REVELIA COMO EFEITO DA CONTUMCIA

Felipe Moutinho Cordeiro1

Resumo
Anlise doutrinria comparada entre o instituto da contumcia e da revelia, de forma conjunta e individual, sob o prisma do Cdigo de Processo Civil Brasileiro e Italiano, em analogia teoria Chiovendista da inatividade, bem como estruturante de Mller e principiolgica normativa de Alexy, entendendo a Contumcia no Direito Brasileiro como Gnero e a Revelia como seus efeitos.

Palavras-chave
Revelia como efeito; Revelia como efeito da Contumcia; Contumcia; Revelia; Teoria da Inatividade.

Abstract
Analysis, doctrinal comparison between the institution of default and thedefault, jointly and individually through the prism of the Code of Civil Procedure Brazilianand Italian, in analogy to the theory Chiovendista of inactivity, as well as structuring of Mller and principled rules of Alexy, understanding absentia in Brazilian Law and Gender and Default of appearance and its effects.

Keywords
Default of appearance and effect, the effect of Conumacia Default appearance; absentia; Default of appearance; Theory of inactivity. of

Membro Honorrio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, Doutorando em Direito Privado com nfase em direito Processual pela Universidad de Cincias Empresariales y Sociales de Buenos Aires, Especialista em Direito Processual Civil com nfase em direito Privado pela Universidade Federal Fluminense, Ps-Graduando em Direito Constitucional pela Universidade Estcio de S do Rio de Janeiro, Scio Fundador do escritrio Moutinho & Mello Advogados e Consultores e da empresa de Auditoria Jurdica Especfica Fnix Law Consult, exprofessor do Instituto Brasileiro do Direito da Comunicao, Presidente do Instituto Instrumental de Direito, Advogado, Perito Judicial e Professor.

1. INTRODUO
Inicialmente, cumpre delinear a controvrsia existente entre contumcia e revelia, existindo inmeros conceitos doutrinrios a respeito, o que nos conduz a inmeras concluses sobre a revelia, sendo esta, na realidade, propriamente um efeito do instituto da Contumcia, conforme ser demonstrado. Atualmente, possumos grande parte da doutrina que entende serem a revelia e a contumcia institutos palavras sinnimas, como o caso do Jurista que dispensa maiores apresentaes, Rogrio Lauria Tucci2. Em outra esfera, temos parte de nossa doutrina, capitaneada por Chiovenda 3, a qual considera a revelia pela ausncia de defesa e a contumcia pela falta da parte em audincia, sendo tratado cada instituto de forma individual e antagnica, conforme nos ensina Pontes de Miranda4. Diante disso, tais conceitos caminharam para o mais simples e inseguro objetivo, como queremos demonstrar, qual seja, a fundio5, o tratamento como sinnimos, como ocorre perante clssica6, raiz italiana, onde a contumcia vista como instituto uno para com a revelia, sendo aplicada para ambas as partes7. Contudo, em outro sentido divergente do conceito sinnimo dado para contumcia e revelia, temos o tema abordado, o qual visa analisar e demonstrar ser a revelia um efeito da contumcia, individualizando cada instituto em prol da instrumentalidade processual, acesso a justia e segurana jurdica, ditando nova tendncia acerca dos reais efeitos da revelia8.
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TUCCI, Rogrio Laurina. Da Ao e do Processo Civil na Teoria e na Prtica. 1 edio. So Paulo: Saraiva, 1978, pgina 128. 3 Teoria da inatividade que ser explorada a seguir. 4 MIRANDA, Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1947, vol. 1, p. 218. 5 Nessa linha temos o posicionamento do jurista Rogrio Laurina Tucci, obra cit. nota 3, Francesco Carnelutti na obra Sistema Del diritto processuale civile, Padova, 1939,v.3,p.97,n.644, entre outros. 6 Resultado este percebido ao verificarmos o conceito fornecido por Plcido de Silva, em sua obra Vocabulrio jurdico conciso. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Pela afirmao A contumcia tambm denominada revelia e o contumaz, revel. 7 MATIROLLO, Luigi. Tratatto de diritto giudiziario civile italiano. Torino: Fratelli Bocca, 1903, vol.3, p. 785, n. 982. 8 Por ser esta um efeito em si da Contumcia, conceito este estudado e objeto da pesquisa a ser desenvolvida.

3 Corroborando com o tema, temos posicionamentos contemporneos e clssicos, bem como o reflexo meta processual de um estudo conseqente (revelia como efeito da contumcia) em contramo do estudo uno (contumcia e revelia como sinnimos) e, at mesmo, entendimento dplice onde afirmam ser a contumcia revelia do autor9 e a revelia para o ru.

2. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
O instituto da contumcia tem como objetivo, por meio da revelia, regular a segurana existente no processo, para que os atos no sejam infinitos, tendo apenas como balizes a prescrio, existindo ainda institutos com a mesma natureza regulamentar, como o caso da precluso, na esfera procedimental, bem como prescrio e decadncia na esfera meta processual. Convergindo com a efetividade, diante do princpio da brevidade, pelo qual, segundo nos ensina o jurista Moacyr Amaral dos Santos10, o processo deve desenvolverse e encerra-se no menor prazo possvel, a real concepo da contumcia se faz importante para o Processo Civil. Diante disso, recepcionando tal princpio, em 2004, foi editada a emenda constitucional nmero 45, pela qual foi preconizado regular durao do processo em prol da tutela pretendida, seno vejamos:

Artigo 5: LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Trata-se de estudo controverso, onde tanto para o autor quanto para o ru a contumcia e revelia so interpretadas como efeito, deixando de lado qualquer interpretao ou anlise comparada do que vem a ser contumcia e revelia, tendo sido a primeira oriunda do direito processual italiano, com sistemtica prpria e distinta do direito brasileiro, fator preponderante para analisarmos de forma analtica tanto a contumcia quanto a revelia, fato que descaracteriza por completo qualquer interpretao correlata aos efeitos de cada instituto. 10 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1998, 2 Tiragem, pgina 298.

4 Ntido, portanto, que a celeridade ou brevidade processual, para existir como instituto, depende de normas em conceitos limitadores como a contumcia, precluso, prescrio e decadncia, bvio, cada qual com suas distines tcnicas. Diante disso, estrito senso, a contumcia se restringe inexistncia de defesa apresentada pela parte demandada, dentro do prazo para contestao de 15 dias 11, sendo este fruto na anlise quantitativa do tempo, para permitir que o ato possa ser praticado de forma convenente ao processo, conforme conceituao contempornea de nossa doutrina12.

Portanto, analisar a contumcia e seu efeito revelia, ou mesmo ambos em conceituao diversa, dar efetividade ao processo e preservar a segurana jurdica, prestando-se jurisdio na maior brevidade possvel, sob o plio de nossa constituio e por comando desta.

