VISITA A KELSEN1

H. L. A. HART
Em novembro de 1961, tive a instrutiva e agradvel experincia de encontrar Hans Kelsen e debater com ele na Faculdade de Direito da Universidade da Califrnia, em Berkeley, alguns tpicos de sua Teoria Geral do Direito e do Estado2 que selecionei previamente para discusso. O encontro foi organizado pelo professor Albert Ehrenzweig que nos apresentou. Advertimos nosso grande pblico de que eles poderiam ficar desapontados ou enfadados ou ainda, ao mesmo tempo, desapontados e enfadados, porque as questes que nos propusemos a discutir poderiam parecer a eles ridas e tcnicas e nossas diferenas como sendo disputas sobre detalhes dentro do campo positivista da teoria geral do direito, sem grande interesse para aqueles que estivessem fora dele. Expliquei que minha viso era de que o excelente trabalho de Kelsen merecia um exame minucioso e que ele foi muito freqentemente usado como uma desculpa para o debate de questes vastas e vagamente definidas, tais como a eterna e venervel questo conhecida como Direito Natural contra Positivismo Jurdico. Creio que, apesar da natureza tcnica de nossa discusso, nosso auditrio que incluiu, alm de juristas, uma quantidade pequena de filsofos, cientistas polticos e estudantes de outras disciplinas a apreciou. Certamente, ela mostrou-se extremamente instrutiva para mim: me fez entender melhor a finalidade de determinadas doutrinas kelsenianas que me

1 Kelsen Visited, publicado originalmente na UCLALaw Review, vol.10, pp.709-728, 1963, e republicado em H. L. A. Hart, Essays on Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 1983). Agradecemos a traduo de Leonel Cesarino Pessa, generosamente cedida a Lua Nova. O tradutor doutor em Direito pela USP. 2 Kelsen, H. General Theory of Law and State (1949). Este trabalho referido neste ensaio como a Teoria Geral.

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deixaram perplexo por muito tempo, apesar de no ter dissolvido totalmente minhas perplexidades. Sou relutante em acreditar que sou o nico a encontrar essas dificuldades no trabalho de Kelsen; desse modo, uma exposio de nossa discusso pode ter utilidade para outras pessoas. No que segue, pretendo explicar tanto porque os pontos que levantei parecemme importantes, como tambm delinear nossas respectivas posies. Os pontos que escolhi para discusso foram estes: I. A expresso de Kelsen: Regras de Direito num sentido descritivo.3 II. A definio de delito. 4 III. A relao entre Direito Positivo e Moral.5 Alm destas trs questes, havia outras que concordamos em discutir, se houvesse tempo. No entanto, no houve tempo para quaisquer outras questes em nossa discusso pblica. Antes de concluir esta breve introduo, gostaria de recordar o fato de que nossa discusso teve seus momentos divertidos. O primeiro foi quando Kelsen observou que a discusso entre ns era de um tipo totalmente novo, porque apesar de ele concordar comigo eu no concordava com ele. O segundo foi no momento em que caminhvamos para o final de nosso debate quando, ao ouvir Kelsen enfatizar em tom estentreo to notvel em um octogenrio (ou em qualquer um) que Norma era Norma e nada alm disso, fiquei to surpreso que (literalmente) ca para trs com a minha cadeira.

REGRAS DE DIREITO NUM SENTIDO DESCRITIVO Nas passagens seguintes, extradas da Teoria Geral, destaquei as expresses particulares que considerei difceis de entender. A tarefa da cincia do Direito a de representar o Direito de uma comunidade, isto , o material produzido pela autoridade jurdica no processo legislativo na forma de proposies que estabeleam que, se tais e

3 Ibid. em 45-6, 50, 163-4. 4 Ibid. em 54-6. 5 Ibid. em 373-6, 407-10.

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tais condies so preenchidas, ento tais e tais sanes devem seguir-se. Estas proposies, por meio das quais a cincia do Direito representa o direito, no devem ser confundidos com as normas elaboradas pelas autoridades legislativas. prefervel no chamar essas proposies de normas, mas regras jurdicas. As normas jurdicas promulgadas pelas autoridades legislativas so prescritivas; as regras do direito formuladas pela cincia do direito so descritivas. importante que o termo regra legal ou regra de direitoseja aqui empregado em um sentido descritivo.6 A regra de direito o termo usado num sentido descritivo um julgamento hipottico vinculando certas conseqncias a certas condies... A regra de direito diz: Se A , B deve ser. A regra de Direito uma norma ( no sentido descritivo deste termo) [...]7 As proposies acerca do que deve ser por meio das quais o terico do direito representa as normas tm um alcance meramente des critivo; elas, por assim dizer, reproduzem descritivamente o dever ser das normas [...]8 O sentido geral destas passagens bastante ntido. Kelsen nos disse em sua introduo Teoria Geral e em outros lugares que a orientao geral da sua Teoria Pura do Direito e da Teoria Analtica do Direito so as mesmas. Nenhuma destas disciplinas ocupa-se da apreciao poltica ou moral do Direito, nem da descrio ou explicao sociolgica do Direito ou do fenmeno legal. Em vez disso, ambas ocupam-se da anlise ou elucidao do significado do Direito positivo. Elas diferenciam-se, de acordo com Kelsen, porque a Teoria Pura mais consistente e, desse modo, evita certos erros cometidos, por exemplo, por Austin na anlise dos direitos e deveres e da relao entre Direito e Estado. Esta caracterizao da Teoria Pura do Direito como uma verso mais rigorosa, consistente e sistemtica da Teoria Analtica do Direito, ao lado das referncias freqentes de Kelsen tarefa da teoria jurdica como sendo aquela de captar o significado especfico das regras jurdicas,9 nos conduz naturalmente a esperar que o produto principal dessa forma de teoria do Direito sejam proposies dando ou explicando o significado de expresses tais como direito, sistema legal, regra legal, direito, dever, propriedade e posse. Austin certamente ocupou-se muito mais

6 7 8 9

Ibid. em 45. (nfase adicionada) Ibid. em 45-6. (nfase adicionada) Ibid. em 163. (nfase adicionada) Ibid. 164. (nfase adicionada)

