UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA KETTY DOS SANTOS

EXECUO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO E SUA (IN)EFICCIA NA RESSOCIALIZAO DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

Tubaro 2008

KETTY DOS SANTOS

EXECUO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO E SUA (IN)EFICCIA NA RESSOCIALIZAO DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Lauro Jos Ballock, Msc.

Tubaro 2008

KETTY DOS SANTOS

EXECUO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO E SUA (IN)EFICCIA NA RESSOCIALIZAO DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

Esta Monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubaro, 27 de novembro de 2008.

______________________________________________________ Prof. e Orientador Lauro Jos Ballock, Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________ Prof. Jos Paulo Bittencourt, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________ Prof. Gislaine Schlickmann, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

Dedico esta monografia aos meus pais, Antnio e Zo, a quem devo tudo que sou, que sempre acreditaram no meu potencial e nas minhas virtudes e no mediram esforos para que eu chegasse at aqui. Aos meus irmos, Kelvin e Kiany, dos quais limitei nosso convvio e reiterei pedidos de compreenso. Ao meu namorado Giovanio, pela fora e simplicidade do amor incondicional.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, por ter-me proporcionado foras para atingir mais um dos meus objetivos com dedicao e pelas coisas boas que tem me oportunizado na vida. Aos meus pais, Antnio e Zo, exemplo de honestidade e determinao, por todo o amor e incentivo aos estudos, na busca de uma vida melhor atravs da educao. A vocs a consagrao desta etapa to importante em minha vida. Aos meus irmos, Kiany e Kelvin, pela fora e por terem substitudo minha ausncia nas obrigaes para com a famlia. Ao companheiro desta caminhada e namorado, Giovanio, minha eterna gratido pela presena constante, por ter me ajudado a cumprir meu ideal, incentivando-me com palavras positivas e pelo imenso amor dedicado. minha madrinha Patrcia, a quem tenho muito apego, pelo carinho, preocupao e por ter sempre acreditado no meu ideal, a minha enorme gratido. minha amiga desde a infncia Mnica, pelos desabafos, por me compreender nas horas dificieis e pelo incentivo imprescindvel para continuar a caminhada. Aos meus amigos, pela compreenso nos momentos em que a dedicao aos estudos foi exclusiva. Dr. Llian Telles de S Vieira (Juza de Direito) e a Dr. Cristina Elaine Thom (Promotora de Justia) que cultivo grande admirao e imensa gratido, por terem me acolhido junto aos seus gabinetes, oportunizando a conciliao da teoria com a prtica jurdica, e pelas lies de vida e experincia que incentivam o estudo do direito. s assessoras, Dr. Carine e Dr. Adriana, por contriburem na minha aprendizagem e por firmarem laos eternos de amizade, meus sinceros agradecimentos. Dr. Brigitte Remor de Souza May (Juza de Direito), que mesmo de longe, me disponibilizou amplo material e no mediu esforos para auxiliar-me nesta pesquisa. Agradecimentos especiais ao meu Orientador Prof. Lauro Jos Ballock, a quem estimo, que deu vida ao tema e que, com dedicao e sabedoria, conduziu-me neste estudo. A todos meus amigos do curso, por todos os momentos que passamos juntos, pelas dificuldades e alegrias que compartilhamos, momentos esses que ficaro eternizados em cada um de ns, pois com certeza deixaro muitas saudades. Por fim, gostaria de agradecer a todos aqueles que participaram dessa trajetria, que foram e so especiais pelo simples fato de existirem na minha vida.

Num dia qualquer, em quaisquer circunstncias, voc sabe que tem um limite. Voc chega a esse limite, voc toca esse limite e diz: certo, este o limite!. Quando voc chega a esse ponto algo acontece: voc descobre que pode ir um pouco mais alm.(Ayrton Senna).

RESUMO

O presente trabalho monogrfico prope uma reflexo sobre o ECA, destacando a medida scio-educativa de internao como tema central, tendo como objetivo analisar a execuo desta medida pelo adolescente que descumpriu a lei e encontra-se privado de sua liberdade, bem como sua natureza sancionatria com finalidade pedaggica; alm disso, sero observados os direitos e garantias fundamentais da criana e do adolescente previstos na Lei n 8.069/90. Assim, para a realizao deste trabalho utilizou-se a pesquisa essencialmente bibliogrfica, com base nas doutrinas e legislaes, a fim de fundamentar e justificar a idia proposta. As medidas socioeducativas, principalmente em relao medida de internao, o ECA silencia quanto aos critrios para sua execuo, bem como inexiste uma lei para garantir a efetividade das sentenas, o que tem ensejado interpretao extensiva, equiparando-a, assim, s penas privativas de liberdade impostas no direito penal. Assim, foram abordadas as medidas socioeducativas, fazendo sua comparao com as penas no direito penal para, ento, verificar que a medida de internao, ao no ser devidamente executada, coincidir com os marcos punitivos do direito penal, com seu carter retributivo, sendo ineficaz por no lograr xito em finalidade essencialmente pedaggica como meio de ressocializao.

Palavras-chave: ECA. Internao. Direitos do adolescente. Direito penal.

ABSTRACT

The present monographic work considers a reflection on ECA, setting the social educative measure of internment as the main issue, pursuing to analyze the mentioned measure

execution by the adolescent who broke the law and is currently deprived from its freedom, as well as its sanctionary nature with pedagogical purpose; besides observing the rights and basic guarantees of the child and the adolescent found in the Law n 8.069/90. Thus, for the accomplishment of this work it was used an essentially bibliographical research, based on doctrines and legislations, in order to base and justify the proposed idea. However, the social educative measures, mainly the internment measure, found in the ECA, do not mention the criteria for its execution as well as there isnt a law to guarantee the effectiveness of the sentences, and yet, allows an extensive interpretation, being compared to the penalties imposed in the criminal law. Thus, it was discoursed about the social educative measures showing similarities with the penalties in the criminal law and therefore verify that the improper execution of the internment measure will coincide with punitive landmarks in the criminal law through the punishment character, being inefficacious by not obtaining the essentially pedagogical purpose as a meaning of ressocializazation.

Key-words: Statute of the child and the adolescent. Internment. Rights of the adolescent. Criminal law.

LISTA ABREVIATURAS

Art. - Artigo CF - Constituio Federal CP - Cdigo Penal ECA - Estatuto da Criana e do Adolescente LEP - Lei Execuo Penal MP - Ministrio Pblico MSE - Medida scio-educativa PSC - Prestao de Servio Comunidade

SUMRIO

1 INTRODUO ..........................................................................................................11 2 EVOLUO HISTRICA E PRINCPIOS INERENTES AO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE......................................................................13 2.1 O CDIGO DE MENORES E A SITUAO IRREGULAR.................................13 2.2 O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E A PROTEO INTEGRAL ....................................................................................................................17 2.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ...........................................................................................................21 2.4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ...............................................................................24 2.4.1 Princpio da garantia prioritria ........................................................................24 2.4.2 Princpio de atendimento integral.......................................................................25 2.4.3 Princpio de prevalncia dos interesses do menor .............................................26 2.4.4 Princpio da legalidade.........................................................................................26 2.4.5 Princpio da humanidade.....................................................................................28 2.4.6 Princpio da proporcionalidade...........................................................................29 2.4.7 Princpio da individualizao ..............................................................................30 2.4.8 Princpio da eficincia ..........................................................................................31 3 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E O DIREITO PENAL ...33 3.1 A RESPOSTA ESTATAL AOS ATOS INFRACIONAIS E AOS CRIMES ..........33 3.2 AS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS E SUA RELAO COM AS PENAS.....35 3.3 A COMPARAO DAS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS COM AS PENAS .38 3.3.1 Advertncia e a suspenso condicional penal.....................................................38 3.3.2 Reparao do dano e a prestao pecuniria.....................................................39 3.3.3 Prestao de servios comunidade no ECA e no CP ......................................40 3.3.4 Liberdade assistida e a suspenso condicional penal ........................................41 3.3.5 Regime de semi-liberdade e o cumprimento da pena em regime semi-aberto .....................................................................................................................43 3.3.6 Internao .............................................................................................................44 3.3.6.1 Aspectos gerais ....................................................................................................45 3.3.6.2 Princpios que regem a medida de internao....................................................46

3.3.6.3 Espcies de internao ........................................................................................47 3.3.6.4 Reavaliao .........................................................................................................49 3.3.6.5 Direitos dos adolescentes privados de liberdade................................................49 3.3.6.6 Internao e a pena privativa de liberdade ........................................................50 4 EXECUO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO E SUA (IN)EFICCIA NA RESSOCIALIZAO DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI .............................................................................................52 4.1 DAS ENTIDADES RESPONSVEIS PELA EXECUO DAS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS ...............................................................................52 4.2 O PAPEL FISCALIZADOR DO MINISTRIO PBLICO NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.........................................................................54 4.3 NATUREZA JURDICA DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA .............................56 4.3.1 Natureza sancionatria com finalidade pedaggica da medida de internao .......................................................................................................................56 4.4 A (IN)EFICCIA DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO ...............................................................................................................58 4.4.1 A inexistncia de uma lei para garantir a efetividade das sentenas...............60 4.4.2 A falta de critrios para a execuo da medida de internao.........................61 4.4.3 A necessidade de implementao de programas de atendimento ....................63 5 CONCLUSO.............................................................................................................67 REFERNCIAS ............................................................................................................69 APNDICE ....................................................................................................................73 APNDICE A Instrumento de coleta de dados Entrevista despradonizada ......74 APNDICE B Termo de Consentimento ..................................................................75

11 1 INTRODUO

O tema deste trabalho a execuo da MSE de internao e sua (in)eficcia na ressocializao do adolescente em conflito com a lei. A relevncia desse assunto est na evoluo histrica dos direitos das crianas e dos adolescentes, vigorando em nosso ordenamento jurdico, o ECA (Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990), o qual revogou o antigo Cdigo de Menores (Lei n 6.697 de 10 de outubro de 1979), que tratava as crianas e, principalmente, os adolescentes da mesma forma que os adultos. Verifica-se a sua atualidade, visto que ainda hoje representa importante mecanismo de proteo criana e ao adolescente, pois com o advento do Estatuto, baseado na doutrina da proteo integral, passa-se a falar em crianas e adolescentes, como sujeitos de direitos, provenientes de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, com prioridades absolutas e que devem ser assegurados pela famlia, pelo Estado e pela sociedade. Dentre outras disposies, o Estatuto prev dois tipos de medidas: as de proteo e as socioeducativas. Apenas os adolescentes esto sujeitos s MSE, enquanto s crianas apenas possvel a aplicao das medidas de proteo, sem bice da aplicao desta queles. No que se refere s MSE, estas podero ser aplicadas pela autoridade judiciria sempre que verificada a prtica de ato infracional, que a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Seu rol taxativo e contm seis tipos de medidas: advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semi-liberdade e internao em estabelecimento educacional. Analisando a execuo da medida de internao prevista do ECA, este silencia quanto aos critrios para sua execuo, bem como inexiste uma lei para garantir a efetividade das sentenas, o que tem ensejado interpretao extensiva da Lei n 8.069/90, equiparando, assim, a medida de internao s penas privativas de liberdade impostas no direito penal. Ao serem executada as MSE, principalmente a de internao, percebe-se grande dificuldade para atingir sua finalidade, tendo em vista a falta de suporte para acompanhar os adolescentes, buscando-se, muitas vezes, no direito penal sua natureza retributiva, ao invs do fim pedaggico expressamente previsto no ECA. Desta forma, o presente estudo tem como principal objetivo, alm de comparar as MSE com as penas no direito penal, analisar o procedimento e as garantias para a execuo da

12 medida de internao, a fim de verificar a incidncia do carter retributivo ou pedaggico quando da sua execuo, propondo uma reflexo acerca da participao do poder pblico e da sociedade no procedimento, e de que forma se poderia efetivar a ressocializao do adolescente em conflito com a lei. Para a construo deste trabalho foi adotado o procedimento de pesquisa bibliogrfico, por utilizar como base de estudo e produo o conhecimento obtido por meio da leitura e aprendizado em doutrinas e legislao. Assim, como forma de explicitar a pesquisa realizada, se estruturou o trabalho em trs captulos. Inicialmente, ser apresentada a evoluo histrica dos direitos da criana e do adolescente na legislao brasileira, sempre destacando os seus principais aspectos, tais como as mudanas decorrentes do advento do Estatuto e os princpios constitucionais que o norteiam, uma vez que se trata, nesse caso, de compreender o dever-ser da norma jurdica. Posteriormente, ser necessrio relacionar o ECA com o Direito Penal, comparando as MSE aplicadas aos adolescentes em conflito com a lei (advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servio comunidade, liberdade assistida, semi-liberdade e medida de internao), com enfoque especial internao, com as penas privativas de liberdade aplicadas aos adultos. Por fim, o ltimo captulo destina-se problematizao do tema, analisando-se as posies e discusses doutrinrias, qual seja: (in)eficcia da MSE de internao como meio de ressocializao dos adolescentes em conflito com a lei, inclusive a natureza sancionatria com finalidade pedaggica da medida de internao, bem como as peculiaridades, quanto inexistncia de uma lei para garantir a efetividade das sentenas, a falta de critrios para execuo e a necessidade de implementao de programas de atendimento.

13 2 EVOLUO HISTRICA E PRINCPIOS INERENTES AO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

A proteo aos direitos da criana e do adolescente, em nvel normativo, muito recente, razo pela qual necessria se faz uma anlise da sua evoluo para um melhor entendimento do ponto de vista progressivo e para posterior anlise do assunto. A trajetria do tema criana e adolescente, ao longo dos anos, tiveram inmeras variaes e em cada perodo da histria a populao infanto-juvenil foi tratada de uma maneira diferente. Neste captulo far-se- uma abordagem das primeiras iniciativas ao atendimento das crianas e dos adolescentes, com a aprovao do Cdigo de Menores, atravs da situao irregular at a criao do ECA, atravs da proteo integral, bem como alguns princpios constitucionais importantes para o tema.

2.1 O CDIGO DE MENORES E A SITUAO IRREGULAR

Em 1927 foi aprovado o primeiro Cdigo de Menores, cujo autor era Melo Matos, Juiz de Menores, nome pelo qual ficou conhecida a nova lei com ateno a criana e o adolescente, partindo do contexto social marcado pela criminalidade e pelas longas jornadas de trabalho a que os menores eram submetidos.1 Verificam-se a, os contornos delimitadores do termo menores: apenas determinado grupo de crianas e adolescentes do incio do sculo XX seriam considerados menores, representando um setor especfico, identificado com a gerada delinqncia, a marginalidade e o abandono.2 Segundo Liberati, o legislador definiu os destinatrios do Cdigo de Menores, bem como estabeleceu o seu objeto, quais sejam, no qualquer criana entre 0 e 18 anos, mas aquelas denominadas de expostos (as menores de 7 anos), abandonados (as menores de 18 anos), vadios (os atuais meninos de rua), mendigos (os que pedem esmolas ou vendem
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COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2005, p. 55. 2 SEGUNDO, Rinaldo. Notas sobre o direito da criana. Jus Navigandi, Teresina, n. 61, jan. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3626>. Acesso em: 20 ago. 2008.

