A Criao de Conselhos Profissionais e a Delegao da Atividade de Fiscalizao de Profisses Regulamentadas

RESUMO Os conselhos profissionais so entidades que se destinam ao controle e fiscalizao de determinadas profisses regulamentadas. Embora venham exercendo suas atividades h bastante tempo, a natureza jurdica dessas entidades objeto de grande controvrsia. O Supremo Tribunal Federal considerou que, por se tratar de funo tpica de Estado, o controle e a fiscalizao do exerccio de atividades profissionais no poderia ser delegado a entidades privadas. Disso resultou o entendimento de que os conselhos profissionais teriam natureza autrquica. Portanto, no seriam meros entes de colaborao, mas pessoas jurdicas de direito pblico. No havendo qualquer exceo constitucional, possvel concluir que a lei no poderia excepcionar tais entidades da aplicao do regime jurdico que a Constituio reserva para as pessoas jurdicas de direito pblico. Diante disso, conclui-se que as leis que atribuam poderes estatais tpicos para entidades associativas de carter privado no teriam sido recepcionadas pela Constituio de 1988 e que, em havendo necessidade de descentralizao administrativa da atividade de regulao e fiscalizao de atividades profissionais, deveriam ser criadas entidades autrquicas integralmente submetidas ao regime que a Constituio imps s pessoas jurdicas de direito pblico que compem a Administrao indireta. Palavras-chave : Conselho profissional. Natureza jurdica. Autarquia. Fiscalizao de profisses regulamentadas. Organizao administrativa. INTRODUO A Constituio de 1937, inspirada no fascismo italiano, autorizou a delegao de funes tpicas do poder pblico para sindicatos e associaes profissionais (art. 138 (1)). As Constituies que se seguiram (art. 159 da Constituio de 1946 (2); art. 159 da Constituio de 1967(3); e art. 166 da Constituio de 1969 (4)) mantiveram a possibilidade de exerccio de funes delegadas do poder pblico por associaes profissionais ou sindicais. Durante esse longo perodo em que vigorou a autorizao constitucional para a delegao de funes tpicas de Estado para sindicatos e associaes profissionais, foram constitudos os chamados conselhos profissionais, com a atribuio de normatizar e fiscalizar o exerccio de determinadas profisses regulamentadas, alm da prerrogativa de cobrar contribuies necessrias sua manuteno. Todavia, a Constituio de 1988 no renovou essa autorizao, em vigor desde a Constituio de 1937, deixando de prever qualquer possibilidade de delegao de poderes estatais para associaes profissionais. Na tentativa de suprir a ausncia de norma constitucional autorizadora de delegao de funes tpicas de Estado para as associaes profissionais, lanou-se mo de lei

ordinria, mais especificamente o art. 58 da Lei n 9.649, de 1998 (5). Porm, essa tentativa de manter o status quo dos conselhos profissionais como espcies de associaes de carter privado restou frustrada por deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI n 1717, que declarou inconstitucionais o caput do art. 58 da Lei n 9.649, de 1998, assim como os seus 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8. Segundo concluiu o Excelso Pretrio, a Constituio de 1988 impede a delegao de atividades tpicas de Estado para entidades privadas. Ocorre que a atribuio de personalidade jurdica de direito pblico aos chamados conselhos profissionais resulta em importantes consequncias quanto ao funcionamento dessas entidades, haja vista a repercusso sobre o seu regime jurdico. Diante desse quadro, relevante avaliar o regime jurdico a que devem se submeter os conselhos profissionais para que continuem a desempenhar as atividades de normatizao e fiscalizao de profisses regulamentadas. DA COMPETNCIA Em seu art. 5, inciso XIII (6), a Constituio da Repblica assegura o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, desde que atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. A competncia legislativa para estabelecer normas relativas s condies para o exerccio de profisses foi atribuda Unio, conforme dispe o inciso XVI do art. 22 da Carta de 1988 (7). Por fora do art. 21, XXIV, da Constituio (8), tambm cabe Unio cuidar da inspeo do trabalho, o que inclui o poder-dever de fiscalizar o exerccio de profisses, em especial aquelas cujo exerccio demanda o atendimento de condies fixadas por lei federal. Por conseguinte, compete Unio legislar a respeito do exerccio de profisses, assim como fiscalizar o cumprimento da legislao que estabelea condies para o exerccio de atividades profissionais. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES A fiscalizao do exerccio de atividades profissionais implica o desempenho de poder de polcia , do qual sucedneo o poder de punir os profissionais que atuarem em desacordo com as normas que regulem o exerccio da respectiva atividade. Neste ponto, cabe transcrever o seguinte trecho de deciso do Superior Tribunal de Justia no REsp 953127 / SP (9): 1. Os conselhos profissionais tm poder de polcia, inclusive nos aspectos de fiscalizao e sano. Precedentes. As contribuies impostas aos profissionais sob fiscalizao dos conselhos, normalmente denominadas de anuidades, tm evidente natureza de tributo, cujo