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destas anlises e, sem dvida, concebeu a tarefa especfica da cincia analtica que ele denominou Teoria Geral do Direito10 como sendo a elucidao das noes fundamentais do direito.11 claro que as idias de anlise, elucidao e mesmo definio so vagas e podem assumir muitas formas. No se deve esperar que o jurista analtico deva sempre, ou mesmo normalmente, fornecer definies per genus et differentiam de palavras particulares nas quais a definio fornecida seja um sinnimo para a palavra a ser definida. Se o trao distintivo da teoria analtica do direito sua preocupao, nas palavras de Kelsen, em captar o significado especfico das regras jurdicas, existem muitas maneiras diferentes pelas quais isto pode ser feito. O jurista analtico pode fornecer no definies de palavras particulares, mas sinnimos ou tradues de sentenas inteiras (definies em uso); ou pode mesmo abster-se completamente de prover sinnimos e, em vez disso, comear a descrever o uso padro de certas expresses. Indubitavelmente, na Teoria Geral de Kelsen existem algumas proposies que parecem ser definies ou anlises. Elas so proposies que explicam direta ou indiretamente o significado de certas expresses caractersticas do Direito em termos de outras expresses mais familiares ou melhor compreendidas. Um desses exemplos (sobre o qual discorrerei mais frente) o que o prprio Kelsen denomina a definio jurdicado delito como um comportamento do indivduo contra quem a sano dirigida, como conseqncia do seu comportamento.12 Um outro exemplo correlato a proposio de Kelsen de que estar legalmente obrigado a um determinado comportamento significa que o comportamento contrrio um delito e, enquanto tal, a condio de uma sano estipulada por uma norma legal.13 Mas, apesar deste e outros numerosos exemplos daquilo que poderia ser interpretado como definies ou anlises de expresses poderem ser encontrados no livro de Kelsen, evidente que a principal preocupao da Teoria Pura do Direito no fornec-los, mas fazer algo um pouco diferente. Mais freqentemente, Kelsen est preocupado em introduzir novas expresses e com elas novas idias, em vez de definir as antigas. Tais definies de expresses jurdicas correntes, como as que se

No original ingls, General Jurisprudence. Austin, The Uses of the Study of Jurisprudence, in The Province of Jurisprudence Determined 367 (1954). 12 Kelsen, Teoria Geral, 55. 13 Ibid. em 59.

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encontram em sua obra, so incidentais com relao tarefa que Kelsen diz, no incio, ser a principal tarefa da Teoria Pura do Direito: capacitar o jurista envolvido com um sistema jurdico especfico a entender e descrever aquele sistema de Direito Positivo da maneira mais exata possvel. Para este propsito, a Teoria Pura fornece os conceitos fundamentais por meio dos quais o Direito Positivo de uma comunidade jurdica definida pode ser descrito. 14 importante observar que tal descrio de um sistema particular de direito no tarefa da Teoria Pura do Direito; a tarefa da cincia normativa do direito ou teoria geral do direito normativa. muito fcil especialmente para um homem ingls treinado na teoria geral do direito de Austin pensar que todas essas trs expresses mencionadas significam a mesma coisa e podem ser simplesmente identificadas com a Teoria Analtica do Direito. , sem dvida, verdadeiro que todas essas formas de teoria do Direito tm alguns traos importantes em comum; todas so cincias cuja matria tem por objeto o Direito Positivo; no esto preocupadas em avaliar ou criticar a matria que tem uma perspectiva moral, ideolgica ou quaisquer outras; no esto preocupadas em fornecer descries fatuais ou explicaes das operaes atuais do direito. Elas so, por conseginte, todas puras ou livres de ideologia e sociologia. Mas, apesar dessas similaridades, vital distinguir a Teoria Pura do Direito da cincia normativa do Direito ou Teoria Geral do Direito Normativa, medida que as duas ltimas so, para Kelsen, eu creio, sinnimos. ATeoria Pura uma teoria geral que, com efeito, informa ao jurista preocupado com algum sistema jurdico particular, como representar ou descrever aquele sistema; os tipos de conceito que ele deveria ou no deveria usar; e, genericamente, que forma sua descrio ou representao do sistema legal deve tomar, se ela pretende ocupar o lugar de cincia normativa daquele sistema. Ento, neste ponto que Kelsen introduz as noes que eu e outros achamos to confusas. Falando do carter distintivo do terico puro, Kelsen diz, ao jurista ocupado com a cincia normativa de um sistema jurdico particular, que sua descrio ou representao dele deve tomar a forma de regras ou proposies de dever ser, mas em um sentido descritivo. Isto uma tal surpresa por que o que poderamos naturalmente esperar de um jurista que nos diz estar ocupado com a descrio ou uma representao do Direito da Inglaterra ou da Califrnia

14 Kelsen,

Teoria Geral, 55

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no seria uma srie de regras ou proposies de dever ser, mas uma srie de proposies explicando o que as regras do direito da Inglaterra ou da Califrnia como as encontradas, por exemplo, nas leis, significam. Desse modo, ns esperaramos que a forma geral das proposies da Cincia Normativa do Direito da Inglaterra ou Califrnia, se sua tarefa simplesmente aquela de descrever ou representar o Direito daqueles sistemas, fosse do tipo indicado pelos seguintes esquemas incompletos: A Seo 2 da Lei do Homicdio15 de 1957 que estabelece... significa que ... A Seo 18, subseo 2, do Cdigo Penal da Califrnia, significa o mesmo que... Proposies na forma destes dois esquemas so, claro, sobre as regras do direito ingls ou da Califrnia, no sentido de que elas nos dizem o que essas regras significam, mas elas mesmas no podem ser identificadas com as regras cujo significado elas explicam. Elas so uma proposio do jurista sobre o Direito, no pronunciamentos legislativos do Direito. Para aumentar o embarao, o prprio Kelsen, como pode ser visto nas citaes expostas acima, adverte contra a identificao dessas duas coisas diversas. Ele ainda insiste em chamar as proposies da cincia normativa do direito de regras de direitoou proposies de dever ser em um sentido descritivo. Por qu? Dois autores admirveis de teoria do Direito ocuparam-se desta questo antes de mim e divertido, mesmo que, em algum sentido, desencorajador, que enquanto um deles condena a preleo de Kelsen sobre regras em um sentido descritivo como, ao mesmo tempo, confusa e geradora de confuso, o outro no v muita dificuldade nela. Assim, o professor Alf Ross acha que Kelsen, ao usar essa terminologia, est perpetuando uma tradio continental muito m, segundo a qual possvel conduzir uma cincia do Direito ou cincia de normas em normas. 16 Isto seria usar a expresso cincia normativa no no sentido incuo de uma cincia que tem normas ou regras legais como a matria que tem por objeto, mas num sentido, carregado da teoria do Direito Natural, de uma cincia cujas concluses so direitos. Por outro lado, o professor Martin

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No original ingls, Homicide Act. Ross, On Law and Justice 9-10 n. 4 (1959).