3. EVOLUO HISTRICA DOUTRINRIA

Diversos elementos relevantes miscelanizaram-se na formao do direito comum, no perodo compreendido entre o sculo XI e XIV, momento em que direito cannico, romano e medieval, convergiam e divergiam em diversos aspectos, mas exerciam suas propriedades em pocas distintas, influenciando de forma direta a contumcia, a tornando multifacetria13. Nesse sentido, a concepo do contumaz era, para o jurista romano, um rebelde, para Igreja, um pecador, da o resultado legal e efeito restritivo de direito no direito cannico, com a pena de excomunho alm de confisso ficta, como no direito Romano e Medieval, da excluso do contumaz da sociedade, bem como sua confisso ficta e imisso do demandante na posse imediata de seus bens, como ser explorado mais adiante14.
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Art. 297. O ru poder oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petio escrita, dirigida ao juiz da causa, contestao, exceo e reconveno. 12 Cit. 3, pgina 300. 13 RISPOLI, Arturo. Il Processo Civile Contumaciale. Milo, 1911, p. 139 a 141. 14 BUZAID, Alfredo. Do concurso de Credores no Processo de Execuo. So Paulo: Saraiva,1952, pgina 103.

5 Contudo, desde sua concepo, o direito processual meio para regular exerccio do direito material ou, nas palavras de Jos Roberto dos Santos Bedaque15, o processo, em sntese, deve ser instrumento seguro e efetivo de justia e pacificao social. Seguindo essa esteira, diante da ineficcia do processo, cabe aos processualistas buscarem alternativas16. Perante tais anseios, a doutrina sempre buscou de forma no muito clara trilhar caminhos formais e solenes para o direito processual, conceitos e elementos estes que no podem ser exarados, sob pena de contrariar seus prprios fins 17. Dito isso, cronologicamente, a conceituao da Contumcia remonta, conforme conceituao de Filomusi Guelfi18, onde afirmar que o verdadeiro contumaz surgiu no tempo do imprio, quando o dever de comparecimento do demandado, diferentemente dos estgios anteriores, dizia com a prpria autoridade pblica e seu descumprimento gerava a contumcia. No fim do perodo Romano Republicano, a falta de comparecimento do ru produz a vitria do autor.19 J no perodo formular, a atividade privada do autor substituda pela autoridade do magistrado que, para obrigar o ru a comparecer, comina-lhe multa e at imisso do demandante na posse de seus bens20. Contudo, em momento da in ius vocatio, instituda nova forma de vadimonium, qual seja, a promessa feita pelo demandado ao autor de comparecer pela primeira vez antes do pretor para cumprir os atos in iure. Entretanto, aps a invaso dos brbaros, j durante o perodo Medieval, a ausncia em juzo assumiu carter de verdadeiro delito poltico, sendo cominada com multa cada citao descumprida, bem como confisco de bens e at mesmo o desterro do contumaz da sociedade.

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BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 Edio. So Paulo: Malheiros, 2010, pgina 43. 16 Idem, pgina 91. 17 MONTESQUIE, Charles. Do Esprito das Leis. Livro Vigsimo-Nono, p. 269. 18 GUELFI, Francesco Filomusi. Il Processo Civile Contumaciale Nel Diritto. Roma: Napoli, 1873, p. 59. 19 COSTA, Sergio. Contumcia Civil. So Paulo: Saraiva, 1959, Volume IV, p. 771/772. 20 GRANATA, Letterio. Contumcia Matria Civil. Roma: In Enciclopdia Juridica Italiana, 1902, pgina 243.

6 Tinha-se ento, inequivocamente, um conceito penal da contumcia prevalecendo sobre os do Direito Romano o princpio de que o ru era obrigado a comparecer; se no o fizesse, sofria a sano correspondente sua desobedincia e restava sucumbente no mrito do litgio 21. Posteriormente, nos processos carolngios, sculos seguintes ao perodo Medieval, antecessor do Perodo Romano, a contumcia adotou a flexibilidade em prol da segurana jurdica, como se luz do devido processo legal estivesse garantido ao contumaz; caso no comparecesse primeira audincia medida cautelar protetiva aos seus bens e justificativa a sua ausncia, hiptese, contudo, no aplicada em caso de falta segunda audincia. Devemos, assim, referir a conceituao dada por Giannozzi22 ao procedimento cautelar no que se refere justificativa de ausncia primeira audincia por parte do contumaz, in verbis:

Se ele apresentasse dentro de um ano, readquiria o direito de defenderse e a posse de seus bens; e, s aps decorrido esse prazo, os bens eram confiscados definitivamente, satisfazendo-se com eles o credor.

Na contramo do Perodo Carolngio, sobreveio o perodo cannico com emprego exagerado da forma, ressaltando prevalncia da forma sob o prprio direito; inclusive no que tange estritamente contumcia, o direito cannico apenava o contumaz com sua excomunho, ou seja, perdas de seus direitos religiosos alem da confisso tcita, impossibilitando qualquer via de justificao ou proteo cautelar patrimonial23. Portanto, a doutrina clssica, influenciando parte da doutrina contempornea, traou conceitos multiformes para contumcia, sem, portanto, especificar a revelia como tal, at porque o procedimento clssico detinha audincias preliminares obrigatrias e comuns a todos os ritos processuais, sendo desnecessria uma conceituao analtica

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CORTESE, Ennio. Enciclopdia de Direito. 1 edio. Roma: Varese, A. Giuffre, 1962, p. 447. GIANNOZZI, Giancarlos. La Contumcia nel Processo Civile. Milano: A. Giuffre, 1963, p. 31/32. 23 Idem.

7 acerca dos efeitos da contumcia, conforme observamos nos ensinamentos de Rispoli24, in verbis:

O processo dividia-se em duas fases: na primeira audincia, preparavase a outra instrutria, que se realizava, normalmente, depois de 40 noites. Nesta, o nus da prova incumbia ao ru que negasse o direito do autor.

Historicamente, dentre os primeiros doutrinadores a conceituar e rediscutir o tema temos Teixeira de Freitas, que afirma ser a contumcia a causa freqente da revelia 25, contrariando o posicionamento de Plcido da Silva (cf. nota 4) o qual iguala os institutos e os trata como sinnimos. Todavia, ao mesmo tempo em que a matria foi discutida e conceituada, por conseqncia bvia, surgiram as divergncias doutrinrias por meio, inclusive, do entendimento do jurista que dispensa apresentaes, Morais Carvalho, que afirma corresponder a revelia pena da contumcia in non comparendo26. Nessa mesma linha, Jos Frederico Marques, ao afirmar ser no direito ptrio revelia vocbulo sinnimo de contumcia27, ao, inclusive, referir-se a Calmon de Passos, por sua vez, iguala os institutos e os trata como sinnimos28. Existindo ainda como balize norteadora o conceito clssico de Chiovenda relativo inatividade29, sendo a contumcia a inatividade do Autor, convergindo, assim, com o posicionamento capitaneando por Plcido da Silva em 1883. Entretanto, como pilar doutrinrio, considerando revelia como efeito para contumcia, temos a convergente doutrina dos juristas que dispensam apresentao, como

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RISPOLI, Arturo, Il Processo Civile Contumaciale, Itlia, Milano, 1911, p. 86. FREITAS, Teixeira de. Revelia. in Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: 1883, p. 348. 26 CARVALHO, Morais. Praxe. 3 Edio. Rio de Janeiro: Praxe. Forense, 1910, p. 208. 27 MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2 Edio. So Paulo: Saraiva, 1974, Volume 2, p. 976. 28 CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol.III. So Paulo: Forense, 1998, p. 343. 29 (...)Entende-se por meio de tal conceito, ser a contumcia a expresso da livre disposio dos prprios direitos e interesses (...) por meio da obra de Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1923, p. 754, 50. Todavia, esquece-se da possibilidade prtica de um equivoco por parte do advogado ou nulidade de intimao para audincia por culpa cartorria ou no observncia do prazo para citao antes da audincia por parte dos magistrados e derradeiramente.

