Acrdos Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa TRL Processo: 6898/07-9 Relator: CALHEIROS DA GAMA Descritores: RESPONSABILIDADE CIVIL NEGLIGNCIA

GROSSEIRA CULPA IN VIGILANDO N do RL Documento: Data do 14-02-2008 Acordo: Votao: UNANIMIDADE Texto S Integral: Meio RECURSO PENAL Processual: Deciso: NO PROVIDO 1. Cada um dos arguidos pelas funes que exercia no Externato, o primeiro Director Pedaggico e Sumrio: Presidente do Conselho Pedaggico e os segundos docentes que coordenavam a actividade escolar no mbito da qual se verificou o acidente, tinha uma posio de garante relativamente aos alunos dessa instituio, posio essa assente na relao de confiana emergente da relao contratual existente, entre tal estabelecimento de ensino e os progenitores dos alunos. 2. Os arguidos no previram o resultado que adveio da omisso de condies de segurana, contudo eralhes exigvel que o fizessem, atentas as funes que exerciam e as normais capacidades inerentes qualidade de professores. 3. Da factualidade globalmente apurada, resulta um elevado grau de censura, enquadrvel na negligncia grosseira, j que os arguidos so pessoas com formao, com experincia profissional, atentas as suas idades, e que actuaram com demasiada leveza em relao segurana dos seus alunos. Deciso Texto Resulta do n. 2 do art. 10 do Cdigo Penal que a omisso punvel sempre que exista um dever jurdico de actuar, Integral:pela existncia do que costuma designar-se por posio de garante. Daqui resulta que a imputao do resultado s pode recair sobre aqueles que recaia o dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar tal resultado. Questo fulcral determinar de que modo podem delimitar-se os deveres de garantia jurdico-penalmente relevantes. O dever jurdico tem de assentar numa relao de confiana susceptvel de produzir efeitos jurdicos. No se trata de um dever geral, mas concretos deveres que ligam o garante proteco do bem jurdico determinado ou fiscalizao de fontes de perigo igualmente determinadas, com a existncia de uma situao de dependncia ou de domnio pessoal intercedente entre o garante e o bem jurdico carente de proteco ou a fonte de perigo ameaadora, Sendolhe exigvel a aco adequada a evitar o resultado. Diversas posies tm vindo a ser discutidas na doutrina. Assim, a teoria formal do dever jurdico e das posies de garantia, fruto do pensamento jurdico naturalista e positivista dominante at ao princpio do sc. XX, considerava que tal dever resultava da lei ou de contrato ou da ingerncia. A esta teoria tm sido efectuadas criticas, afirmando-se que a circunstncia de a lei prever um determinado dever pode no fundamentar sempre a posio de garante da no verificao do resultado tpico, em especial quando o dever de actuar resulte de uma lei extra-penal, pois no pode sem mais arvorar-se tal lei em lei penal. O mesmo se dir quanto ao contrato. Pois o contrato no tem sempre a virtualidade de s por si fundar uma posio de garante. Como exemplo dir-se-, aproveitando os exemplos dados pelo Prof. Figueiredo Dias, que se algum contratado para velar pela segurana de uma excurso de esquiadores e falta na hora marcada, no pode ser responsabilizado pela morte ou ferimentos de algum dos esquiadores. De igual modo, a invalidade do contrato no retirar a responsabilidade ao omitente, como o caso da baby sitter que por contrato civilmente invlido se obrigou a cuidar de um beb na ausncia dos pais, o abandona em casa logo que chega a hora aprazada, sem que os seus pais tenham retornado. Actualmente as doutrinas voltam-se para uma concepo material, que permita fundar a infraco daquele dever num sentido de ilicitude material. Armin Kaufmann propugnou a teoria das funes, segundo a qual os deveres de garantia se fundam ou numa funo de guarda de um bem jurdico concreto (criadora de deveres de proteco e assistncia) ou numa funo de vigilncia de uma fonte de perigo (determinante de deveres de segurana e de controlo). No primeiro grupo onde cabem deveres como os dos pais relativamente a um filho menor, ou os dos guardas de um museu relativamente aos objectos de arte ali expostos o bem jurdico carente de guarda deve ser protegido contra todos OS perigos englobveis no mbito de proteco. No segundo grupo onde entram deveres como o do controlador do trfego areo relativamente movimentao dos avies o garante tem unicamente de