conceito encontra-se previsto no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional (10). firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (11) no sentido de que as contribuies recolhidas pelos conselhos profissionais so tributos, classificadas como contribuies de interesse das categorias profissionais, nos termos do art. 149 da Constituio(12). Por conseguinte, devem ser estabelecidas por lei, conforme o art. 150, inciso I, da Carta de 1988. pertinente reproduzir o seguinte excerto da deciso do Supremo Tribunal Federal no MS 21797: - Natureza autrquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio. Lei 4.234/64, art. 2. C.F., art. 70, pargrafo nico, art. 71, II. II. - No conhecimento da ao de mandado de segurana no que toca recomendao do Tribunal de Contas da Unio para aplicao da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurcio Corra. III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia devero se submeter ao regime nico da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurcio Corra. IV. - As contribuies cobradas pelas autarquias responsveis pela fiscalizao do exerccio profissional so contribuies parafiscais, contribuies corporativas, com carter tributrio. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenrio, RTJ 143/313. V. - Dirias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direo superior da administrao federal (C.F., art. 84, II). VI. - Mandado de Segurana conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida. Especificamente em relao natureza tributria das anuidades cobradas pelos conselhos profissionais, assim j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia: A contribuio social de interesse das categorias profissionais so (sic) de natureza tributria e como tal devem observar as limitaes constitucionais ao poder de tributar. (REsp 928272 / PR (13)) O pagamento de anuidades devidas aos Conselhos Profissionais constitui contribuio de interesse das categorias profissionais, de natureza tributria, sujeita a lanamento de ofcio. (REsp 1235676 / SC (14)) Portanto, no h dvida de que as atividades inerentes ao poder cometido aos conselhos profissionais, em particular o poder de polcia e a competncia para fiscalizar e arrecadar tributos, constituem funes tpicas da Administrao Pblica. Conforme exposto, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela impossibilidade de delegao de atividades tpicas de Estado, tais como o exerccio do poder de polcia, de tributar e de punir, para entidades privadas. Cabe aqui reproduzir o seguinte trecho do acrdo proferido por ocasio do julgamento da ADI 1717: 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70,

pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. Disso se conclui que os conselhos profissionais constitudos como associaes de carter privado no podem exercer funes tpicas de Estado. Eventuais leis que assim prevejam so inconstitucionais ou, se anteriores Constituio de 1998, devem ser consideradas como no recepcionadas. DA DESCENTRALIZAO Diante de sua indelegabilidade a entidades de natureza privada, as atividades tpicas de Estado s podem ser exercidas pela Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, conforme as suas respectivas competncias constitucionais, ou por entidades com personalidade de direito pblico constitudas mediante lei, integrantes da Administrao indireta (art. 37, XIX, CRFB (15)). Por conseguinte, no caso especfico da fiscalizao de profisses regulamentadas e da fiscalizao e arrecadao de contribuies de interesse das categorias profissionais, trata-se de atividade que s pode ser desempenhada diretamente pela Unio, atravs de seus rgos, ou por entidade autrquica criada por lei de iniciativa do Presidente da Repblica (art. 61, 1, III, e, CRFB (16)).Cabe mencionar que, embora a Constituio tenha mencionado expressamente apenas a criao de ministrios e rgos, pacfico o entendimento de que a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo tambm abrange os projetos de lei que objetivem criar as entidades que compem a Administrao Pblica indireta, como autarquias, fundaes pblicas e empresas estatais. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (17) j decidiu que a disciplina normativa pertinente ao processo de criao, estruturao e definio das atribuies dos rgos e entidades integrantes da Administrao Pblica traduz matria que se insere, por efeito de sua natureza mesma, na esfera de exclusiva iniciativa do Chefe do Poder Executivo, em face da clusula de reserva inscrita no art. 61, 1, inciso II, alnea e, da Constituio. No que concerne s autarquias, Jos dos Santos Carvalho Filho sustenta, com respaldo no art. 61, 1, inciso II, alnea e, da Constituio, que a sua criao depende de lei de iniciativa do Poder Executivo: A lei de criao da autarquia deve ser da iniciativa privativa do Chefe do Executivo. De acordo com a regra constitucional [Art. 61, 1, II, e, CF] cabe ao Presidente da Repblica a iniciativa das leis que disponham sobre criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da Administrao Pblica, sendo essa regra aplicvel tambm a Estados e Municpios. Alm disso, a criao de pessoas administrativas matria prpria de administrao pblica, razo por que ningum melhor do que o Chefe do Poder Executivo para aferir a convenincia e a necessidade de deflagrar o processo criativo.(18) Disso decorre a inconstitucionalidade formal de todos os projetos de lei de iniciativa parlamentar que se proponham a criar conselhos profissionais. Em se tratando de entidades autrquicas, s podem ser criadas por leis de iniciativa do Poder Executivo.

Como visto, a delegao das atividades atualmente executadas pelos chamados conselhos profissionais deve decorrer de descentralizao administrativa , mais precisamente mediante a criao de entidades autrquicas especificamente para essa finalidade. Sobre o tema, cito a seguinte passagem da obra de Raquel Melo Urbano de Carvalho: Com a declarao de inconstitucionalidade do artigo 58, que atribua personalidade de direito privado aos Conselhos de Fiscalizao, entende-se, permissa venia dos entendimentos contrrios, que estas entidades apresentam natureza autrquica, malgrado seu substrato pessoal. Irrepreensvel a lio de Ricardo Teixeira do Valle Pereira ao explicitar que as autarquias so como longa manus do Estado e normalmente so criadas para desempenhar atividades tpicas da Administrao, as quais no podem ser trespassadas para pessoas jurdicas de direito privado. So, portanto, instrumentos de descentralizao administrativa, aos quais deve o Estado obrigatoriamente recorrer quando se mostra presente a necessidade de repassar uma atividade que tipicamente sua a outra pessoa jurdica (distinta da Unio, dos Estados, Distrito Federal ou Municpio)(19) (...). No atual panorama constitucional, para que possam realizar a atividade de fiscalizao do desempenho de profisses regulamentadas e cobrar eventuais contribuies corporativas, os conselhos profissionais devem ter personalidade jurdica de direito pblico. Em outras palavras, devem ser concebidos como verdadeiras autarquias. DO REGIME JURDICO Na medida em que os conselhos profissionais so criados com o objetivo de fiscalizar o exerccio de profisses regulamentadas, desempenham uma parcela do poder que a Carta Magna atribuiu Unio. Consequentemente, devem integrar a Administrao Pblica federal indireta e, pelas razes j expostas, ter personalidade jurdica de direito pblico. Neste ponto, cabe mencionar a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho: Diante disso, pode afirmar-se que toda pessoa integrante da Administrao Indireta submetida a controle pela Administrao Direta da pessoa poltica a que vinculada. E nem poderia ser de outra maneira. Se a pessoa poltica que enseja a criao daquelas entidades, lgico que tenha que se reservar o poder de control-las. Por esse motivo que tais entidades figuram como se fossem satlites das pessoas da federao. (20) Do ponto de vista constitucional, no admissvel que tais conselhos profissionais tenham personalidade jurdica de direito privado e, ao mesmo tempo, gozem de prerrogativas prprias do Estado. Como j exposto, a atual Constituio no mais prev a possibilidade de exerccio, por associaes profissionais ou sindicais, de funes delegadas do poder pblico. Nesse contexto, a criao de conselhos profissionais com natureza autrquica seria uma forma de descentralizar uma atividade administrativa que no pode mais ser delegada a associaes profissionais de carter privado.

