1

A DISTORO TERICA DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS NAS DECISES JUDICIAIS

Marli Martins de Assis1

RESUMO

A presente pesquisa inicia-se com uma dissertao e anlise da subjetividade e dos elementos subjetivos presentes nas decises judiciais. Tem como finalidade expor os fundamentos e aspectos jurdicos vinculados s decises judiciais, sob perspectiva do Estado Democrtico de Direito. Alm disso, pretende analisar a subjetividade e a existncia de elementos subjetivos em decises judiciais, sob uma perspectiva psicanaltica, explicitando seus efeitos e, ainda, a relao existente entre duas reas de conhecimento: o Direito e a Psicanlise. Nesta pesquisa, o foco mostrar formas de abordagem interdisciplinar na resoluo de conflitos nas Varas de Famlia, mediante compreenso das distores tericas dos elementos subjetivos nas decises judiciais.

Palavras chave: Subjetividade. Elementos subjetivos. Devido Processo Constitucional. Deciso Judicial. Interveno Interdisciplinar.

1 INTRODUO

O Sistema jurdico brasileiro exige que o juiz esclarea os motivos pelos quais decide, seja num sentido ou em outro. A Constituio Federal dispe no inciso IX do artigo 93 que Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e, fundamentadas todas as decises. O Cdigo

Psicloga Judicial do TJMG, com Graduao em Psicologia UNIUBE/1987 e em Direito UNIUBE/2009; Especialista em Psicoterapia Psicanaltica - USP/SP e em Psicologia Jurdica - CRP-4 regio. Professora no Curso de Ps-Graduao em Direito Processual Democrtico UNIUBE.

de Processo Civil, no artigo 458 traz expresso que: So requisitos essenciais da sentena: [...] - II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito. Ainda no ordenamento jurdico brasileiro, encontramos no Cdigo de Processo Civil, artigo 165: As sentenas e os acrdos sero proferidos com observncia do disposto no artigo 458; as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso. No Cdigo de Processo Penal, art. 381, expresso est que: A sentena conter: [...] III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso. Em contrapartida ao disposto legalmente, o sistema jurdico brasileiro est demarcado pelo acmulo de procedimentos judiciais, considerando que no existe nmero de juzes compatvel com a demanda jurisdicional, o que resulta em sentenas nem sempre fundamentadas. Ou ainda, prevalecem decises que no so fundamentadas de acordo com cada caso em anlise, mas que so cpias de modelos arquivados, reproduzindo-se decises em srie, ressalvando-se as particularidades. Mesmo nessas decises modelo, impossvel na escolha eliminar o dado subjetivo na deciso judicial, uma vez que a lei estabelece as linhas gerais do julgamento, sem alcanar o caso concreto. Antes que se exteriorize na pea escrita, uma incontvel quantidade de circunstncias pode direcionar a deciso em um sentido ou outro, seja em funo de padres pr-estabelecidos, de elementos tcnicos ou da personalidade do juiz. A exigncia constitucional e processual de fundamentao das decises judiciais apresenta-se, enquanto requisito fundamental para o conhecimento pela sociedade dos elementos motivadores a qualquer deciso tomada por aquele que representa o Estado. Existe uma dificuldade quanto a se identificar quando uma deciso proferida pelo juiz est efetivamente fundamentada, considerando a existncia do princpio do livre convencimento que rege o ordenamento jurdico brasileiro. So inmeros os elementos que podem ser utilizados, desde fragmentos dos textos legais, em seu sentido literal, a interpretaes destes, sob influncia de contedos sociais, polticos e ideolgicos, ao se formar a convico do Juiz. E, ainda, considere-se a existncia do inconsciente. Particularizando aqui as demandas litigiosas das Varas de Famlia, constata-se pela prtica psicolgica no contexto Judicirio, que aquelas se apresentam impregnadas de elementos inconscientes, assim como tambm as decises judiciais so norteadas por elementos inconscientes. Nesse contexto so analisadas as subjetividades. Os pareceres tcnicos psicolgicos, acostados aos autos do procedimento judicial, sob determinao dos juzes das Varas de Famlia, tm o fim precpuo de subsidiar as