fiscalizar fontes de perigo determinadas Prof. Figueiredo Dias defende uma teoria material-formal, segundo a qual a concretizao dos deveres de garantia deve alcanar-se pela conjugao das teorias material e formal. Entende que A verdadeira fonte dos deveres e das posies de garantia reside em algo muito mais profundo, a saber, na valorao autnoma da ilicitude material, completadora do tipo formal, atravs da qual a comisso por omisso vem a equiparar-se aco na situao concreta, por fora das exigncias de solidariedade do homem para com os outros homens dentro da comunidade. Toda a manifestao de solidarismo tem de se apoiar em um claro vnculo jurdico. Deveres de proteco e assistncia a um bem jurdico carecido de amparo. Os deveres de proteco e assistncia podem provir de relaes de proteco familiares ou relaes anlogas, designadamente no mbito de uma estrutura organizada, ou por outro lado da assumpo voluntria de proteco ou guarda de bens jurdicos determinados. De qualquer modo, tm sempre que existir relaes fcticas no sentido de uma proximidade scio-existencial. Outro fundamento da posio de garante radica na assumpo de funo de guarda e assistncia a bens jurdicos do carente de proteco ou de terceiro em favor deste. O que assume relevo no o contrato, mas sim a assumpo fctica de uma funo de proteco materialmente baseada numa relao de confiana. D-se como exemplo a situao do instrutor de natao que vem substituir aquele que se obrigou. Releva a circunstncia de o carente de proteco confiar na disponibilidade interventora do garante, sujeitando-se a riscos acrescidos ou dispensando outra proteco. A posio de garante de autoridades e funcionrios s deve afirmar-se quando o concreto bem jurdico carenciado de proteco lhes est confiado de forma mediata, de tal modo que a sua incolumidade dependa, em situaes de directa necessidade, da aco daqueles. - Prof. Figueiredo Dias Ob cit, pg. 707 33. Com efeito, a posio de garante existe ainda quando se trate de uma pluralidade de pessoas desde que qualquer dela domine em absoluto a situao e tenha a mesma possibilidade de interveno. Exigindo-se que o agente esteja numa posio domnio fctico absoluto e prximo da situao e que possa desenvolver a aco esperada em regra a aco de salvamento sem ter de incorrer numa situao perigosa ou danosa para si mesmo. Neste sentido, Prof. Figueiredo Dias Ob cit, pg. 714, 48. Efectivamente, um dos exemplos fornecidos fornecido por Prof. Figueiredo Dias no 50, pg. 714, ob cit, o dever de vigilncia dos professores de crianas e adolescentes menores, nomeadamente em vista da prtica de factos negligentes que os alunos possam cometer. Tambm quanto a pessoas que dirigem actividades empresariais privadas face a ilcitos cometidos pelos seus subordinados, tem-se entendido existir tal dever de garante. O pessoal dirigente deve cuidar que a fonte de perigos permanea sob controlo de segurana. Que fazer quando existe uma pluralidade de deveres de garante. Pode frequentemente verificar-se um entrecruzamento ou uma cobertura, parcial ou total, de uma pluralidade de deveres de garante, com diversa fonte, que no caso convergem. Um concurso de deveres de garante s refora a exigncia de que tenha lugar a aco imposta, esperada ou devida, com evidentes consequncias possveis em tema de medida da pena, eventualmente de negao da atenuao especial do art. 10.