vinculadas a explotaciones agrcolas, ganaderas, forestales, cinegticas o anlogas. b) Por el plazo que proceda conforme a la legislacin sectorial correspondiente, las relativas a las obras, construcciones e instalaciones, y sus usos o actividades correspondientes, vinculadas a la extraccin o explotacin de recursos o la primera transformacin de stos, as como las que descansen en concesiones demaniales o de servicio pblico443. c) Por plazo determinado fijado en funcin del tiempo preciso para la amortizacin de la inversin inicial en los casos previstos en la letra b) del apartado 3 del nmero 1 del artculo 54444. Cuando las licencias, debiendo fijarlo, no contengan determinacin del plazo de su vigencia, ste ser de diez aos . De nuevo el TRLOTAU (al igual que en el artculo 167.2) previene un plazo, con carcter residual, para los casos en que los ayuntamientos no establezcan expresamente el trmino de la eficacia de la licencia urbanstica. 3 Prrrogas de las licencias urbansticas en suelo rstico. El artculo 66.2 in fine establece que: El plazo de vigencia de la licencia podr ser prorrogado sucesivamente, siempre antes del vencimiento del que estuviera corriendo. La primera prrroga no podr exceder de diez aos y las sucesivas no podrn superar, cada una de ellas, los cinco aos . Es fcil apreciar como el TRLOTAU establece un rgimen flexible e ilimitado de prrrogas, puesto que la primera puede ser de diez aos y luego cada cinco aos hasta el infinito El titular tendr derecho a cuantas prrrogas solicite y el . Ayuntamiento estar obligado a concederlas, salvo cuando las normas urbansticas o sectoriales determinen la incompatibilidad de la actividad. 4 El alcance de la caducidad. El artculo 66.4 prescribe que la caducidad de la licencia municipal supondr: - La caducidad de la calificacin urbanstica presupuesto de la misma. - Implicar el cese de la actividad o el uso legitimado por una y otra. - Determinar, sin necesidad de requerimiento u orden de ejecucin algunos, el comienzo del cmputo de los plazos de ejecucin previstos en el correspon-
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IGLESIAS GONZLEZ, F., Licencias urbansticas, Ed. Lefebvre, S.A. GARCA DE ENTERRA, E., Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanstico, Civitas, Madrid, 1981, pg. 633.
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diente plan de restauracin o de trabajos de reposicin de los terrenos a determinado estado para el cumplimiento de esta obligacin445. Este ltimo apartado vuelve a introducir, entiendo que de manera poco acertada la frase sin necesidad de requerimiento u orden de ejecucin algunos . Supongamos una licencia otorgada por 30 aos, ello quiere decir que durante su periodo de vigencia habrn pasado siete corporaciones municipales, dictado infinidad de normas, cambiado los funcionarios, siendo la administracin de cada momento la que ir comprobando la vigencia de cada licencia y cuando considere que una de ellas ha llegado a su fin, deber comunicarlo al titular (que posiblemente no coincidir con el que conste oficialmente), para apercibirle de tal circunstancia y posibilitarle la solicitud de una prrroga. No olvidemos que el TS es partidario de conceder prrrogas, aun en el caso de que hayan transcurrido los plazos previstos, siempre que las normas lo posibiliten. En resumidas cuentas, la automaticidad que introduce el TRLOTAU carece de efectividad, tanto desde el punto de vista formal como prctico. 8.3 REQUISITOS PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DE LAS LICENCIAS URBANSTICAS A) La declaracin de caducidad requiere un procedimiento administrativo previo y el consiguiente acto formal A pesar de que el artculo 66 del TRLOTAU establece la caducidad automtica de la licencia urbanstica, a mi juicio, no es del todo correcto, porque del artculo 105 de la Constitucin Espaola y del artculo 53.1 en adelante LRJPAC446 cabe
No obstante, existen pronunciamientos que modulan dicha doctrina, as la STS de 6 febrero de 1998 (LA LEY 3755/1998), considera: que con independencia de lo anterior, las licencias deben ser otorgadas con arreglo a la normativa vigente en el momento de la resolucin y no en el de la solicitud de las mismas. Por su parte, el Ayuntamiento de Logroo afirma que la normativa modificada ha entrado en vigor el 11 de enero de 1989; pero, aun admitiendo que la Sala 4. del TS ha consolidado el criterio de aplicar la legalidad vigente en el momento de la resolucin, siempre que sta se produzca dentro de los plazos normales establecidos, postura que el Ayuntamiento ha compartido en otros casos cuyas decisiones ha confirmado el Supremo, debe observarse, sin embargo, que la tesis contraria aplicar la legalidad vigente en el momento de la solicitud como reconoce la propia Jurisprudencia, es la que ms