decises judiciais, e, so o resultado de um procedimento capaz de deflagrar os elementos subjetivos existentes no litgio, fruto da singularidade das Partes. No se deve perder de vista que um parecer tcnico psicolgico pode ser concludo enquanto reflexo da subjetividade daquele que o produziu, e com isso, pode desvirtuar uma leitura processual. Da interao de todas as relaes estabelecidas no mbito do procedimento judicial, entre elas as referentes s Partes entre si; s Partes e o juiz; s Partes e os tcnicos; dos tcnicos com o juiz e, por fim, do juiz com a deciso judicial prolatada em sentena, buscarse- entender porque o juiz decide tendo como parmetro no s os elementos legais e objetivos, como tambm os subjetivos, inerentes subjetividade das Partes ou sua prpria subjetividade. E, com isso, como pode tornar-se mais ou menos vulnervel aos elementos subjetivos de sua personalidade e aos das circunstncias apresentadas pelos protagonistas da demanda judicial. Considerando uma proposta de leitura interdisciplinar, fundamentos jurdicos e fundamentos psicanalticos sero delimitados e conectados, os primeiros delineados com base no instituto do Devido Processo Constitucional (alicerado nos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia). Justifica-se a escolha de referido instituto jurdico, com marco terico no Estado Democrtico do Direito, por ter encontrado a uma possibilidade de comunicao entre o Direito e a Psicanlise. O foco a discorrer estar em que so as Partes que, no procedimento judicial, constroem o provimento final e delegam ao juiz a funo de dizer o direito. Da a necessidade de uma leitura interdisciplinar, pela existncia da subjetividade.

2 SUBJETIVIDADE, INTERPRETAES NORMATIVAS E DECISES JUDICIAIS

Ao prolatarem uma deciso final, os juzes tm que ter como ponto de partida o repdio rigidez de certos dogmas jurdicos. A evoluo dos tempos faz imperar a necessidade de uma postura consciente ao julgar, e uma leitura interpretativa dos autos do procedimento judicial, pautada em princpios constitucionais e garantias, coordenados entre si. Se pautados na lgica do Direito Processual Constitucional, os juzes sabero como inserir as Partes, envolvidas numa demanda judicial, na condio de coautores (protagonistas), quando da construo do provimento final (sentena).

Um dos dogmas jurdicos diz respeito a uma prestao jurisdicional justa. Interpretaes jurdicas, mediante a considerao do que justo, podem assim ser compreendidas: O juiz deve, em todos os casos, interpretar a lei precisamente pelo modo que conduza concluso mais justa para o problema colocado perante sua jurisdio porque o nico mtodo interpretativo vlido e correto o que vem da lgica do humano, do razovel (SICHES, Lus Recasns cfr. Tratado general de filosofia Del derecho, cap. XXI, n. 5. esp. P. 647; n. 7, esp. P. 660 apud DINAMARCO, 2003, p. 16). Discorrendo sobre a instrumentalidade do processo, Dinamarco (2003) reflete quanto a transgresso a dogmas tradicionalmente levados a extremos perversos, para cumprir com mais eficincia a promessa constitucional de acesso justia e destaca que: [...] uma boa ordem processual no feita somente de segurana e das certezas do juiz. Ela vive de certezas, probabilidades e riscos. (DINAMARCO, 2003, p. 18). As probabilidades e os riscos so justificados pela prpria existncia de autorizao dada ao juiz para decidir segundo sua convico em face dos autos, conforme dispe artigo 131 do Cdigo de Processo Civil. Considerada a condio do juiz enquanto ser humano que, no podendo prever todos os fatos da vida comum, assim como tambm no pode prever aquele que legisla, tem permissividade para manifestar seguindo sua prpria convico. Assim procedendo, com livre convico, o juiz expe os coautores da demanda judicial (as Partes) uma deciso fora do mbito do Procedimento. Na teoria do processo contemporneo, pelas mudanas de paradigmas, no mais se pode vislumbrar que o juiz, solitariamente, no exerccio de uma funo que lhe delegada, possa ter a prerrogativa de dizer o direito. Assim se fundamenta em crtica manifesta:

