Casuísmo jurisprudencial na aplicação do princípio da

insignificância
31/08/2011 - 11:07 1037 views - 5 comentários

No julgamento do REsp 1.179.690/RS, a Sexta Turma do STJ entendeu que não se pode afastar
a tipicidade material da conduta da doméstica que furta seus empregadores. O fundamento foi no
sentido de que a quebra da relação da confiança existente entre vítima e acusada torna a conduta
reprovável o bastante para não ser insignificante.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102992. Acesso
em 30 ago. 2011.

A aplicação do princípio da insignificância, ao contrário do que se supõe, é casuística. Não há

uma equação teórica adaptável a qualquer hipótese. Aliás, como os fatos (os casos concretos)
fazem parte do processo de interpretação da norma e como tais fatos são variáveis, a
interpretação também o é (método concretista de interpretação). A consideração do caso concreto
no processo hermenêutico evita que sejam proferidas decisões em “linha de produção”, sem
qualquer preocupação com as particularidades que envolvem cada caso.
Não é diferente no caso do princípio da insignificância. A propósito, no HC 104286, o Min. Relator,
Gilmar Mendes, reconheceu que o processo de consolidação do princípio da insignificância na
jurisprudência pátria foi “marcado por decisões casuais e excepcionais”. E no HC 97.189/RS a
Min. Ellen Gracie expressou que “a aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e
casuística”.
É bem verdade que o STF (seguido pelo STJ) criou a exigência de quatro requisitos cumulativos
para a aplicação do princípio da insignificância, quais sejam: a) conduta minimamente ofensiva, b)
a ausência de periculosidade social da ação, c) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e d) lesão jurídica inexpressiva” (STF, HC 108117/RS, j. 07.06.11). Esses
requisitos, adjetivados pela Suprema Corte de “objetivos”, na verdade envolvem a análise das
variantes e peculiaridades de cada caso concreto. Nada mais são do que critérios para se
considerar as diferenças de cada situação apresentada ao Tribunal. Além disso, tais requisitos
deixam claro que a expressividade da lesão ao bem jurídico protegido não é a única circunstância
a ser considerada na aplicação do princípio mencionado. Por tal razão, repita-se, a aplicação do
princípio da insignificância é sempre pautada pelo casuísmo.
Vejamos alguns exemplos comparativos:
O STJ pacificou o entendimento de que não se admite princípio da insignificância em crimes
contra administração pública vez que “nesses casos, a norma penal busca resguardar não
somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do
desinteresse estatal à sua repressão” (STJ, HC 165725/SP, j. 31.05.2011). Nesse julgado o objeto
do peculato-furto foi avaliado em R$ 13,00 (treze reais). Mas o próprio STJ admite o princípio da
insignificância em delitos de descaminho quando o valor sonegado não ultrapasse R$ 10.000,00
(com base no art. 20, da Lei 10.522/02 que permite ao Estado não executar valores até esse
patamar).

Num caso, cuja lesão aos cofres públicos é de R$ 13,00 nega-se o princípio da insignificância;
noutro, se a lesão ao erário for de até R$ 10.000,00 reconhece-se a bagatela. A distinção,
portanto, não está no valor da lesão aos cofres públicos (embora devesse estar). No caso do
peculato, a particularidade que afasta a incidência do princípio da insignificância é a relação
jurídica do infrator com a administração pública, pois nesse caso, além do aspecto patrimonial a
Corte considera também a “moral administrativa” na análise do princípio da insignificância. No
caso do descaminho, a particularidade que autoriza a incidência do princípio é o fato da própria
administração reconhecer que a quantia de R$ 10.000,00 é ínfima aos cofres públicos, ao
renunciar à execução fiscal de valores que não ultrapassem esse montante.