8 o caso de Jos Frederico Marques30, Moraes Carvalho 31, Afonso Fraga32, Hertides da Silva Lima33, Pereira Braga34, Moacyr Amaral dos Santos35 e Texeira de Freitas36. Ainda sobre tal controvrsia, Lopes da Costa37 cogita somente a idia da revelia, entendendo esta como instituto, sendo tanto para o autor, quanto para Ru, posicionamento endossado por Jos Joo Calmom de Passos38, o qual, inclusive, trata como Revelia do Autor e Revelia do Ru. Convergente com o presente trabalho, tivemos a reforma nmero 69, de 2009, no Processo Civil Italiano, onde se passou a tratar de forma direta e efetiva o resultado direto da contumcia (como em nosso cdigo ao tratar da revelia), uma verdadeira unio e convergncia entre o conceito de contumcia (conceituada no Cdigo de Processo Civil Italiano) e seu resultado, a revelia (conceituada no Cdigo de Processo Civil Brasileiro). Tal conceito possui rgidas razes doutrinrias que remontam ao sculo XIX, as quais se mantm vivas at os dias atuais, motivo pelo qual deve-se traar, diante das divergncias e convergncias, o caminho mais eficaz para o processo, o qual deve ser instrumento seguro e efetivo de justia e pacificao social39.

4. ESTUDO COMPARADO 4.1 FRANA

de se referenciar, exordialmente, o antigo direito francs que culminou coma clebre Ordenao de Luiz XVI, em 1667, pela qual distinguia a falta de comparecimento

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FREDERICO MARQUES, JOS. Manual de Processo Civil. 1 Edio. So Paulo: Saraiva, 1974, v. 2. MORAES CARVALHO, Alberto Antonio de. Prtica Forense. Praxe 3. Rio de Janeiro: Ed. acomodada por Levindo Ferreira Lopes. 1970. 32 FRAGA, Afonso. Instituies de processo Civil do Brasil. 1 Ed. So Paulo: Saraiva, 1940, v. 2. 33 LIMA, Silva. Cdigo de Processo Civil Brasileiro Comentado. 1 Ed. So Paulo, Forense, 1940 v.1, pag. 80. 34 BRAGA, Antonio Pereira. Exegese do Cdigo de Processo Civil. Crtica, Interpretao, Jurisprudncia. 1 Ed. So Paulo, Ed. M. Limonad, 1942, s.d. v 3. 35 AMARAL Santos, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3 Ed. So Paulo: Saraiva, 1977. vol. 2. 36 FREITAS, Teixeira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1947, v.1, p. 218. 37 LOPES DA COSTA, Alfredo Araujo. Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1953, v.3, p. 59. 38 CALMOM DE PASSOS, J.J. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v.3 p. 14. 39 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 Edio. So Paulo: Malheiros, 2010, pgina 40.

9 da falta de apresentao de defesa, de forma magistral e evolutiva em relao ao processo de criao e desenvolvimento da contumcia. Vale ressaltar que nem sempre isso foi assim. Na Frana predominavam as normas de direito romano cannico, at quando, no Reinado de Felipe, foi regulada a contumcia, por ato do Parlamento de Paris, que aboliu as medidas coercitivas e restritivas impostas por tais influncias normativas, correspondentes multa, seqestro, confisco de bens, missio in possessionem, entre outras40. A partir da, o ru s perdia a ao caso no comparecesse a trs audincias seguidas, conforme lei datada de 13 de Maro de 1922, (as leis eram apenas organizadas por datas, da a inexistncia de referncia numrica) conceito bem diferente da contumcia imediata e da revelia imutvel e instncia, vividas, inclusive, na atualidade cinco sculos aps a ordenao de Luiz XVI. Em relao ao Autor (mais uma vez tratando-se de forma igualitria Autor e Ru ao conceito contumacial), de sua vez, s poderia ser contumaz, caso existisse alguma falha de seu advogado, conforme estabelecido pelo artigo 154 do Cdigo Processual Francs, de 1922, posteriormente revogado pelo Decreto datado de 30 de Outubro de 1935. Igualmente, caso a contumcia ocorra em segunda instncia, conforme artigos 150 e 154 do Cdigo de Processo Civil Frances, as regras a serem aplicadas seriam as mesmas referidas em sede de primeira instncia. Analogamente, o Cdigo Processual Francs prev hipteses de justificao, similar querela nulitatis, ou seja, caso o ru demonstre nulidade de citao, a ponto de justificar sua ausncia nos termos do artigo 158, estaria o cumprimento de sentena suspenso at julgamento, podendo o processo retroagir ao status quo anterior, semelhante ao previsto no Cdigo de Processo Civil, no que tange nulidades em seu artigo 250.

4.2 ITLIA

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MOREL, Ren, Tratit Elementaire de Procedure Civile, Paris, 1949, p. 56.

10 Em linhas gerais, na Itlia, contumaz quem no constitui procurador no curso da lide, luz da conceituao de Carnelutti41, mantendo, inclusive, ausente na totalidade dos atos processuais, at a sentena, lembrando que, como no procedimento francs, o procedimento italiano preconiza, de forma obrigatria, a realizao de audincias. Na realidade, o direito italiano possui uma conceituao deveras limitada, posto que concebe a contumcia de forma imediata e apenas na fase preliminar do processo, por fora do princpio semel praesens semper praesens: depois que as partes se fizerem constituir judicialmente e apresentam-se perante o juiz instrutor, s pode ocorrer ausncia e no mais a contumcia. Dessa forma, durante a alterao do cdigo processual italiano de 1865 para o de 1940, diversas foram as alteraes no sentido de aprimorar a contumcia, como a desnecessidade de renovao de citao do ru, conforme havia previsto o artigo 385 do revogado diploma. Seguindo essa linha, a renovao s possvel, uma vez verificada a nulidade da citao; portanto, o que se buscou foi a efetiva objetividade do processo, mesmo que, para isso, seja comprometida algumas garantias como a renovao de citao. Recentemente, em 2009, com a reforma processual ocorrida por meio da edio da lei 69/2009, o Cdigo Processual Civil italiano, em seu artigo 115, fez previso expressa da contumcia parcial, fato que ser explorado no prximo capitulo com maior profundidade. Diante disso, a cincia processual italiana possui uma conceituao concisa e objetiva, pautada na efetividade, conceituando o denominado processo contumacial, mas sem destrinchar os efeitos gerados pela contumcia, lacuna esta preenchida em parte pela reforma de 2009. Todavia, o direito italiano possui seu prisma garantista, permitindo, novamente a justificao, em caso de no comparecimento em juzo, mesmo que de forma intercorrente, no caso de apelo, podendo justificar o motivo que seu direito precluso, ou que faltou ao ato. Contudo, cabe comprovar nulidade de citao, notificao impeditiva de

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CARNELUTTI. Sistema del Diritto Processuale Civile. Itlia. Padova, Cedam, 1939, vol. III, p. 107.