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Golding em seu importante artigo Kelsen e o Conceito de Sistema Legal,17 simplesmente acha que um tal nus no se justifica. Ele admite que a expresso Teoria Normativa do Direito um nome infeliz para a tarefa do jurista de representar ou descrever o Direito de um determinado sistema nas formas prescritas pela Teoria Pura; e nota que algumas passagens no trabalho de Kelsen podem sugerir que, para por em prtica sua tarefa, o jurista deve exercitar uma misteriosa faculdade de conhecimento da norma, em vez de uma habilidade ordinria de dizer o que as leis de algum sistema jurdico so e o que elas significam. Mas, manifestamente, a viso do professor Golding de que tudo que preciso para dissipar a confuso e fazer justia com respeito ao que Kelsen quis dizer tomar, nesse ponto, uma distino familiar aos lgicos modernos entre o uso e a meno de palavras. A fora desta distino pode ser suficientemente transmitida (para os no iniciados e para o meu propsito presente) por meio de um simples exemplo. Considere-se a proposio: A palavra cachorrinho significa em ingls o mesmo que a expresso cachorro jovem. Nesta proposio, certas palavras so mencionadas ou referidas como palavras e nos dito que estas palavras so equivalentes em significado. Desse modo, num sentido muito bvio, a proposio sobre o significado das palavras que aparecem entre aspas internos. Contraste-se com a proposio Fido um cachorrinho e Fido um cachorro jovem. Estas duas ltimas proposies no so sobre palavras, mas sobre o animal Fido e nelas as palavras Fidoe cachorro jovem so usadas, no mencionadas e nem aparecem entre aspas. Nestas ltimas proposies, o significado das palavras no discutido, mas dado como conhecido. Se aplicarmos esta distino ao Direito, podemos dizer que o poder legislativo, ao promulgar uma lei, usa certas palavras e o jurista que se encarrega de dizer-nos o que o Direito significa menciona tanto as palavras do Direito como as palavras que ele enuncia como parfrase ou explicao do significado. Desse modo, os esquemas estabelecidos acima sero preenchidos com palavras que so mencionadas, no usadas. A partir dessa base, poderamos dizer que tudo que Kelsen quis dizer com a afirmao geradora de confuso de que as proposies da Cincia Normativa

17 Golding. Kelsen and the Concept of Legal System, 47 Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie 355, 364 (Alemanha, 1961).

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do Direito so elas mesmas regrase proposies de dever ser, ainda que em um sentido descritivo que suas proposies explicando o significado de um ato legislativo mencionaro certas proposies de dever ou regras como o equivalente em significado ao ato. Elas tero a forma seguinte: A Seo 2 da Lei de Homicdio de 1957 significa o mesmo que a regra Se B... ento A... deve ser. Deste ponto de vista, portanto, ns poderamos considerar Kelsen como tendo antecipado, de modo perspicaz, a distino entre o uso e a meno de palavras, mas tendo expressado esta distino, de forma infeliz, como uma distino entre um sentido prescritivo e um sentido descritivo de palavras como dever. Desse modo, em nosso debate, insisti nessa interpretao com Kelsen apesar de, naquele momento, como no tinha lido o artigo do professor Golding, no ter, sem dvida, apresentado o assunto com sua clareza. Pensei que esse fosse o modo pelo qual Kelsen poderia replicar aos escritos do professor Alf Ross, que tambm mencionei. Para minha surpresa, Kelsen no teria feito nada disso Ele insistiu em que as proposies da Cincia Normativa do Direito representando o direito de um determinado sistema no eram, de forma alguma, parfrases: disse que elas no eram proposies de segunda ordem sobre o Direito, nas quais palavras seriam mencionadas, no usadas. Ele sustentou sua terminologia de regras e proposies de dever ser num sentido descritivo e sugeriu que eu lesse os trabalhos do lgico do sculo XIX Sigwart, que tambm falou de um sentido descritivo do dever ser. Brinquei um pouco com Kelsen com a sugesto de que talvez, desde Sigwart (que eu no lera nem li) a lgica tivesse feito algum progresso. Vixere fortes post Agamemnona. Mas nossa discusso interrompeu-se neste ponto. Naquele tempo, pensei que Kelsen estava errado em no aceitar a soluo em termos da distino entre o uso e a meno de palavras. Desse nosso debate, contudo, passei a pensar que talvez ele estivesse certo e que essa distino talvez fosse grosseira para caracterizar, de maneira precisa, a relao entre as proposies da Cincia Normativa do Direito, tal como concebidas por Kelsen, e o direito do sistema que elas representam. Para entender essa relao, deveramos considerar a relao entre algum que fala numa lngua estrangeira e seu intrprete ingls. Suponha-se que um comandante alemo, em um campo de prisioneiros de guerra, vocifere para seus prisioneiros ingleses ou estadunidenses a ordem: Stehen Sie auf! O intrprete, fazendo seu dever, berra Fiquem em p!. Sem dvida, sem

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imitar conscientemente o tom, a fisionomia ou gesto do comandante, o intrprete far o suficiente para tornar claro aos homens que a mensagem original foi uma ordem e no, por exemplo, uma implorao ou um pedido. Como devemos classificar o ato de fala do intrprete que pronuncia a sentena em ingls Fiquem em p, em relao ao original alemo? Ser que devemos dizer que foi a emisso de uma ordem? Mas, claramente, o intrprete no tinha autoridade para dar ordens: ele tinha um dever de interpretar as ordens do comandante e se os homens as obedeceram ou as desobedeceram no foi ele, mas o comandante, que foi obedecido ou desobedecido. A distino entre uso e meno ajustase situao? O intrprete formula uma proposio de segunda ordem ao mencionar as palavras alems e dizer que elas significam o mesmo que as palavras inglesas Fiquem em p? Isto parece estar muito longe de uma descrio literal da situao. Seria como dizer que, quando um homem imita as palavras, gestos, ou conversas de outro, est falando sobre elas. claro que existe uma relao importante entre as palavras do intrprete na situao que imaginei e a proposio explcita de segunda ordem de que as palavras alems do comandante significaram o mesmo que as palavras inglesas do intrprete. Se perguntado sobre porque ele disse Fiquem em p quando disse, ele teria que incluir em qualquer explicao completa sua crena de que a proposio de segunda ordem era verdadeira; assim como o imitador de gestos dos outros teria que incluir em qualquer explicao completa de suas atividades sua crena de que seus prprios gestos assemelham-se aos de suas vtimas. Mas (para usar a linguagem de Kelsen) o intrprete e o imitador conseguiram representar seus originais sem mencion-los, apesar, claro, de no fazer ou ser exatamente o mesmo tipo de coisa que as originais. Eles fazem um uso especial da linguagem, no uma meno dela. A partir disto, deveramos ir alm, com Kelsen, e dizer do intrprete que ele representou a ordem original por uma ordem num sentido descritivo e que seu uso do modo gramatical imperativo foi descritivo, no prescritivo. Ao menos, podemos ver as razes para inventar tais termos, mesmo se tambm podemos ver o perigo de us-los. Tudo isso pode ser transportado de volta ao Direito para justificar a terminologia de Kelsen, na sua caracterizao das proposies da cincia normativa que o representam. Alm do mais, acho que o quadro completo da atividade do jurista para Kelsen pode ser mal compreendido se no salientarmos os pontos desenvolvidos no ltimo pargrafo. Pois,