concuerda con la naturaleza reglada de la misma; de ah que en el presente caso lo que est propiamente en juego tras el cambio normativo, no es una determinacin urbanstica sustancial sino una medida, entre otras varias posibles que tiende reducir una posible situacin de molestia, y adems porque no se perciben en el peticionario de la licencia indicios de fraude de Ley, abuso de derecho o de ejercicio anormal del mismo; por el contrario, el inters que ostenta y afecta al demandante es pura y simplemente un inters comercial inherente a la competencia que se genera entre dos establecimientos colindantes de idntica naturaleza, e ira contra el derecho de libertad de empresa que garantiza la CE. 446 La STSJ de Madrid, de 7 de marzo de 2002 (LA LEY 5722/2002) entiende sobre este problema que: las normas urbansticas a que debe sujetarse la realizacin de una obra, son las que estuvieron vigentes en el momento de la solicitud y concesin de la respectiva licencia que la ampara, no pudiendo por tanto, ser sta afectada por los cambios posteriores que pudieran sobrevenir en las Normas
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deducir que los actos administrativos son fruto de un procedimiento administrativo previo que garantice los intereses pblicos y privados en juego. Es preciso que el ayuntamiento declare mediante un acto administrativo expreso y definitivo la caducidad de la licencia urbanstica, es decir, hasta tanto ste se produzca, la licencia tendr eficacia, aun cuando haya transcurrido el plazo en el que deberan haberse iniciado o terminado las obras. La necesidad de someter la declaracin de caducidad a un procedimiento previo fue reconocida por la jurisprudencia del TS, aunque no de manera uniforme, as lo ponen de manifiesto DE JESUS SANCHEZ y LONGAS LAFUENTE447 cuando reconocen que: hubo dos corrientes doctrinales: la de aquellas sentencias que posibilitan la aplicacin automtica de la caducidad, es decir, por ministerio de la ley, sin necesidad de una expresa declaracin, y la de aquellas otras que s lo exigen. En estas ltimas debe distinguirse el acto formal de declaracin de caducidad y el acto presunto, en donde se incluye la anterior declaracin . El TS dict reiteradas sentencias a favor de la innecesariedad de procedimiento administrativo para su declaracin, entre otras, las de 1 de julio de 1996 (LA LEY JURIS 607/1997) y de 28 de diciembre de 1981 (LA LEY JURIS 18462NS/0000), que menciona otras tantas del mismo tenor: dada la naturaleza y consiguiente fatal operatividad del instituto de la caducidad -que por reglas distintas a
Subsidiarias de Planeamiento, porque ello sera totalmente contrario a los principios de legalidad y de seguridad jurdica que constituyen los pilares bsicos del Estado de Derecho. Por ello el artculo 16 RSCL otorga a la Administracin la facultad de revocar o declarar la nulidad de las licencias, cuando desaparecieran o cambiaran las circunstancias que existan en el momento de su otorgamiento; cambio que adquiere adems gran relevancia cuando por el transcurso del tiempo, y para adecuarse a las exigencias sociales y edificativas, se produce una modificacin de la normativa urbanstica aplicable, antes de que se haya realizado la obra para la cual se otorg licencia basada en normativa anterior; sin embargo, la facultad de la Administracin para revocar una licencia concedida es una actividad reglada y sometida a los requisitos legales y procedimentales de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 56 LJCA y 391 LRL de 1955, sin que quepa de plano, y sin audiencia previa ni indemnizacin a la que se refiere el apartado 3. del citado artculo 16 RSCL, obligarse al particular a adaptar la licencia a normas distintas de las existentes cuando se concedi, pues ello implica, de facto, la revocacin de aqulla, siquiera sea de modo parcial, que es el supuesto contenido en la resolucin administrativa recurrida en la instancia, donde se conmina al titular de la licencia a que adapte la obra a las nuevas Normas Subsidiarias, conculcndose el principio de audiencia, y con ausencia de todo requisito procedimental que convierten a la resolucin en nula de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el artculo 62 de la Ley 30/1992 de 26 Nov.; y todo ello sin perjuicio de que la Administracin demandada pueda ejercitar las acciones que le correspondan contra quienes le hayan causado su obligacin indemnizatoria. 446 La STSJ de Madrid, de 7 de marzo de 2002 (LA LEY 5722/2002) entiende sobre este problema que: las normas urbansticas a que debe sujetarse la realizacin de una obra, son las que estuvieron vigentes en el momento de la solicitud y concesin de la respectiva licencia que la ampara, no pudiendo por tanto, ser sta afectada por los cambios posteriores que pudieran sobrevenir en las Normas 447 La STSJ de Castilla-La Mancha, de 12 de febrero de 2003 (LA LEY 30721/2003) admite este principio cuando dice que: si nos atenemos a lo dispuesto en el artculo 162.2 de la LOTAU, que a sensu contrario impide que se puedan otorgar licencias urbansticas que resultan sobrevenidamente disconformes con el planeamiento de ordenacin territorial.