11 conhecimento do processo ou, por se tratar de pessoa inimputvel, sendo conhecida tal justificao de remissione in termine (Restituio Integral) 42. Em grau de apelo, garantido ao contumaz participao em todos os atos, uma garantia similar francesa, conforme se verifica por sub-captulo passado, bem como pode, ao revs de opor oposio, como previsto no Cdigo de 1865, devendo apelar, momento em que poder produzir prova e contestar matria de fato e de direito. Uma alterao e caracterstica importante do procedimento italiano reside na alterao do artigo 386 do Cdigo de Processo Civil italiano para o artigo 189 do codificado em 1940, onde se manteve a possibilidade de assumir o processo na fase em que se encontrar, contudo possibilitando a contestao de matria ftica, tratada como documentos43. latente a incongruncia das alteraes realizadas que tornam sem efeito a prpria contumcia como instituto, mas isso fruto da equalizao de garantias, bem como prevalncia da dignidade e proteo ampla defesa. Igualmente, fica ntido que a codificao italiana destrincha e delimita inmeras alternativas e variantes procedimentais sem, contudo, de forma efetiva, dispor acerca dos efeitos reais da contumcia. Tal fato pode ser explicado diante da proteo as garantias e guarda da ampla defesa e devido processo legal. Contudo, claro a lacuna existente, a qual ser explorada e correlacionada no prximo captulo com evento similar presente no ordenamento ptrio.

4.3 ESPANHA
Na Espanha, sua legislao atual a Ley de Enjuiciamento Civil44, denomina a contumcia como sendo a rebeldia, mesma denominao dada s ordenaes espanholas de 1855, resguardando e prevendo somente a rebeldia ou Contumcia do Autor45, diante de seu procedimento, convergente com os moldes italiano e francs, realizando-se, obrigatoriamente, audincias preliminares.
42

MATIROLLO, Luigi. Tratatto di Diritto Giudiziario Civile Italiano. Torino, Ed. Fratelli Bocca, 1903, vol. 3, p.810/811. 43 CASTRO, Leonardo Prieto. Derecho Procesal Civil. Espanha: Zaragoza, Libr. General 1949, tomo 2, p. 240, n. 471. 44 Ley 1/2000, possuindo como ltima alterao a ley 16 de 2011, alterando a vigncia dada a ttulos executivos. 45 Idem nota 42, p. 31.

12 Vale lembrar que a respeito da contumcia, as ordenaes espanholas de 1855 previam que a ao poderia ser proposta de forma oral, onde o juiz a reduziria a termo e, de acordo com a distncia da moradia do ru, determina um perodo pr-fixado para o seu comparecimento, sob pena de infmia e de ser considerado Contumaz. Perante isso, o ordenamento espanhol caminhou sem se preocupar com a contumcia do autor, posto que, nesses moldes, seria impossvel de acontecer, completamente divergente do que ocorre na atualidade. Todavia, cumpre recordar que existiu juno entre o Reino Portugus e o Espanhol, momento em que seus ordenamentos jurdicos e suas produes se colidiram, ponto que o Direito Espanhol passou a observar e construir sistema jurisprudencial e doutrinrio a respeito da contumcia do autor por volta do sculo XIX46. Diante de tal carga histrico-processual, a contumcia vista pela doutrina de Jaime Guasp47 como a inobservncia de um nus de impulso 48, fato que vem retirando a denominao espanhola de rebeldia para caracterizao da contumcia, pois estaramos diante de inatividade e no necessariamente da rebeldia. Tal fato inspira as conceituaes chiovendistas de inatividade, por um apurado estudo na evoluo da contumcia no direito europeu, vizinho ao italiano e convergente na obrigatoriedade procedimental de comparecimento das partes em audincia. Contudo, luz do garantismo francs que influenciou toda a Europa, e no foi diferente no direito espanhol ao rebelde, permitido comparecimento tardio, assumindo o processo na fase em que se encontra, tratando-se de primeiro grau, j sendo em segundo grau, poder o rebelde apresentar novos documentos e, portanto, realizar contestao e impugnao ftica, conforme atualmente estabelecido nos artigos 49949 e 50050 do Cdigo Processual Espanhol.

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LEITE, Gisele Pereira Jorge Leite. In: mbito Jurdico. Rio Grande, 74, 01/03/2010 [Internet]. Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7502. Acesso em 09/03/2012. 47 CARNELUTTI, Francesco. Trad. GASP, Jaimep. Instituies do novo Processo Civil Italiano, Instituiciones Del Nuevo Processo Civil Italiano. Barcelona, 1942, p. 351. 48 Idem nota 21, p. 416. 49 Artigo 499 : Qualquer que seja o estado do Processo em que o demandado rebelde comparea, entender-se como revogao de direito, no podendo retroceder em nenhum caso. 50 Artigo 500: o demandado rebelde, a quem j tenha sido notificado pessoalmente, s poder utilizar contra ele o recurso de apelao e extraordinrio.

13 Portanto, o direito espanhol, em sua origem, no foi to garantista como o francs, nem tecnicista como o italiano; contudo, garantiu, em sentido convergente, protegendo o acesso justia e punindo o contumaz.

4.4 ALEMANHA
No direito Alemo, o autor podia escolher se iria adjudicar os bens do contumaz ou o julgamento do mrito; ao ru era facultado a absolvio de instncia, a partir de 1793, com advento da Ordenao Prussiana de 1793, admitiu-se a ficta confessio, que prevalece at os dias de hoje, com a presuno de veracidade como revelia, ao contumaz51. Entretanto, algumas so as inovaes inseridas pelo Direito Processual Alemo. Inicialmente, instituiu requisitos para a constituio da contumcia; o primeiro relaciona-se audincia, a qual tenha sido fixada para debate oral obrigatrio, sobre a controvrsia, perante o Tribunal competente. O segundo diz respeito parte que, comparecendo, no intervenha no debate. Por terceiro e ltimo, no caso de a intimao ter sido realizada de forma vlida52. No que se associa previso para a contumcia e conseqente aplicao da revelia para autor e ru, o direito Processual Alemo prev que pode o ru, em caso de revelia do autor, requerer a declarao de sua contumcia, importando na rejeio in limine do pedido exordial; todavia, em caso de se tratar de revelia do ru, isso no importa em procedncia in limine da ao, devendo ser analisado o direito invocado 53. Ainda possvel e admissvel que a parte opte pelo julgamento, segundo o estado do processo ou uma sentena contumcia, luz da confisso ficta, o que poderia ser impugnado pelo contumaz, uma vez demonstrado, de forma direta e por fora maior, o impedimento que o fez quedar contumaz; contudo essa escolha no cabvel, existindo alguma irregularidade de citao verificvel.

51

GOLDSCHMIDT,James. Derecho Processal Civil. Traduo de Niceto Alcal-Zamora y Castilho. Barcelona: Editorial Labor, 1942. p. 347, 58. 52 Idem, 348. 53 WACH, Adolph. Conferencias sobre la Ordenanza Processal Civil Alemana. Traduo de Ernesto Krotochin. Ediciones Jurdicas Europa America. Buenos Aires: Editora EJEA, 1958, p.198 e 206.

14 Sendo assim, o procedimento da contumcia alemo prev variantes garantistas, a fim da prevalncia do contraditrio e da refutao da injustia, tratando com serenidade e segurana o processo contumcia, concebendo a contumcia como gnero, sem, contudo, tratar da revelia, a qual seria sua espcie, como feito, no direito processual argentino e italiano, diante de suas recentes alteraes.