14 coisas nas ruas) e libertinos (que freqentam prostbulos).3 Foi somente no art. 68 do Cdigo de Menores que teve incio a designao menor delinqente, diferenciando os menores de 14 anos daqueles com idade compreendida entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, sendo submetidos ao regime estabelecido neste Cdigo. Tambm foi estabelecido que os chamados menores delinqentes ficariam obrigatoriamente separados dos adultos condenados.4 Com a promulgao do Cdigo Penal (Decreto-Lei n. 2.848/40), atribuiu-se aos menores de 18 anos a inimputabilidade penal, conforme se pode verificar no art. 27, o qual dispe que os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos as normas estabelecidas na legislao especial.5 A propsito, Trindade afirma que a inimputabilidade no impede a responsabilidade, nem obstculo interveno do Estado, apenas um sinal indicativo de que a interveno que se espera no a penal, mas a educativa.6 A mudana do Cdigo de 1927 para o de 1979 ocorreu efetivamente com a criao da Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor - FUNABEM, em dezembro de 1964, rgo nacional definidor de uma poltica uniforme e centralizada, que modelou a criao das Fundaes Estaduais do Bem-Estar do Menor - FEBENS, ainda hoje existentes em alguns estados brasileiros.7 Neste tempo de vigncia do Cdigo de Menores, Saraiva explica que:
[...] a grande maioria da populao infanto-juvenil recolhidas s entidades de internao do sistema FEBEM no Brasil, na ordem de 80%, era formada por crianas e adolescente, menores, que no eram autores de fatos definidos como crime na legislao penal brasileira.8

Assim, na medida em que aplicavam as sanes de privao de liberdade em situaes no tipificadas como delito, subtraiam-se garantias processuais do adolescente. O Cdigo de Menores manteve a mesma filosofia tutelar do Cdigo Mello Matos, prevalecendo o controle social e no scio-penal, de crianas e adolescentes abandonados ou desviantes, que continuavam a se justificar pela conduta pessoal (caso de infraes por
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LIBERATI, Wilson Donizeti. O estatuto da criana e do adolescente: comentrios. Rio de Janeiro: IBPS, 1991, p. 03. 4 SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 38. 5 JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 111. 6 TRINDADE, Jorge. Delinqncia juvenil: compndio transdisciplinar. 3. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 49. 7 COSTA, 2005, p. 57. 8 SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal e juvenil. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 51.

15 ele praticadas ou de desvio de conduta), como da famlia (maus-tratos) ou da prpria sociedade (abandono). Haveria uma situao irregular, uma molstia social, sem distinguir, com clareza, situaes decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam.9 O Cdigo de Menores era endereado no a todas as crianas, mas apenas quelas consideradas em "situao irregular". O Cdigo definia, no seu art. 1, a quem a lei se aplicava: o menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinqente, que tiver menos de 18 anos de idade, ser submetido pela autoridade competente s medidas de assistncia e proteo contidas neste Cdigo.10 Para Saraiva, paralelamente se veio construindo a Doutrina do Direito do Menor, fundada no binmio carncia/delinqncia. Se no mais se confundiam adultos com criana, desta nova concepo resulta um outro mal: a conseqente criminalizao da pobreza.11 Houve a substituio da Doutrina do Direito do Menor pela Doutrina da Situao Irregular, ao ser aprovado o Cdigo de Menores, estando previsto no art. 2:
Art.2 - Para efeitos deste cdigo, considera-se em situao irregular o menor: I privado de condies essenciais a sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsveis; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las. II vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel; III em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrario aos bons costumes; b) explorao em atividade contrria aos bons costumes. IV privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI autor de infrao penal. Pargrafo nico. Entende-se por responsvel aquele que, no sendo pai ou me, exerce, a qualquer ttulo, vigilncia, direo ou educao de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial.12

De acordo com Saraiva, esta doutrina pode ser sucintamente definida como sendo aquela em que os menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de patologia social.13 Para o referido Cdigo, as crianas e os adolescentes so aqueles que seriam excludos de terem uma vida normal, sendo privados de escolaridade, mal alimentados, com carncia social, psquica e econmica. A falta desses fatores fazia com que estes menores fossem forados a conviver com a criminalidade e, conseqentemente, tornando-se
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SARAIVA, 2005, p. 48. CORRA JUNIOR, Luiz Carlos de Azevedo. Direito do menor: estatuto da criana e do adolescente, ptrio poder, adoo, guarda e tutela, ato infracional, prtica, modelos, jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 1991, p. 17. 11 SARAIVA, op. cit., p. 35. 12 ARAGO, Selma Regina; VARGAS, Angelo Luis de Sousa. O estatuto da criana e do adolescente em face do novo cdigo civil: cenrios da infncia e juventude brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 08. 13 SARAIVA, op. cit., p. 31.
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16 delinqentes. Ainda com relao s crianas e aos adolescentes, o Cdigo de Menores no garantia uma proteo verdadeira, pois se apoiava na falsa idia de que todos teriam as mesmas oportunidades scio-econmicas, como se o caminho do crime fosse uma opo, garantindo proteo apenas nas situaes determinadas, conhecidas como situaes irregulares.14 Conforme aponta Saraiva, a respeito da doutrina da situao irregular,
[...] havia duas infncias no Brasil, uma infncia dividida: aquela das crianas e dos adolescentes, a quem os direitos eram assegurados, tidos em situao regular e em face dos quais a lei lhe era indiferente; e outra, a dos menores, objeto da ao da lei, por estarem em situao irregular.15

Sobre o Juiz de Menores, Saraiva observa que este no est limitado pela lei e tinha faculdades ilimitadas e onipotentes de disposio e interveno sobre a famlia e a criana, com amplo poder discricionrio.16 Ressalta-se que este poder era ainda mais aumentado em razo dos termos utilizados pelo Cdigo, como perigo moral, castigos imoderados, ambiente contrrio aos bons costumes, desvio de conduta, inaptido familiar ou comunitria, que davam margem a arbitrariedades com interpretaes distorcidas, apesar de aparentemente serem consoantes com a lei.17 Sobre o mesmo assunto, Liberati explica que:
O Cdigo revogado no passava de um Cdigo Penal do "Menor", disfarado em sistema tutelar; suas medidas no passavam de verdadeiras sanes, ou seja, penas, disfaradas em medidas de proteo. No relacionava nenhum direito, a no ser aquele sobre a assistncia religiosa; no trazia nenhuma medida de apoio famlia; tratava da situao irregular da criana e do jovem, que, na verdade, eram seres privados de seus direitos.18

Segundo Silva, os cdigos de menores, primeiro o de 1927 e depois o de 1979, estabeleceram as regras do desvio social, a partir das quais se justificava a interveno do Estado na famlia brasileira, especialmente na famlia pobre.19
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COLPANI, Carla Fornari. A responsabilizao penal do adolescente infrator e a iluso de impunidade. Jus Navigandi, Teresina, n. 162, dez. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4600>. Acesso em: 20 ago. 2008. 15 SARAIVA, Joo Batista da Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: 2006, p. 18. 16 SARAIVA, 2005, p. 46. 17 SILVA, Roberto Baptista Dias. A remisso para excluso do processo como direito dos adolescentes: uma interpretao conforme a constituio. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: 2003, p. 97. 18 LIBERATI, 1991, p. 02. 19 SILVA, Roberto da. A construo do direito convivncia familiar e comunitria no brasil. mbito Jurdico. So Paulo, jun. 1998. Disponvel em: http://www.ambitojuridico.com.br/texto/eca0008l>. Acesso em: 20 ago. 2008.

17 O posicionamento da doutrina da situao irregular seria de que a famlia era suficiente para garantir as necessidades bsicas dos seus entes, responsabilizava unicamente a famlia pelo bem-estar do menor, no se preocupando se eram assistidos de forma adequada a proporcionar uma vida digna criana. Essa doutrina prevaleceu por muito tempo, sendo que foi direcionada exclusivamente infncia e juventude, at o momento em que a legislao foi modificada com o advento da CF e, posteriormente, com a elaborao do ECA.

2.2 O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E A PROTEO INTEGRAL

Ao romper definitivamente com a doutrina da situao irregular, at ento admitida pelo Cdigo de Menores (Lei n. 6.697/79), e estabelecer a doutrina da proteo integral, o legislador ptrio agiu de forma coerente com o texto constitucional de 1988 e documentos internacionais aprovados com amplo consenso da comunidade das naes.20 Esta teoria est prevista no art. 227 da CF, que assim dispe:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.21

Pela primeira vez, a CF de 1988 teve um dispositivo que incorporou direitos s crianas e aos adolescentes. O artigo introduzido pela Constituio prev um modelo baseado em direitos, fundamentando-se na doutrina da proteo integral. Esta situao conflitava com o Cdigo de Menores, cuja doutrina era a da situao irregular. Exigia-se a elaborao de um novo diploma legislativo sobre a infncia e a juventude fundado em um novo direito da criana, mais cientfico, mais jurdico e dirigido a todas as crianas, consagrando na ordem jurdica a doutrina da proteo integral.22 Para substituir o Cdigo de Menores foi promulgada, em 13 de julho de 1990, a Lei n. 8.069, denominada ECA, que regulamentou o art. 227 da CF, tendo por base a doutrina

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CURY, Munir. Estatuto da criana e do adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 15. 21 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 05 set. 2008. 22 SEGUNDO, loc. cit.

18 da proteo integral.23 Para a elaborao do ECA, os mais significativos instrumentos jurdicos voltaramse para o mundo da infncia e juventude, como a Conveno sobre os Direitos da Criana e as Regras de Beijing, no dispensando os cinco documentos internacionais tambm fundamentais, quais sejam, Declarao de Genebra (1924), na Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas (1948), na Declarao Universal dos Direitos da Criana (1959) e na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica 1969) e as Diretrizes das Naes Unidas para Preveno da Delinqncia Juvenil (Diretrizes de Riad 1990).24 O legislador, ao adotar esta doutrina, no teve como objetivo manter a impunidade do adolescente, autor de ato infracional, mas que este seja tratado de forma diferenciada dos que j so penalmente responsveis pelos seus atos. Tanto assim, que para os que praticam alguma infrao penal so aplicadas MSE, com a finalidade pedaggica de educar para o exerccio da liberdade na convivncia familiar e social. O referido Estatuto tem por objetivo a proteo integral da criana e do adolescente, de tal forma que cada brasileiro que nasce possa ter assegurado seu pleno desenvolvimento, desde as exigncias fsicas at o aprimoramento moral e religioso. Sua aplicao significa o compromisso de que, quanto antes, no dever haver mais no Brasil vidas afastadas da convivncia familiar, crianas sem afeto, abandonadas, desnutridas, perdidas pelas ruas, gravemente lesadas em sua sade e educao.25 Sobre a doutrina da proteo integral, Liberati esclarece que
[...] as crianas e jovens passam a ser sujeitos de direitos e deixam de ser objetos de medidas judiciais e procedimentos policiais, quando expostos aos efeitos da marginalizao social decorrente da omisso da sociedade e do poder pblico, pela inexistncia ou insuficincia das polticas sociais bsicas.26

A partir da entrada em vigor do ECA, ficou clara a adoo do princpio da Proteo Integral, cujas diretrizes foram estabelecidas para uma poltica pblica que reconhece a condio especial de pessoa em desenvolvimento, das crianas e dos adolescentes, tanto que, em seu art. 1, assim prev: Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.27 Com a nova doutrina, o termo menor, passou a ser tratado como criana ou
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BRASIL, loc. cit. SHECAIRA, 2008, p. 43-44. 25 CURY, 2005, p. 17. 26 LIBERATI, 1991, p. 05. 27 LIBERATI, loc. cit.

19 adolescente, como descreve Liberati:

Na concepo tcnico jurdica, "menor" designa aquela pessoa que no atingiu ainda a maioridade, ou seja, 18 anos. A ele no se atribui a imputabilidade penal, nos termos do art. 104 do ECA c/c art. 27 do CP. Se isso no bastasse, a palavra "menor", com o sentido dado pelo antigo Cdigo de Menores, era sinnimo de carente, abandonado, delinqente, infrator, egresso da FEBEM, trombadinha, pivete. A expresso "menor" reunia todos esses rtulos e os colocava sob o estigma da "situao irregular".28

Assim, crianas e adolescentes ao serem considerados sujeitos de direitos, deixam de ser objetos passveis de tutela da famlia, do Estado e da sociedade, ou seja, passam da condio de objetos de direito, que implica a situao de algum ter o direito sobre alguma coisa ou algum, para passar a ser sujeitos que possuem direitos, implicando possuir direitos e ter proteo da ordem jurdica, caso eles no sejam efetivados.29 Na parte geral do ECA, os arts. 1, 3 e 4 expressam e consagram, respectivamente, a proteo integral criana e ao adolescente, colocando-os na condio de sujeitos de direito.30 O ECA, juntamente com a CF, assegura dignidade s crianas e aos adolescentes brasileiros, possuindo direitos que podem ser exigidos judicialmente, pois deixa de conceblos como objetos de tutela-represso e os define como sujeitos de direito.31 Vistos agora como pessoa humana, o art. 3 do ECA preceitua que:
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurandose-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.32

Dessa forma, o ECA ao tornar crianas e adolescentes sujeitos de direitos se diferenciou fundamentalmente do Cdigo de Menores, criando-se a possibilidade de crianas e adolescentes terem acesso aos meios de defesa dos seus direitos, principalmente da liberdade, do respeito e da dignidade, bem como responsabilizao daqueles que porventura venham a ofend-los. Tornar crianas e adolescentes sujeitos de direitos parece ser a principal caracterstica da doutrina da proteo integral.33
28 29

LIBERATI, loc. cit. SEGUNDO, loc. cit. 30 ARAGO; VARGAS, 2005, p. 18. 31 SARAIVA, 2005, p. 61. 32 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 05 set. 2008. 33 VIANA, Luciana de Oliveira. Crianas e adolescentes em situao de risco no seio familiar luz do ECA. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=230>. Acesso em: 20 ago. 2008.

20 Assim, a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo que so afirmados trs princpios, de acordo com entendimento de Almeida citado por Cury:
[...] a) crianas e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana; b) eles tm direito, alm disso, proteo integral que a eles atribuda por este Estatuto; c) a eles so garantidos tambm todos os instrumentos necessrios para assegurar seu desenvolvimento fsico, mental, moral e espiritual, em condies de liberdade e dignidade.34 (grifo do autor).

Alm dos direitos assegurados somente em relao criana e ao adolescente, o ECA dispe que constitui dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar tais direitos, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Tal princpio est presente no art. 227 da CF e reafirmado no art. 4 do ECA.35 Por absoluta prioridade, Gomes da Costa citado por Liberati entende que
[...] devemos entender que a criana e o adolescente devero estar em primeiro lugar na escala de preocupao dos governantes; devemos entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as necessidades das crianas e adolescentes, pois o maior patrimnio de uma nao o seu povo, e o maior patrimnio de um povo so suas crianas e jovens.36

Assim, simplificando sobre o assunto, Colpani afirma que pela primeira vez na histria da legislao brasileira, a criana e o adolescente so tratados como prioridade absoluta, sendo dever da famlia, da sociedade e do Estado proteg-los.37 A Constituio de 1988, bem como o ECA, aplica, em oposio doutrina da situao irregular, a doutrina da proteo integral, que tem como base a concepo da norma internacional a respeito dos direitos da infncia e juventude.38 O ECA amplia a sua compreenso a todas as crianas e adolescentes, sendo que as medidas previstas exigem uma prestao positiva do Estado, da famlia e da sociedade, independente de qualquer condio; ao contrrio do Cdigo de Menores, que possua abrangncia restrita. De tal modo, sujeitos de direitos so, assim, todas as crianas e adolescentes, independentemente de qualquer condio ou adequao para o Estatuto.39 Assim, a importncia da Lei n. 8.069/90 representa uma verdadeira revoluo, ao
34 35

CURY, 2005, p. 17. SARAIVA, 2005, p.74. 36 LIBERATI, 1991, p. 04. 37 COLPANI, loc. cit. 38 MOREIRA, Elio Raymundo. Proteo jurdico-social: a distncia entre o marco legal e a plena efetivao do direito da criana e do adolescente no brasil. Disponvel em: <http://www.institutorio.org.br/docs/artigo03.doc>. Acesso em: 20 ago. 2008. 39 VIANA, loc. cit.

21 adotar a doutrina da proteo integral. Esta postura tem como alicerce a convico de que a criana e o adolescente so merecedores de direitos prprios e especiais, em face da sua condio especfica de pessoas em desenvolvimento, necessitando de uma proteo especializada, diferenciada, integral.