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las del de la prescripcin se rige-, por ms que, segn sentencias de 16 junio y 17 noviembre 1980 (LA LEY JURIS 4782-NS/0000), siempre haya de interpretarse restrictivamente, el efecto de aqulla, segn han reiterado los fallos de 13 noviembre 1975, 25 octubre 1977 y 21 enero 1980, se produce por obra de la Ley sin necesidad de declaracin de haberse producido ni de requerimiento alguno, presupuesta la validez del sometimiento a plazo de esta clase de licencia . El fundamento de esta corriente jurisprudencial, puede encontrarse, segn los citados autores, en que la condicin de caducidad no representa otra cosa que el otorgamiento de la licencia bajo condicin resolutoria, consistente en darla por resuelta de no emprenderse las obras dentro del plazo fijado en la licencia; esto es, se trata de un condicionamiento especfico, sometido a los efectos propios del tipo de condicin de que se trata, y as, como consecuencia del incumplimiento de la obligacin impuesta, los efectos resolutorios de la licencia tienen que producirse siempre. La segunda corriente doctrinal consider que era necesario un procedimiento administrativo previo, ya que no se debe perder de vista que por mucho que se enfatice sobre la mutacin sufrida por el derecho de propiedad en materia urbanstica, hasta convertirse en un derecho de los llamados estatutarios no puede lle, gar al extremo de reducirlo a un derecho inerme, totalmente sometido a cuantas prohibiciones y limitaciones tengan a bien adoptar las distintas autoridades administrativas, por rectas que sean sus intenciones. Y esto es as, porque la propiedad del particular sigue siendo algo ms que una simple funcin pblica o social, puesto que conserva su ncleo primario de derecho subjetivo, uno de los principales de los que integran la constelacin de derechos de la personalidad, amparado en la cobertura legal que le proporciona el Cdigo Civil (artculos 348, 349, 350) y la propia Constitucin Espaola (artculo 33). Por ello, deber garantizarse los derechos conexos al de propiedad, y cuando se impida su ejercicio deber hacerse con todas las garantas. A favor de esta corriente podemos destacar, entre otras, las SSTS de 28 de abril de 1982, 4 de noviembre de 1985, 17 de junio de 1986, 17 y 24 de junio de 1986, 19 de abril de 1990 (LA LEY 1398/1990)448, 26 de febrero de 1991 (LA LEY JURIS 13852-R/1991) 28 de mayo de 1991 (LA LEY JURIS 4551/1991). Por todo lo expuesto, me inclino por la necesidad de una declaracin formal, previo expediente administrativo, a lo que hay que sumar el llamamiento del TS a la moderacin, cautela y flexibilidad que deben caracterizar el juego de la caducidad de las licencias, que nunca opera de modo automtico (STS de 20 de mayo de 1985 (LA LEY JURIS 61243-NS/0000). Es decir, sus efectos no se producen automticamente por el simple transcurso del tiempo, pues requiere un acto formal declarativo, adoptado tras los trmites previos necesarios (sentencia de 22 de enero de 1986 (LA LEY JURIS 386094/1986).
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Esta afirmacin sobre el silencio contra legem es debidamente tratada en el epgrafe de esta obra dedicado a la institucin del silencio administrativo.
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La slida doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestin considera que la Administracin tiene la obligacin de probar la inactividad del titular de la licencia. Por ello, es imprescindible un procedimiento administrativo que verifique que las obras no se han iniciado por causas imputables al promotor, ya que nunca opera la caducidad a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos se produzcan, sino que ser precisa una ponderada valoracin de los hechos., entre otras, podemos destacar las sentencias de 28 de mayo de 1991 (LA LEY JURIS: 4151/1991) y de 21 de diciembre de 2000 (LA LEY JURIS: 2799/2001); de igual modo se manifiestan los Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, la STSJ del Pas Vasco de 12 de febrero de 1997 (LA LEY JURIS: 2039/1997) y la STSJ de Andaluca, de 5 de mayo de 2003 (LA LEY JURIS: 1444745/2003). B) Requisitos de carcter subjetivo. a) El rgano competente para declarar la caducidad de una licencia urbanstica. Nada dicen, ni decan, las normas urbansticas sobre el rgano administrativo competente para declarar la caducidad de una licencia urbanstica, aunque debemos considerar que ser el mismo rgano municipal competente para la concesin de la licencia urbanstica. En este sentido se manifiesta, entre otros, GONZALEZ PEREZ449. La STS de 3 de octubre de 1986 (LA LEY JURIS 8454-R/1987) determina, con toda claridad, que: Ya sobre la base de lo expuesto, hay que destacar que la competencia para la declaracin de caducidad, de tanta trascendencia para el administrado, corresponde precisamente al rgano competente para el otorgamiento de la licencia. Slo l podr llevar a cabo la valoracin de los hechos, que como ya se ha dicho resulta imprescindible... En idntico sentido la STS de 18 de julio de . 