-3. Prof. Figueiredo Dias, ob cit. Pg. 716, 52. Em sntese, constituem elementos objectivos do tipo de ilcito nos crimes de omisso: - a situao tpica, traduzida na ausncia da aco imposta, devida ou esperada e impossibilidade individual de aco; - nos crimes impuros de omisso, o resultado tpico objectivamente imputvel omisso; e, - a posio do omitente de garante de no verificao do resultado. Importa pois fazer, no caso dos autos, a aplicao dos ensinamentos supra expostos, quanto s situaes de negligncia no tipo omissivo. Nestes casos a extenso e fontes do dever de garante so idnticas s que se referiram para os crimes dolosos de omisso, de igual modo, a estrutura da negligncia. A especificidade a salientar resulta de se verificar uma interpenetrao do dever de garantia e do dever de cuidado, ambos se determinam e se delimitam reciprocamente. Como refere Prof. Figueiredo Dias Assim, por exemplo, saber se o responsvel pela obra de construo de uma ponte a revestiu da segurana e da vigilncia adequadas a impedir que algum sofra danos pessoais depende da sua posio de garante. A questo de determinar at onde pode ir na assuno dos perigos depende das regras do cuidado devido. Por sua vez a culpa negligente deve ser definida da mesma forma que nos crimes de aco: como atitude interna do omitente, documentada no facto do descuido ou leviandade perante o dever ser jurdico-penal. Efectivamente,O elemento material especfico do tipo de culpa negligente traduz-se em que o omitente, para que seja punvel por negligncia, tem no apenas de violar o cuidado objectivamente imposto, mas ainda de no evitar o resultado apesar de aquele se apresentar como pessoalmente cognoscvel e este como pessoalmente evitvel: s nesta medida se pode afirmar que ele documentou no facto qualidades pessoais de descuido ou leviandade pelas quais tem de responder - Prof. Figueiredo Dias, ob cit. Pg. 728, 10. Assim, entre a conduta (ou a ausncia de conduta) violadora do dever objectivo de cuidado e a produo da morte tem forosamente que existir um nexo de ligao suficiente, para poder afirmar-se que o resultado surge no decurso daquela e sua consequncia, para alm de que um dos elementos fundamentais para que imputao possa afirmar-

se, se reconduz previsibilidade ou possibilidade de previsibilidade, por parte do autor da conduta, de que esta era idnea para produzir a morte de outra pessoa. Maria Joana de Castro Oliveira, A imputao objectiva na perspectiva do homicdio negligente, Coimbra editora, 2004, pg 63. Efectivamente, como refere Maria Felino Rodrigues, A teoria Penal da Omisso e a reviso crtica de Jakobs, Almedina, 2000, pg. 27 a omisso relevante no direito penal a omisso da aco salvadora. Ou seja, no dizer desta autora, a omisso penalmente relevante s pode ser a omisso de uma aco determinada, visto que a omisso em si mesma no existe. Qual o sentido da ressalva contida no n. 1, do art. 10 do Cdigo Penal salvo se outra for a inteno da lei? Entende Maria Felino Rodrigues, ob, cit, pg. 35, com a qual se concorda, que tal ressalva por a cargo do aplicador do direito penal a tarefa de determinar se e quando o desvalor da omisso atinge uma gravidade idntica ao desvalor da aco que justifique a responsabilidade por omisso imprpria. Isto , determinante que a omisso realize o mesmo contedo de significao da aco respectiva. Efectivamente, conclui, S assim se verifica a equiparao omisso-aco e consequentemente realiza o tipo incriminador por omisso. Contrariamente, impe-se a concluso de que outra foi no caso a inteno da lei. Quanto ao tipo subjectivo, h que levar em conta que as omisses s podem ser imputadas a ttulo de negligncia quando do correspondente tipo de comisso o permita, nos termos gerais previstos no art. 13 do Cdigo Penal Maria