2.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Os direitos fundamentais da criana e do adolescente so aqueles essenciais existncia do indivduo, que esto ligados pessoa natural. So preceitos fundamentais que, no ECA, esto confirmados em ttulo especfico, so eles: o direito vida e sade, alimentao, educao, profissionalizao e proteo ao trabalho, cultura, ao esporte e ao lazer, liberdade, ao respeito e dignidade, direito convivncia familiar e comunitria, garantidos pela CF e repetidos pelo ECA.40 Com absoluta prioridade, os direitos da criana e do adolescente esto firmados nos arts. 227 e 228 da CF, onde estabelecem que dever do Estado, da sociedade e da famlia, a assistncia a toda e qualquer criana e adolescente em condio peculiar de pessoas em desenvolvimento.41 Os direitos fundamentais da criana e do adolescente esto expressos no art. 227 da CF, com base na Conveno e nas regras de Beijing, assegurando o direito vida a todos sem discriminao ou privilgios, tendo responsabilidade por esta garantia a famlia, a sociedade e o Estado.42 Sobre os tipos de direitos e garantias fundamentais do menor, Albergaria menciona o direito vida como o primeiro dos direitos fundamentais. O direito vida condio bsica para que se realize plenamente a pessoa humana.43 Assim, conforme Siqueira, citado por Liberati, o direito vida reflete hoje a mais importante das reivindicaes do ser humano atravs dos padres de comportamento defensivo, quais sejam: o biolgico, pela sobrevivncia; e o psicossocial, quando busca sua

40

NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da criana e do adolescente comentado: lei n 8.069 de 13 de julho de 1990. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 12. 41 BRASIL, loc. cit. 42 ALBERGARIA, Jason. Direito do menor. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 26. 43 Ibid., p. 29.

22 prpria valorizao.44 No entender de Nogueira, a sade tambm considerada direito fundamental da criana e do adolescente, j que est em fase de desenvolvimento, devendo existir programas assistenciais que permitam o nascimento e o desenvolvimento saudvel e harmonioso, em condies dignas de existncia, assegurando gestante todas as condies necessrias.45 Surge o grande problema consistente no auxlio prpria famlia, a qual o alicerce para a formao humana. Ainda no posicionamento de Nogueira a famlia, quer de direito, quer de fato, no deixa de ser realmente o lugar ideal para criao e educao da criana ou adolescente, pois sero justamente em companhia de seus pais e demais membros que eles tero condies de um melhor desenvolvimento.46 Evidente que a famlia a base para que a criana cresa saudvel, necessitando de compreenso e amor, conforme estabelece o nmero 6 da Carta Internacional da Criana:
A criana, para o harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, tem necessidade de amor e de compreenso. Deve crescer sob a salvaguarda e responsabilidade dos pais, numa atmosfera de afeio e segurana, material e moral; a criana de tenra idade, salvo circunstncia expecional, no deve ser separada da me. A sociedade e o Estado tem o dever de tomar particular cuidado das crianas sem famlia ou das que no tem meios de existncia suficientes. desejvel que sejam concebidas s famlias numerosos subsdios do Estado ou outros para a manuteno das crianas.47

Para Albergaria, a carncia dos cuidados maternos perturba o desenvolvimento fsico e psquico do menor e pode modificar o seu carter, comprometendo-lhe toda a vida futura, no s quanto ao perigo imediato, a mortalidade infantil, como nos casos de patologia social.48 Tambm de destacar, de acordo com Nogueira, que o art. 7 do ECA trata da prioridade do gasto pblico com as crianas e adolescentes, de modo a garantir-lhes condies plenas de vida, mediante a realizao de poltica social.49 Alm disso, outro artigo do Estatuto refere-se ao direito constitucional, onde a criana e adolescente necessitam de cuidados especiais com a sade, garantindo o acesso universal e igualitrio aos servios que o sistema de sade fornece.50 O ECA, bem como a CF, asseguram ainda como direitos fundamentais o direito
44 45

LIBERATI, 1991, p. 07. NOGUEIRA, 1991, p. 21. 46 Ibid., p. 32. 47 ALBERGARIA, Jason. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente: Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 41. 48 ALBERGARIA, loc. cit. 49 NOGUEIRA, op. cit., p. 38. 50 CURY, 2005, p. 66.

23 liberdade, respeito e dignidade, os quais so devidos criana e ao adolescente, uma vez que ostentam a condio de pessoas humanas em desenvolvimento. Tais direitos esto enunciados no art. 15 do ECA, o qual dispe que a criana e o adolescente tm direito a liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.51 O direito liberdade um dos principais valores fundamentais que garantem o crescimento da personalidade da criana e do adolescente fazendo com que estes evoluam como pessoa humana.52 Um dos direitos bsico assegurados tanto pessoa e em especial criana e ao adolescente o direito ao respeito, visando manuteno da integridade fsica, psquica e moral, previsto no art. 17 do ECA. No entender de Trabuccchi, citado por Cury:
[...] so direitos essenciais originrios ou inatos porque se pressupe existam antes do reconhecimento jurdico. O direito objetivo teria como escopo principal garantilos atravs de uma tutela de modo cada vez mais perfeita, sendo certo que a afirmao desses direitos gerou no decorrer dos tempos os grandes movimentos polticos que refletiram, grandemente, nas legislaes.53

No que toca ao reconhecimento do direito dignidade da criana e do adolescente especfico no art. 18 do ECA, repetindo a regra do art. 227 da CF, este veio preencher uma lacuna, os quais descrevem que dever de toda a sociedade, bem como do Estado proteger o menor de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor, sendo por isso um notvel avano.54 fundamental que crianas e adolescentes sejam colocados a salvo de qualquer tratamento que possa lhes causar vergonha ou outro tipo de desonra, como forma de respeito sua dignidade. Assim, referido artigo finaliza o captulo principal dos direitos fundamentais, pois indica um carter primordial da dignidade criana e ao adolescente, tratando de pessoas humanas em toda plenitude e ainda, com a absoluta finalidade prioritria em dever de todos preservar.55

51 52

TRINDADE, 2002, p. 49. SIQUEIRA, Liborni. O estatuto da criana e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 10. 53 CURY, 2005, p. 88. 54 Ibid., p. 95. 55 Ibid, p. 97.

24 2.4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

A estrutura do direito est no conjunto das leis. Todavia, a estrutura destas normas d-se atravs dos princpios, os quais constituem a concepo fundamental de determinado sistema jurdico. Para Mello, principio o mandamento nuclear de um determinado sistema; o alicerce do sistema jurdico; aquela disposio fundamental que influencia e repercute sobre todas as demais normas do sistema.56 Deste modo, o ECA, por estar relacionado a diversos princpios constitucionais, escolheram-se to-somente os primordiais para embasar o escopo da pesquisa, quais sejam: Garantia Prioritria, Atendimento Integral, Prevalncia dos Interesses dos Menores, Legalidade, Humanidade, Proporcionalidade, Individualizao da Pena e Eficincia.

2.4.1 Princpio da garantia prioritria

Este princpio contm elementos indispensveis para que seja dada preferncia criana e ao adolescente. O art. 4, nico estabelece que a criana e o adolescente devam receber prioridade no atendimento dos servios pblicos e na formulao e execuo das polticas sociais, que assim dispe:
Art. 4. [...] Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia publica; preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.57

A enumerao citada acima se refere aos procedimentos indispensveis para a garantia de prioridade exigida pela Constituio, a qual no exaustiva, representa o mnimo exigvel e indicativa de como se dever dar efeito prtico determinao constitucional.58
56

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos do direito administrativo. 2. ed. So Paulo: RT, 1991, p. 299-300. 57 NOGUEIRA, 1991, p. 14. 58 CURY, 2005, p. 42.

25 A esse respeito comenta Liberati que por absoluta prioridade, devemos entender que a criana e o adolescente devero estar em primeiro lugar na escala de preocupao dos governantes.59 No que diz respeito primeira garantia de prioridade, quando a lei fala em primazia, est supondo hipteses em que dever prevalecer a opo de proteger ou socorrer em primeiro lugar as crianas e adolescentes. A segunda situao em que a lei expressamente determina a prioridade em caso de que se algum servio for prestado, simultaneamente e no mesmo local, devem as crianas e adolescentes ser atendidos em primeiro lugar. Por fim, a ltima garantia aplica-se nos casos de destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude, no qual Dallari, citado por Cury, se posiciona que:
Essa exigncia legal bem ampla e se impe a todos os rgos pblicos competentes para legislar sobre a matria, estabelecer regulamentos, exercer controle ou prestar servios de qualquer espcie para promoo dos interesses e direitos de crianas e adolescentes.60

Fica claro que, tanto no ECA quanto na CF, a criana e o adolescente tm prioridade absoluta, tendo em vista que so direitos e garantias fundamentais previstos, devendo ser interpretados de uma forma mais ampla, possibilitando um maior entendimento quando da sua aplicao.

2.4.2 Princpio de atendimento integral

A criana e o adolescente tm direito ao atendimento total e irrestrito necessrio ao seu desenvolvimento, regulado pelos arts. 3 e 4 do ECA, que prevem:
Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.61 Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Publico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes
59 60

LIBERATI, 1991, p. 04. CURY, loc. cit. 61 ALBERGARIA, 1995, p. 26.

26
vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria.62

De acordo com o entendimento de Coelho, citado na obra de Cury, crianas e adolescentes tm direito proteo integral que lhes so atribudas pelo Estatuto, alm disso, gozam de todos os direitos fundamentais assegurados a pessoa humana, sendo garantidos todos os instrumentos necessrios para assegurar seu desenvolvimento fsico, mental, moral e espiritual, em condies de liberdade e dignidade.63 Indiscutvel que o princpio do atendimento integral essencial para dar efetividade aos direitos fundamentais assegurados criana e ao adolescente, os quais so na sua conjuntura necessrios ao pleno desenvolvimento daqueles.

2.4.3 Princpio de prevalncia dos interesses do menor

Princpio com bastante relevncia est disposto no art. 6 do ECA, o qual orienta toda interpretao e assim dispe: Na interpretao desta Lei, levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.64 Destaca-se, no entendimento de Albergaria que
[...] o Estatuto destina-se tanto aos seus aplicadores, como aos seus executores. Os fins sociais da lei, as exigncias do bem comum e, sobretudo, a peculiar condio do menor, como pessoa em desenvolvimento, situa o Estatuto no ponto de convergncia da cincias sociais das disciplinas jurdicas.65

O reconhecimento dessa interpretao vem somar-se condio jurdica de sujeito de direitos e condio poltica de absoluta prioridade, para concepo de criana e adolescente do ECA.

2.4.4 Princpio da legalidade

62 63

ALBERGARIA, 1995, p. 29. CURY, 2005, p. 33. 64 NOGUEIRA, 1991, p. 04. 65 ALBERGARIA, op. cit., p. 31.

27

O princpio da legalidade corresponde ao enunciado do art. 5, II e XXXIX da CF, que assim dispe respectivamente:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; [...] XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; [...].66 (grifo nosso).

Assim, os agentes pblicos no podem acabar com direitos que no tenham sido objeto de restrio imposta por lei ou deciso proferida por juiz competente (deciso esta que tambm deve respeitar as disposies legais). Estando tambm este princpio enunciado no art. 1 do CP67, decorrendo dele que a lei nica fonte do direito de punir, no podendo suas falhas, suas lacunas, ser supridas, contra o ru, por quaisquer outras fontes, como os costumes ou a analogia.68 Este princpio, em virtude de possuir caractersticas peculiares no CP e na CF, atualmente entendido em trs acepes: reserva legal (exigncia de lei para criminalizar); anterioridade da lei (exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prtica da infrao penal) e taxatividade (as normas penais devem ser claras e objetivas).69 O ECA instituiu a obedincia ao princpio da legalidade ao definir em seu art. 103 que, considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal, sendo que, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as MSE quando verificada a prtica do ato infracional, previsto no art. 112 do diploma legal.70 No entendimento de Saraiva:
Para o adolescente sofrer a ao estatal visando a sua socioeducao, haver de esta conduta ser reprovvel, ser passvel desta resposta socioeducativa que o estado sancionador pretende lhe impor, na medida em que o Ministrio Pblico, na Representao que oferece, deduz a pretenso socioeducativa do Estado em face do adolescente ao qual atribui a prtica de ato infracional. Este o pedido contido na

66 67

BRASIL, loc. cit. Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Cf. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2008. 68 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 56. 69 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 35. 70 SHECAIRA, 2008, p. 141.

28
Representao que inaugura o procedimento de apurao de ato infracional.71

Assim, para Shecaira no haver interveno punitiva se no houver a obedincia estrita lei penal72, s haver esta interveno, quando a conduta do adolescente for passvel de MSE. Deste modo, o princpio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem de vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir a determinao que lhe seja imposta por outra via que no seja a da lei.73

2.4.5 Princpio da humanidade

O princpio da humanidade almeja que o direito penal paute-se pela benevolncia, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados, impondo que os acusados no sejam excludos da sociedade somente porque infringiram a norma penal, vedando que sejam tratados como se no fossem seres humanos, mas como animais ou coisas.74 No entendimento de Moura, impe a necessidade de se tratar o acusado como verdadeiro ser humano, ao contrrio do que se dava antigamente, em que o condenado era mero objeto, e no sujeito de direitos.75 Este princpio, na legislao brasileira, exteriorizado pela dignidade da pessoa humana que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito76, previsto no art. 1, III da CF: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] II - a dignidade da pessoa humana [...].77 Logo, o ser humano deve ser a primeira medida para a tutela do Estado, alcanando ainda maior destaque na rea da assistncia criana e ao adolescente em funo

71 72

SARAIVA, 2006, p. 71. SHECAIRA, loc. cit. 73 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 71. 74 NUCCI, 2005, p. 43. 75 MOURA, Grgore Moreira de. Do princpio da co-culpabilidade no direito penal. Niteri, RJ: Impetus, 2006, p. 30. 76 DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 493. 77 BRASIL, loc. cit.

29 da consagrao especfica do princpio da absoluta prioridade.78 Para Shecaira, o princpio da humanidade encontra-se expresso em outros dispositivos constitucionais, mormente entre os incisos do art. 5, os quais estabelecem a vedao da punio capital, dos trabalhos forados, das punies cruis e do banimento.79 Ademais, o art. 4 do ECA, regulamentou detalhadamente a garantia de absoluta prioridade, reafirmando assim, alguns dispositivos constitucionais.80 Portanto, o princpio da dignidade da pessoa humana est referido

especificamente, quer na Constituio, quer no Estatuto, em funo da relevncia atribuda pelo legislador criana e ao adolescente.

2.4.6 Princpio da proporcionalidade

A CF no previu expressamente a idia de proporcionalidade, podendo ser encontrados em muitos dispositivos do texto constitucional para a composio do quadro da proporcionalidade, quais sejam: o art. 1, III; art. 3, I; art. 5, caput, incisos II, V, XXXV e LIV.81 De acordo com Carvalho citado por Buechele, este princpio uma verdadeira garantia constitucional que tem uma dupla funo: proteger os cidados contra os abusos do poder estatal e serve de mtodo interpretativo de apoio para o juiz quando este precisa resolver problemas de compatibilidade.82 A aplicao deste princpio d-se pela presena de trs elementos essenciais, quais sejam: a adequao dos meios utilizados pelo legislador na consecuo dos fins pretendidos; a necessidade da utilizao daqueles meios (e de nenhum outro, menos gravoso, em seu lugar); e a efetiva razoabilidade da medida (proporcionalidade em sentido estrito).83 Ainda, Nucci leciona que as penas devem ser harmnicas com a gravidade da infrao penal cometida, no tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema

78 79

SHECAIRA, 2008, p. 145. Ibid., p. 146. 80 BRASIL, loc. cit. 81 SHECAIRA, op. cit., p. 149. 82 BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da constituio. Rio de Janiero: Renovar, 1999, p. 120. 83 Ibid., p. 125.