1986 (LA LEY JURIS 121941/1986). No siempre ser el Alcalde-Presidente el competente para declarar la caducidad, a pesar de que el artculo 21 de la Ley 7/1985 de 2 de abril confiera a este
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Deber tenerse en cuenta lo previsto en el artculo 45.2 del RSR, cuando dice que: En todo caso, cuando no sea preceptiva la emisin de calificacin urbanstica y la actuacin afecte a un espacio en rgimen de proteccin preventiva por estar en tramitacin un Plan de Ordenacin de los Recursos Naturales, o su declaracin como rea Protegida o Parque Arqueolgico o a un rea protegida ya declarada o a su zona de proteccin, el Ayuntamiento remitir igualmente la solicitud y dems documentacin preceptiva al rgano autonmico competente en materia de conservacin de la naturaleza y/o de patrimonio histrico, segn proceda, para que se emitan los informes o autorizaciones requeridos por la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza y por la Ley 4/2001, de 10 de mayo, de Parques Arqueolgicos. El contenido de estos informes o autorizaciones ser tenido en cuenta en la licencia que finalmente se emita.
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rgano la competencia para ejecutar los acuerdos municipales, as se manifiesta la anterior STS de 18 de julio de 1986 cuando dice que: No puede invocarse para justificar la competencia del Alcalde el artculo 116, b) de la Ley de Rgimen Local -ejecucin de los acuerdos del Ayuntamiento-, pues la caducidad nunca opera automticamente al exigir una ponderada contemplacin de las circunstancias, a valorar con moderacin, cautela y prudencia. No es la declaracin de caducidad de pura ejecucin y no resulta por tanto de aplicacin dicho precepto La Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha, como el resto de Comunidades Autnomas, se inclina por conferir al Ayuntamiento la competencia para otorgar las licencias urbansticas, que ser efectivamente ejercida por el rgano municipal determinado conforme a la legislacin de rgimen local, rgano que no es otro que el Alcalde segn el artculo 21, q) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local. Este es el criterio adoptado por el TRLOTAU en el artculo 160.2 al establecer que la competencia para el otorgamiento de la licencia urbanstica corresponder al rgano municipal determinado conforme a la legislacin de rgimen local. Ahora bien, la flamante Ley 57/2003, ha establecido en su artculo 127.1 e), para los municipios de gran poblacin, que ser la Junta de Gobierno Local la competente para la concesin de cualquier tipo de licencia, salvo que la legislacin sectorial la atribuya expresamente a otro rgano. Por todo lo dicho cabe resumir que: 1 Conforme al TRLOTAU la competencia para declarar la caducidad es del rgano que establezca la legislacin de rgimen local, esto es, la LRBRL: -Municipios en general, la competencia corresponde al Alcalde conforme al artculo 21.1.q de la LRBR, y en su caso a la Junta de Gobierno Local cuando se haya delegado dicha competencia. -Municipios de gran poblacin a la Junta de Gobierno Local. 2 Si el acuerdo sobre la caducidad de la licencia urbanstica se adopta por un rgano incompetente como el Pleno o la Junta de Gobierno (salvo que se hubiera delegado previa y formalmente la competencia), el acto adolece de vicio de nulidad conforme al artculo 62 de la LRJPAC, aunque el Alcalde est presente y vote a favor. b) Los interesados. En principio hemos de admitir que este procedimiento, como cualquier otro procedimiento administrativo, puede iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada, aunque lo normal es que sea la propia Administracin la que inste el procedimiento, ya que corresponde al Ayuntamiento velar por el cumplimiento de las condiciones de las licencias urbansticas y de las normas que les afectan, y como no, de la ejecucin de los actos dentro de los lmites temporales previstos en las licencias, y en su caso del propio TRLOTAU.