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como chama a ateno o professor Golding, 18 Kelsen no concebe as proposies do jurista como mantendo uma correspondncia simples com o Direito do Sistema em questo, de forma que cada elemento do primeiro conjunto tivesse seu correlato no segundo. Sua representao final do sistema ter uma clareza, consistncia e uma ordem que no existe no original: sem dvida, ela incluir, por exemplo, uma norma fundamental postulada pelo jurista que pode jamais ter sido explicitamente formulada dentro do sistema, mas explicar a validade e a inter-relao sistemtica das normas subordinadas. Ns poderamos reproduzir esse aspecto da representaodo sistema pelo jurista e, deste modo, vir a entender um pouco melhor, num uso posterior de um anlogo do intrprete. Suponha-se que o comandante seja um homem estpido e com muito medo de fogo. Sempre que ele v alguma coisa inflamvel estendida ao redor, ordena aos prisioneiros que peguem-na. Dia aps dia, pisa forte ao redor do campo gritando em alemo Apanhe aquela caixa, Apanhe aquele papel, Apanhe aquele feixe de palha. O intrprete zelosamente adverte com os equivalentes em ingls e ento um dia, sendo um homem de inteligncia superior, acrescenta por conta prpria e pegue todo material inflamvel. Quando contaram ao comandante o que o intrprete havia dito, ele disse Bom: isso exatamente o que eu teria dito: apenas no consegui encontrar as palavras corretas. Que bom intrprete voc! De fato, voc faz mais que interpretar minhas ordens: faz aquilo que o professor Golding diz que a Cincia Normativa do Direito faz para o direito de um sistema jurdico especfico: voc reconstri racionalmente 19 minhas ordens. Agora parece-me que este trao da atividade do jurista tambm explique por que Kelsen estaria relutante em identificar sua representao do Direito com meras proposies sobre o significado do direito ou parfrases nas quais regras e deveres so mencionadas, mas no usadas. No acho sua terminologia de regra e dever ser em um sentido descritivo feliz, mas acho que ele foi sbio ao rejeitar a alternativa que apresentei; pois, outra vez, as proposies do jurista representado o Direito so, assim como as palavras do intrprete, um tipo especfico de uso da linguagem e no uma meno dela.

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Ibid. em 365. Ibid. em 357-9.

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A DEFINIO DE DELITO Kelsen prope em seu livro aquilo que denomina uma definio jurdicade delito ou, como diriam os juristas ingleses e estadunidenses, de ilcitos20 civis e criminais. Em nosso debate, discuti esta definio somente at onde ela relacionou-se ao crime e estava especialmente interessado nas passagens que seguem da Teoria Geral. Elas parecem-me importantes, porque mostram que a Teoria Pura de Kelsen diferencia-se da concepo usual de Teoria Analtica do Direito em certos outros aspectos, alm daqueles j discutidos acima. Elas tambm parecem-me sugerir certas limitaes na capacidade da Teoria Pura de promover o objetivo que Kelsen lhe atribui, de organizar a compreenso de um sistema de direito positivo. De um ponto de vista puramente jurdico, o delito caracteriza-se como uma condio da sano. Mas o delito no a condio nica... Qual ento a caracterstica distintiva desta condio chamada delito? Se no fosse possvel encontrar outro critrio alm do fato suposto de que o legislador deseja condutas contrrias quilo que caracterizado como delito, ento seria impossvel uma definio jurdica do conceito de delito. O conceito de delito definido simplesmente como comportamento socialmente indesejvel um conceito moral ou poltico, em sntese, metajurdico, mas no jurdico... 21 Uma definio jurdica de delito deve basear-se inteiramente na norma jurdica. E tal definio pode, de fato, ser dada. Normalmente, o delito o comportamento de um indivduo contra quem dirigida a sano, como conseqncia de seu comportamento ... O critrio do conceito de delito um elemento que constitui o contedo da norma jurdica ... Tratase de um elemento da norma pelo qual o legislador expressa sua inteno de uma maneira objetivamente perceptvel; trata-se de um elemento que pode ser encontrado por meio de uma anlise da norma jurdica ... A definio de delito como o comportamento do indivduo contra quem dirigida a sano, como uma conseqncia de seu comportamento, pressupe ainda que no faa referncia ao fato que a sano dirigida contra o indivduo cujo comportamento o legislador considera nocivo sociedade ...22

20 21 22

No original ingls, wrong. Ibid. em 357-9. Ibid em 54.

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... O conceito jurdico de delito pressupe, em princpio, que o indivduo cujo comportamento tem, de um ponto de vista poltico, um carter socialmente nocivo e o indivduo contra quem a sano direta ou indiretamente executada coincidam. Somente se satisfeita essa condio, correta a definio jurdica de delito, como comportamento do indivduo contra quem dirigida a sano, como conseqncia de seu comportamento.23 O esquema geral desta definio de delito claro: um delito, por exemplo, um crime, simplesmente o comportamento ao qual, de acordo com o Direito, uma sano faz-se aplicvel pessoa de quem o comportamento. O que no est claro o que Kelsen quer dizer ao insistir, por um lado, que isso tudo que a definio jurdica de um delito pode e deveria dizer e, por outro lado, reconhecer que essa definio pressupe o carter socialmente nocivo do delito ainda que ela no se reporte a ele e somente correta, se a condio assim pressuposta for satisfeita. ntido, a partir de muitas passagens do livro de Kelsen (e este um fato importante), que a Teoria Pura impe certas condies restritivas muito rigorosas com relao s formas de definio admissveis. Tambm parece claro que uma Cincia do Direito Positivo que as desconsiderasse no seria, para Kelsen, uma cincia normativa. Estas restries, sem dvida, constituem uma razo pela qual no se pode fazer uma identificao simples entre a Teoria Analtica do Direito e a Teoria Pura ou uma cincia normativado Direito, a despeito de suas similaridades em esprito e orientao geral. Pois apesar de Austin e seus seguidores distinguirem to nitidamente quanto Kelsen, entre a anlise do Direito e avaliaes morais, polticas ou ideolgicas dele, no existe contrapartida em seus trabalhos para a insistncia caracterstica de Kelsen de que, para definir ou analisar, somente certos elementos restritos podem ser usados. Em geral, a Teoria Pura insiste em que a tarefa classificatria de uma Cincia Normativa do Direito seja realizada com elementos extrados do prprio Direito e em que se deve tomar cuidado ao se definir ou analisar conceitos jurdicos, para evitar o uso de elementos morais, polticos ou ideolgicos que no so, nas palavras de Kelsen, parte do material jurdico. No muito fcil decifrar precisamente que elementos essas restries admitem, mas existem exemplos claros no livro de Kelsen do

23

Ibid. em 56.

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que elas excluem. Assim, ao criticar a anlise ou definio de Austin de obrigao jurdica, Kelsen considera a definio segundo a qual estar obrigado significa temer a sano, mas no a trata simplesmente como faria um jurista analtico moderno como um exemplo de uma definio equivocada. Deste modo, ele no a critica, por exemplo, com base no fato de que uma pessoa pode muito bem estar obrigada juridicamente e, apesar disto, no temer uma sano. O que ele efetivamente diz que tal definio incompatvel com os princpios da teoria analtica do direito,24 porque nenhuma anlise dos contedos de comandos pode estabelecer o fato psicolgico do medo.25 Seu ponto que est errado por princpio, trazer para a definio jurdica de um conceito, elementos psicolgicos tais como o medo ou outros elementos que no sejam parte do contedo do Direito. A prpria definio jurdica de obrigao, proposta por Kelsen, determina que dever jurdico o comportamento cuja observncia faz com que o delito seja evitado, portanto, o oposto do comportamento que forma a condio da sano. Sem dvida, Kelsen acha que sua definio correta, estando em conformidade com a condio restritiva de que uma definio jurdica pode usar apenas elementos que formam parte do contedo do Direito. Vale a pena notar, contudo, de modo a evitar um mal-entendido comum que, apesar de Kelsen rejeitar a concepo psicolgicade Austin de dever ou obrigao, ele no quer dizer que uma definio jurdica no possa nunca usar qualquer elemento psicolgico. Pois Kelsen diz expressamente que, em um caso em que o prprio Direito torne tais elementos relevantes, por exemplo, onde mens rea uma condio da responsabilidade criminal, ento a sano dirigida a um delito qualificado psicologicamente. A idia de responsabilidade baseada em culpa definida por Kelsen desta maneira e, sem dvida, ele sustentaria que uma definio jurdica verdadeira, porque, apesar de ela usar termos psicolgicos, esses elementos so encontrados no direito relevante.26 Apesar de esses exemplos lanarem alguma luz sobre a forma restrita de definio jurdica proposta por Kelsen, no fcil entender porque dados os propsitos da Teoria Pura deveriam ser observadas as restries que ela impe; nem como precisamente podemos determinar que