30 liberalidade [...].84 Ao aplicar as MSE, o Juiz da Infncia e da Juventude, livre do ponto de vista penalista, no se ater apenas s circunstncias e gravidade do delito, mas, sobretudo, a resposta mais enftica conforme ao caso, bem como s condies pessoais do adolescente, suas referncias familiares e sociais e ainda a sua capacidade de cumpri-la.85 Tal preocupao da proporcionalidade (circunstncias e a gravidade da infrao, necessidade do menor, necessidades da sociedade), contribuir certamente para o respeito aos direitos fundamentais do adolescente em conflito com a lei. Assim, tanto na interveno em matria de pena como na interveno da MSE, deve ser observado o princpio da proporcionalidade em trs momentos distintos: no momento legislativo de cominao da sano penal, no momento judicial da aplicao da pena em concreto e tambm no momento da execuo das medidas coercitivas impostas.86 A relevante misso de funcionar como critrio para soluo de conflitos de direitos fundamentais, explicado por Bonavides, nestes termos:
Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca da soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado.87

Deste modo, infere-se que o princpio da proporcionalidade em um Estado Democrtico de Direito deve atuar como objetivo de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcional em relao ao fim.

2.4.7 Princpio da individualizao

A sua imposio e cumprimento devero ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mrito do sentenciado, como disposto no art. 5, incisos XLV e XLVI, 1 parte da CF:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
84 85

NUCCI, 2005, p. 40. SHECAIRA, 2008, p. 151. 86 SHECAIRA, loc. cit. 87 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9a ed. ver. Atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 386.

31
seguintes: [...] XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; [...].88

Este princpio foi institudo com o intuito de limitar a extenso dos efeitos da pena a outras pessoas que no aquelas que cometeram o delito, indo ao encontro do princpio da culpabilidade, o qual consagra a responsabilidade subjetiva.89 Assim, vedado o cumprimento da pena imposta a uma pessoa por outra, sendo somente passvel de pena o agente que praticou o crime. No que se refere individualizao da pena, Boschi concretiza em trs fases distintas, quais sejam: fase da previso legal trata de sua cominao em abstrato, atravs da funo do legislador, da conduta e da pena; fase de aplicao da pena na sentena, quando so analisados os tipos de pena bem como fixa sua quantidade necessria a represso; e, por ltimo, fase da execuo, quando alm dos juzes e promotores, outros rgos da administrao pblica tambm intervm.90 Para Mirabete, a individualizao uma das chamadas garantias repressivas, que no seu ponto de vista, a execuo penal no pode ser igual para todos os presos, justamente porque nem todos so iguais e tampouco a execuo pode ser homognea durante todo o perodo de seu cumprimento.91 Diferentemente no pode ser para as MSE, ocorrendo tambm a individualizao da medida, pois, na fase da previso legal, trata da funo do legislador, atravs do ato infracional praticado pelo adolescente e a medida prevista no ECA. Na fase de aplicao so analisados os tipos de MSE e o prazo necessrio para a eficaz reeducao e, a fase da execuo, as entidades de execuo intervm para o cumprimento das medidas. Os adolescentes devem serem submetidos ao mesmo programa de execuo, tendo em vista os diferentes comportamentos, ocasionado um ajustamento entre os adolescentes em conflitos com a lei e os programas para execuo da medida.

2.4.8 Princpio da eficincia

88 89

MOURA, 2006, p. 31. Ibid., p. 32. 90 BOSCHI, 2006, p. 67. 91 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo penal: comentrios lei n 7.210, de 11-7-1984. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 48.

32

De acordo com Meirelles, o princpio da eficincia,

[...] exige que atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.92

Assim, a verificao da eficincia atinge os aspectos quantitativos e qualitativos do servio para aperfeioar o rendimento efetivo. Di Pietro, ao se referir ao princpio da eficincia, ensina que:
[...] apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.93

Este princpio encontra-se respaldo no art. 37, caput, da CF, que assim assevera:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...].94 (grifo nosso).

Este princpio tem que ser aplicado com nfase aos programas para cumprimento das MSE aos adolescentes em conflito com a lei, os quais muitas vezes deixam de ter apoio das polticas pblicas. Um dos aspectos necessrios para a prtica dos direitos legislados no ECA so polticas adequadas para garantir os recursos financeiros aos programas das MSE cumpridas pelos adolescentes, tendo em vista que a falta de recurso faz com que a execuo no alcance a sua finalidade, necessitando de pessoas capacitadas bem como estrutura adequada para atender os adolescentes.

92

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 90. 93 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 83. 94 BRASIL, loc. cit.

33 3 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E O DIREITO PENAL

Este captulo visa abordar a resposta estatal aos atos infracionais e aos crimes, ou seja, o ECA vincula a conduta do adolescente tipificao prevista no CP, no qual sua conduta ilcita corresponde a um infrao penal (crime ou contraveno penal). De acordo com Shecaira, o sistema sancionatrio, tanto quanto a medida socioeducativa pedaggica.1 Analisar-se- tambm as MSE, com nfase na medida de internao e sua relao com as penas, sendo que o ECA criou um sistema prprio composto pelas MSE, sobre as quais so realizadas vrias discusses doutrinrias em relao sua natureza jurdica. Assim, essas questes, juntamente com aquelas tratadas no captulo seguinte, serviro de subsdio para discutir se realmente a MSE de internao, est tendo a finalidade pedaggica e quando da sua execuo est sendo eficaz para a ressocializao do adolescente em conflito com a lei.

3.1 A RESPOSTA ESTATAL AOS ATOS INFRACIONAIS E AOS CRIMES

No entendimento do legislador, o ato infracional praticado pelo adolescente uma conduta delituosa descrita como crime ou contraveno penal, nos termos do art. 103 do ECA.2 Logo, sempre que houver a prtica de infrao penal cometida por crianas ou adolescentes estar-se- diante de um ato infracional. Saraiva lembra que, s h ato infracional se houver figura tpica penal que o preveja, e para submeter o adolescente a uma MSE, em face de sua conduta infratora, a ao h de ser antijurdica e culpvel. A ao sancionatria do Estado, em relao ao adolescente em conflito com a lei, se d por meio de uma MSE, fica condicionada apurao do ato infracional mediante o devido processo legal, comprovando que a conduta tpica foi

SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 188. 2 ISHIDA, Vlter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 177.

34 antijurdica e reprovvel, da culpvel.3 Para o ECA os adolescentes so autores de atos infracionais, ou seja, ao maior de 12 e menor de 18 anos, idade onde termina a inimputabilidade. s crianas aplicam-se apenas as medidas de proteo.4 Sobre o assunto, Amarante citado por Cury, orienta que:
A infrao penal, como gnero, no sistema jurdico nacional, da espcie crime ou delito e contraveno, s pode ser atribuda, para efeito da respectiva pena, s pessoas imputveis, que so, em regra, no Brasil, os maiores de 18 anos. A estes, quando incidirem em determinado preceito criminal ou contravencional, tem cabimento a respectiva sano.5

No entender de Volpi, citado por Cury, o cometimento de um ato infracional no decorre simplesmente da ndole m ou de um desvio moral. A maioria absoluta reflexo da luta pela sobrevivncia, abandono social, das carncias e violncias a que meninos e meninas pobres so submetidos.6 Portanto, o sistema de proteo integral previsto no ECA revela que a preocupao maior do ordenamento jurdico a reeducao e a ressocializao destes adolescentes ao meio social. Assim, ato infracional a violao das normas que definem o que crime e contraveno penal, cometidos por adolescentes, configurando um desvalor social que pode ser considerado, em parte, como uma resposta do adolescente como decorrncia de sua insatisfao com a vida, como reflexo de sua m criao e imaturidade. Apesar de o adolescente ser inimputvel, pelo que seu comportamento no ser apurado no mbito do direito penal, sua conduta ilcita e tpica corresponde a uma infrao penal (crime ou contraveno penal), cuja definio, obrigatoriamente, em face do princpio da legalidade, constitui figura tpica anterior e prevista em lei penal com a decorrente cominao de pena. Assim, verifica-se a semelhana entre a conduta proibida praticada pelo adolescente, como ato infracional, e o crime, definido na esfera do direito penal.7 Destarte, se faz aquilo que para o adulto crime ou contraveno, eis um ato infracional, mas o adolescente ficar sujeito aplicao da MSE. Dessa maneira,

SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal e juvenil. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: 2005, p. 91-92. 4 D'ANDREA, Giuliano. Noes de direito da criana e do adolescente. Florianpolis: OAB/SC, 2005, p. 8586. 5 CURY, Munir. Estatuto da criana e do adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 338. 6 Ibid., p. 340-341. 7 VERONESE, Josiane Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Clia Tamaso. Infncia e adolescncia, o conflito com a lei: algumas discusses. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001, p. 41.

35 indiretamente, o direito penal tambm diz respeito ao adolescente, atribuindo-lhe responsabilidade penal, embora sem a imposio das penas especficas da legislao penal, mas com sanes previstas na legislao especial (ECA).8 Sobre a semelhana do direito penal em relao aos adultos e aos adolescentes, segundo comentrio de Shecaira,
[...] O que muda a intensidade da responsabilizao, entendida como potencialidade de resposta incidente sobre o autor da ao geradora estatal. A ao estatal, em ambos os sistemas, para adultos e para adolescentes, repousa na presena de indcios da ocorrncia do delito, de modo que, sem esse fato gerador, a ao do Estado mostrar-se-ia flagrantemente abusiva.9

Sobre o assunto, Albergaria expe que a pena, em sua atual concepo, tem o mesmo objetivo da medida scio-educativa: a reeducao. A preveno especial ou a reeducao prevalece sobre a retribuio.10 Assim, tanto as penas como as MSE buscam como finalidade, a punio ou at mesmo a reeducao. De tal modo, ao partilhar as semelhanas entre o CP e o ECA, com relao ao ato infracional, constata-se que os dois sistemas buscam impor coercitivamente um programa que tambm, em ambos os casos, teria o objetivo de ressocializao.11

3.2 AS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS E SUA RELAO COM AS PENAS

De acordo com o ECA, existem as medidas que

so chamadas de scio-

educativas, com o escopo de interferir no desenvolvimento do adolescente infrator, fazendo com que este volte a ter uma efetiva integrao social. Entretanto, segundo o ECA, existem dois tipos de medidas, quais sejam, medida de proteo, a qual aplicada s crianas, e as MSE aplicadas aos adolescentes, ambos autores de ato infracional. Primeiramente, sero abordadas as medidas de proteo especficas, aplicveis criana com at 12 anos de idade incompletos, as quais, tambm, podem ser aplicadas aos
8 9

VERONESE; SOUZA; MIOTO, loc. cit. SHECAIRA, 2008, p. 184. 10 ALBERGARIA, Jason. Direito do menor. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 115. 11 COSTA, Ana Paula Motta da. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 79.

36 adolescentes, que tenham seus direitos violados e ameaados.12 Indiscutivelmente que, alm das famlias terem o dever de assegurar os direitos bsicos inerentes s crianas e aos adolescentes, igualmente dever da sociedade e do Estado instituir tais direitos.13 Ocorrendo situao de risco, deve a autoridade judiciria ou o Conselho Tutelar tomar providencias quanto ao menor, desde seu encaminhamento aos pais ou responsvel at a colocao em famlia substituta, sugeridas pelo art. 101 do ECA, e ainda levando-se em considerao os atos praticados por criana, conforme disposto no art. 105 do ECA.14 Lecionado sobre as medidas de proteo, de Paula, citado por Cury, explica que:
A preveno ocorre atravs da absteno da prtica de atos nocivos ao desenvolvimento da criana ou adolescente, mediante iniciativas tendentes a promover seus direitos fundamentais e tambm por meio do cumprimento espontneo de obrigaes relacionadas preveno especial.15

Ressalta-se que o art. 100 do ECA expressa que na aplicao das medidas levarse-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, verificando-se, assim, o papel primordial do carter educativo das medidas de proteo.16 Desta forma, o desempenho das medidas de proteo deve-se apoiar em trabalho social e educativo visando defesa dos direitos humanos e da cidadania, atuando nas dimenses pedaggica, poltica, social e econmica. No que se refere s MSE, esto previstas no art. 112 do ECA, podendo ser divididas em no privativas de liberdade (advertncia, reparao de dano, prestao de servios comunidade e liberdade assistida) ou privativas de liberdade (semi-liberdade e internamento, com ou sem atividades externas).17 Essas medidas constituem rol taxativo e no meramente exemplificativo, sendo vedada a imposio de outras medidas que no sejam aquelas. Conforme expresso no 1 do art. 112 do ECA, inicialmente, a medida de aplicao ao adolescente deve levar em conta sua capacidade de cumpri-la, ou seja, que apresente condies reais de ser realizvel pelo menor.18
12 13

D'ANDREA, 2005, p. 81. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da criana e do adolescente comentado: lei n 8.069 de 13 de julho de 1990. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 117. 14 SHECAIRA, 2008, p. 170. 15 CURY, 2005, p. 243-244. 16 Ibid., p. 319. 17 SARAIVA, Joo Batista da Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: 2006, p. 149. 18 CURY, op. cit., p. 379.

37 O referido pargrafo do Estatuto, ao levar em conta sua fixao, o dispositivo mais prximo das regras contempladas no art. 59 do CP, tendo em vista a fixao da sano adequada, enquanto resposta social e interesse do adolescente.19 Logo, as MSE visam reeducao e ressocializao do adolescente que houver cometido ato infracional, sendo mais leve ou rigorosa, dependendo da gravidade do ato e das condies pessoais do menor. Ao serem aplicadas ser sempre considerada a capacidade individual do adolescente em cumpri-la.20 As imposies das MSE assemelham-se, deste modo, tambm ao procedimento da esfera penal, pois se verdade que a medida scio-educativa tem um substrato pedaggico, no menos verdade que o mecanismo de sua fixao impositivo, decorrendo de um procedimento que se referencia nos parmetros dos processos em que os adultos so acusados. Assim, o sistema sancionatrio, tanto quanto a medida scio-educativa pedaggica.21 Por sua vez, as finalidades das MSE ultrapassam a preveno geral e especial e alcanam o ser humano em desenvolvimento de forma a interferir no processo de formao de valores e definio de comportamentos por meio de educao ou mesmo tratamento.22 Dentro desse contexto, Shecaira afirma que
[...] a medida socioeducativa uma sano de carter pedaggico e educativo, com a finalidade de reforar os vnculos familiares e comunitrios do adolescente, aplicada em funo da no conformao da conduta (prtica de ato infracional) ao preceito da norma (Direito Penal Juvenil).23

Costa manifesta-se que aos adolescentes no se pode imputar responsabilidade com base na legislao penal comum, mas, sim, na legislao especial, submetendo-os s MSE de carter penal especial, decorrente da prtica de ato infracional (que corresponde prtica de crime ou contraveno penal tipificados na lei penal), embora possam ter o carter predominantemente punitivo, quando constituam medidas privativas de liberdade.24 Reforando tal assertiva, o entendimento do Superior Tribunal de Justia, em voto do Ministro Flix Fisher, proferido no REsp 241.477, oriundo de So Paulo, chegou a reconhecer, citando o magistrio de Antonio Fernando de Amaral Silva, que a medida socioeducativas, j se disse, tem seu aspecto de pena. Queira-se ou no denomin-la assim, trata-se de uma sano, uma ordem imposta ao adolescente.25
19 20

SARAIVA, 2006, p. 163. D'ANDREA, 2005, p. 90. 21 SHECAIRA, loc. cit. 22 Ibid., p. 185. 23 Ibid., p. 187. 24 COSTA, 2005, p. 79 25 SHECAIRA, op. cit., p. 190.

38 Assim, diante de tal imposio das medidas aos adolescentes, tem-se que essas medidas se assemelham pena, uma vez que as medidas privativas de liberdade possam ter o carter predominantemente punitivo.

3.3 A COMPARAO DAS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS COM AS PENAS

Ser analisada cada MSE separadamente, com nfase na medida de internao, bem como se far um estudo comparativo com as penas existentes no CP, a fim de averiguar a forma como ocorre a execuo de tais medidas.