Sobre esse tema, pertinente transcrever trecho da obra de Maral Justen Filho: Em princpio, todas as atividades administrativas relacionadas diretamente com a promoo de direitos fundamentais ou com o exerccio de poderes de coero jurdica devem ser reservadas para sujeitos dotados de personalidade jurdica de direito pblico. (...) A forma de direito privado destina-se ao desempenho de atribuies que no importem o exerccio de poderes autoritativos, privativos e prprios da autoridade pblica. Ou seja, a definio da forma pblica ou privada da entidade depender da natureza das necessidades coletivas a serem atendidas.(21) Por consequncia, quando conveniente a sua criao, os conselhos profissionais devem ser concebidos como pessoa jurdica de direito pblico integrantes da Administrao Pblica federal indireta. No entanto, no basta que a lei afirme que os conselhos profissionais tm personalidade jurdica de direito pblico para que, a partir de ento, essas entidades possam continuar operando sem alterao substancial em seu modo de funcionamento. Considerando que os conselhos profissionais devem ser criados por lei para desempenhar uma atividade tipicamente estatal, devem submeter-se integralmente ao regime jurdico de direito pblico estabelecido constitucionalmente. A Constituio no deixa margem para que autarquias de fiscalizao profissional se submetam a um regime hbrido. Todas as autarquias devem necessariamente obedecer s regras que a Constituio de 1988 imps s pessoas de direito pblico. No havendo qualquer exceo no texto constitucional, evidente que a lei no pode criar uma pessoa de direito pblico e exclu-la da observncia do regime jurdico que Constituio atribuiu a tais entidades. Disso resultam importantes consequncias. Como todas as demais autarquias, as entidades destinadas fiscalizao de profisses regulamentadas devem ser criadas por lei de iniciativa do Presidente da Repblica para compor a estrutura administrativa da Unio na qualidade de entidades integrantes da Administrao Pblica indireta (art. 37, XIX, e 61, 1, II, e, CRFB); os seus servidores devem ser admitidos mediante concurso pblico, ressalvados os cargos comissionados (art. 37, incisos II e V, CRFB); suas contrataes devem observar a legislao pertinente s licitaes e contratos administrativos (art. 37, inciso XXI, CRFB); as suas receitas e despesas devem constar da lei oramentria da Unio (art. 165, 5, inciso I, CRFB); alm de estarem obrigadas a prestar contas aos rgos federais de controle (arts. 70 e 71, CRFB). Alm disso, diante da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 2135, os servidores das autarquias tambm devem submeter-se ao regime jurdico nico. Como a Constituio no excepciona qualquer autarquia do cumprimento desses dispositivos, torna-se evidente que tambm devem ser obedecidos pela lei que venha a instituir entidades destinadas fiscalizao de profisses regulamentadas. Sobre a aplicao do regime jurdico nico aos servidores de autarquias de fiscalizao

profissional, relevante destacar o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justia (REsp 356710 / RJ (22)): 2. Antes do advento da Lei n 9.649/98, que definiu como sendo de direito privado a natureza jurdica dos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, esta Corte j havia assentado a compreenso de que os servidores das aludidas entidades, classificadas como autarquias especiais, estavam submetidos ao regime jurdico nico. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n 1.717/DF, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJU de 28/3/2003, ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 58 da Lei n 9.649/98, reafirmou a natureza jurdica de direito pblico dos servios de fiscalizao de profissionais regulamentadas. Cabe mencionar que o regime jurdico das autarquias admite particularidades. H certa margem para que as leis que institurem essas entidades detalhem o regime a ser aplicado a cada uma. Nada impede, por exemplo, que o processo de escolha dos seus dirigentes ocorra mediante voto dos integrantes da respectiva categoria econmica, sem ingerncia da Administrao direta. Porm, certo que a lei no poderia criar entidades autrquicas de regime especial quando isso significar o descumprimento das normas de hierarquia