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Ibid. em 72 Ibid. em 72-3. Ibid. em 55, 56.

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elementos devem contar como encontrados por uma anlise do contedo da norma jurdica27 ou esto expressos no contedo da norma28 ou esto expressos no material produzido no processo criador do direito29 ou so manifestados nos contedos da ordem jurdica.30 Kelsen certamente insiste em que devemos trazer para a definio de delito elementos tais como a suposta vontade do legislador ou o fato de que a conduta delituosa seja socialmente nociva ou contrria ao propsito do Direito: a definio jurdica de delito deve estar totalmente baseada na norma jurdica31 e ele considera sua prpria definio de delito como cumprindo esta exigncia. Mas isto deixa muita coisa por explicar. Suponha-se que, de fato, o direito de um dado sistema sempre conteve (como Bentham desejou) uma proposio explicativa segundo a qual as aes para as quais o Direito imps sanes criminais fossem consideradas como mal social e esta a razo pela qual foram punidas. A definio jurdica do delito teria ento includo corretamente uma referncia a tais fatos sociais? Estou razoavelmente seguro de que a resposta de Kelsen teria sido No, apesar de eu lamentar no ter levantado este ponto no meu debate com ele. Creio que ele por consistncia com sua doutrina geral teria que dizer que as leis de um sistema atual, antes que tenham passado pelo filtro da Cincia Normativa do Direito, contm muito que irrelevante para aquela cincia. Pois a representao ou descrio do Direito, que o propsito daquela cincia, est ocupada apenas com seus elementos estritamente normativos; esta sem dvida a razo pela qual ela , a despeito dos protestos do professor Alf Ross, propriamente chamada de uma cincia normativa e no meramente de uma cincia de normas. Acho que isto significa que os elementos permitidos, que podem ser usados na definio jurdica, so aqueles contidos na forma cannica para a representao do Direito formulada por Kelsen: proposies segundo as quais, se tais e tais condies forem preenchidas, ento tais e tais sanes devem seguir-se. Estas so as proposies por meio das quais Kelsen diz que a Cincia Normativa do Direito descreve ou representa o direito. Elas so julgamentos hipotticos

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Ibid. em 54. Ibid. Ibid em 51. Ibid. Ibid. em 54.

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ligando certas conseqncias a certas condies:32 se A , B deve ser. Ento a proposio explicativa do propsito do Direito que teria agradado Bentham seria, mesmo que estivesse contida no texto de uma lei, totalmente irrelevante para uma cincia normativa. Neste ponto, a concepo restritiva de Kelsen de definio jurdica pode ser vista como tendo pontos de contato com alguns temas do Realismo Jurdico estadunidense. Ns podemos comparar as restries nas quais Kelsen insistiu com a teoria do homem mau de Holmes 33 de que devemos incluir em nossa definio, por exemplo, de dever, apenas aqueles elementos que o homem mau gostaria de conhecer. claro que os elementos permitidos so totalmente diferentes, em conformidade com as duas teorias. O realista permite somente elementos relevantes para o pro gnstico da sano; Kelsen, por sua vez, permite somente elementos que, de acordo com a regra jurdica, so condies sob as quais as sanes devemser aplicadas. Mas, apesar dessas diferenas, a comparao sugere uma crtica da definio de delito de Kelsen e, sem dvida, de todo o programa de sua definio jurdica rigorosamente restrita. Suscintamente, a crtica de que tais definies no serviro a qualquer propsito proveitoso, teortico ou prtico e podem introduzir confuses em alguns pontos. Que tipo de confuso possa ser gerado talvez evidente a partir do seguinte caso simples. Sanes podem tomar a forma de pagamento compulsrio em dinheiro, por exemplo, multas; mas impostos tambm assumem essa forma. Em ambos os casos, para usar a terminologia de Kelsen, determinado comportamento do sujeito uma condio sob a qual um agente oficial ou rgo do sistema deveria requerer um pagamento em dinheiro desse sujeito. Deste modo, se restringirmos nossa ateno aos contedos do Direito, tais como representados na forma cannica Se A, ento B deve ser impossvel distinguir uma lei criminal punindo comportamento com uma multa de uma lei tributria taxando certas atividades. Tanto no caso em que o indivduo taxado quanto no caso em que ele multado, as condies jurdicas, quando transpostas para a forma cannica de Kelsen, so idnticas. Ambos so casos de delito, a menos que distingamos entre eles fazendo referncia a alguma coisa que

32 33

Ibid em 45. Holmes, The Path of Law, em Collected Legal Papers 171 (1920).

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escape rede da forma cannica, isto , que a multa uma punio para uma atividade condenada oficialmente e o imposto no . Talvez possa ser objetado que o imposto, apesar de consistir num pagamento compulsrio de dinheiro, assim como algumas sanes tambm consistem, no uma sano e que a definio jurdica de delito de Kelsen refere-se a uma sano. Mas isto realmente no evita a dificuldade. Apenas adia. Por que teremos que pisar fora da definio jurdica de delito, de modo a determinar quando um pagamento compulsrio em dinheiro e quando no uma sano. Presumivelmente, uma sano quando ele compreendido ou assumido como sendo uma punio para desencorajar comportamento socialmente indesejvel34 ao qual ela est ligada; mas esse precisamente o elemento que Kelsen considera excludo da definio jurdica de delito. evidente que o prprio Kelsen tem conscincia dessas dificuldades, porque ele admite que a definio jurdica apenas permanece boa na pressuposio de que o comportamento, que a condio da sano, seja considerado nocivo sociedade. Mas esta concesso no mostra que a definio jurdica de delito rigorosamente restrita to intil quanto confusa? Neste ponto, importante salientar que muitas das definies esclarecedoras da Teoria Pura no so e no poderiam ser definies jurdicas no sentido severamente restrito proposto por Kelsen. Claramente, pelas razes apresentadas acima, a definio de uma sano no .35 possvel inclusive duvidar do fato da definio de uma norma jurdica (totalmente parte de sua dependncia da definio de uma sano) conformar-se s exigncias estritas da definio jurdica. Pois Kelsen nos diz que a norma a expresso da idia de que alguma coisa deve ocorrer, especialmente de que um indivduo deve se comportar de uma determinada maneira.36 Mas, apesar da norma poder ser a expresso de uma idia, no est claro se uma expresso ou uma idia ou uma expresso de uma idiaso contedos ou elementos da norma ou ajustam-se a qualquer outra das descries, apresentadas por Kelsen, daquilo que pode ser usado numa definio estritamente jurdica. Deste modo, deveramos talvez distinguir

34 Kelsen, Teoria Geral, 53. A dificuldade de distinguir uma penalidade de um imposto para o propsito do artigo i, 8, da Constituio dos Estados Unidos bem conhecida. Ver, e.g., Steward Mach. Co. v. Davis, 301 U.S. 548 (1937). 35 Ver a discusso da coero e a distino entre sanes civis e criminais em Kelsen, Teoria Geral, 18-19, 50-1. 36 Kelsen, Teoria Geral, 36.