3.3.1 Advertncia e a suspenso condicional penal

A advertncia a primeira medida prevista a ser aplicada ao adolescente que pratique ato infracional, consistente em admoestao verbal, conforme dispe o art. 115 do ECA.26 A esse respeito, comenta Nogueira que a advertncia deve ser reservada aos atos infracionais leves, pois, dependendo de sua gravidade, existem outras medidas mais apropriadas, mas que exigiro um procedimento formal, com garantia do contraditrio.27 A medida de advertncia pode ser aplicada ao o adolescente sempre que houver prova da materialidade e indcios suficientes da autoria, ressalvada a hiptese de remisso, em que so dispensados.28 Assim, a advertncia uma admoestao verbal que dever ser reduzida a termo, com aplicao para pequenos delitos, como leses leves, levando-se, ainda, em conta o sentido educativo da entrevista ou dilogo do menor com o juiz ou promotor. A advertncia no deve ser exaurida na audincia apenas em sua expresso verbal, mas tem-se que verificar

26

BARREIRA, Wilson; BRAZIL, Paulo Roberto Grava. O direito do menor na nova constituio. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1991, p. 126. 27 NOGUEIRA, 1991, p. 145. 28 ALBERGARIA, Jason. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente: Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 122.

39 a percepo da medida pelo menor, com a notcia de seu comportamento.29 Esta medida tem referncia na esfera penal, quando ocorre a admoestao da Suspenso Condicional Penal, a qual se materializa por meio de uma punio da repreenso e da ameaa de sanes mais graves, com respaldo no art. 160 da LEP.30 Percebe-se que, ao ser aplicada esta medida pela lei de execuo, ela encontra semelhana com advertncia do Estatuto, no que diz respeito forma de advertir, visando fundamentalmente integrao social, como forma de conscincia e alerta, apesar de no estar estabelecido no ECA as condies que o adolescente dever cumprir.

3.3.2 Reparao do dano e a prestao pecuniria

Sempre que possvel, quando o ato infracional tiver reflexos patrimoniais, poder ser determinado pela autoridade que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima, diante do art. 116 do ECA.31 Assim, se a vtima no tiver seu dano ressarcido atravs da MSE aplicada ao adolescente, poder buscar esse direito na esfera civil, pois esta responsabilidade no excluda pelo ECA.32 O Estatuto inova ao prever que a autoridade (Promotor de Justia ou Juiz), poder ir alm da mera tentativa de composio patrimonial, estabelecendo a faculdade de determinar que o adolescente repare o dano decorrente de sua ao ilcita, como MSE. Havendo impossibilidade da reparao, seja pela condio financeira do adolescente, ou pelo inferior valor jurdico do ato, a medida poder ser substituda por outra.33 A obrigao de reparar o dano tem relao evidente com a prestao pecuniria do art. 45, 1, do CP, consistente no pagamento em dinheiro vtima pelo dano causado, sendo que ao adolescente poder ser determinado pela autoridade que promova o ressarcimento do dano.34 Assemelham-se, ainda, as condicionantes para a concesso de direitos na esfera da suspenso condicional da pena (art. 78, 2, do CP), quando o condenado estiver
29 30

ALBERGARIA, 1995, p. 118. SHECAIRA, loc. cit.. 31 NOGUEIRA, 1991, p. 146-147. 32 VERONESE; SOUZA; MIOTO, 2001, p. 56. 33 CORREA JUNIOR, Luiz Carlos de Azevedo. Direito do menor. So Paulo: Atlas, 1991, p. 34. 34 SHECAIRA, loc. cit.

40 impossibilitado de faz-lo, o juiz poder substituir a exigncia por outras condies, bem como, cumprindo a reparao, o juiz conceder o Livramento Condicional, disposto no art. 83, IV, do CP.35 No caso da reparao do dano no Estatuto, o adolescente impossibilitado de efetu-la, considerando sua condio, poder compensar o prejuzo da vtima por outra forma que o juiz achar adequada, destacando-se que a reparao do dano possui funo pedaggica e social para o adolescente.36 Conclui-se, portanto, que o carter da medida em questo pedaggico, eis que busca ensinar ao adolescente em conflito com a lei a ilicitude dos seus atos, garantindo que a vtima seja ressarcida do dano sofrido.

3.3.3 Prestao de servios comunidade no ECA e no CP

O art. 117 do ECA assim estabelece:

Art. 117 A prestao de servios comunitrios consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a seis meses junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada normal de trabalho. 37

Nada impede que a autoridade judiciria fixe um nmero de horas a serem cumpridas pelo adolescente, cominando um lapso temporal mximo para cumprimento da medida. O nmero total de horas deve respeitar os limites de 8 horas semanais e 6 meses para o trmino da medida.38 De acordo com Veronese, Souza e Mioto, a atividade no dever ser remunerada, a fim de que cumpra a finalidade de responsabilizao do adolescente, no havendo, assim, pagamento de certa importncia, sob pena de desvirtuar-se sua finalidade.39 Lecionando sobre a finalidade da prestao de servios comunidade, D'Andrea observa que,
35 36

SHECAIRA, loc. cit. COSTA, 2005, p. 84. 37 ISHIDA, 2004, p. 199. 38 CORREA JUNIOR, loc. cit. 39 VERONESE; SOUZA; MIOTO, 2001, p. 60.

41
[...] de carter eminentemente moral e pedaggico, aparece como medida das mais eficientes, pois alm de provocar reflexo do adolescente sobre seu comportamento, d a ele a noo de trabalho, compensao do dano, e deixando-o em importante convvio social e bem por isso deve ser cumprida pessoalmente por ele.40

Dessa maneira, a prestao de servios comunidade tem um grande significado, eis que busca a reintegrao social do adolescente, mostrando-lhe o prejuzo decorrente do dano por ele causado, acrescido de sua funo educativa. Para Saraiva, do ponto de vista das sanes, h medidas socioeducativas que tm a mesma correspondncia das penas alternativas, haja vista a prestao de servio comunidade, prevista em um e outro sistema, com praticamente o mesmo perfil.41 Assim, tal medida assemelha-se ao enunciado no art. 46 do CP, constituindo pena restritiva de direitos, que consiste na atribuio ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais.42 Snick, citado por Liberati, afirma que a prestao de servio comunidade preenche os objetivos da pena: reeducativa (terapia laboral), retributiva (trabalho gratuito com valor comunitrio) e intimidativa.43 Portanto essa medida alternativa potencializa o contedo tico-social do trabalho gratuito, como oportunidade de enriquecimento do bem comum e crescimento espiritual da pessoa humana.44 A medida proposta, tanto pelo CP quanto pelo Estatuto, pretende a ressocializao do adolescente em conflito com a lei atravs de um conjunto de aes, medidas e atitudes, com intuito de reintegr-lo sua comunidade, permitindo que cumpra junto a sua famlia, no emprego e na sociedade, as imposies restritivas de seus direitos.45

3.3.4 Liberdade assistida e a suspenso condicional penal

Esta medida de grande importncia porque possibilita ao adolescente o seu cumprimento em liberdade junta famlia, porm sob o controle sistemtico do juizado e da
40 41

D'ANDREA, 2005, p. 94. SARAIVA, 2006, p. 89. 42 NOGUEIRA, 1991, p. 150. 43 LIBERATI, Wilson Donizeti. O estatuto da criana e do adolescente: comentrios. Rio de Janeiro: IBPS, 1991, p. 60. 44 ALBERGARIA, 1995, p. 122. 45 LIBERATI, loc. cit.

42 comunidade. Para Shecaira, a liberdade assistida a mais grave das medidas restritivas de direitos do adolescente, com seu tratamento ainda em meio aberto.46 Prevista no art. 118 do ECA, ser aplicada sempre que se mostrar a medida mais indicada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente, por meio de pessoa capacitada (orientador), a fim de criar condies para reforar vnculos entre o jovem, seu grupo de convivncia e sua comunidade.47 Portanto, a liberdade assistida, visa promoo social do adolescente e sua famlia, com orientao e insero em programas oficiais ou comunitrios, devendo o adolescente freqentar a escola ter bom aproveitamento escolar, assim como objetiva sua profissionalizao, para ingresso no mercado de trabalho. Com relao ao prazo, Nogueira afirma que a liberdade assistida fixada por um prazo mnimo de 6 meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor.48 O art. 119 apresenta rol exemplificativo das atividades a serem desempenhadas pelo orientador, especialmente a promoo social do adolescente, superviso da freqncia e aproveitamento escolar, promoo da profissionalizao e sua insero no mercado de trabalho e apresentao de relatrio do caso.49 Tratando-se tambm de medida com carter repressivo, uma vez que restringe direitos, aplica-se a mesma crtica acerca do desrespeito ao devido processo legal e ao contraditrio para sua aplicao, bem como dispensa da prova da autoria e da materialidade, em sede de remisso.50 Esta medida, assim como a advertncia, tem referncia tambm no direito penal, quando ocorre a Suspenso Condicional Penal, tendo incio com uma audincia admonitria, na qual o juiz pode suspender a execuo da pena privativa de liberdade, especificando as condies a que fica sujeito o condenado, pelo prazo fixado, diante do art. 158 da LEP.51 Apesar de no estarem estabelecidas no ECA as condies que o adolescente deve cumprir, percebe-se que, ao ser aplicada a Suspenso Condicional da Pena pela LEP, ela encontra semelhana com a Liberdade Assistida do ECA, no que diz respeito forma de ser concedida, por meio de audincia admonitria, sendo oportunizadas ao adolescente condies
46 47

SHECAIRA, 2008, p. 199. BARREIRA; BRAZIL, 1991, p. 127. 48 NOGUEIRA, 1991, p. 153. 49 ISHIDA, 2004, p. 204. 50 LIBERATI, 1991, p. 58. 51 SARAIVA, 2006, p. 161.

43 de acompanhamento, orientao e apoio ao ser inserido em programa, com designao de um orientador, o qual ir verificar as condies de sua vida, impondo limites, noo de autoridade e afeto.52 Pondera-se, ainda, que tambm existe similaridade com o regime progressivo de pena privativa de liberdade do CP. Havendo prtica de novo crime doloso ou descumprimento das regras do regime aberto, haver regresso de regime. No ECA, da mesma forma, sendo o adolescente refratrio liberdade assistida, ter-se- uma regresso do meio aberto para a privao da liberdade.53 Desta forma, a liberdade assistida depende de estrutura prvia da comunidade, que conta com programas especficos de atendimento, a fim de que tenha xito. O comprometimento do adolescente e de algum de sua famlia, bem como o papel do orientador, so essenciais para atingir-se o carter socializante.

3.3.5 Regime de semi-liberdade e o cumprimento da pena em regime semi-aberto

Dispe o art. 120 que o regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o incio, ou como forma de transio para o meio aberto, possibilitada a realizao de atividades externas, independentemente de autorizao judicial, sendo vedada determinao em sentido contrrio, diferentemente do que ocorre com a internao.54 Ademais, obrigatria a escolarizao e a profissionalizao durante o cumprimento, no comportando prazo determinado. Aplicam-se, no que couber, as regras relativas internao, levando em conta a finalidade limitativa e de proteo como razo comum da disciplina das duas medidas.55 Aplicam-se, ainda, as disposies relativas internao no que se refere ao prazo de reavaliao peridica para manuteno da medida, a cada 6 meses, bem como o prazo mximo de 3 anos, com a possibilidade de aplicar outra medida aps esse perodo e a liberao compulsria aos vinte e um anos, com sua desinternao.56 A importncia deste regime est no fato de que a reinsero social deve ocorrer de
52 53

SARAIVA, loc. cit. SHECAIRA, 2008, p. 202. 54 ALBERGARIA, 1995, p. 130. 55 CURY, 2005, p. 407. 56 VERONESE; SOUZA; MIOTO, 2001, p. 70.

44 forma gradativa. A evoluo do quadro do adolescente, ao cumprir a medida de internao, pode ser gradativamente avaliada com progresso do regime. A semi-liberdade ser uma espcie de avaliao ao adolescente que pretende avanar no processo de socializao.57 Com relao dificuldade prtica, Nogueira destaca que infelizmente no dispomos de casas de semi-liberdade para o recolhimento de adolescentes, como forma de transio para o regime aberto, que seria o de liberdade assistida.58 Esta medida mesmo tendo carter pedaggico, apresenta diversos problemas, uma vez que no h entidades em todos os Estados, ficando cada vez mais difcil a sua aplicao para adolescentes autores de ato infracional, necessitando contar com a participao no s do Estatuto, mas da comunidade, atravs de verbas e recursos pblicos indispensveis para o sucesso de qualquer programa assistencial. Ressalta-se que tal medida tem semelhanas evidentes com o regime progressivo do cumprimento de penas, prevista nos arts. 33 e seguintes do CP. Neste sentido, Shecaira afirma que:
O Estatuto menciona o regime de semiliberdade, que pode ser fixado como tal pelo Juiz da Infncia e da Juventude, ou, na segunda hiptese, pode ser uma transio do regime mais gravoso de privao de liberdade a internao- para o chamado meio aberto. Enfim, ou se d a progresso da internao para a semiliberdade, ou se tem, desde logo, a medida socioeducativa privativa de liberdade com regime mais brando.59

Assim, a medida de semi-liberdade medida restritiva de liberdade, assim como a internao, mas menos intensa que ela. Nas palavras de Liberati, por semi-liberdade como regime e poltica de atendimento, entende-se aquela medida socioeducativa destinada a adolescentes infratores que trabalham e estudam durante o dia e noite recolhem-se a uma entidade especializada.60 Logo, se assemelha s regras do regime semi-aberto do art. 35, 2 do CP, ao prever que o condenado, ao cumprir a pena em regime semi-aberto, ficar sujeito ao trabalho em comum durante o perodo diurno, e, ainda, sendo admissvel o trabalho externo, como freqncia em cursos supletivos profissionalizantes de segundo grau ou superior.61

3.3.6 Internao

57 58

SHECAIRA, 2008, p. 204. NOGUEIRA, 1991, p. 154. 59 SHECAIRA, op. cit., p. 202. 60 LIBERATI, 1991, p. 63. 61 D'ANDREA, 2005, p. 97.

45

A MSE de internao, por tratar-se do enfoque central dessa monografia, ser abordada em seis subitens.

3.3.6.1 Aspectos gerais

Trata-se da mais severa de todas as MSE previstas no Estatuto, constituindo, por privar o adolescente de sua liberdade (art. 124 do ECA), no entender de Nogueira, a internao est no ltimo degrau, devendo ser imposta somente em casos de extrema necessidade.62 A medida de internao, como previsto no art. 112, VI, do ECA, deve ser aplicada somente aos adolescentes, autores de atos infracionais graves, obedecidos os princpios da excepcionalidade, brevidade e do respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, assegurado o direito ampla defesa e ao contraditrio.63 Saraiva discute sobre o que vem a ser fato grave e relata que o ato de natureza grave aquele cometido mediante violncia ou grave ameaa a pessoas, bem como aquele ato infracional grave que a Lei Penal comina pena de recluso, uma vez que foram considerados crimes de natureza grave.64 Sobre a aplicao desta medida, Cury, ressalta que, a resposta infrao ser sempre proporcional no s s circunstncias e gravidade da infrao mas tambm s circunstncias e necessidades do menor, assim como s necessidades da sociedade.65 Neste sentido, para que a medida de internao seja aplicada, deve-se levar em conta no apenas a gravidade do ato infracional, mas tambm sua capacidade de cumprir a MSE imposta bem como contexto social e familiar do adolescente, sob pena de transform-la em medida meramente punitiva. Por esta razo que Liberati equipara a internao em sua essncia ao regime fechado penal, apesar de ser diferente da pena de priso em virtude de ser cumprida em estabelecimento educacional.66
62 63

NOGUEIRA, 1991, p. 159. D'ANDREA, 2005, p. 98-99. 64 SARAIVA, 2006, p. 175. 65 CURY, 2005, p. 415. 66 LIBERATI, loc. cit.

46 Ao discorrer sobre o papel educacional das unidades de internao, Nogueira assevera que, a finalidade da internao deveria ser realmente a educao, preparao e encaminhamento do interno vida exterior e social.67 Logo, os adolescentes em conflito com a lei no podem mais ser tratados como meros objetos de interveno do Estado, devendo, como j abordado anteriormente, ser reconhecidos enquanto sujeitos de direitos fundamentais da pessoa humana, de modo que se possa, efetivamente, prepar-lo para o convvio social. Diante da omisso do Poder Pblico quanto aos problemas existentes nos centros educacionais, se torna prejudicado a possibilidade da integrao do adolescente a uma vida social plena.