J no estamos sujeitos ao ius dicere e ao imperium da aristocrtica Magistratura romana, no precisamos nos tornar vassalos de um senhor feudal para dele obter proteo, no nos sentimos subjugados ao poder divino do rei absolutista que encarnava o prprio Estado, enfim, no integramos o perverso sistema de liberdades individuais absolutas, no qual o juiz era reduzido a um rob a repetir palavras da lei (NUNES, Elpdio Donizetti, 2001, p. 210)

Na Democracia (Estado de Direito Democrtico), entendendo o Processo enquanto instituio portadora de garantias fundamentais (contraditrio, ampla defesa e isonomia), a jurisdio o instrumento do Processo e quer significar apenas dizer o direito, que, nessa perspectiva, deve ser dito pelas Partes. A jurisdio o instrumento do Processo e no o contrrio como querem entender os chamados instrumentalistas. Com isso, na

contemporaneidade constitucional, deve-se entender que os direitos so garantidos pela Lei, e no mais por um juiz solipcista. Nessa mesma perspectiva, so desajustadas para o nosso paradigma as concepes instrumentalistas do Processo, o qual tido como instrumento da jurisdio. O Processo no pode ser um instrumento da jurisdio, pois, a jurisdio (no paradigma do Estado de Direito Democrtico) das Partes processuais. Assim deve ser entendido, para no se cair na falibilidade do Estado ditatorial, em que a busca de produo de resultados perseguidos em nome da hermtica paz social, bem comum e fins sociais ficavam sempre a cargo do juiz, que era representante do Estado. Com razo Nunes (2001) quando reflete que, pelo novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, que pressupe uma atuao compartilhada no julgamento dos conflitos, no deveria haver razo para que a maioria dos doutrinadores e, do prprio legislador, atribua a funo jurisdicional exclusivamente ao agente estatal, desprezando os demais sujeitos que atuam no procedimento. Deve haver uma forte justificativa histrica para que em pleno sculo XXI, a legislao ainda privilegie a posio do juiz no Procedimento judicial. Dessa perspectiva vse renascer o Estado Social, no qual o juiz era considerado guardio do Direito. No se deve desprezar que foi a que apareceram as ditaduras. Sabe-se que a ideia de bem-estar social serviu muito bem a Hitler e a Mussolini. Antes da catstrofe que marcou a histria da humanidade, Adolf Hitler (1924, apud: Trindade, 2002, p. 13-14) em livro que se dispusera a escrever desde que, em 1 de abril de 1924, fora recolhido no presdio militar na cidade de Landsberg, na Baviera, por fora de sentena do Tribunal de Munique que o condenara pela tentativa de tomar o poder de assalto em novembro do ano anterior e, j no prefcio, escrevera que neste mundo, as grandes causas devem seu desenvolvimento no aos grandes escritores, mas aos grandes oradores. Mas, no apenas essa frase que quer aqui ser ressaltada. Outras de maior impacto podem perfeitamente ser utilizadas, quando proferidas justamente por aquele que, desvirtuando o poder, fragmentou a histria de um povo, com reflexos em toda a humanidade. Hitler assim ordenou ao seu escriba que registrasse no captulo, O mundo no foi feito para os povos covardes, em Mein Kampf: [...] No pode haver autoridade pblica que se justifique pelo simples fato de ser autoridade, pois, nesse caso, toda tirania neste mundo seria inatacvel e sagrada (HITLER, 1924 apud TRINDADE, 2002)