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Junto a la iniciacin de oficio tambin puede iniciarse por denuncia de un tercero, persona fsica o jurdica, ya que como hemos dicho en Derecho Urbanstico existe la accin pblica, tal y como reconoce el artculo 304.1 del TRLS de 1992, vigente tras la citada STC 61/1997. Frente a las personas legitimadas de modo activo, estar legitimado, obviamente, para comparecer en el expediente como interesado directo del mismo el titular de la licencia, e indirectamente podr comparecer cualquier interesado con inters legtimo, de acuerdo con lo previsto en el artculo 31 de la LRJPAC. C) Requisitos de carcter objetivo. a) Prueba palmaria de inactividad del promotor en la ejecucin de la obra o actuacin. Es preciso acreditar documental y fehacientemente la inactividad del promotor o titular en cuanto a la iniciacin, suspensin o terminacin de las obras. La prueba de dichas circunstancias es fundamental en este procedimiento, el Ayuntamiento soporta la carga de la prueba. La presuncin de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar pero no la de la prueba. Iniciado el proceso -esta es la carga que recae sobre el administrado, la de instarlo- cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurdicas invoca a su favor. El Ayuntamiento que declara la caducidad de la licencia es el que ha de probar la paralizacin de las obras, en este sentido se pronuncia la citada STS de 18 de julio de 1986 (LA LEY JURIS 1219412/1986). b) Que la causa de la inactividad sea imputable al titular de la licencia urbanstica. El cumplimiento de este requisito ha venido siendo obligado por la jurisprudencia, y hoy viene determinado expresamente en el artculo 167.1 del TRLOTAU cuando dice expresamente: por causa imputable al promotor de la obra . Para su declaracin no basta la simple inactividad del titular, sino que ser precisa una ponderada valoracin de los hechos, ya que no puede producirse a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos sucedan. En este sentido el Tribunal Supremo tiene declarado que el tema fundamental en el campo de la caducidad de las licencias es precisamente el de valoracin de las causas de no realizacin de las obras (STS de 28 de mayo de 1991, LA LEY JURIS: 4151/1991). La caducidad ha de ser interpretada con carcter restrictivo, as la citada STSJ del Pas Vasco, de 12 de febrero de 1997, que recoge los principios consagrados por el TS sobre esta materia: Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1986, la caducidad de las licencias no opera automticamente, de
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modo que han de ser interpretados con cautela los distintos supuestos de caducidad, sus causas y circunstancias; debiendo sealarse como requisitos necesarios para ello: A) La inexistencia de causa que justifique el no uso de la licencia, dada esa cautela y restrictiva interpretacin con que la institucin ha de contemplarse, apareciendo clara, precisa e inequvocamente definidos los presupuestos normativos determinantes de su aplicabilidad; B) La previsin en las Ordenanzas municipales del supuesto extintivo de la licencia que se enjuicia; C) finalmente, la declaracin de su procedencia en acto formal mediante la correspondiente tramitacin). La STS de 16 de octubre de 1991 (LA LEY JURIS: 14327-R/1992), sintetiza la doctrina del TS en este aspecto, destacando la necesidad de valorar las circunstancias que concurren ante la inactividad, siempre bajo el principio de proporcionalidad, reconociendo que para la declaracin de caducidad de una licencia de obras no basta con la simple inactividad del titular durante un lapso de tiempo ms o menos largo, sino que se precisa adems una ponderada valoracin de los hechos, circunstancias concurrentes y forma en que los acontecimientos sucedan, especialmente cuando stas sean indicativas de una inequvoca voluntad de no abandonar el proyecto por parte del titular de la licencia de obras; este instituto jurdico debe acogerse con cautela, aplicndolo con una moderacin acorde con su naturaleza y sus fines, as como con riguroso criterio restrictivo, operando con flexibilidad y en concordancia con los hechos y circunstancias concurrentes en cada caso concreto y no de forma drstica y automtica, por el simple transcurso del tiempo. No procede, obviamente, declarar la caducidad cuando la causa de la inactividad es provocada por el Ayuntamiento (entre otras, la STS 13 de mayo de 1985, LA LEY JURIS 60960-NS/0000). Tampoco procede declarar la caducidad cuando la inactividad es originada por actos u omisiones de terceros, imaginemos problemas de medianera, de ejecucin de obras sujetas a servidumbres, etc. Para determinar e identificar con mayor exactitud los casos en que es injustificada la caducidad por causa no imputable al titular, podemos distinguir la siguiente casustica450:
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El artculo 78.1 de la LRJPAC dispone que: Los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin, se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos.