Felino Rodrigues, ob. cit. Pg. 45. Refere esta autora que a violao do dever de cuidado ou diligncia pode referir-se, designadamente, ao conhecimento da situao tpica, comprovao da capacidade de agir, representao do resultado tpico, posio de garante, ao meio de agir Segundo a doutrina tradicional, a posio de garante deriva de uma lei, de um contrato ou de um actuar precedente perigoso (ingerncia). Ou seja: apenas sero responsabilizados por um crime comissivo omissivo aqueles que, com base numa lei, num contrato ou numa situao de ingerncia, tiverem o dever jurdico de actuar evitando o resultado tpico. Trata-se de um critrio puramente lgico-formal Tambm Maria Paula Bonifcio Ribeiro de Faria, in A adequao social da conduta no direito penal ou o valor dos sentidos sociais na interpretao da lei penal, Publicaes Universidade Catlica, Porto 2005, pg. 1121, Apenas se pode considerar ilcita a omisso do agente sempre que, de acordo com uma valorao global das circunstncias em que ele chamado a actuar, se chegue concluso, de que, tendo em conta as suas possibilidades de agir, a maior ou menor proximidade ao bem jurdico, a conduta omitida era concretamente exigvel. Claro que aqui se volta a perguntar da relao do ilcito com a culpa, e do eventual esvaziamento da culpa, que fica restringida a um juzo de censura. Nas circunstncias apuradas, temos que cada um dos arguidos por si, poderia ter diligenciado pela criao de condies ao desenrolar da actividade diminuindo os riscos a ela inerentes. De facto, cada um dos arguidos pelas funes que exercia no Externato, tinha uma posio de garante relativamente aos alunos dessa instituio, posio essa assente na relao de confiana emergente da relao contratual existente, entre tal estabelecimento de ensino e os progenitores. () Por sua vez, os arguidos A. e B, tinham conscincia das suas limitaes, e no possuam os conhecimentos tcnicos sobre a modalidade, sendo certo que no podiam desconhecer que se uma das crianas casse gua, no tinham ao seu alcance meios de resgate. No tinham bias, no diligenciaram pela colocao de uma embarcao de apoio, a fim de garantir interveno e socorro imediatos, caso se mostrasse necessrio. E no a circunstncia de terem participado em outras actividades de natureza semelhante, que s por si diminui o dever de cuidado exigvel, ou que demonstra que estavam acauteladas as regras de segurana necessrias, para efectivo cumprimento do dever de vigilncia. que no pode olvidar-se que a negligncia , de certo modo, a punio pelo acaso, ou seja, sempre foi feito assim, e sempre correu tudo bem, porm, quando se tornou necessria uma interveno de urgncia, por fora de uma situao de perigo de onde resultou o afogamento de uma criana, risco inerente a qualquer actividade nutica, os meios de salvamento no estavam garantidos. Efectivamente, no se diga que inexistia a obrigao legal de comunicar Capitania do Porto de Lisboa, e de garantir a presena de uma embarcao de apoio. De facto, o DL 329/95 de 9 de Dezembro, no seu art. 3, n. 3, al. b) exclui do seu mbito de aplicao, as canoas. Contudo, a inexistncia de uma obrigao legal, no permite concluir que tenham sido observados os deveres objectivos de cuidado que se impunham, os quais resultam da comparao do comportamento adoptado com o que um homem com as caractersticas dos arguidos, inteligente e prudente adoptaria. Ora, no caso dos autos, os dois arguidos que asseguravam (ou pelo menos tentavam) a efectiva vigilncia das 50 crianas que se encontravam no local, no teriam conhecimentos tcnicos suficientes quanto prtica de canoagem, no podendo desconhecer que a corrente, quando mais forte, pode arrastar uma embarcao. Por outro lado, estava atracada no local uma embarcao de grande porte, desconhecendo os arguidos se da mesma adviria algum perigo para as crianas, como sucedeu.