3.3.6.2 Princpios que regem a medida de internao

O ECA, visando garantir o direito dos adolescentes em conflito com a lei, normatizou a aplicao da medida de internao a trs princpios fundamentais, quais sejam: a brevidade, a excepcionalidade e respeito dignidade humana em estgio de desenvolvimento (art. 121, do ECA).68 Reforando tal assertiva, Shecaira assim simplifica os trs princpios:
O princpio da brevidade enquanto limite cronolgico; o princpio da excepcionalidade, enquanto limite lgico no processo decisrio acerca de sua aplicao; e o princpio do respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontolgico, a ser considerado na deciso e na implementao da medida.69

O princpio da brevidade pressupe que a interveno punitiva institucional deve ser cumprida pelo menor tempo possvel70, encontra respaldo no art. 121, 2 e 3, do ECA.71 Albergaria afirma que tal medida no comporta prazo determinado, porm no poder exceder a trs anos, devendo ser realizada uma avaliao a cada seis meses a fim de verificar a necessidade de sua manuteno, caso em que a fundamentao obrigatria.72

67 68

NOGUEIRA, 1991, p. 163. D'ANDREA, 2005, p. 98. 69 SHECAIRA, 2008, p. 206. 70 SHECAIRA, loc. cit. 71 LIBERATI, 1991, p. 64. 72 ALBERGARIA, 1995, p. 132.

47 Aps o lapso temporal mximo, o adolescente deve ser posto em liberdade, semiliberdade ou liberdade assistida, sendo a liberao obrigatria em caso de o adolescente atingir a idade de vinte e um anos. Em qualquer hiptese, a desinternao depende de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.73 O princpio da excepcionalidade informa que a medida de internao somente dever ser aplicada se falhar a aplicao das demais medidas ou se elas forem inviveis ao caso, encontra amparo no art. 122, 2, do ECA, quando prev que em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.74 Sobre a privao de liberdade, o Superior Tribunal de Justia se manifesta:
HC 8443 O sistema de internao previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, foi institudo como medida excepecional, somente aplicvel nas espressas hipteses descritas na Lei. Trata-se de medida extrema, que somente se justifica quando a infrao grave e outra medida, mais branda, no se mostra eficaz para a recuperao do menor.75

Assim, a medida de internao deve ser a ltima medida a ser aplicada pelo Juiz, quando da ineficcia das demais. Havendo possibilidade de ser imposta medida menos onerosa ao direito de liberdade do adolescente, ser esta imposta em detrimento da internao. O princpio do respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento voltado para a observao no momento de transformao fsica e psquica por que passa o adolescente, reclamando especial ateno para concluso do processo scio-educativo j iniciado na infncia.76 Est previsto em inmeros dispositivos legais do ECA, tais como o art. 123, que estabelece a separao dos internos atravs de critrios de idade, de compleio fsica e de gravidade do ato infracional, bem como institui atividades pedaggicas obrigatrias; o rol do art. 124, que disciplina os direitos fundamentais dos adolescentes privados de liberdade; ou ainda, o art. 125, que impe ao Estado o dever de zelar pela integridade fsica e mental dos internos.77

3.3.6.3 Espcies de internao

73 74

ALBERGARIA, loc. cit. SHECAIRA, loc. cit. 75 SARAIVA, 2006, p. 172. 76 SHECAIRA, loc. cit. 77 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 05 set. 2008.

48

As espcies de internao previstas no ECA so quatro: a internao provisria; a internao por descumprimento reiterado e injustificado da medida anteriormente imposta; a internao em estabelecimento educacional; e a internao do adolescente portador de doena ou deficincia mental. No obstante a distino das espcies de internao, as regras de cumprimento das medidas so, em sua essncia, as mesmas, se distinguindo apenas, no prazo e a natureza de cada uma delas. Quanto internao provisria, esta disposto no art. 108 do ECA, que se refere internao antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de quarenta e cinco dias, atravs de deciso fundamentada e baseada em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. Aps este prazo, e no havendo deciso de mrito no procedimento de apurao do ato infracional, o adolescente dever ser posto em liberdade, sendo, inclusive, possvel a impetrao de Habeas Corpus.78 Alm disso, deve estar demonstrada na deciso da internao provisria a inexistncia de outra medida adequada, conforme previso do art. 122, 2, do ECA.79 A internao provisria tem como finalidade garantir a aplicao da MSE que vier a ser destinada ao adolescente, ao final do procedimento e, ainda, garantir a ordem pblica. Na hiptese de internao por descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente aplicada, necessrio observar suas peculiaridades em relao aos demais tipos de internaes, uma vez que esta medida visa apenas compelir o adolescente a cumprir a medida anteriormente imposta. o que se chama de internao-sano ou regresso de medida, que tem previso legal no art. 122, III, do ECA.80 Interessante destacar que a lei no estabelece limite de vezes para a aplicao dessa medida-sano, devendo entender que ser aplicada tantas vezes quantas forem necessrias, desde que, em cada vez, no ultrapasse o lapso temporal de trs meses. Quanto internao em estabelecimento educacional, mais conhecida como internao definitiva ou por prazo indeterminado, est prevista no art. 112, VI do ECA e tem natureza jurdica diversa da internao provisria.81 Esta medida tem como finalidade educar, ou seja, reinserir o adolescente em conflito com a lei ao seu meio social e familiar. aplicvel, conforme regra geral, apenas
78 79

BRASIL, loc. cit. BRASIL, loc. cit. 80 CURY, 2005, p. 416. 81 Ibid., p. 376.

49 diante de circunstncias efetivamente graves, seja para segurana social ou, para segurana do prprio adolescente em conflito com a lei. As medidas scio-educativas, denominadas privativas de liberdade devero ser cumpridas em estabelecimentos especializados, mantidos pelo Governo do Estado, assegurando aos adolescentes em conflito com a lei os seus reais direitos.82 Por fim, quanto internao do adolescente em conflito com a lei com doena ou deficincia mental determina o art. 112, 3 do Estatuto que estes recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies.83 Deste modo, o ECA silencia quanto ao local adequado e a quem incumbe esta responsabilidade, bem como no fornece maiores elementos acerca da fixao de regras de atendimento a adolescentes com este perfil.

3.3.6.4 Reavaliao

De acordo com o art. 121, 2, do ECA, a medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses.84 E ainda, a liberao do adolescente ou a progresso para outra MSE mais suave deve se dar por deciso judicial fundamentada. Assim, a lei fixa o perodo mximo de seis meses, para que o Juzo responsvel pela execuo da medida privativa de liberdade, determine a avaliao com periodicidade menor do que a semestral. A reavaliao da medida s pode ocorrer com o suporte da equipe tcnica da unidade educacional na qual o adolescente encontra-se internado.

3.3.6.5 Direitos dos adolescentes privados de liberdade

O art. 124 do ECA assegura os direitos do adolescente privados de liberdade, tratando-se de enumerao exemplificativa, pois alm desses direitos contemplados h outros

82 83

LIBERATI, 1991, p. 65. BRASIL, loc. cit. 84 BRASIL, loc. cit.

50 a serem aplicados.85 Segundo Costa citado por Cury, os direitos dos adolescentes privados de liberdade podem ser divididos em trs grupos: o primeiro, diz respeito aos direitos do adolescente perante o sistema de justia da Infncia e da Juventude; o segundo grupo prev direitos do adolescente perante o pessoal tcnico e o pessoal auxiliar do estabelecimento scio-educativo em que o adolescente esteja internado; o terceiro, e ltimo grupo, de direitos do adolescente internado, est relacionado com o vnculo com a sua famlia e com a sua comunidade.86 Alm destes direitos, o art. 121 do Estatuto, estabelecem direitos visando execuo de medidas de natureza privativa de liberdade, desde permisso para realizar atividades externas, at a sua desinternao.87

3.3.6.6 Internao e a pena privativa de liberdade

A internao tem seu parmetro na legislao penal correspondente ao regime fechado, que destinado aos condenados considerados perigosos e que tenham praticado crimes punidos com penas de recluso cuja pena for superior a oito anos (art. 33, 2, a do CP). Ao especificar o referido regime, o CP determina que a execuo da pena imposta seja em estabelecimento de segurana mxima ou mdia (art. 33, 2, a do CP).88 A internao como MSE de privao de liberdade fixada no ECA, deve ser cumprida em estabelecimento que adote o regime fechado. Existem excees: o adolescente poder realizar atividades externas, a critrio da equipe tcnica (art. 121, 1); e aps o cumprido o prazo mximo de trs anos ( 3) o adolescente dever ser liberado ou colocado em regime de semi-liberdade ou liberdade assistida ( 4).89 No entendimento de Volpi, o que distingue, fundamentalmente, a pena imposta ao maior de 18 anos, prevista no CP e a medida de internao prevista no ECA que enquanto aquela deve ser cumprida no sistema penitencirio, a medida de internao h de ser cumprida em estabelecimento prprio para adolescentes que praticaram atos infracionais, pelo especial

85 86

NOGUEIRA, 1991, p. 166. CURY, 2005, p. 421. 87 Ibid., p. 412. 88 LIBERATI, 1991, p. 63. 89 Ibid., p. 64.

51 objetivo educacional de reinserir no convvio social.90 Sobre a separao do adolescente que cumpre a medida, disposto no art. 123 do ECA , evidencia-se semelhana com o art. 84 da LEP, conforme aponta Shecaira:
A legislao determina que a internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado a abrigo do adolescente no infratores, obedecida a rigorosa separao de critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao, sendo obrigatrias atividades pedaggicas no perodo em que o adolescente permanecer internado.92
91

Logo, h semelhana no que diz respeito na LEP, quando tambm dever ser cumprida a separao dos presos, no qual o preso provisrio ser separado do condenado por sentena em transito julgado, bem como o preso primrio cumprir pena em seo distinta daquele reservado para os reincidentes.93 Percebe-se, que tanto no ECA como na LEP, tratam da individualizao da execuo, expressando o valor do indivduo, e impedindo que se ignorem as diferenas, explicado assim por Boschi, individualiza-se a pena, alis, precisamente, porque cada acusado um, e cada fato se reveste de singularidades prprias e irrepetveis.94 De tal modo, a separao na execuo das MSE no ECA, revelam que a inteno do legislador foi obter resultados bastante expressivos quando de sua execuo, buscando a ressocializao e reeducao do adolescente em conflito com a lei.

90 91

VOLPI, Mrio. O adolescente e o ato infracional. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1997, p. 87. Art. 123. A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao. Pargrafo nico. Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias atividades pedaggicas. Cf. BRASIL, loc. cit. 92 SHECAIRA, 2008, p. 209. 93 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo penal: comentrios lei n 7.210, de 11-7-1984. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 254. 94 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 65.

52 4 EXECUO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO E SUA (IN)EFICCIA NA RESSOCIALIZAO DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

Aps a apresentao e o estudo de assuntos cujo conhecimento se faz necessrio para que o leitor possa refletir a respeito dos problemas que sero aqui exibidos, passaremos, neste ltimo captulo, exposio das discusses encontradas durante a pesquisa do tema proposto. Primeiramente, analisar-se- as entidades responsveis pela execuo das MSE, de carter governamental ou no-governametal, as quais so responsveis pela execuo de programas de proteo e scio-educativas, reconhecendo ainda, a importante participao da populao para se obter a devida finalidade. Analisar-se- tambm a natureza sancionatria com finalidade pedaggica da medida de internao bem como a (in)eficcia da execuo da medida de internao aps a sentena, incluindo a falta de critrios para o devido cumprimento, como no caso dos objetivos que precisaro ser observados para progresso de medida; a necessidade de implementao de programas de atendimento, o que acaba ocasionando para as medidas, o carter retributivo, ao invs de serem essencialmente pedaggicas e construtivas. Por ltimo, ser abordado, o papel fiscalizador do MP no ECA para o cumprimento da execuo da MSE de internao, bem como seu compromisso em fiscalizar os estabelecimentos.

4.1 DAS ENTIDADES RESPONSVEIS PELA EXECUO DAS MEDIDAS SCIOEDUCATIVAS

A CF e o ECA instalaram um sistema de proteo geral de direitos da criana e do adolescente cujo intuito a efetiva implementao da doutrina da proteo integral, denominado Sistema de Garantia de Direitos. Nele incluem-se princpios e normas que regem a poltica de atendimento a crianas e adolescentes, cujas aes so promovidas pelo Poder Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), pelos 03 Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), pela sociedade civil (Promoo, Defesa e Controle

53 Social) bem como pelas entidades governamentais e no-governamentais.1 Assim, o art. 86 do ECA dispe: A poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente far-se- atravs de um conjunto articulado de aes governamentais e no-governamentais, da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios.2 Entende-se por entidades governamentais aquelas mantidas pelo governo, e as entidades no-governamentais, mantidas por entidades particulares com verbas pblicas, formadas por um grupo de pessoas, com o objetivo de atender determinado problema dos menores, lhes proporcionado a devida assistncia ou proteo.3 Ressalta-se, que essas entidades sero responsveis pela manuteno, assim como pelo planejamento e execuo de programas de proteo e scio-educativas em vrios regimes.4 Para Liberati, as entidades governamentais, ou no, destinam execuo das medidas protetivas e scio-educativas, atendendo crianas e jovens em situao de risco pessoal e social e adolescentes autores de ato infracionais.5 A poltica de atendimento da criana e do adolescente para sua consecuo dos fins sociais a que o Estatuto destina, deve ser garantido um conjunto de aes da sociedade e do Estado: polticas sociais bsicas; polticas e programas de assistncia social; servios especiais de preveno e atendimento mdico e psicossocial s vtimas de maus-tratos, explorao, abuso; servio de identificao e localizao de pais, responsvel, menores desaparecidos; proteo jurdico-social por entidades de defesa dos direitos da criana e do adolescente.6 O Estatuto estabeleceu tambm diretrizes elementares para a poltica de atendimento, constante na municipalizao do atendimento, em consonncia com a descentralizao poltico-administrativa bem como a criao de conselhos e outros rgos municipais garantindo a participao popular.7 Assim, a descentralizao, o meio pelo qual o Estado executa suas atribuies
1

D'ANDREA, Giuliano. Noes de direito da criana e do adolescente. Florianpolis: OAB/SC, 2005, p. 7172. 2 BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 05 set. 2008. 3 NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da criana e do adolescente comentado: lei n 8.069 de 13 de julho de 1990. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 105. 4 NOGUEIRA, loc. cit. 5 LIBERATI, Wilson Donizeti. O estatuto da criana e do adolescente: comentrios. Rio de Janeiro: IBPS, 1991, p. 35. 6 CURY, Munir. Estatuto da criana e do adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 279. 7 D'ANDREA, op. cit., p. 72.

54 em cooperao com as organizaes no-governamentais, para a devida municipalizao do atendimento. de reconhecer que a participao da populao, por meio de suas organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis no constitui apenas um mandamento constitucional, mas tambm, trata da prpria garantia da preservao da qualidade dos servios, descentralizados e administrativamente.8 Quanto importncia da participao da comunidade, Nogueira afirma, a questo do menor essencialmente social, cabendo prpria comunidade atend-lo e assisti-lo, resolvendo seus problemas atravs de maior conscientizao e participao comunitria.9 Deste modo, fundamental a participao da prpria comunidade na execuo das MSE, seja atravs de recursos financeiros como para aplicar solues encontradas em harmonia para as crianas e aos adolescentes.