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-No procede declarar la caducidad cuando se trata de fuerza mayor u otra circunstancia imprevista o inevitable, como la existencia de problemas en el terreno en el que se asienta la construccin que obligaban a adoptar medidas inusuales (STS de 28 de mayo de 1991, LA LEY JURIS 4151/1991). -La mala ejecucin, judicialmente declarada de los tcnicos y de la constructora no habiendo habido en ningn momento inactividad, pasividad o desinters de la propiedad (STS 2 de noviembre de 1990, LA LEY JURIS 1772-JF/1991). -Las obras a realizar afectaban a un edificio clasificado con categora B proteccin global y por lo que las obras haban de revestir una dificultad que justificara un retraso en el comienzo de las mismas (STS de 30 de mayo de 1990, LA LEY JURIS 32699-JF/0000). La suspensin de obras acordada en el curso de un interdicto de obra nueva donde dicha suspensin tiene un origen en causa ajena a la voluntad del titular de la licencia (STS de 22 de marzo de 1988, LA LEY JURIS 1419-4/1988). 8.4 EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIN DE LA CADUCIDAD A) Iniciacin Ya se ha indicado que el procedimiento administrativo se puede iniciar de oficio o a instancia de persona interesada. Lo normal es que el servicio de inspeccin urbanstica, una vez detectada la inactividad, denuncie la paralizacin de las obras y se incoe e inicie el procedimiento administrativo por el rgano competente para declarar formalmente la caducidad. Si procede la apertura de un expediente de caducidad deber comunicarse mediante notificacin, cuanto antes al titular, para que alegue lo que estime pertinente, incluso debe apercibirse al interesado de la caducidad con carcter previo (STS 15 de abril de 1992, LA LEY JURIS 1218395/1992)451. Los efectos de la iniciacin y notificacin son importantes, ya que ser la fecha de referencia para el cmputo de los plazos de caducidad del procedimiento. B) Instruccin Ser preciso realizar cuantos actos de instruccin sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos y aportar los elementos de juicio al rgano resolutorio, para que la decisin administrativa resolutoria sea lo ms acorde con el ordenamiento jurdico y el inters general.
451 GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. II, Ed. Civitas, 2001, pg. 484.
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Resulta evidente que si es preciso constatar la inactividad voluntaria del promotor ser necesario un informe tcnico, que determine desde cuando estn paralizadas, o no iniciadas las obras, y si dicha inactividad supera los plazos previstos en las normas. Junto al informe tcnico convendra un informe jurdico que hiciera mencin a las normas jurdicas, requisitos y consideraciones estrictamente legales del procedimiento. Es fcil apreciar la similitud de este procedimiento con el de concesin de licencia urbanstica. Una vez instruido el expediente, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, se pondr de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez das ni superior a quince, aleguen y presenten los documentos que estimen pertinentes, de conformidad con lo establecido en el artculo 91 de la LRJPAC. De todos los trmites conviene destacar el papel de la audiencia al interesado o titular de la licencia. El trmite de audiencia en estos supuestos de caducidad, dadas las caractersticas de la misma y especialmente su carcter desfavorable, tiene una peculiar importancia, su omisin dara lugar a la indefensin del interesado, y aun siendo un defecto de forma, conllevara la nulidad o anulabilidad del acto declarativo de la caducidad, conforme a los artculos 62 y 63 de la LRJPAC. En este sentido, resulta muy ilustrativo el citado dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha n 85/1999, que tras un exhaustivo estudio de la institucin y su alcance jurdico llega a la conclusin de que procede declarar la nulidad del acto. Por su parte, el TS resalta la importancia de dicho trmite, en su sentencia de 29 de mayo de 1991 (LA LEY JURIS 1219643/1991) cuando reconoce que: Como tambin en dicho fundamento jurdico se indica, no existi acto alguno declarativo de caducidad adoptado en el correspondiente expediente con audiencia del interesado, extremo de total y absoluta importancia al no producirse en caso alguno automticamente la caducidad de las licencias En el mismo sentido la citada STS de 3 octubre 1986 (LA LEY JURIS 8454-R/1987) 452 y la de 24 de julio de 1995 (LA LEY JURIS 9184/1995)453. El TSJ de Castilla-La Mancha as lo entien-