constitucional. Como no h exceo prevista no texto constitucional, as leis que criarem autarquias, independentemente de sua finalidade, no podem violar a moldura jurdica que a Constituio conferiu s entidades de direito pblico. Isso no significa que tais conselhos profissionais de natureza autrquica sejam destitudos de qualquer autonomia. Pelo contrrio, a sua criao s se justifica quando for conveniente que o servio de fiscalizao de profisses regulamentadas seja executado de forma descentralizada, por pessoa jurdica criada para essa finalidade especfica. A lei que instituir cada conselho profissional pode conferir-lhe maior ou menor grau de autonomia, da mesma forma que as demais autarquias tambm podem se sujeitar a um regime diferenciado em relao quele comumente atribudo a essa espcie de entidade. No entanto, a lei que criar um conselho profissional no pode excepcionar a aplicao das normas que a Constituio reservou s pessoas jurdicas de direito pblico. Por conseguinte, os gestores pblicos devem avaliar a convenincia de criar conselhos de fiscalizao profissional, tendo em vista a sua natureza de verdadeiras autarquias federais, o que implica a assuno, pela Unio, dos custos inerentes descentralizao administrativa. Da mesma maneira, os gestores tambm devem sopesar a necessidade de manter os conselhos que j existem. Considerando que o ordenamento jurdico no admite a delegao de funo tpica de Estado a uma entidade associativa de natureza privada e no sendo possvel que as autarquias tenham uma natureza hbrida, os conselhos profissionais criados pelo poder pblico devem ser convertidos em verdadeiras autarquias, com todas as implicaes da decorrentes, ou simplesmente extintos, se assim exigir o interesse pblico. Por outro lado, pertinente destacar que as leis anteriores Constituio de 1988 que atribuam funes tpicas de Estado para conselhos criados como associaes profissionais de carter privado devem ser consideradas como no recepcionadas pela atual ordem constitucional. Trata-se de consequncia que decorre logicamente da

concluso emanada da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 1717. Nada impede que sejam criadas entidades associativas de natureza privada, na forma do art. 8 da Constituio da Repblica(23), com a finalidade de defender os interesses de determinada categoria profissional. Todavia, em se tratando de pessoas jurdicas de direito privado, no podem gozar das prerrogativas prprias do Estado, nem executar suas funes tpicas. O que no admissvel, diante do sistema constitucional vigente, a criao de conselhos corporativos como entidades de natureza quase privada com poderes e prerrogativas que a Constituio s outorgou s pessoas de direito pblico. No suficiente que a lei as defina como entidades pblicas. Conforme j exposto, a atribuio de natureza autrquica a determina entidade implica o cumprimento compulsrio das normas constitucionais que foram reservadas para essa categoria de pessoa jurdica. Exceo deve ser feita apenas em relao Ordem dos Advogados do Brasil que, segundo j decidiu o Supremo Tribunal Federal (ADI 3026), no integra a Administrao Pblica, sendo um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Cabe aqui transcrever o seguinte trecho da referida deciso do Supremo Tribunal Federal: 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. No mesmo sentido, assim j se manifestou o Superior Tribunal de Justia (EREsp 503252 / SC (24)): 1. Embora definida como autarquia profissional de regime especial ou sui generis, a OAB no se confunde com as demais corporaes incumbidas do exerccio profissional. 2. As contribuies pagas pelos filiados OAB no tm natureza tributria. 3. O ttulo executivo extrajudicial, referido no art. 46, pargrafo nico, da Lei n. 8.906/94, deve ser exigido em execuo disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil,