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as definies mais fundamentais da Teoria Pura s quais o jurista conduzindo a Cincia Normativa do Direito ir conformar-se na representao do direito de um sistema especfico como definies metajurdicas, para marcar a distino entre elas e as definies jurdicas que o jurista ir realmente usar na representao do direito de algum sistema particular. Ele no usar na sua representao do sistema, mas tomar como certas, definies de sano ou de regra jurdica, mas ele usar definies de delito. Talvez, alguma distino semelhante entre definies que so metajurdicas e aquelas que so jurdicas, seja necessria para qualquer explicao analtica do direito. Eu pressionei Kelsen com esse pontos em nosso debate, mas no posso dizer que ele tenha recuado ou sido movido por minha pretenso de que ele, de fato, abandonasse sua posio dizendo que sua definio de delito permaneceria boa dada a pressuposio de princpio de que o comportamento contra o qual a sano dirigida tem, ou considera-se que tenha, um carter socialmente nocivo. Aprendi, contudo, de nossa discusso duas coisas importantes. A primeira de que Kelsen tinha uma razo interessante e possivelmente boa para falar no meramente de uma cincia de normas, mas de uma Cincia Normativa do Direito e ela no suscetvel s crticas do professor Ross, ainda que possa ser suscetvel s crticas de outros. A segunda que qualquer um que, como eu mesmo, desejasse introduzir na definio de crime ou delito a idia de que o comportamento para o qual sanes so impostas diverso do comportamento que simplesmente taxado e diferencia-se dele porque , de alguma maneira, condenado deve ser cuidadoso ao estabelecer como, no caso de qualquer lei dada, a presena desse fator de condenao verificada.

A RELAO ENTRE DIREITO E MORAL 37 Consideremos o caso de um conflito entre uma norma de Direito Positivo e uma norma moral. O Direito Positivo pode, por exemplo, estipular a obrigao de prestar servio militar, que implica o dever de matar na guerra, enquanto a moral, ou uma certa ordem moral,

37 No original ingls, Morality. Seguindo o tradutor para o portugus de O Conceito de Direito, de Hart, traduzimos o vocbulo da lngua inglesa por Moral. (N. T.)

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probe que se mate de maneira incondicional. Sob tais circunstncias, o jurista diria que do ponto de vista moral pode ser proibido matar, mas isto irrelevante do ponto de vista jurdico. Do ponto de vista do Direito positivo como um sistema de normas vlidas, a moral no existe enquanto tal; em outras palavras, a moral no , em absoluto, levada em conta como um sistema de normas vlidas, se o Direito Positivo for considerado como sendo tal sistema. A partir desse ponto de vista, existe um dever de prestar servio militar e nenhum dever contrrio. Do mesmo modo, o moralista diria que do ponto de vista jurdico, algum pode estar sob a obrigao de prestar servio militar e matar na guerra, mas isso moralmente irrelevante. Isto quer dizer que o Direito no aparece, de modo algum, como um sistema de normas vlidas se basearmos nossas consideraes normativas na moral. Deste ponto de vista, existe um dever de recusar a prestao de servio militar e nenhum dever contrrio. Nem o jurista, nem o moralista afirmam que ambos os sistemas normativos so vlidos. O jurista ignora a moral como um sistema de normas vlidas, assim como o moralista ignora o Direito Positivo como sendo tal sistema. Nem a partir de um nem a partir de outro ponto de vista, existem ao mesmo tempo dois deveres que se contradizem simultaneamente. E no existe nenhum terceiro ponto de vista.38 Contra nossa tese de que duas normas contraditrias no podem ser ambas vlidas, algum poderia argumentar que, afinal, existem coisas tais como colises de deveres. Nossa resposta que termos como norma e deverso equvocos. Por um lado, eles tm uma significao que pode ser expressa somente por meio de uma proposio de dever ser (o sentido primrio). Por outro lado, eles tambm so usados para designar um fato que tambm pode ser descrito por uma proposio de ser (o sentido secundrio), o fato psicolgico que um indivduo tem a idia de uma norma, de que ele prprio acredita estar obrigado por um dever (no sentido primrio) e de que esta idia ou esta crena (norma ou dever no sentido secundrio) o predispe a seguir determinada linha de conduta. possvel que o mesmo indivduo tenha, ao mesmo tempo, a idia de duas normas, que ele acredite estar obrigado por dois deveres que se contradizem e consequentemente excluem-se logicamente; por exemplo, a idia de uma norma de Direito Positivo que o obriga a prestar servio

38

Ibid. em 374.

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militar e a idia de uma norma de moral que o obriga a recusar o servio militar. A proposio que descreve este fato psicolgico, contudo, no mais contraditria que, por exemplo, a proposio de que duas foras opostas atuam no mesmo ponto. Uma contradio lgica sempre uma relao entre o significado de julgamentos ou proposies, nunca uma relao entre fatos. O conceito de um assim chamado conflito de normas ou deveres significa o fato psicolgico de um indivduo estar sob a influncia de duas idias que o impelem em direes opostas; isto no significa a validade simultnea de duas normas que se contradizem m u t u a m e n t e . 39 Estas passagens da Teoria Geral que dizem respeito relao entre Direito e Moral esto para mim entre as mais difceis desse difcil livro. So tambm, para vrias pessoas, muito alarmantes, porque proposies como o jurista ignora a Moral como um sistema de normas vlidas, assim como o moralista ignora o Direito Positivo como um tal sistema parecem excluir a possibilidade de uma crtica moral ao Direito e este sempre esteve entre os erros ou mesmo os pecados imputados, um tanto indiscriminadamente, ao positivismojurdico por seus oponentes. Implicadas nessas passagens esto algumas questes complexas que derivam de aspectos altamente idiossincrticos de Kelsen com respeito a possveis relaes entre conjuntos de normas vlidas e com respeito noo mesma de validade. No posso discutir todos estes aspectos neste artigo e, em nosso debate, fiz pouco mais que arranhar a superfcie das investidas de Kelsen nesses problemas, que considero instrutivas, mas equivocadas. Procederei no artigo da mesma maneira que procedi no debate, observando que temos nessas passagens duas teses principais. Existe, em primeiro lugar, uma doutrina destrutiva, a saber, que, ao contrrio da crena comum, no pode existir uma relao entre Direito e Moral, tal que uma regra vlida de direito esteja em conflito com ela ou, como diz Kelsen, seja contraditada por uma regra moral vlida; em segundo lugar, existe uma explicao construtiva da idia de coliso de deveres destinada a reconcili-la com essa doutrina destrutiva. Para facilitar a exposio, tratarei da explicao construtiva em primeiro lugar.