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios de Derecho Administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, V. II. 453 El artculo 8.2, d) del TRLOTAU establece que: Corresponden a todos, adems de los reconocidos por la legislacin general bsica de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, los siguientes derechos: d) Exigir el cumplimiento de la legislacin urbanstica.
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de, como no poda ser de otra manera, en su sentencia de 2 de mayo de 2001 (recurso n 891/1991)454. C) Terminacin del procedimiento El procedimiento para la declaracin de caducidad de una licencia urbanstica termina con la resolucin del rgano administrativo municipal competente, que como se ha expuesto, ser el Alcalde o la Junta de Gobierno Local. La declaracin normalmente ser expresa, tal y como ya hemos dicho, y deber notificarse al interesado, aunque nada impide que vaya implcita en otro acto administrativo, por ejemplo, la denegacin de prrrogas solicitadas por el titular de la licencia. Concretamente la STS de 26 septiembre 1984, que a su vez menciona otra de 12 de julio de 1983, considera que: por lo que se refiere a la inexistencia de un pronunciamiento expreso de caducidad de esta licencia, por parte del Ayuntamiento, se ha de declarar, () que si el acuerdo denegatorio de la prrroga de la licencia, a lo que equivale el requerimiento a la solicitud de una nueva, implica el tener por caducada la primitiva, puede estimarse que en este caso, como en aquel otro, se ha producido la declaracin, aunque sea en forma implcita, como consecuencia de la denegacin de lo interesado por la empresa accionante, equiparndose a la declarada formalmente, en una interpretacin espiritualista de la institucin . Es posible la terminacin del procedimiento por silencio administrativo? Al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, que produce efectos desfavorables para el interesado, el transcurso del plazo para resolver el procedimiento conlleva la caducidad del mismo. As lo dispone el artculo 44.2 de la LRJPAC cuando establece que: En los procedimientos en que la Administracin ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervencin, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producir la caducidad. En estos casos, la resolucin que declare la caducidad ordenar el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artculo 92 Ergo no es posible aplicar la institucin del silen. cio administrativo a este procedimiento que estudiamos. Cul es el plazo para tramitar el procedimiento de caducidad? Hemos de entender que, ante la falta de previsin legal expresa en el TRLOTAU, o en la legislacin urbanstica supletoria, ser de tres meses a contar desde
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1. El rgano al que corresponda la resolucin del procedimiento, cuando la naturaleza de ste lo requiera, podr acordar un perodo de informacin pblica. 2. A tal efecto, se anunciar en el Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Autnoma, o en el de la Provincia respectiva, a fin de que cualquier persona fsica o jurdica pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se acuerde. El anuncio sealar el lugar de exhibicin y determinar el plazo para formular alegaciones, que en ningn caso podr ser inferior a veinte das.
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la fecha del acuerdo de iniciacin, de conformidad con el artculo 42.3 de la LRJPAC. Qu ocurre si se inician o reinician las obras antes de que se notifique la resolucin? A la vista de los pronunciamientos judiciales expuestos, donde se destacan la flexibilidad y prudencia en la declaracin de caducidad, podramos entender que se paraliza el procedimiento y no tendra eficacia la caducidad de la licencia455. Una vez declarada extinguida la licencia urbanstica, quedan abiertas las siguientes posibilidades para el promotor: a) Solicitar una nueva licencia urbanstica. Que dar lugar a la tramitacin de un nuevo procedimiento administrativo, con los efectos de carcter fiscal correspondientes. b) Rehabilitar la licencia urbanstica conforme estipula el artculo 167.4 del TRLOTAU, artculo que dispone que: Con las mismas garantas el Municipio, siempre que no proceda otra modalidad de edificacin, podr acordar la rehabilitacin de la licencia caducada que, sin embargo, podr dar lugar al cobro de las tasas correspondientes a la tramitacin por concesin de licencia (el alcance de este precepto lo veremos ms adelante).
455 Los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento podrn acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. 2. Cuando la Administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordar la apertura de un perodo de prueba por un plazo no superior a treinta das ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. 3. El instructor del procedimiento solo podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada.
481