no sendo possvel a execuo fiscal regida pela Lei n. 6.830/80. 4. No est a instituio submetida s normas da Lei n. 4.320/64, com as alteraes posteriores, que estatui normas de direito financeiro dos oramentos e balanos das entidades estatais. 5. No se encontra a entidade subordinada fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, realizada pelo Tribunal de Contas da Unio. Especificamente no que concerne natureza distinta entre as contribuies recolhidas pela Ordem dos Advogados do Brasil e aquelas cobradas pelos demais conselhos profissionais, cabe mencionar a deciso do Superior Tribunal de Justia no REsp 1074932(25): As anuidades dos conselhos profissionais, exceo da OAB, tm natureza tributria e, por isso, seus valores somente podem ser fixados nos limites estabelecidos em lei, no podendo ser arbitrados por resoluo e em valores alm dos estabelecidos pela norma legal. Portanto, a Ordem dos Advogados do Brasil no pode ser comparada aos demais conselhos profissionais, exatamente porque a nica instituio de carter corporativo cuja existncia encontra expressa previso constitucional(26) e que detm, dentre outras, a funo de fiscalizar o prprio Estado. Da decorre o regime especial a que se submete a Ordem dos Advogados do Brasil. Por sua vez, os demais conselhos profissionais so criados por lei para exercerem funo administrativa que a Constituio atribuiu Unio. No havendo previso constitucional a respeito de sua existncia, os conselhos profissionais no podem suplantar o regime que a prpria Constituio reservou s pessoas jurdicas criadas por lei para executar funes estatais tpicas. Consequentemente, s podem executar tais funes, a includa a fiscalizao de profisses regulamentadas, caso sejam criados como pessoas jurdicas de direito pblico para fins de descentralizao administrativa e, como tal, devem submeter-se a todas as regras constitucionais aplicveis s entidades dessa natureza. Foi nesse sentido que se manifestou o Superior Tribunal de Justia por ocasio do julgamento do REsp 507536 / DF(27), cuja ementa segue abaixo: 1. A atividade de fiscalizao do exerccio profissional estatal, nos termos dos arts. 5, XIII, 21, XXIV, e 22, XIV, da Constituio Federal, motivo pelo qual as entidades que exercem esse controle tm funo tipicamente pblica e, por isso, possuem natureza jurdica de autarquia, sujeitando-se ao regime jurdico de direito pblico. Precedentes do STJ e do STF. 2. At a promulgao da Constituio Federal de 1988, era possvel, nos termos do Decreto-Lei 968/69, a contratao de servidores, pelos conselhos de fiscalizao profissional, tanto pelo regime estatutrio quanto pelo celetista, situao alterada pelo art. 39, caput, em sua redao original. 3. O 1 do art. 253 da Lei n. 8.112/90 regulamentou o disposto na Constituio,

fazendo com que os funcionrios celetistas das autarquias federais passassem a servidores estatutrios, afastando a possibilidade de contratao em regime privado. 4. Com a Lei n. 9.649/98, o legislador buscou afastar a sujeio das autarquias corporativas ao regime jurdico de direito pblico. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 1.717/DF, julgou inconstitucional o dispositivo que tratava da matria. O exame do 3 do art. 58 ficou prejudicado, na medida em que a superveniente Emenda Constitucional n. 19/98 extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurdico nico. 5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n. 2.135/DF, foi suspensa a vigncia do caput do art. 39 da Constituio Federal, com a redao atribuda pela EC n. 19/98. Dessa forma, aps todas as mudanas sofridas, subsiste, para a administrao pblica direta, autrquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoo do regime jurdico nico, ressalvadas as situaes consolidadas na vigncia da legislao editada nos termos da emenda declarada suspensa. 6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurdico nico, ressalvadas as situaes consolidadas na vigncia da legislao editada nos termos da Emenda Constitucional n. 19/97. 7. Esse entendimento no se aplica a OAB, pois no julgamento da ADI n. 3.026/DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, 1, da Lei n. 8.906/96, o Excelso Pretrio afastou a natureza autrquica dessa entidade, para afirmar que seus contratos de trabalho so regidos pela CLT. 8. Recurso especial provido para conceder a segurana e determinar que os impetrados, com exceo da OAB, tomem as providncias cabveis para a implantao do regime jurdico nico no mbito dos conselhos de fiscalizao profissional, incidindo no caso a ressalva contida no julgamento da ADI n. 2.135 MC/DF. Portanto, ressalvada a Ordem dos Advogados do Brasil, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como