39

Ibid. em 375.

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Kelsen observa como uma possvel objeo a sua teoria, segundo a qual duas normas contraditrias no podem ser vlidas, que existem coisas tais como colises de deveres. As pessoas, sem dvida, pensam e falam sobre elas (normalmente chamando-as de conflito de deveres), como uma caracterstica importante da vida. Mas ele no menciona um outro caso, igualmente importante, onde Direito e Moral so pensados como estando em conflito: a saber, o caso da crtica moral ao Direito. Este, tanto quanto o conflito de deveres, requer explicao de qualquer um que afirma, como faz Kelsen, que duas normas contraditrias no podem ser ambas vlidas.40 A diferena entre estes dois casos apresenta-se da seguinte forma: falamos de uma coliso ou mais usualmente de um conflito de deveres quando uma pessoa reconhece que se exige dela, por meio de uma regra vlida do direito de seu pas, que faa alguma coisa, por exemplo, matar outro ser humano e tambm reconhece que se exige dela que no faa isto por uma regra ou princpio moral que aceita. Mas, no caso da crtica moral ao Direito, o conflito entre Direito e Moral no precisa referir-se a uma pessoa ou suas aes. Assim, um ingls (a quem chamaremos o crtico) que no est, ele mesmo, sujeito ao servio militar pode condenar moralmente, com o fundamento de que ningum deveria matar, no apenas a lei da Inglaterra a respeito do servio militar, mas tambm o direito contemporneo dos Estados Unidos e o direito da Roma antiga. Em cada caso, ele considera o Direito em questo vlido, mas estando em conflito com a Moral.41 No existe, contudo, neste caso, qualquer conflito de deveres para o prprio crtico ou para qualquer ingls, estadunidense, ou cidado da Roma antiga, exceto para aqueles que estavam tanto sujeitos ao servio militar quanto tinham objees morais contra ele. Claramente, os dois casos so to diferentes que consideraes distintas so necessrias do ponto de vista da doutrina destrutiva de Kelsen sobre eles. A explicao de Kelsen do conflito de deveres de que, apesar de podermos ingenuamente pensar que, em tais casos, uma norma jurdica vlida est em conflito com uma norma moral vlida, as coisas no se passam desta forma e nem poderiam ser assim. Algumas vezes, essas palavras representam o que pode ser expresso por uma proposio de dever, tal

40 41

Ibid. No original ingls, morality.

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como Eu devo fazer o servio militar. Este seu sentido normativo primrio; mas existe um sentido secundrio no qual elas referem-se aos fatos psicolgicos, tais como o de que uma pessoa acredita, ela mesma, estar obrigada a fazer alguma coisa e est, por este motivo, disposta a fazla. Podemos, portanto (e, de acordo com Kelsen, ns devemos) interpretar a proposio de que uma determinada pessoa tem um conflito de deveres, simplesmente como uma referncia ao fato psicolgico de que ela est sob a influncia de duas idias que a impelem em direes opostas.42 Isto no significa, de acordo com Kelsen, que duas normas vlidas sejam simultaneamente vlidas; 43 isto, em conformidade com sua doutrina destrutiva, logicamente impossvel. Interpretada maneira de Kelsen, a proposio de que uma pessoa tem um conflito de deveres uma mera proposio de fato, assim como a proposio de que duas foras opostas trabalham no mesmo ponto e no estabelece uma relao entre o significado de normas ou proposies de dever. Interpretada desta maneira, ela , portanto, admissvel e , sem dvida, o tipo de proposio que faz um psiclogo ou um socilogo. Mas eles no esto preocupados com o aspecto normativo do direito. De acordo com Kelsen, no concebem o Direito ou a Moral como normas vlidas. Seu ponto de vista aquele da fatualidade, no o da normatividade. 44 Esta explicao parece-me errada pelas seguintes razes entre outras. Se um homem diz que tem um conflito de direitos e deveres morais e lhe pedimos para dizer porque ou como ele se d, no seria francamente uma resposta adequada se ele replicasse que sentiu-se propenso a fazer e tambm a no fazer alguma coisa; ou, para usar a frase de Kelsen, que sentiu-se impelido em direes opostas. Deve exigir-se mais se vamos consider-lo como tendo um conflito de deveres jurdicos e morais. Deve ser o caso de uma regra vlida de direito, realmente, exigir dele que faa alguma coisa e de algum princpio ou regra moral exigir dele que se abstenha de faz-lo; tambm pode ser o caso de ele acreditar que tudo isso seja o caso e que impossvel, para ele, preencher as exigncias das regras tanto jurdicas quanto morais. muito importante notar que, configurandose que ele estava errado em acreditar que uma regra de Direito vlida

42 43 44

Ibid. Ibid. em 376. Ibid. em 374.

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exigia dele fazer aquilo que a regra moral probe (como poderia ser se ele no soubesse que o direito em questo fora revogado), ento ele no teria, de fato, um conflito de deveres. Ns diramos a ele que, apesar de ele acreditar que seus deveres estivessem em conflito, de fato, eles no estariam, por que ele estava errado quanto ao direito. Est claro, espero, a partir das consideraes precedentes, que um elemento essencial no que ns chamamos de um conflito de deveres, que as exigncias de um direito vlido deveriam estar em conflito com aquelas de uma regra ou princpio moral. Para descobrir, portanto, se existe ou no um tal conflito num determinado caso, ns devemos considerar o significado da regra jurdica e da regra moral, tratando-as, para este propsito (para usar a terminologia de Kelsen), como proposies de dever. Somente se elas so inconsistentes no sentido de que no podem ser preenchidas simultaneamente, podemos verdadeiramente dizer que existe um conflito de deveres. Uma assero segundo a qual uma pessoa tem um conflito de deveres , ao contrrio do ponto de vista de Kelsen, feita a partir de um ponto de vista da normatividade. No uma mera proposio de fato psicolgico, como Ele sente-se disposto a agir de modos contrrios ou Ele imagina que tem um conflito de deveres. A anlise psicolgica de Kelsen do conflito de Direito e Moral deve tambm, e talvez mais obviamente, falhar como uma explicao do caso da crtica moral ao direito. Isso porque um crtico moral que condena o direito do seu prprio ou de algum outro sistema, porque requer comportamento contrrio quele exigido por algum princpio moral, no est envolvido com qualquer proposio de fato psicolgico sobre indivduos estando sob a influncia de idias que (os) compelem em direes opostas. O crtico considera claramente o significado do que Kelsen chama proposies de dever, vendo-as como normas, e nota que elas esto em conflito. Considere-se agora a doutrina destrutiva de Kelsen. Por que ele insiste que normas vlidas no podem existir uma ao lado da outra e estar em conflito? Ele tem, eu acho, duas razes principais. A primeira pode ser resumida por suas prprias palavras: O jurista ignora a Moral como um sistema de normas vlidas, assim como o moralista ignora o Direito Positivo como um tal sistema. Nem de um nem do outro ponto de vista existem dois deveres que se contradigam simultaneamente um ao outro.45

45

Ibid.