4.2 O PAPEL FISCALIZADOR DO MINISTRIO PBLICO NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

O MP instituio permanente, essencial atribuio jurisdicional do Estado e a ele incumbe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (Art. 127, da CF).10 Entre outras atribuies, dentre o rol do art. 201, VIII do ECA, importante mencionar que compete ao rgo Ministerial, zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados criana e ao adolescente, atuando em todos os casos em que houver necessidade de defesa desses interesses, bem como nos casos em que se atribui ao adolescente a prtica de ato infracional. Alm disso, o 2 do art. 201, expe que o rol das prerrogativas no numerus clausus, dispondo que as atribuies constantes deste artigo no excluem outras, desde que compatveis com a finalidade do Ministrio Pblico.11
8 9

CURY, 2005, p. 278. NOGUEIRA, 1991, p. 109. 10 LIBERATI, 1991, p. 93. 11 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 20 out. 2008.

55 O adolescente a quem se atribua a autoria de ato infracional deve ser apresentado ao membro do MP para ser ouvido informalmente juntamente com seus pais ou responsvel, podendo o representante do MP, segundo Silva, adotar trs opes, quais sejam:
Promover o arquivamento dos autos, conceder a remisso ou representar autoridade judiciria para aplicao de medida scio-educativa. Nas hipteses de concesso da remisso ou arquivamento dos autos, estes devero se encaminhados autoridade judiciria para homologao.12

Estas disposies caracterizam o MP como titular da ao voltada a punir o adolescente com a aplicao da MSE. Assim sendo, no tocante a este trabalho, a prerrogativa se faz no desempenho da funo fiscalizatria e protetora do MP para a prestao jurisdicional, no sentido de assegurar o efetivo respeito aos direitos garantidos aos adolescentes.13 No entendimento de Liberati,
O Ministrio Pblico como atividade meramente fiscalizatria ter atribuies em todos os limites de prestao da tutela jurisdicional ou oriunda do Conselho Tutelar, quer na fiscalizao de entidades de atendimento, quer na regularidade processual, quer na fiscalizao sobre o Estado na gerncia de poltica de atendimento e defesa dos direitos da criana e do adolescente.14

Apesar de ser reconhecida a importncia da fiscalizao do MP, encontra-se, muitas vezes, um esquecimento quanto ao compromisso com a realizao da justia na aplicao do ECA, assim entendido por Melo:
[...] muitas vezes, aqueles que deveriam fiscalizar e aplicar o que dispe este diploma legal, simplesmente se esquecem da sua finalidade, qual seja a garantia de todos os direitos fundamentais e sociais, principalmente de proteo, decorrncia de se encontrarem (os sujeitos daquela lei) na posio de pessoas em desenvolvimento e, ainda, qual o carter das medidas (scio-educativas e de proteo) ali previstas essencialmente pedaggicas e construtivas.15

Atuando assim, no fiscalizam os estabelecimentos (destinados recuperao) onde estas crianas e adolescentes ficam internados, no importando para o fato de que esses adolescentes esto nas entidades, para se tornarem pessoas melhores e se desenvolverem de acordo com as regras da sociedade, tendo em vista que o destino novamente no convvio da famlia, muitas vezes problemtica, o que se constata pelas estatsticas, sendo esta famlia um

12

SILVA, Roberto Baptista Dias. A remisso para excluso do processo como direito dos adolescentes: uma interpretao conforme a constituio. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: 2003, p. 104 13 LIBERATI, 1991, p. 94. 14 LIBERATI, loc. cit. 15 MELO, Srley Fabiann Cordeiro de Lima. Breve anlise sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1645>. Acesso em: 20 out. 2008.

56 dos maiores fatores que levam esses adolescentes a permanecerem nas ruas.16 Sobre o assunto, Melo, faz uma crtica:
Abre-se o olho quando o fato ilcito atribudo aos adolescentes, principalmente depois do advento do ECA, posto que se criou o mito da impunidade devido s regras protecionistas que lhe formam o contedo, mas fecha quando o agente da ilicitude o poder pblico que no cumpre a lei; familiares negligentes e adultos corruptores.17

Portanto, o MP, como defensor desses interesses, tem uma norma especfica para atender os adolescentes, ou seja, atravs do ECA pode realizar e fazer cumprir todas as regras ali presentes, o que falta, muitas vezes, o compromisso, de muitos, com a sua realizao, em todos os seus termos e condies.

4.3 NATUREZA JURDICA DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA

A MSE uma resposta do Estado diante de um fato em que a lei confere crime ou contraveno penal, neste aspecto estas medidas inserem-se em um conjunto de sanes que pode definir como sanes penais, entre as quais a pena, atribuda ao imputvel (maior de 18 anos) faz-se uma espcie.18 Para Amaral e Silva, citado por Saraiva, embora penalmente inimputvel luz da Legislao Penal, faz-se o adolescente infrator responsabilizvel em face do Estatuto da Criana e do Adolescente.19 Deste modo, sendo sano, no h de deixar de lhe atribuir natureza retributiva, na medida em que somente o autor de ato infracional reconhece a aplicao. Ao ser impostas ao adolescente tem fora de coercitibilidade.

4.3.1 Natureza sancionatria com finalidade pedaggica da medida de internao

A norma penal tem como requisitos formais o preceito e a sano, sendo que ao
16 17

MELO, loc. cit. MELO, loc. cit. 18 SARAIVA, Joo Batista da Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: 2006, p. 64. 19 Ibid., p. 67.

57 preceito, como j analisado, o ECA vincula a conduta dos adolescentes tipificao prevista no CP. No que se refere sano, o ECA criou um sistema prprio composto pelas MSE, sobre as quais so realizadas diversas discusses doutrinrias em relao a sua natureza jurdica.20 Para alguns doutrinadores, como de Paula, citado por Costa, a restrio e a privao de liberdade no possuem natureza punitiva, tendo em vista que estas medidas so tomadas para que os adolescentes possam ser atendidos, reeducados e reinseridos no meio social.21 Nas palavras de Konzen, citado na obra de Saraiva, a substncia penal, a finalidade deve ser pedaggica. [...] A sano, a medida imposta, tem natureza retributiva, o programa de execuo da medida, onde o adolescente deve ser inserido, que deve desenvolver a ao pedaggica, finalidade da medida.22 Reforando tal assertiva, Saraiva afirma que
[...] o Estado de Direito se organiza no binmio direito/dever, de modo que s pessoas em peculiar condio de desenvolvimento, assim definidas em lei, cumpre ao Estado definir-lhe direitos e deveres prprios de sua condio. A sano estatutria, nominada medida socioeducativa, tem inegvel contedo aflitivo [...] e por certo esta carga retributiva se constitui em elemento pedaggico imprescindvel construo da prpria essncia da proposta socioeducativa.23

Em sentido contrrio, segundo Costa, o carter retributivo justifica-se porque as MSE so impostas aos sujeitos, ao mesmo tempo em que decorrem da prtica de atos infracionais, ou crimes tipificados na lei penal, e, ainda, indiscutvel seu carter aflitivo, especialmente tratando-se da privao de liberdade.24 Para Amaral e Silva, citado por Costa, [...] as medidas por serem socioeducativas, diferem das penas criminais no aspecto predominantemente pedaggico e na durao, que deve ser breve, face [sic] o carter peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento.25 Deste modo, a MSE tem natureza penal juvenil, ser penal enquanto exemplo de responsabilizao, limitado por garantias espalhadas no ordenamento jurdico, e ser juvenil enquanto legislao especial, de acordo com o art. 228 da CF, com clara finalidade

20

COSTA, Ana Paula Motta da. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 78. 21 COSTA, ibid., p. 79. 22 SARAIVA, 2006, p. 69. 23 SARAIVA, Joo Batista Costa. Medidas socioeducativas e o adolescente infrator. Disponvel em: <http://www.mpes.gov.br/anexos/centros_apoio/arquivos>. Acesso em: 20 out. 2008. 24 COSTA, loc. cit. 25 Ibid., p. 80.

58 educativa, sem abandonar sua eficiente carga retributiva e conseqente reprovabilidade da conduta sancionada.26

4.4 A (IN)EFICCIA DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO

Com a implantao do ECA, a criana e o adolescente passaram a ter proteo integral, devendo ser considerados como sujeitos de direitos e deveres, com prioridade absoluta, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana.27 De acordo com esta proteo integral, o ECA dividiu-se em: polticas sociais bsicas; polticas de assistncia social; polticas de proteo integral e polticas de garantia de direitos, de acordo com o art. 87 do referido diploma legal.28 Com relao s polticas de garantia de direitos, incumbe ao legislador a implantao das MSE, aplicveis somente aos adolescentes (art. 112, do ECA)29. Tais medidas foram estabelecidas para atender o carter pedaggico, reeducacional e de reinsero no mbito social. Na prtica, as aplicaes dessas MSE tm carter punitivo/repressivo, causando efeitos contrrios nos adolescentes em conflito com a lei e formando delinqentes, como ocorre nas unidades de internao (FEBEM).30 Justifica-se o carter pedaggico e reeducacional pelo fato do adolescente estar em processo de desenvolvimento e ter direito oportunidade de crescer como cidado inserido socialmente, para mais tarde estar ajudando em mudanas pertinentes a sociedade que o acolheu. A ausncia da devida aplicao das MSE de internao, deixa claro, a falta de estrutura e de pretenso poltica do Estado provocando uma lacuna entre a prestao jurisdicional conferida (Estado-Juiz) e a sua aplicao pelo Executivo (Estado). O esperado que as normas sejam efetivamente cumpridas, saindo da eficcia formal-processual (sentena), at porque o processo no possui um fim em si mesmo, havendo reflexos no meio
26 27

SARAIVA, 2006, p. 70. SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal e juvenil. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: 2005, p. 63. 28 BRASIL, loc. cit. 29 BRASIL, loc. cit. 30 COZER, Rodrigo Francisco; RISTOW, Rogrio. A efetividade da medida scio-educativa de internao sob luz do garantismo jurdico. Disponvel em: <www.abmp.org.br>. Acesso em: 20 out. 2008.

59 social. Posto em prtica isto, os direitos fundamentais sero respeitados e o garantismo jurdico estritamente realizado.31 A realidade mostra inexistir a correta aplicao da medida em referncia, no havendo preservao do seu carter pedaggico, reeducacional e de insero social, encontrando-se os adolescentes internados, desprovidos de merecedora ateno estatal, ferindo assim norma constitucional que estabelece que as crianas e os adolescentes so prioridades e, entre outros, o princpio da dignidade da pessoa humana.32 O adolescente ao cometer um ato infracional, inicialmente, entra em conflito com a lei e passa a sofrer um processo de excluso ainda maior ao, na maioria das vezes, no ser contemplado com um atendimento adequado sua problemtica. A alternativa da medida de internao recai numa poltica meramente retributiva, uma vez que, praticamente, no so oferecidas aos adolescentes em conflito com a lei os requisitos elementares das MSE, quais sejam, a profissionalizao, escolarizao, as atividades culturais e de lazer, entre outros direitos reivindicados pelo ECA. Na viso penalista, a represso uma resposta concreta aos conflitos sociais, ao isolar o adolescente atravs da medida privativa de liberdade, no se justifica proteger a sociedade dos jovens, pois afrontaria o art. 1 do ECA que dispe da proteo integral ao adolescente, onde o que prioritrio para a lei a criana e o adolescente, e no a sociedade.33 A reincidncia de internao traduz o quanto s propostas da MSE tm sido carente nas polticas pblicas para viabilizar a busca de um projeto de vida, circunstanciado na histria de cada adolescente e de sua famlia. A partir da inexistncia de projeto de vida os adolescentes internados acabam ainda mais distanciados da possibilidade de um desenvolvimento sadio. Com a privao de liberdade, convivendo em ambientes, de regra, sem as mnimas condies e aprendendo as normas prprias de grupos com outro tipo de perfil, a probabilidade, quase absoluta, de que os adolescentes restam indiscutivelmente ligados ao ato infracional. Quando do desinternamento, estaremos diante de adolescentes com situaes pioradas, com condutas mais violentas e anti-sociais. Por isso que, embora seja necessrio em determinadas situaes aplicar a privao da liberdade do adolescente em conflito com a lei, a internao deve surgir como ltimo recurso e pelo tempo que corresponda ao propsito da

31 32

COZER; RISTOW, loc. cit. COZER; RISTOW, loc. cit. 33 BRASIL, loc. cit.

60 formao de novo projeto de vida, afastando-o da criminalidade.34 Assim, deve-se a obrigatria aplicao dos princpios constitucionais que dizem respeito excepcionalidade da medida, sua brevidade e o respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.35 Deste modo, apesar de o ECA ser uma lei, por bvio, ela no suficiente para a transformao da sociedade, necessitando de implementao de programas de atendimento adequados bem como a atuao das pessoas para atingir o interesse primordial de crianas e adolescentes, atravs da execuo das MSE.

4.4.1 A inexistncia de uma lei para garantir a efetividade das sentenas

O ECA estabelece apenas quais so as MSE que podem ser impostas ao adolescente em conflito com a lei, no prevendo de forma mais detalhada como dever ocorrer a sua execuo aps a sentena que as aplicar. Deste modo, execuo processo que pertence ao direito judicirio, envolvendo direito da criana e do adolescente (ECA), Direito Penal, e, por analogia, enquanto no se editar uma lei de execuo, a lei Processual Penal, de acordo com o art. 152 do ECA, que permite tal subsidiariedade.36 Assim, perceptvel que, sem a expressa previso de um procedimento que vise execuo das MSE, se torna complicado fiscalizar o seu cumprimento, fazendo com que o quadro do adolescente em conflito com a lei continue sendo preocupante para toda a sociedade. A inexistncia de uma lei que regule a execuo das medidas previstas no Estatuto, ou seja, a omisso legislativa, contribui para que o adolescente volte a reincidir na prtica do ato infracional, fazendo com que continue a existir a idia de que o adolescente nunca ser responsabilizado pelos seus atos. Do ponto de vista normativo, h necessidade de que seja regulamentado por lei o processo de execuo das MSE, em face do ECA silenciar quanto ao assunto, havendo, desse

34 35

NOGUEIRA, 1991, p. 158. LIBERATI, 1991, p. 159. 36 BRASIL, loc. cit.

61 modo, grande avano da discricionariedade e do arbtrio na execuo dessas medidas.37 Para Saraiva, h que se ter em mente que o arbtrio deve ser combatido pelo garantismo. Que a existncia da norma traz segurana e afirma o direito. A ausncia de norma tende a produzir a discricionariedade, o subjetivismo, e da para o autoritarismo um passo.38 Assim, a execuo processual para garantia dos direitos do reeducando, no podendo ser mais pesada, opressiva do que, em iguais circunstncias, seria imposta a um jovem adulto pelo sistema de resposta penal ou penitenciria. Segundo Costa:
O contedo pedaggico na execuo corresponde ao direito educao e ao desenvolvimento saudvel de que so titulares todas as crianas e adolescentes, independente de terem ou no cometido ato infracionais, em funo de sua condio de pessoas em peculiar desenvolvimento. A restrio de liberdade, enquanto sano, no restringe os outros direitos de pessoa humana que fazem jus e que so credores tanto do estado, quanto da sociedade, como um todo.39 (grifo nosso)

A partir dessas consideraes elaborou-se proposta de Lei referente ao assunto discutido, que surgiu dos debates realizados no 18 Congresso da Associao Brasileira de Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e Juventude, no ano de 1999, na cidade de Gramado-RS, tendo como denominao Lei de Diretrizes Scio-Educativas.40 Por sua vez, as condies estabelecidas pelo ECA, em relao ao adolescente infrator, so insuficientes para dar suporte a uma eventual execuo de uma deciso que impe o cumprimento de uma medida. A omisso do Estatuto faz com que no se torne efetiva a aplicao da sano scio-educativa. Deste modo, a necessidade de uma lei especfica para tal fim evidente, sendo que se de um lado imprescindvel ampliar o sistema de proteo do ECA, por outro necessrio garantir a efetividade das sentenas que aplicam tais medidas, eis que alm do carter educativo, elas tambm se apresentam como medidas punitivas, ao tratar da hiptese de simples restrio de direitos, como na liberdade assistida.

4.4.2 A falta de critrios para a execuo da medida de internao

37 38

SARAIVA, 2005, p. 104. Ibid., p. 105. 39 COSTA, 2005, p. 80. 40 SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito penal juvenil: adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas scio educativas. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 174.