4.5 SUA
Sob opinio de Rispoli54, a Codificao Processual Civil de Genebra uma das mais expressivas ordenaes modernas, considerao que reside em concretos elementos processuais instrumentais, como o caso da validade de citao ou ausncia do Ru, pode o Juiz, de forma independente, verificando um perodo no suficiente para apresentao de defesa determinar renovao da citao de ofcio, no teor dos artigos 133 e 139. Prev assim, de forma sistemtica a contumcia do autor, onde o procedimento ser julgado improcedente, bem como do ru, o qual ter caso sejam justas, acolhidas as afirmaes colocadas contra si. Igualmente, prev a possibilidade de oposio deciso contumacial, por meio de seus artigos 136 e 140, no prazo de vinte dias, contatos da notificao da sentena, possibilitando ainda justificao para perda desse prazo. De forma objetiva e direta, a legislao sua, resguarda o contraditrio e regula o procedimento da contumcia, de forma dinmica e objetiva em plena convergncia com o direito Europeu.

4.6 ARGENTINA
Na Amrica do sul, sob influncia direta da Espanha, tentou-se moldar e conceituar, de forma direta, tanto a contumcia quanto a Revelia de maneira distinta e autnoma, ao passo de que a revelia no implica em qualquer punio ao contumaz.

54

Idem nota 22, p. 218.

15 Segundo Alsina 55, o procedimento contumacial funda-se na necessidade de que o processo tramite at o final, possuindo como efeito a revelia. Em seu direito positivo, a Argentina estabelece as punies ps o trmite processual ou o procedimento contumacial, quando o ru no mais faz parte do procedimento por ausncia ou desdia, conforme seus artigos 433 do Cdigo de Procedimentos e na lei 11 de 1924, acrescentando, nessa ltima, que a declarao da revelia deve ser notificada ao contumaz. Assim, o procedimento contumacial tem seu inicio com a decretao da revelia, tratada pelo Direito Argentino como Declarao de Revelia, a qual deve ser proferida no primeiro momento em que se verificar ausncia do ru ou autor, por meio da declarao de revelia, feita mediante solicitao das partes56. Todavia, a declarao de revelia pode ser suspensa sob a justificao da parte prejudicada, dentro do processo da contumcia, devendo, assim, se fundamentada e, em fora maior, expor os motivos de sua ausncia, conforme estabelecido pelo Artigo 188 e 191 do Cdigo Processual Argentino, cessando, assim, os efeitos da revelia e retomado o processo em sua forma plena no mais contumcia. Extramos, portanto, a preocupao do legislador argentino em conceituar contumcia como procedimento de revogao ou declarao da revelia, onde, uma vez aplicada, estaria instaurado o processo contumacial, onde intimaes seriam por edital e, caso fosse necessrio, seria nomeado curador, todavia, uma vez revogada, estaria finalizado o procedimento referido. A titulo de curiosidade, possui o processo civil argentino a possibilidade de revelia a um dos rus apenas, o que limita a abrangncia da defesa oposta pelos demais; tal procedimento colide diretamente com o princpio da isonomia. Verificamos, portanto, que pelo direito processual argentino, vemos a distino dada contumcia como gnero e Revelia como espcie em seu sentido mais amplo.

55 56

JOFRE, Tomas. Manual de Procedimentos. Buenos Aires: La Ley, 1941, vol.I, p.280. ALSINA, Hugo. Defesas y Excepciones, in Studi in onore di Enrico Redenti, nel XL anno del suo insegnato, a cura di Francesco Carnelutti. Milano: Giuffr, 1951, vol III, p. 370.

16

5. DESMISTIFICAO INATIVIDADE

DA

TEORIA

CHIOVENDISTA

DA

Inicialmente, deve-se atentar para a origem do termo contumcia e sua aplicao no direito processual italiano para, aps, correlacionarmo-lo com a revelia e sua aplicao em nosso direito para, ento, entendermos o porqu dos nomes e das concluses de nossos doutrinadores e a teoria italiana de chiovenda relativa inatividade57. Ocorre que o Processo Civil Italiano, no obstante sua simetria com o Processo Civil Brasileiro, possui termologia prpria e nem sempre uma identidade formal e conceitual com o Cdigo Brasileiro, tanto que foi objeto de mutao e discusso em um perodo conturbado58, compreendido entre os Cdigos 1865 e 194059, ora em referncia, se alterando, inclusive, o Ttulo, Processual ou Processo, e inmeras discusses dogmticas. A partir da, os estudos de Chiovenda pautaram-se nos artigos 18160 e 17161 do Cdigo de Processo Civil italiano, os quais tratam da contumcia especificamente e conceitualmente, sem referncia alguma a seus efeitos ou discriminao deles, dando relevncia, diante da falta em audincia instrutria, pela prpria estrutura procedimental italiana62, elemento no tratado desse modo, posto que possumos procedimentos como o ordinrio, no qual a defesa, necessariamente, no se d em audincia, existindo a possibilidade de no ser realizada audincia alguma. Caso inexista provas orais a
57 58

Idem nota 12. Aumento de populao de 23 para 45 milhes de habitantes, aperfeioamento dos meios de comunicao, industrializao do pas, expanso colonial, entre outros fatores, reverenciados nas paginas 40 e 41 do Discurso de Grandi (Exposies de Motivos do Cdigo de Processo Civil italiano). 59 Perodo tambm em que a Advocacia Italiana chegou a pretender a ab-rogao deste cdigo e a repristinao do cdigo de 1865, somando reforma do processo sumrio de 1901, o que no ocorreu (CIPRIANI, Franco. Piero Calamandrei e La Procedura Civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2007). 60 Art.181 Falta de comparecimento das partes, Se na primeira Audincia no comparecem as partes j constitudas ou algumas delas, o magistrado instrutor comprovara se esta de acordo com a comunicao prescrita no ltimo pargrafo do artigo 173, em caso de necessidade, ordenar sua revogao, designando nova audincia. 61 Art.171 Falta ou atraso na constituio Quando nenhuma das partes se constituem dentro dos prazos estabelecidos o processo ser extinto. A parte que no comparecer, tampouco na primeira audincia, ser declarada contumaz, por meio de ordenana do magistrado instrutor, salvo disposto no artigo 291. 62 Na estrutura processual italiana a audincia faz parte dos procedimentos de forma direta, similar ao rito sumrio, da a importncia e criao da teoria da inatividade e sua amplitude dentro daquele ordenamento e a limitao dentro do nosso ordenamento.