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Agora, em um sentido, essas palavras parecem-me realmente verdadeiras, mas irrelevantes para nossa questo de se normas vlidas podem estar em conflito. Pois se, por um jurista Kelsen quer dizer, como faz freqentemente, um estudante de direito comeando a descrever ou representar um sistema de direito particular, realmente verdadeiro que ele desconsideraria normas no-jurdicas, se elas estivessem ou no em conflito com o Direito; porque elas simplesmente estariam fora do alvo de sua tarefa. O mesmo verdade mutatis mutandis do moralista, se for uma pessoa comprometida exclusivamente em descrever um cdigo moral. , portanto, verdade que nem moralista nem jurista fariam proposies sobre conflito entre Direito e Moral. Mas isto no mostra que tais proposies no possam tanto ter sentido, nem que no possam ser verdadeiras. Kelsen nega isso quando acrescenta: E no existe terceiro ponto de vista46 Mas esta parece uma assero em branco, que no vejo razo para aceitar. Nenhum ser humano somente um jurista ou somente um moralista. Ao menos algum pensa sobre normas tanto jurdicas como morais e considera seus significados como normas e chega concluso de que elas esto em conflito. No h dvida que Kelsen diria que isto possvel, somente se ele abandona o ponto de vista da normatividade pelo da fatualidade e considera o Direito no como normas vlidas, mas como fatos, como um psiclogo ou um socilogo faria. Mas isto parece falso pela razo j apresentada. O segundo argumento destrutivo de Kelsen o de que uma proposio segundo a qual uma regra legal vlida e um princpio moral esto em conflito , por si mesma, uma impossibilidade lgica. Para ele, isto equivalente a afirmar tanto Adeve ser como Ano deve ser (onde A alguma ao humana); e isto, ele diz, como afirmar tanto Acomo A no , uma contradio em termos e, conseqentemente, logicamente impossvel.47 Existem muitas objees a este argumento e eu concluirei delineando, brevemente, as principais. Em primeiro lugar, o argumento assume que a proposio segundo a qual uma regra jurdica vlida simplesmente quer dizer que as aes s quais ela se refere devem ser feitas (A deve ser). Mas isto, parece-me, confundir uma proposio sobre o direito ou com o pronunciamento do Direito pelo legislador ou com a

46 47

Ibid. Ibid.

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proposio de um jurista sobre seu significado ou, como Kelsen diria, com sua representao do Direito. Pois uma teoria tolervel (apesar de eu achar no totalmente aceitvel) que o Direito tal como enunciado pelo legislador ou representadopelo jurista seja uma proposio de dever ser. Mas a proposio segundo a qual o Direito vlido certamente no repete meramente o direito: ela refere-se ao lugar do direito dentro do sistema jurdico. No vou desenvolver este ponto aqui, em parte por que discuti o significado da validade detalhadamente em outro lugar,48 mas tambm porque mesmo se renuncissemos a esta objeo, as concluses de Kelsen, ainda assim, no se seguiriam. Pois mesmo na interpretao de Kelsen da validade, a proposio segundo a qual uma regra jurdica vlida entrou em conflito com uma regra moral vlida no seria equivalente afirmao incoerente de que A deve ser e A no deve ser, que ele considera uma contradio; seria equivalente proposio sobre A deve ser e A no deve ser para o efeito de que estejam em conflito. Isto certamente no uma contradio ou algo logicamente impossvel, apesar de que Kelsen teria o direito de argumentar que ela seria falsa. Vamos renunciar contudo, em benefcio da argumentao, a ambos estes pontos e conceder que a proposio de que uma regra de Direito vlida est em conflito com uma regra de Moral vlida no quer dizer o mesmo que A deve ser e A no deve ser. Isto uma contradio? Tecnicamente, a proposio que contradiz (1) A deve ser no (2) A deve no ser, mas (3) No o caso que A seja; e claramente a afirmao incoerente de (1) e (3) soa realmente como no tendo sentido. Mas se o que foi posto em dvida quaisquer dos termos lgicos usuais for aplicvel a proposies de dever ser, A deve ser e A no deve ser so contrrios, no contraditrios. Esta contudo no uma objeo sria, porque Kelsen poderia bem dizer que a afirmao incoerente de contrrios uma impossibilidade lgica. O que srio o ponto de que existem muitas interpretaes que poderamos razoavelmente dar s proposies de dever ser, que explicariam tanto por que Adeve ser feito como A no deve ser feitoexpressam um conflito entre Direito e Moral e apesar disso no importam numa tentativa de estabelecer uma impossibilidade lgica. Aqui sugerirei somente uma interpretao

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The Concept of Law 100-7, 245-7 (1961).

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possvel. Um significado aceitvel intuitivamente para A deve ser feito que existem boas razes para fazer A. Se dermos ao dever ser este significado ento A deve juridicamente ser feito e A no deve moralmente ser feito equivalente a Existem boas razes jurdicas para fazer A e boas razes morais para no fazer. Isso expressa um conflito, porque logicamente impossvel para uma pessoa fazer tanto A como no A ao mesmo tempo. Mas, at onde posso ver, no afirma qualquer coisa contraditria ou logicamente impossvel. Finalmente, diria que em nosso debate no nos aprofundamos nessas questes bastante complexas envolvendo as relaes lgicas entre Direito e Moral. Kelsen disse, contudo, que estava considerando novamente a questo das possveis relaes lgicas entre normas e, particularmente, a possibilidade de que uma norma possa logicamente entrar em conflito com uma outra. No registro isto para mostrar que Kelsen estava impressionado com meus argumentos, pois penso que ele tenha em mente consideraes um tanto diferentes. Mas devemos esperar muito que sobre esse tema que considero o mais difcil, poderemos ouvir mais do mais estimulante autor de Teoria Analtica do Direito de nossos dias.
H. L. A. HART (1907-1992) foi professor de Jurisprudncia na Universidade de Oxford (Inglaterra).

RESUMOS/ABSTRACTS

VISITAA KELSEN H. L. A. HART Um dos mais eminentes filsofos do direito do sculo XX relata seu encontro com outro expoente da rea, e tece notas crticas sobre a obra do colega. As notas abrangem trs problemas: as regras de direito em sentido descritivo, a definio de delito e a relao entre moral e direito positivo. Palavras-chave: Cincia do Direito; Delito; Moral e Direito. KELSEN VISITED One of the most important legal philosophers of the twentieth century reports a meeting with another great name of the field, and makes some critical observations on his coleagues work. The observations cover three questions: the legal rules in a descriptive sense, the definition of criminal offense, and the relation between morality and positive law. Keywords: The Science of Law; Criminal Offense; Morality and Law.