Da aplicabilidade da Smula 81 do STJ, face Lei n 12.

403/2011
Da aplicabilidade da Smula 81 do STJ, face Lei n 12.403/2011

Aps a edio e vigncia da Lei Federal n 12.403, de 4 de maio de 2011, restouse modificada a aplicabilidade do instituto da Fiana. Com efeito da lei supracitada, para concesso da fiana passou-se a levar em considerao o mximo da pena em abstrato, independentemente da espcie de priso prevista para o delito como exigia o diploma anterior. Outrossim, mudou-se o parmetro do quantum de pena em abstrato, deixando de se basear pela pena mnima, passando a se basear pela pena mxima, ambas em abstrato. Assim sendo, para crimes cuja pena em abstrato no exceda o limite de 4 (quatro) anos, caber Autoridade Policial leia-se Delegado de Polcia o arbtrio do valor da fiana. Nos demais caos, o requerimento dever ser endereado ao Juiz, conforme se depreende na nova redao do art. 322, do Cdigo de Processo Penal[1].
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas. (NR)

Antes da vigncia da Lei Federal n 12.403/2011, a respeito do tema fiana, o Superior Tribunal de Justia STJ editou a Smula 81[2], cujo enunciado segue:
81 - No se concede fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso.

Em razo da mudana da base de clculo para aplicao do instituto da fiana, alguns doutrinadores consideram a aludida smula como tacitamente revogada. Embora a questo ainda no tenha sido abordada com a devida importncia pela doutrina, que em parte silencia a respeito, possvel encontrar alguns doutrinadores renomados que j discordavam da aludida smula, at mesmo antes da edio da nova lei, como, e.g., Tourinho Filho[3] e Grecco Filho[4]: Todavia, h que se questionar a atual aplicabilidade da Smula n 81, com base em sua finalidade. Desta forma, por meio do processo de interpretao teleolgica, possvel efetuar a subsuno do objetivo da Smula 81 do STJ, com as alteraes trazidas pela Lei Federal n 12.403/2011. Entendeu a jurisprudncia que no seria correto tratar os autores de uma pluralidade de delitos da mesma forma que se tratavam os autores de delitos singulares.

Um dos precedentes apontados para a edio da Smula 81 do STJ o Recurso em Habeas Corpus n 2448/RN, julgado pela Sexta Turma. No teor de seu voto, podese extrair a inteno do julgador em algumas jurisprudncias apontadas a seguir:
RHC n 82/RJ, DJU de 06.08.1982 No autoriza a prestao da fiana a pena isoladamente cominada a crimes de concurso material e sim a soma delas. RHC n 62941/RJ, DJU de 27.09.1985 Dispondo o art. 323 do cdigo de Processo Penal que a fiana no ser concedida se a pena privativa foi ficada em mais de dois anos, no h de ser a fiana admitida se houve concurso material. E a soma das excede de muito aquele tempo. RHC n 273/RJ, DJU de 06.11.1989 Imputada ao ru a prtica de crimes em concurso material, cuja soma das sanes mnimas ultrapassa o limite de dois anos, descabe o benefcio da fiana para a concesso da liberdade provisria.

Fica evidenciado, de acordo com o entendimento jurisprudencial, que na hiptese da pluralidade de delitos, em que a soma das penas ultrapasse o limite legal, fica demonstrada a maior periculosidade do agente, a ser analisada em profundidade no caso em concreto. Com base em todo o exposto, nas hipteses de imputao de condutas em concurso de crimes, cujas penas em abstrato somadas tenham superado o limite de quatro anos, seria prudente a transferncia da responsabilidade do arbitramento da fiana ao Juiz, e no ao Delegado de Polcia. Tal medida seria salutar, medida que sua aplicao protegeria o status de confiabilidade que a populao deposita no sistema de represso criminal, impedindo a rpida soltura de autores de diversos crimes, com o pagamento de fiana, cujo valor pode no atingir sua objetividade frente ao caso em concreto.

[1] Brasil. Cdigo de Processo Penal. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm > Acesso em: 6 de outubro de 2011, s 10:00. [2] Brasil. Smula
81. Superior Tribunal de Justia STJ.

<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=391> Acesso em: 6 de outubro de 2011, s 10:00.

[3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 688. [4] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 273.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: MUNARI, Marco Antonio Virginio. Da aplicabilidade da Smula 81 do STJ, face Lei n 12.403/2011. Clubjus, Braslia-DF: 10 out. 2011. Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?content=2.35770>. Acesso em: 04 jun. 2012.