um servio pblico independente, todos os demais conselhos profissionais devem ser vinculados Administrao direta por meio de algum dos seus rgos. Porm, importante ressalvar que isso no significa que os atuais conselhos profissionais tenham sido automaticamente transformados em entidades autrquicas aps o advento da Constituio de 1988. Como visto, o regime constitucional anterior, desde a Constituio de 1937, autorizava a delegao de funes tpicas de Estado para associaes profissionais privadas, permisso essa que no foi renovada pela Carta de 1988. Portanto, a promulgao da Constituio cidad no transformou as associaes profissionais ento existentes em autarquias, at porque foi garantida a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a interferncia estatal em seu funcionamento (art. 5, incisos XVII e XVIII, CRFB(28)). Mais que isso, a Constituio vigente dispe que as associaes s podem ser dissolvidas mediante deciso judicial transitada em julgado (art. 5, inciso XIX, CRFB(29)). Portanto, a concluso de que a Constituio de 1988 teria convertido associaes profissionais privadas em autarquias seria absolutamente contraditria com os dispositivos constantes nos incisos XVII, XVIII e XIX do art. 5 da prpria Carta constitucional. A concluso correta que no foram recepcionadas as leis

anteriores que delegavam atribuies tpicas de Estado para conselhos profissionais constitudos sob a forma de associaes profissionais de carter privado. Nessa linha de raciocnio, conclui-se que a lei no pode transformar em autarquias os conselhos profissionais que foram constitudos sob a forma de associaes privadas, ainda que se trate de entidade que exercia funes delegadas do Estado, pois isso significaria violao direta ao inciso XVIII do art. 5 da Constituio, que veda a interveno estatal sobre o seu funcionamento. Obviamente, isso no significa que tais entidades possam continuar executando funes tpicas de Estado. Qualquer lei anterior Constituio de 1988 que assim dispusesse no poderia ser recepcionada pela atual ordem jurdica. Por fim, relevante destacar que no h obrigatoriedade de criar um conselho corporativo sempre que uma profisso for regulamentada. Quando a descentralizao administrativa no se mostrar conveniente, a atividade de fiscalizao do exerccio de atividades profissionais pode ser exercida pela Administrao direita, mais especificamente pelo Ministrio do Trabalho e Emprego. A instituio de autarquia para tal finalidade depende da avaliao da sua efetiva necessidade em cada caso, considerando os custos inerentes descentralizao administrativa. CONCLUSO Os conselhos profissionais criados com natureza de associaes privadas no podem exercer funes estatais tpicas, devendo ser consideradas como no recepcionadas pela Constituio de 1988 todas as leis anteriores que lhes tenham delegado competncia para fiscalizao do exerccio de profisses regulamentadas ou fiscalizar e arrecadar tributos. Caso se mostre conveniente a descentralizao administrativa das atividades de fiscalizao de profisses regulamentadas, devem ser constitudas entidades autrquicas especificamente para esse fim, mediante lei de iniciativa do Presidente da Repblica. A essas entidades deve ser integralmente aplicado o regime jurdico que a Constituio reservou s pessoas jurdicas de direito pblico integrantes da Administrao indireta. NOTAS (1) Art 138 - A associao profissional ou sindical livre. Somente, porm, o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representao legal dos que participarem da categoria de produo para que foi constitudo, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associaes profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatrios para todos os seus associados, impor-lhes contribuies e exercer em relao a eles funes delegadas de Poder Pblico. (2) Art 159 - livre a associao profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua constituio, a sua representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas pelo Poder Pblico. (3) Art 159 - livre a associao profissional ou sindical; a sua constituio, a representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas de Poder Pblico sero regulados em lei. 1 - Entre as funes delegadas a que se refere este artigo, compreende-se a de arrecadar, na forma da lei, contribuies para o custeio da atividade dos rgos sindicais e profissionais e para a execuo de