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LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SOBRE LA EDIFICACIN Y USOS DEL SUELO EN CASTILLA-LA MANCHA

JOS GERARDO GMEZ MELERO

FICHA TCNICA DE LA TESIS

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A mis padres, mis hijos Luisa y Gerardo y, por su puesto, a su madre.

Lo justo y lo injusto no son producto de la naturaleza, sino de la ley. Arquelao de Priene.

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NOTA LDEL AUTOR

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8.4 EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIN DE LA CADUCIDAD BIBLIOGRAFIA

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Toledo, febrero de 2008

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13 Informe de 3 de febrero de 2004.

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17 LOPEZ PELLICER, J. A. R.D.U. Marzo-Abril 1979. Ao XIII. Nm. 62

CAPITULO 1 CONCEPTO DE URBANISMO

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CAPITULO 2 URBANISMO Y ORDENACIN DEL TERRITORIO26

GASTON BARDET: Lun est le mal, lautre remde (1963;5).

URBANISMO Y ORDENACIN DEL TERRITORIO

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CAPITULO 4 LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIN EN EL MBITO URBANSTICO

LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIN EN EL MBITO URBANSTICO

4.1 CONCEPTO DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA

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LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIN EN EL MBITO URBANSTICO

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LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIN EN EL MBITO URBANSTICO

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LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE INTERVENCIN EN EL MBITO URBANSTICO

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CAPITULO 5 LAS TCNICAS DE POLICA EN EL MBITO URBANSTICO

LAS TCNICAS DE POLICA EN EL MBITO URBANSTICO

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LAS TCNICAS DE POLICA EN EL MBITO URBANSTICO

CAPITULO 6 LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SEGN EL TRLOTAU

LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SEGN EL TRLOTAU