E, ainda, com muita sabedoria e quase que prevendo os atos que resultariam sob sua responsabilidade, assim expressara: [...] Como os homens, primeiro, criam as leis, pensam, depois, que estas esto acima dos direitos humanos (HITLER, 1924 apud TRINDADE, 2002). No se pode perder de vista que muitas teorias e a prpria legislao representam ideologias que, uma vez no explicitadas em seus objetivos, persistem sendo utilizadas por geraes, propagando talvez no mais as pretenses do sistema em que foram geradas, mas causando os mesmos malefcios. Nenhuma autoridade absoluta, pelo simples exerccio do poder, pode gerar bons resultados. Corrobora-se a ideia de que a concepo de Processo, pelos instrumentalistas, como pontua Nunes (2001), persiste como relao jurdica processual, de direito pblico entre autor, juzo e ru, e que, nessa concepo, o juiz, como agente estatal, ocupa posio de supremacia, com poderes que chegam as vias do autoritarismo. Acobertadas por essa posio de supremacia e poder autoritrio, podem resultar decises sem qualquer fundamento legal, fruto da convico do juiz ou mesmo decises de puro apego ao legalismo. Em analogia, extrai-se do mito de Perseu2, uma figura do grupo dos malfeitores, chamado Procusto. Este tinha um leito de ferro, no qual costumava amarrar todos os viajantes que lhe caam nas mos. Se eles eram menores que o leito, ele lhes espichava as pernas e, se fossem maiores, cortava a parte que sobrava. Os ajustes de Procusto podem ser equiparados aos ajustes que ocorrem com frequncia nas decises de provimento final (sentena) e, que no escapam nem mesmo tica do legislador. Como explicar mudana recente em legislao, absorvida em dispositivo do Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 285-A, quando em se tratando de matria unicamente de direito, pode o juiz decidir sem mesmo formar o contraditrio no procedimento judicial, conforme disposto est que se no juzo j houver sido proferida sentena de total procedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. So ajustes que no mbito do Procedimento atentam no ao interesse das Partes, uma vez que eles confrontam princpios constitucionalmente dispostos, como o do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia. Servem a outros anseios, independentes do que se busca judicialmente, preceituados em nome de uma celeridade processual e de economia processual. Nova abertura do legislador para a perpetuao de decises no

BULFINCH, Thomas. O livro de Ouro da Mitologia. 26 Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002, p. 187.

fundamentadas na realidade dos que recorrem ao judicirio, seja no polo ativo ou no passivo e de decises arbitrrias, pela mera convico do juiz ou de seu poder discricionrio. Nessa modalidade de relao jurdica, o vnculo constitudo entre sujeitos no presumido, sendo que cada qual poderia fazer exigncias, uns ao outros. No exerccio de faculdades ou poderes, o juiz ocupa uma posio diferenciada e no h equilbrio nessa perspectiva. O Juiz ocupa uma posio no s de equidistncia em relao aos autores do procedimento, como tambm de superioridade. Essa posio de equidistncia em relao s partes e fora da relao constituda pelo procedimento judicial tambm pode ser verificada quando o juiz, ao decidir, apenas fundamenta suas decises com dispositivo legal, tendo como parmetro a Lei, no mais aquela criada por sua convico, mas a Lei expressa e tipificada. Quando essa silencia, recorre aos antigos padres de preenchimento de lacunas - os princpios gerais de direito, a equidade e os costumes. Os princpios constitucionais, fomentadores do Devido Processo Constitucional, ficam margem. Philippi (2004), sobre os modelos ideais de normas pela questo acerca da especificidade dos sujeitos, os autores e avalistas da legalidade instituda, utiliza o fundamento de Orlandi (1997), numa viso que corrobora sua crtica.
A Lei, certamente, no se sustenta apenas no seu texto e nos enunciados objetivos que a justificam. Para alm dessas referncias materiais, ela traz consigo, tambm, um quantum de silncio que a faz operar no no-dito do seu enunciado, na errncia dos sentidos, na vontade do Um, como tambm no lugar do non sense, do equvoco e da incompletude (ORLANDI, Eni Puccinelli, 1997. p. 12 apud PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi, 2004. p. 189).