17 produzir, o procedimento por completo ser instaurado e findado sem realizao de Audincia. Em convergncia de ambos os sistemas, a falta ou desdia pelo autor resulta em extino, conforme artigo 267, inciso III63 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro e supra referidos do diploma italiano; no que tange ao ru, acarretaria na aplicao da contumcia pelo Cdigo Italiano (medida mais branda e reversvel) 64 e a revelia pelo Cdigo Brasileiro (medida que importa em restrio de direitos processuais, inclusive com desentranhamento de defesa e presuno de veracidade de alegaes, nos termos do art. 31965 do Cdigo de Processo). Entretanto, no Captulo VI do Cdigo de Processo Civil Italiano, temos o ttulo Do Procedimento em Contumcia; j o Captulo VI, Seo I do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, possui como Ttulo Do Efeito da Revelia, ou seja, vemos que um trata do procedimento ou conceito, enquanto o diploma processual italiano trata do instituto como efeito, tanto que, nos artigos 29366 e 29467, fica ntida a irrelevncia da contumcia, uma vez que esta esteja constituda, sendo reversvel, efeito muito mais sereno68 se comparado com a revelia prevista nos artigos 31969 e 32470 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, que, conhecidamente, se preocupou em destrinchar seu efeito quando o

63

Art. 267. III quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias. 64 Fato presente no direito italiano at a edio de lei 69/2009 a qual alterou inmeros institutos processuais italianos, dando maior ateno a elementos preclusivos com alterao do artigo 115 do Cdigo Processual Italiano, no que concerne revelia parcial do ru. 65 Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
66

Art. 293 A parte que tiver sido declarada contumaz poder ser constituda em qualquer momento do procedimento, at audincia em que o pleito seja remetido ao colegiado, conforme art.189. 67 Art. 294 Reposio dentro do prazo O contumaz que se constituir poder pedir ao magistrado instrutor que seja admitido a realizar atividades que a ele estiverem j preclusas, se mostrar que a nulidade de citao ou de sua notificao lhe impediu de tomar conhecimento do processo ou que sua constituio tenha sido impedida por caso fortuito ou fora maior. 68 Pelo Cdigo italiano, a contumcia importa em precluso dos atos aps sua decretao realizados, artigos 292 e 293, ambos do Cdigo de Processo Civil Italiano, mas sem tratar de presuno de veracidade ftica ou desentranhamento de peas como no artigo 319 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, da o termo utilizado. 69 Nota 31.
70

Art. 324. Se o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que no ocorreu o efeito da revelia, mandar que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audincia.

18 Italiano se preocupou em enfatizar e esmiuar seu conceito, da a referncia e correlao aos captulos de cada Diploma. Nessa linha, verifica-se inmeras assimetrias e simetrias entre os dois sistemas, elementos conjugados, tornando o conceito, com todas as vnias71 Chiovendista, magistral para o direito Italiano e, to somente para aquele ordenamento, posto que o Brasileiro trata da revelia como efeito, oriunda de um conceito, qual seja, contumcia, que tratado pelo Cdigo Italiano de forma especifica, isolada e incompatvel com nosso ordenamento da forma colocada atualmente pela doutrina, ou seja, aplicando de modo direto o conceito italiano ao Direito Brasileiro. Continuando, o Processo Civil Italiano trata da Contumcia e prev suas incidncias, mas, ao tratar de sua pena no a especifica, da evidente em relao ao Cdigo Processual Civil Brasileiro, que especifica a revelia mas no a conceitua de forma ampla, outro ponto de omisso em que os Cdigos se encaixam, prevendo o Brasileiro, somente o efeito, mas no conceituando o instituto, ao passo que o Italiano prev o instituto e variaes como falta em audincia, mas no conceitua a pena diretamente. Em patente convergncia ao referido anteriormente, especialmente a omisso concernente falta de previso e conceituao dos efeitos da contumcia, com a reforma processual ocorrida em 2009, via edio da lei 69/2009, o Cdigo Processual Civil Italiano passou a prever a hiptese da Revelia Parcial em seu artigo 11572, conforme j previsto em nosso diploma processual pelo artigo 30273, ou seja, em caso de no se contestar parte da inicial, teremos Revelia Parcial do instituto ausente. Tal alterao recebida pela doutrina, como a retomada de um sistema preclusivo mais rgido, h pouco e pouco reintroduzido pelas reformas italianas desde a

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Vnias, posto que contrariar ou criticar conceituao chiovendista, para um processualista, o mesmo que impugnar uma palavra apostlica bblica, mas que deve ser realizada para uma real compreenso e evoluo cientfica; a admirao no pode servir de barreira intransponvel para a produo cientfica, caso contrrio estaramos fadados completa inrcia social. 72 Art. 115 Salvo os casos previstos pela lei, o julgador ter de pr como fundamento da deciso as provas propostas pelas partes ou pelo Ministrio Pblico, a no ser a fato no especificamente contestado pela parte constituda. 73 Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: (...).

19 desastrada contra-reforma de 1950, que teve por objeto principal abolir o sistema preclusivo em atendimento aos reclamos da Advocacia Italiana 74. Em convergncia plena com a reforma experimentada pelo Direito Processual Italiano e a omisso presente na necessidade de se dar efeito ao conceito da contumcia, temos a conceituao de Antonio Carrata75, jurista italiano, o qual reconhece que, mesmo constado em vrios momentos e dispositivos processuais italianos, no existia forma genrica, ou seja faltava uma ampla conceituao dos efeitos da contumcia, fator abundante em nosso diploma ao verificamos a conceituao dada revelia. Entretanto, se analisarmos isoladamente os diplomas processuais e suas variaes doutrinrias em ambos os pases, os frutos doutrinrios e conceituais sero divergentes, conforme dito no captulo anterior, porm, por outro lado, se isolarmos os estudos de cada diploma processual, veremos, dentro da assimetria existente entre eles, duas lacunas que se encaixam, qual seja, um no tocante falta de conceituao do efeito, mas conceituao como instituto (Cdigo de Processo Civil Italiano, em seus artigos 29376, tratando da contumcia com efeito preclusivo e no presuno de veracidade ftica) e outro conceituando o efeito, ao invs do instituto por completo (Cdigo Brasileiro no artigo 324, tratando a revelia como pena77). Claro e precisa, portanto, a necessidade de uma anlise conjunta dos diplomas para, aps, realizar relao doutrinria. Contudo, alguns doutrinadores ptrios anteciparam a correlao doutrinria, deixando de lado a legal, aplicando de forma prematura conceitos doutrinrios antagnicos com nossa legislao, mas que poderiam colaborar para real compreenso do instituto, bastando, para tanto, a anlise do direito positivo de forma preliminar anlise doutrinria. Solucionando outra controvrsia doutrinria, a qual trata a contumcia como sendo a falta audincia ou desdia do autor e a revelia a tais atos do ru, tanto o Cdigo Italiano quanto o Brasileiro tratam-na sem tal distino e, inclusive, o Cdigo Italiano
74 75

CIPRIANI, Franco. Piero Calamandrei e La Procedura Civile. Napoli, Itlia: Edizioni Scientifiche Italiane, 2007. CARRATA, Antonio. Il Principio Della Non Contestazione Nel Processo Civile. Pandova, Italia: Cedam, 2009 p. 10. 76 Art. 293 Constituio do Contumaz A parte que tiver sido declarada contumaz poder ser constituda em qualquer momento do procedimento, at a audincia em que o pleito seja remetido ao colegiado, conforme artigo 189. 77 Nota 40.