Já no STF há julgado declarando a impossibilidade do princípio da insignificância na conduta de

prefeito que utilizou mão de obra (servidores municipais) para fins particulares, cujo prejuízo ao
erário foi praticamente inexistente, sob o mesmo argumento de que “o Decreto-Lei nº 201/67 está
voltado não apenas à proteção do patrimônio público como também da moral administrativa, pelo
que não há como agasalhar a óptica do crime de bagatela (STF, HC 85184/RS)”. A Corte
Suprema, tal como o STJ no caso do peculato, considerou o aspecto da moralidade pública na
análise do princípio da insignificância. Mas o próprio STF, no HC 87.478/PA reconheceu o
princípio da insignificância em crime de peculato praticado por militar que se apropriou de um bem
(um fogão) no valor de R$ 455,00. Nesse caso a Corte considerou três particularidades do caso
para a aplicação do princípio da insignificância: 1) o fato do réu ter se apropriado do fogão para se
ressarcir de benfeitorias que havia feito nas instalações públicas; 2) a restituição do valor do bem
aos cofres públicos; 3) e o impedimento da promoção que a condenação penal acarretaria ao réu
de forma desproporcional naquela situação.
Os critérios utilizados pelo STF no caso do prefeito e no caso do militar não foram nem o valor do
prejuízo ao erário público (já que no peculato do fogão o prejuízo foi maior do que na conduta do
prefeito), nem a moral administrativa (já que ambos os delitos a atingiram). O que a Corte levou
em conta foram as particularidades que existiam no peculato do fogão e não existiam no caso
envolvendo o prefeito.
No caso da empregada doméstica que furtou os empregadores, a particularidade que fez o STJ
afastar o princípio da insignificância foi a relação de confiança entre vítimas e infratora, que na
ótica da Corte tornou a conduta significante, embora a lesão ao patrimônio do empregador foi de
R$ 120,00.
Em outro caso o STJ ser inexpressivo o valor do bem subtraído – R$ 150,00 – mas afastou a
incidência do princípio da insignificância em razão da forma de execução do delito (entrada na
residência da vítima). De acordo com o STJ houve “reprovabilidade do comportamento do réu,
que demonstrou ousadia ao invadir a residência da vítima” (HC 210.864/MG).

O STJ e o STF também vêm reiteradamente decidindo que as condições pessoais do infrator
devem ser analisadas na aplicação do principio da insignificância. Nesse sentido veja-se julgado
do STJ, referindo-se a julgado do STF: “comportamentos contrários à lei penal, mesmo que
insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de
bagatela e devem se submeter ao direito penal.” (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010.)” (STJ, HC 191739/MG). Em outras palavras, a contumácia
do infrator na prática de delitos afasta a incidência do princípio.

No caso de drogas em âmbito militar o STF, várias vezes, aplicou o princípio da insignificância,
em casos envolvendo pequenas quantidades da droga (HC 92.961/SP, cujo fato envolvia a posse
de quatro cigarros de “maconha”). Mas a partir do HC 103.681/DF o Plenário do STF mudou o
critério e passou a entender que a aplicação do princípio da insignificância no porte de droga em
âmbito militar era inviável pois: “(…) o cerne da questão não abrange a quantidade ou o tipo de
entorpecente apreendido, mas a qualidade da relação jurídica entre o usuário e a instituição militar
da qual faz parte, no momento em que flagrado com a posse da droga em recinto sob a
administração castrense. Tal situação é incompatível com o princípio da insignificância penal”.
(HC 107.455/DF). O STF passou a entender que a posse de droga em ambiente militar
compromete a disciplina e hierarquia militares, tornando inaplicável o princípio da bagatela. O
local do crime aqui é o critério para se afastar a bagatela, já quem casos de posse de drogas fora
de estabelecimentos militares o princípio é aplicável.

De tudo quanto foi dito duas conclusões se extraem: 1ª) a análise do princípio da insignificância
se faz a partir de considerações casuísticas, ou seja, a partir da análise das particularidades de
cada situação (ofensa a moral administrativa, forma de execução do crime, contumácia
(antecedentes) do infrator; local onde ocorreu a ação etc, são particularidades que definem a
aplicação ou não do princípio em estudo). Não há um “critério geral” determinante em todos os
casos para a aplicação ou afastamento do princípio da insignificância; 2) a expressividade da
lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico não é e nunca foi o único critério a ser considerado na
aplicação jurisprudencial do princípio da bagatela.

O casuísmo, como assentamos acima, é necessário no processo hermenêutico. Mas o exagero

de critérios para aplicar ou não o princípio da insignificância (alguns critérios sem qualquer relação
com a ratio do princípio da insignificância) pode atentar contra a segurança jurídica mínima
exigida nas decisões judiciais.