Sob o predomnio de uma concepo jurdica legalista e instrumentalista, os atos so considerados justos quando so legais, imperando a mera formalidade legal; e, em nome desta, os poderes pblicos so manipulados. A magistratura no foge regra, pela maioria de seus membros, satisfeita com o comodismo e o formalismo. E sob essa perspectiva, [...] a atitude submissa da magistratura tem reflexo nas decises judiciais que, muitas vezes se ajustam sem muita coerncia s convenincias do governo ou fazem aplicao estrita da legalidade formal manipulada pelos governantes. (DALLARI, 1996, p. 49) Numa correlao adequada, Dallari (1996) expe que a magistratura voluntariamente submissa faz lembrar a servido voluntria, de que falou La Botie em obra publicada no sculo dezesseis.

Nem todos os indivduos procuram defender sua liberdade e demonstrar que, efetivamente, querem ser livres. So muitos os fatores que podem contribuir para que ocorra essa espcie de renncia liberdade, mas o fato que, nesses casos, aquele que renuncia deixa de ser livre. Assim, portanto, essa magistratura no independente, embora nesse caso a dependncia se estabelea e se mantenha com sua concordncia e tenha fundamento na Constituio e nas leis que compem a mscara da legalidade meramente formal. (DALLARI, 1996, p.49).

Numa ordem jurdica pautada em direitos e garantias constitucionais (Estado Democrtico de Direito), o Poder Judicirio precisa ser materialmente aparelhado para que garanta os direitos, e, ainda mais, a magistratura tem que se apresentar independente e consciente. Nesse diapaso, questiona-se a imparcialidade dos juzes.

2.1 SUBJETIVIDADE E IMPARCIALIDADE DO JUIZ.

Os compndios de direito discorrem acerca do juiz imparcial, a partir da perspectiva objetiva. A garantia de que o procedimento judicial seja conduzido por um juiz imparcial, ou a necessidade de que o julgador se situe no campo do outro, como terceiro que ir valorar interesses alheios, da essncia da atividade jurisdicional do Estado contemporneo. Em disposio terica a respeito de possvel parcialidade positiva do juiz, apregoa Souza (2008) que a imparcialidade judicial (direito fundamental a um juiz imparcial) deve ser cuidadosamente avaliada, por parte dos estudiosos em matria jurdica, considerando que merece uma reformulao ou reestruturao de suas bases, e que, a desigualdade social, econmica e cultural deve ser a mola propulsora para uma nova leitura, devendo ser interiorizada no mbito do Procedimento judicial. Em crtica figura do juiz assptico, Souza (2008) postula a neutralidade na funo de julgar, distantes dos conflitos internos e externos do magistrado, enquanto produto de manipulao da imaginao coletiva, uma vez que eleva a imagem pblica a um corolrio sobre humano ou divino. Em contrapartida, acredita que [...] a ideologia poltica, os seus sistemas de valores, suas convices e crenas acompanharo o juiz, de forma consciente ou inconsciente tambm nas suas resolues judiciais (SOUZA, 2008, p. 136). Entre os direitos e garantias fundamentais que devem ser observados e respeitados na relao judicial, Souza (2008) destaca o direito a um juiz positivamente parcial: [...] Necessita-se de uma parcialidade positiva do juiz, no sentido de que, acima de tudo, ele possa