20 especfico ao tratar da contumcia do demandado em seu artigo 29178 e da contumcia do autor no artigo 29079, ao mesmo tempo que o Cdigo Processual Brasileiro, a conceitua como um efeito, tendo sua previso especfica e somente em relao ao ru, conforme seus artigos, 31980 e 32481. Contudo, o Cdigo de Processo Civil Brasileiro prev tambm a contumcia para o autor, mas sendo norma inserida no contexto do artigo 267, inciso III 82, tendo efeito idntico contumcia italiana, mas sem descrever de forma direta tal instituto, omisso esta que deu aso controvrsia. Portanto, novamente verificamos que aps interpretao legal e conjunta de ambas as legislaes, existe um conceito de inatividade mais amplo se analisado pelo prisma do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, que ampara a desdia (sendo este conceito a Contumcia) e seu efeito (Revelia). Perante essa gradao, ocorrendo a contumcia, tanto para autor quanto para ru, teramos como seu efeito a revelia, posto que mais amplo e abarca a desdia, operando-se tanto para o autor como para o ru, a qual acarreta em perda de direito ampla defesa e contraditrio em relao matria ftica83, bem como extingue o processo no caso de ausncia audincia84, condenando aos nus sucumbncias85, resultando em uma pena processual ao desidiosos, como ser demonstrado no captulo seguinte.

78

Art.291 Contumcia do demandado Quando o demandado no tiver se constitudo e o magistrado instrutor observar vcio que implique nulidade na notificao da citao, fixar para o autor um prazo peremptrio para renov-la. A renovao impedir qualquer decadncia. 79 Art.290 Contumcia do autor Quando, conforme o ltimo pargrafo do artigo 171, o magistrado instrutor declarar a contumcia do autor; ordenar, se o demandado o solicitar, que se prossiga o juzo e adotar as disposies previstas no artigo 187. Em caso contrrio, dispor que o pleito seja cancelado do rol e o processo seja extinto. 80 Nota 35. 81 Nota 40. 82 Nota 33. 83 Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. 84 Nota 23. 85 267. 2o No caso do pargrafo anterior, quanto ao n. II, as partes pagaro proporcionalmente as custas e, quanto ao . n III, o autor ser condenado ao pagamento das despesas e honorrios de advogado (art. 28).

21

6. DA INDIVIDUALIZAO DOS EFEITOS PARA ENTENDIMENTO DA REVELIA COMO EFEITO DA CONTUMCIA

Temos a contumcia, tanto na ausncia de apresentao de defesa ou no no comparecimento do autor, sendo o seu efeito revelia, conforme previsto nos artigos 31986 e 32487 do CPC, tanto que o tipo processual taxativo ao tratar a revelia como um efeito e no instituto. Qual seria, ento, a conceituao da Contumcia, at porque se a revelia um efeito, conforme o ttulo Do Efeito da Revelia, presente na Seo I, do Captulo IV, do Cdigo de Processo Civil, deve, por conseqncia lgica, ser originria de algum instituto. importante pontuar a contumcia pelo prisma da revelia, como conseqncia desta, posto que, se a individualizarmos, estaramos abrindo precedente para individualizao de seus efeitos e, portanto, afirmando que, para o ru supostamente revel, o efeito seria a confisso (uma pena) e para o autor supostamente contumaz, o efeito seria a renncia de direito (uma alternativa diante da suposta vontade ou desdia), posto que iniciou o processo e, aps, se quedou inerte, no comparecendo em audincia ou se quedando inerte para prtica de um ato processual, dando ensejo extino, conforme previsto pelo artigo 267, inciso III88, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Portanto, fundado no prprio texto legal que conceitua a revelia como efeito, temos a contumcia como instituto relativo inrcia das partes na falta de apresentao de defesa ou desdia que resulte na extino de seu direito, respondendo por este ato por meio das penas determinadas nos artigos 31989 e 32490 do diploma processual civil. Ntido tratar-se de pena imposta pelo legislador91. Em primeiro lugar, pelo prprio trato legal colocado em relao ao fato do que a falta ou inrcia acarreta, ou seja,
86 87

Nota 24. Art. 324. Se o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que no ocorreu o efeito da revelia, mandar que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audincia. 88 Nota 22. 89 Nota 9. 90 Nota 10. 91 Ao passo que limita o direito de ao e acesso ao judicirio e restringe direitos e garantias individuais previstas no artigo 5, inciso XXXV, de nossa Magna Carta.

22 a extino do processo e, indo alm, em segundo lugar, por apenas permitir a causa por trs vezes, no podendo intentar a mesma ao contra o ru aps isso, todavia, podendo alegar em defesa a matria, conforme extramos do artigo 268, pargrafo nico 92, do Cdigo de Processo Civil. Nessa estreita linha, verificamos, portanto, que mais uma vez o legislador vem punir o desidioso, o que nos afasta do conceito de que a falta ou inrcia importa em renncia tcita, posto que tal renncia deve ser escrita e direta em respeito ao comando legal imposto pelo artigo 269, inciso V93 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Outro ponto que o acesso justia, a ampla defesa e o direito de ao, so garantias constitucionais do cidado e, uma vez cerceados, estamos diante de uma exceo legal que estipula essa mitigao como pena restritiva de direitos em determinadas hipteses, igualmente como ocorre com a liberdade em caso de ilcito penal, conforme estabelecido pelo artigo 5 XLVI94 de nossa Magna Carta95. Sobre o tema, temos, ainda, o posicionamento de Giancarlo Giannozzi96, que considera tratar o efeito da contumcia como pena e que esta compreende qualquer ato de inrcia ou desdia da parte, seja da parte autora, seja da parte r97. Todavia, tal raciocnio colide de forma direta ao conceito chiovendista da inatividade98, que considera a contumcia como o simples no comparecimento do Autor realizao de um ato processual99, sendo fruto da preliminar concepo de individualizar os institutos, e de que a contumcia seja direcionada ao autor, da o nome inatividade, e a revelia ao ru, diante de sua previso legal especfica.

92

Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. 93 269.V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao. 94 Art. 5 XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: (...) e) suspenso ou interdio de direitos; (...). 95 Diante disso, as garantias constitucionais no devem nem podem ser plenamente imutveis, caso contrrio, o proveito da prpria torpeza seria utilizado como manto para impunidade. 96 GIANNOZZI, Giancarlos. La Contumcia Nel Processo Civile. Milano:Doot A. Giuffr Editore,1963, pg. 153. 97 (...)La contumcia mera inativit solo uma definizione di quest ultimo concetto puo confermarlo.(...)Vale, infine, la pena di porre uma distinzione ( giacch l inaltivit dal punto di vista soggettivo, si configura sempre come l inosservanza dum onere (...) 98 Nota 12. 99 Como previsto pelo artigo 267, inciso III do CPC, citado na nota 11.