62 As MSE que implicam privao de liberdade no ECA tm tratamento diferenciado em relao execuo da pena no direito penal, porm. Estas medidas assemelham com algumas medidas do direito penal, fazendo com que a LEP traga margem para como deve ser executada as MSE. Na LEP, as penas privativas de liberdade so reguladas no sentido de que para ocorrer a priso do condenado em sentena penal transitada em julgado, necessria se faz a expedio de guia de recolhimento para a efetiva execuo da pena, tendo em vista que na guia que ser indicada qual a pena, sua durao, bem como o regime inicial de cumprimento da pena.41 Expedida e recebida guia de recolhimento, fixado o juiz competente para conhecer, decidir e executar a sentena penal condenatria, passando-se dessa forma, ao incio da execuo.42 Ao ser o condenado recolhido priso, devem ser observado os casos de detrao, que ter incluso no clculo o tempo em que o condenado ficou preso provisoriamente, ou remio da pena, que ser computado o tempo trabalhado durante o perodo que ficou detido.43 Tendo em vista a finalidade da pena, de integrao ou reinsero social, devem ser observado os critrios de detrao e remio da pena, pois o condenado que teve a pena privativa de liberdade poder ser colocado em um regime menos rigoroso, em razo de ter descontado do total da pena aqueles dias em que esteve preso provisoriamente e tambm o tempo trabalhado, sendo que, neste ltimo caso, poder o mesmo perder tal direito em funo de falta grave.44 O direito progresso encontra-se disposto na LEP, onde est previsto que o condenado passar para outro regime, ou seja, mais acessvel, quando tiver cumprido pelo menos um sexto da pena e houver compatibilidade do mesmo ao novo regime.45 Com relao medida de internao no ECA, o adolescente somente ser privado de sua liberdade quando presente uma das hipteses disciplinadas no art. 122 do mesmo diploma, sendo que esta medida no poder exceder o prazo de 3 (trs) anos.46 O adolescente em conflito com a lei dever cumprir a MSE de internao em
41

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo penal: comentrios lei n 7.210, de 11-7-1984. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 301. 42 Ibid., p. 308. 43 Ibid., p. 385-386. 44 Ibid., p. 387. 45 Ibid., p. 387-388. 46 SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 209-210.

63 estabelecimento prprio para este tipo de medida, em local distinto daquele onde os condenados adultos so submetidos, obedecida a rigorosa separao por critrios de idade, aparncia fsica e gravidade da infrao, sendo obrigatrias atividades pedaggicas ao adolescente internado.47 Aps a aplicao da medida, o Estatuto no estabelece como dever a autoridade judiciria competente fiscalizar o cumprimento da mesma, disciplinando somente no sentido de que mantida a deciso acerca da internao, o juiz dever avali-la a cada seis meses, no podendo ultrapassar esse prazo. O ECA tambm silencia ao no mencionar os objetivos que precisaro ser observados para o caso de progresso de medida, inexistindo critrios para a passagem da medida de internao para a semi-liberdade, desta, para liberdade assistida, sendo que esta seria uma das medidas menos severa depois da internao. E, ainda, no menciona os casos de faltas disciplinares bem como aplicao de sanes disciplinares quando necessrias. Com a falta de critrios para a fiscalizao do cumprimento da medida de internao ou at mesmo como coloc-la em prtica, faz com que haja a necessidade de uma lei de execuo de MSE. Percebe-se que para dar maior efetividade s sentenas e garantir maior proteo aos adolescentes dentro do ECA, h a necessidade de uma lei especfica para tal fim, uma vez que ocorre a inexistncia ou insuficincia de programas de execuo de medidas impostas ao adolescente em conflito com a lei, inclusive no que se refere medida que implica em privao de liberdade, a qual consiste no sistema de internamento. Deste modo, alm de uma lei que assegure o cumprimento das medidas, imprescindvel a imediata implantao ou implementao de programas relativos execuo, com o intuito de reeducao e reinsero no mbito social do adolescente em conflito com a lei, propiciando, desta forma, o sucesso da sano scio-educativa imposta.

4.4.3 A necessidade de implementao de programas de atendimento

As MSE estabelecidas no ECA, se forem adequadamente postas em funcionamento, do a resposta de responsabilizao compatvel aos jovens em conflito com a

47

SHECAIRA, 2008, p. 209.

64 lei e se revelam remdios eficazes diante de atos infracionais praticados.48 Para o processo de efetividade do ECA, ao dispor de prioridade absoluta para a criana e o adolescente, especialmente na rea infracional, tem-se visto que, esta ocorrendo o descumprimento sobre este aspecto constitucional, ressaltando que a expresso prioridade absoluta no utilizada em nenhum outro dispositivo constitucional, sendo a prioridade das prioridades do Estado.49 Devem ser priorizados os programas que viabilizam a execuo das MSE, buscando a integrao social destes jovens. Ressalta que, a organizao dos servios deve estar centrada na idia da famlia no apenas como lugar de cuidados, mas tambm como um espao a ser cuidado50, havendo assim, a necessidade de se articular e propor polticas sociais que venham dar sustentabilidade s famlias e aos adolescentes para que possam rearticular seus respectivos projetos de vida.51 Quanto importncia da participao da comunidade, Nogueira afirma que a questo do menor essencialmente social, cabendo prpria comunidade atend-lo e assisti-lo, resolvendo seus problemas atravs de maior conscientizao e participao comunitria.52 De acordo com Saraiva:
Programas Socioeducativos em Meio Aberto transcendem a idia de uma Poltica de Assistncia Social, inobstante tambm o sejam. Tanto quanto uma Poltica Social, constituem-se em uma Poltica de Segurana Pblica, que a todos deve desenvolver, do Poder Pblico Sociedade, da Escola ao Empresariado, da Igreja ao Clube Social.53

Ademais, sendo prioridade absoluta, devem os adolescentes em conflito com a lei serem tratados pelos rgos Estatais, seja do Judicirio, seja do Executivo, seja do prprio Legislativo.54 Saraiva ressalta que,
[...] o caso na maioria absoluta das vezes, de integrao, e no de reintegrao, pois se sabe (e neste sentido so os dado estatsticos do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA) quase 70% dos atos infracionais praticados o so contra o patrimnio, ou seja, por excludos em 99% das vezes, pelo que, no h falar-se em reintegrar quem

48 49

SARAIVA, 2006, p. 187. Ibid., p. 188. 50 VERONESE, Josiane Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Clia Tamaso. Infncia e Adolescncia, o conflito com a lei: algumas discusses. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001, p. 117. 51 VERONESE; SOUZA; MIOTO, loc. cit. 52 NOGUEIRA, 1991, p. 109. 53 SARAIVA, op. cit., p. 165. 54 Ibid., p. 188.

65
nunca esteve integrado. A proposta integrar.55

Devem ser priorizadas as aes efetivas de programas que os tenham como destinatrios, e, naturalmente, devem ser priorizados os programas que viabilizem a execuo das MSE, buscando a integrao social destes jovens.56 Coerente a deciso do Tribunal de Justia de Santa Catarina, referente ao problema surgido na implementao da MSE imposta aos adolescentes em conflito com a lei, no sentido de resguardar o alcance dos fins pretendidos com a sua aplicao e a garantia dos direitos assegurados aos adolescentes, seno vejamos:
INFNCIA E JUVENTUDE - EXECUO DE MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DECISO QUE PROGRIDE A MEDIDA DE INTERNAO POR FALTA DE CONDIES ADEQUADAS PARA A SUA IMPLEMENTAO AUSNCIA DE NORMATIZAO A RESPEITO DO ASSUNTO - DECISO QUE SE LIMITA A APLICAR DEVIDAMENTE O SISTEMA DE GARANTIAS DOS ADOLESCENTES QUE PRATICAM ATOS INFRACIONAIS PREVISTAS NA CONSTITUIO, NOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE QUE O BRASIL SIGNATRIO E O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NA SITUAO CONCRETA - AUSNCIA DE IRREGULARIDADE A SER SANADA NESTA SEDE - RECURSO DESPROVIDO.57 (grifo nosso).

Apesar de no encontrar nenhum respaldo expresso em artigo do ECA, no que se refere a progresso da medida de internao, correta est a deciso, tendo em vista a falta de condies adequadas da instituio ao cumprimento da MSE. Assim, o ECA prev em seu art. 124, alguns direitos aos adolescentes privados da liberdade, entre os quais receber escolarizao e profissionalizao (inciso XI) e realizar atividades culturais, esportivas e de lazer (inciso XII).58 Portanto, caso o estabelecimento que vai receber os adolescentes a que foi imposta a medida de internao no capaz de garantir estes direitos, no h como se sustentar a aplicao da medida privativa de liberdade, pois a MSE no ter qualquer possibilidade de atingir seus objetivos. Neste contexto, lcita a deciso do juiz que, em vista da situao de fato, durante a execuo da MSE, promove a sua progresso para regime mais brando e com melhores condies de cumprir suas finalidades. Deste modo, no se pode falar em efetividade do ECA se persistir a carncia de programas especializados para atendimento de adolescentes em MSE em meio aberto, como
55 56

SARAIVA, loc. cit. SARAIVA, loc. cit. 57 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 04.009620-8. Disponvel em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID>. Acesso em: 25 out. 2008. 58 BRASIL, loc. cit.

66 tambm a deficincia da medida no meio fechado, como no caso da internao.

67 5 CONCLUSO

O presente trabalho monogrfico teve como objetivo principal questionar a (in)eficcia da execuo da MSE de internao como meio de ressocializao do adolescente em conflito com a lei, perante as discusses doutrinrias. No entanto, para alcanar tal objetivo se fez necessrio adotar alguns temas que estruturalmente compunham o objeto central da presente pesquisa. Entre eles est a histria da legislao voltada para a criana e o adolescente; uma comparao das MSE com as penas no direito penal; e, finalmente, compreender, atravs das discusses doutrinrias, que a MSE de internao perdeu seu carter pedaggico tornando-se meramente punitivo, burocrtico e, mesmo assim, inoperante. Logo, apesar de toda a inovao no que tange assistncia, proteo, atendimento e defesa dos direitos da criana e do adolescente constantes na CF e no ECA, estes direitos no podero se efetivar sem a devida execuo das medidas imposta ao adolescente. Verifica-se na prtica a falta de compreenso dos princpios que norteiam a execuo das MSE por parte dos agentes operadores das instituies executoras dessas medidas, que, muitas vezes, no esto preparados para trabalhar com esta populao social; e, finalmente, a necessidade de implementao de programas adequados de atendimento aos adolescentes em conflitos com a lei. evidente que as leis no so suficientes para a transformao da sociedade e de seus operadores, pois elas expressam to-somente uma expectativa de regulamentao de situaes conflitivas. Com relao ao ato infracional, o ECA considera o adolescente em conflito com a lei como uma categoria jurdica, passando a ser sujeito dos direitos estabelecidos na doutrina de proteo integral, rompendo definitivamente com a concepo de adolescente infrator da doutrina de situao irregular que adotava uma categoria confusa. Ao ser comprovada a conduta ilegal, ser o adolescente responsabilizado pelos seus atos e, como resposta social, receber a imposio de uma das MSE. Embora o ECA enfatize o aspecto pedaggico s MSE, objetivando a efetiva integrao social, nota-se que na sua execuo h uma imensa lacuna entre a proposta e a realidade concreta dos adolescentes privados de liberdade. Percebe-se que, na maioria das vezes, as MSE contrapem-se noo de pena tendendo a uma nfase retrica de contedo pedaggico que, em geral, no se reflete na prtica.

68 Das MSE previstas no ECA, a internao, enfoque deste trabalho, est sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio de pessoa em desenvolvimento. A medida de internao a MSE mais preocupante para produzir resultados positivos, j que com a separao familiar e comunitria os adolescentes acabam distanciando-se da possibilidade de um desenvolvimento sadio. Atravs das discusses levantadas, no difcil concluir, em muitas ocasies, pela ineficcia da medida de internao, tendo em vista a ausncia da devida execuo, pois, a falta de estrutura e de vontade poltica do Estado provoca uma lacuna entre a norma prevista na legislao vigente (Constituio e ECA), a prestao jurisdicional conferida (Estado-Juiz) e a sua aplicao pelo Executivo (Estado). relevante destacar que a legislao vigente, em sua individualizao, fixou as MSE com finalidade eminentemente educativas ou pedaggicas; a individualizao da medida imposta judicialmente, por seu turno, como regra determina a obedincia s leis vigentes; entretanto, a individualizao executria das medidas que foram aplicadas como decorrncia do ato infracional, na prtica, no obedecem aos ditames legais e aos dispositivos expressos na sentena, em face da inexistncia de meios e condies para atingir os fins legalmente estabelecidos. Logo, antes de simplesmente remeter os adolescentes em conflito com a lei para as entidades educacionais, deve-se verificar a existncia de programas scio-educativos especficos e se est sendo executado com a proposta pedaggica, sob pena de agravar a situao dos adolescentes acusados da prtica de ato infracional. Por conseqncia, deve-se exigir do poder pblico o cumprimento do que est previsto na CF e no ECA, no que diz respeito rea da Infncia e da Juventude. , ainda, imprescindvel que nos estabelecimentos para adolescentes privados de liberdade se adotem medidas verdadeiramente scio-educativas e humanas, na busca da cidadania, beneficiando assim toda sociedade. O grande desafio da sociedade no afastar de seu convvio o adolescente que cometeu um crime ou uma contraveno, mas reeduc-lo para que se torne um adulto integrado comunidade, pois, da concretizao das MSE depende a melhoria das condies sociais e da prpria qualidade de vida dos cidados brasileiros.

69 REFERNCIAS

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73

APNDICE

APNDICE A Instrumento de coleta de dados Entrevista despradonizada

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ENTREVISTADO

O entrevistado, com 19 anos, trabalha como pintor, parou de estudar na 6 srie, para poder trabalhar. Comeou a usar droga (maconha) pela primeira vez com 12 anos de idade, aps a cocana com 14 anos e por ltimo crack com 14 anos. Furtava objetos para trocar por drogas, bem como agrediu violentamente seu pai. Foi internado pelo prazo de 7 meses e meio. Informa que na Instituio havia reunies obrigatrias todos os dias (2 horas por dia), artesanato, esportes e atividade Laboterapia (servio braal de 2 horas por dia); teve a presena de psiclogo por 2 vezes durante o prazo de sua internao. No havia na Instituio estudo escolar, cursos profissionalizantes, atendimento mdico na instituio, quando necessrio eram encaminhados ao pronto socorro mais prximo, individualizao do critrio de idade e de interno em estado crtico. Quanto visita, apenas recebeu no 1 ms. Ficava revoltado por no deixarem ir visitas. Nunca recebeu medida de proteo. No foi avaliado pessoalmente para que pudesse ser liberado. Foram feitos dois relatrios de seu comportamento. O entrevistado considerou negativo dentro da internao por ter poucas reunies para os internos terem conscincia; mais freqncia de psiclogo; deveria ter cursos profissionalizantes, como o de computao; deveriam ser separados os internos que estavam se recuperando dos que estavam em situao crtica. Diz ainda que no viu a medida de internao como meio de educar, mas sim como meio de reemprender e punir em virtude de ter cometido atos infracionais.

APNDICE B Termo de consentimento

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TERMO DE CONSENTIMENTO
Declaro que fui informado sobre todos os procedimentos da pesquisa e que recebi, de forma clara e objetiva, todas as explicaes pertinentes ao projeto e que todos os dados a meu respeito sero sigilosos. Eu compreendo que neste estudo as medies dos experimentos/procedimentos de tratamento sero feitas em mim. Declaro que fui informado que posso me retirar do estudo a qualquer momento.

Nome por extenso : _______________________________________________

RG : _______________________________________________

Local e Data: _______________________________________________

Assinatura: _______________________________________________

Adaptado de: (1) South Sheffield Ethics Committee, Sheffield Health Authority, UK; (2) Comit de tica em pesquisa - CEFID - Udesc, Florianpolis, BR.