programas de interesse das categorias por eles representadas. (4) Art. 166. livre a associao profissional ou sindical; a sua constituio, a representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas de poder pblico sero regulados em lei. 1 Entre as funes delegadas a que se refere este artigo, compreende-se a de arrecadar, na forma da lei, contribuies para custeio da atividade dos rgos sindicais e profissionais e para a execuo de programas de interesse das categorias por eles representados. (5) Art. 58. Os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do poder pblico, mediante autorizao legislativa. (6) Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; (7) Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses; (8) Art. 21. Compete Unio: (...) XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; (9) Fonte: DJe 01/09/2010. (10) Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (11) RE 613799 AgR; AI 768577 AgR-segundo; e MS 21797. (12) Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. (13) Fonte: DJe 04/11/2009. (14) Fonte: DJe 15/04/2011. (15) Art. 37. (...) XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (16) Art. 61. (...) 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (...) II - disponham sobre: (...) e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI;

(17) ADI 1391/SP (18) CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 20 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 442. (19) CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo: parte geral, interveno do Estado e estrutura da Administrao. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 678. (20) CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 374. (21) JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 158/159. (22) Fonte: DJ 26/02/2007 p. 649. (23) Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei; V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais; VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. (24) Fonte: DJ 18/10/2004 p. 181. (25) Fonte: DJe 05/11/2008. (26) Arts. 93; 103; 103-B; 129; 130-A; e 132 da Constituio de 1988. (27) Fonte: DJe 06/12/2010. (28) Art. 5 (...) XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; (29) Art. 5 (...) XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou

ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; BIBLIOGRAFIA BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo . 23 ed. So Paulo: Malheiros: 2007. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo . 20 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 20 ed. Direito administrativo . So paulo: Atlas, 2007. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo: parte geral, interveno do Estado e estrutura da Administrao . 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2009. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo . 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A natureza jurdica dos conselhos fiscais de profisses regulamentadas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1211, 25 out. 2006. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/9082>. Acesso em: 4 abr. 2012. SOARES, Letcia Junger de Castro Ribeiro. Natureza jurdica dos conselhos e ordens de fiscalizao profissional . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1211, 25 out. 2006. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/9083>. Acesso em: 4 abr. 2012. Texto confeccionado por (1)Felipe Nogueira Fernandes Atuaes e qualificaes (1)Advogado da Unio. Ocupa o cargo de Coordenador-Geral Jurdico de Atos Normativos da Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e professor licenciado do Centro Universitrio de Braslia - UNICEUB. Bibliografia: FERNANDES, Felipe Nogueira. A Criao de Conselhos Profissionais e a Delegao da Atividade de Fiscalizao de Profisses Regulamentadas. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 23 de abr. de 2012. Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8244/a_criacao_de_conselhos_profissionais_e_a_ delegacao_da_atividade_de_fiscalizacao_de_profissoes_regulamentadas >. Acesso em: 04 de jul. de 2012