23 D.m.v, de nossa humilde plancie, no querendo discordar com o saudoso jurista Giusepe Chiovenda, um dos genitores do direito processual, inconcebvel correlacionar de forma absoluta institutos procedimentais italianos com a processualstica brasileira, fato que mitiga qualquer concluso generalista acerca da aplicao ou referncia teoria da inatividade em nosso ordenamento jurdico. Contudo, o autor pode dar causa, por meio de sua teoria da inatividade, recepcionada, no artigo 267, inciso III100, mas tambm com sua renncia, prevista no artigo 269, inciso V101, inconsistentes analogias e conceituaes, as quais tratam os institutos da revelia e da contumcia como sinnimos, sendo que a primeira no pode ser confundida com a segunda, posto que o fato originrio da inatividade pode ser equvoco de seu patrono102, ou mesmo caso de fora maior, que, posteriormente, poder ser alegada, dando-nos como resultado e concluso lgica que, renncia renncia, e inatividade, como lgico, inatividade, devendo ambas serem expressas escritas; na inatividade, a renncia escrita para prtica de uma ato e a renncia escrita e no tcita. Individualizados, portanto, os efeitos originrios a partir da concepo de termos, a revelia como efeito da contumcia, tratando sua aplicao como pena processual imposta parte contumaz, conforme norma processual, artigo 319 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, a luz de fundamento constitucional artigo 5 XLVI103. Vale ainda destacar a origem cannica da contumcia, recebida como, pena acessria era a excomunho, conforme informado na evoluo histrica. Ainda, j no sculo XIX, era entendida a contumcia como rebelio ao poder do juiz, onde o poder jurisdicionado poderia se utilizar da fora para fazer a parte comparecer em juzo sem distino entre cvel e penal, sendo sua ausncia considerada como ato ilcito, uma reao, mesmo que inerte, que a parte contumaz adotava contra o juiz, que, por sua vez, diante disso, deixava de exercer sua funo, da a criao da teoria da doutrina pena da contumcia104.
100 101

Nota 11. Nota 16. 102 Fato previsto no Direito Francs, como hiptese para revogao da declarao de contumcia, mesma hiptese prevista no Direito Medieval e Alemo, o que demonstra no se tratar de inatividade, podendo existir erro justificvel. 103 Nota 17. 104 Idem nota 18, p. 773.

24 Convergindo com conceito de pena, temos a teoria da doutrina penal da contumcia, capitaneada por Eduardo J. Couture105, referindo-se concepo do processo como quase contrato e, por conseguinte, ser a contumcia uma pena pelo inadimplemento da parte, considerado pela sua ausncia ou desdia. Sendo assim, a melhor tcnica processual aponta a parte desidiosa, sendo ela autor ou ru, como contumaz, requerendo a aplicao de seu efeito, a revelia, esta que se trata de uma pena processual 106, que restringe e encerra o exerccio do direito de ao e defesa, respectivamente, conforme dispositivo legal processual brasileiro.

7. ANLISE DA REVELIA COMO EFEITO DA CONTUMCIA SOB A TEORIA ESTRUTURANTE DE MLLER E OS PRINCPIOS DE ROBERT ALEXY
Cumpre ressaltar que a norma jurdica processual brasileira conceitua apenas a revelia, delineado seus efeitos, fato como dito, que denota a necessidade de um conceito com maior amplitude e natureza que d origem a tal efeito. Vale, portanto, conceituar norma como sendo parte de um texto interpretado107. A normatividade no se relaciona com o texto da norma, pois o resultado da interpretao que se apresenta como norma jurdica. O que, diferentemente, caracteriza o texto da norma a sua validade, que consiste, de um lado na obrigao dirigida aos destinatrios da norma de conformarem a esta o seu comportamento e, do outro, na obrigao dirigida ao juiz de utilizar, na sua integralidade, os textos das normas jurdicas adequadas ao caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metdico.

105

COUTURE, Eduardo, J. Fundamentos del Derecho Processual Civil. 3 Edio. Buenos Aires, Aniceto Lpez, 1942, p. 65, n. 43. 106 Conforme ocorria no Perodo Romano e Medieval, fato este, alis, reiterado pelo Perodo Cannico, onde, alm da confisso tcita, o contumaz era apenado com a excomunho. 107 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra, Almedina, 2010, 4. cap., Parte IV, p. 1202.

25 A teoria da norma, repousa nas palavras de Cristiana Queiroz108, para quem a norma, objeto da interpretao, no se identifica com o texto, antes se apresenta como o resultado de um trabalho de construo, designado de concretizao. Dentre esse conceito, Friedrich Mller 109, em sua teoria estruturante da norma, dispe que a prescrio positiva apenas o ponto de partida na estruturao da norma, visto que a prescrio literal serve, em regra, para elaborao do programa da norma. Sendo assim, convergindo com as palavras de Robert Alexy, os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na medida do possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes110. Portanto, a estruturao da norma e de seus princpios norteadores seriam a contumcia e a norma, em seu sentido positivo e especfico, a revelia, da a disparidade conceitual e histrica entre os institutos e a conseqncia do ltimo como sendo efeito e resultado normativo do primeiro.

8. CONSIDERAES FINAIS
In fine, evidente que o objetivo processual contemporneo dar efetividade em prol da desburocratizao e informalidade dos atos processuais, sem que, para isso, sejam desvirtuados certos institutos, mas que tambm no os transporte para esferas formalmente complexas, que dificultam, ou at mesmo impossibilitam, sua aplicao. Tanto que em marco referencial acerca da instrumentalidade processual, o nobre jurista Candido Rangel Dinamarco111 apresenta a contumcia como sendo de ambas as partes, a qual possui como seu efeito a revelia, referenciando como contemporneo nosso ordenamento jurdico, seno vejamos: (...) A contumcia das partes pode levar desde a simples paralisao do processo at sua extino sem julgamento do mrito (absolutio ab
108

QUEIROZ,Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial: Sobre a Epistomologia da Construo Constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, 2000. 109 Friedrich Mller. Mtodos de Trabalho no Direito Constitucional. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38. 110 Robert Alexy.Theorie der Grunderchte. Baden-Baden:Nomos, 1994, p. 86. 111 DINAMARCO, Candido Rangel. Instrumentalidade do Processo. 8 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 166.

26 instantia), e antecipao desse julgamento, com aceitao dos pontos de fato colocados pelo autor. O efeito da revelia, associado antecipao do julgamento, constitui um dos pontos de mais significativa inovao introduzidos na legislao processual civil pelo Cdigo vigente, onde o escopo jurdico de atuao da lei passa a plano secundrio e mais se atende preocupao de pacificar, tratando o litgio segundo o grau de conflituosidade revelado pelo comportamento dos sujeitos.(...) Sob o prisma instrumental de Dinamarco112, podemos observar a contumcia e a revelia como elementos conjuntos, tratando-se de gnero e grau, os quais, caso sejam estudados de forma autnoma, estariam avalizando uma forma incua e desvirtuada de seus reais efeitos, ficando sem um conceito especfico ou apcrifo, sentido este encontrado, se colocarmos a revelia como efeito da contumcia, como demonstrado, desvirtuando e desestabilizando os valores processuais da segurana, efetividade, justia e paz social113.

9. CONCLUSAO
Podemos, portanto, admitir ser a contumcia gnero, possuindo como grau o efeito revelia, esta tambm entendida como norma oriunda da normatizao da contumcia, possuindo como natureza jurdica um efeito punitivo processual com natureza penal114, o qual resulta em hiptese de restries das garantias fundamentais de ampla defesa e contraditrio amplo e irrestrito.

112 113

Idem, nota 111. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em sua obra Do Formalismo, 2 Edio, pgina, 65 a 73, esclarece que os fins do processo podem ser reunidos nesses valores, em funo dos quais se d sua organizao. 114 Sob a luz da doutrina penal da contumcia.

27

10. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

AMARAL Santos, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3 Ed. So Paulo: Saraiva Jurdico, 1977.

ALEXY, Robert. Theorie Der Grunderchte. Baden-Baden: Nomos, 1994.

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