reconhecer as diferenas sociais, culturais, econmicas, psicolgicas (SOUZA, 2008, p. 202). Nessa perspectiva, pretende o referido terico que na condio Estado-juiz, este possa reconhecer a desigualdade das partes, independentemente da posio que exercem no procedimento judicial, quanto s diferenas sociais, culturais e econmicas, a fim de realizar atos no mbito da deciso judicial, objetivando atenuar referidas desigualdades. No resta dvida, fundamentando-se em leitura psicanaltica, que o elemento psquico inconsciente particular e tem seus contedos e mecanismos. .Influencia as subjetividades. Fantasias, angstias e uma srie de mecanismos defensivos acompanham o ser humano em suas escolhas e no seu agir. Da mesma forma, ideologias, valores, convices e crenas compem a identidade de cada ser, qualificando sua singularidade. Com aquele que julga e decide no poderia ocorrer o contrrio, pois existe a subjetividade, daquele que julga e, ainda, os elementos subjetivos que perpassam seus atos. A subjetividade se refere ao sujeito e a ele se destina. o sujeito com suas particularidades e sua singularidade. Foi pela descoberta do inconsciente que se tornou possvel estudar o sujeito e sua subjetividade. a subjetividade que perpassa os atos, os fatos, inclusive, os jurdicos e jurisdicionais. Por mais objetiva que seja uma deciso, foi pensada, prolatada, escrita e declarada por um sujeito. Pela subjetividade o sujeito tambm se relaciona e interrelaciona. Elementos inerentes a essa subjetividade devem ser neutralizados no ato de decidir, por exemplo, quanto aos elementos subjetivos, no sentido de no se apresentar enquanto matria de uma deciso. Nesse sentido deve ser entendida a imparcialidade do juiz No pelo elemento subjetivo que se decide. O decidir, enquanto provimento final resulta de um ato objetivo, porque formal e deve ser fundamentado em disposio consagrada e sob vigncia. O subjetivo o que inerente e exclusivo de um respectivo sujeito, solitariamente. Representa, portanto, uma polaridade em relao ao elemento objetivo. A parcialidade ao decidir, enquanto ato subjetivo, isolado e pertencente a um sujeito em especfico, representa um risco s Partes e um confronto ao Devido Processo Constitucional, sendo negativa pelo fato do magistrado decidir fora da relao estabelecida pelas Partes no procedimento judicial. Del Negri (2009), em confronto teoria da parcialidade positiva do juiz, muito bem reflete que se o Juiz tentar suprir as diferenas materiais dos cidados no Procedimento judicial, como sugere Souza (2008), estaria agindo como Parte, com funo representativa sob o paradigma do Estado Social.

10

Seguindo uma proposio neo-institucionalista 3, Del Negri (2009, p.345-346), ainda em controvrsia teoria da parcialidade positiva do juiz, pontua que o autor, apesar de salientar que [...] no se pretende lanar a deciso judicial ao crivo subjetivo do magistrado (SOUZA, 2008, p. 40), e que, [...] a atividade jurisdicional est integrada a um plano econmico, social e cultural (SOUZA, 2008, p. 40), usa de argumentos do Estado Social, dispondo, para tanto que [...] a reduo das desigualdades sociais no dever do Estado-juiz no transcorrer do Processo, alm do que vedado ao juiz decidir fora dos limites construdos pelas Partes processuais (DEL NEGRI, 2009, p. 346). Justifica que estas so as teses jurdicas construdas pelas Partes em ampla defesa, a partir dos elementos fixados nos autos do procedimento. Mediante interveno tcnica psicolgica, sob determinao judicial nas Varas de Famlia, com concomitante apresentao de parecer tcnico, o que muito se pode verificar so submisses de magistrados s concluses apresentadas, embora suas decises no estejam adstritas a referido material. O magistrado, nesse caso, pode cair no extremismo da subjetividade, uma vez que o contedo apresentado num laudo e/ou parecer tcnico representa apenas mais um meio de prova a subsidiar as suas decises. E uma submisso ao material produzido pode revelar a procura de uma deciso rpida, o menos fundamentada possvel, pela facilidade proporcionada, quando se conclui basicamente de acordo com o que revela o parecer tcnico psicolgico. Reproduzem-se elementos de uma avaliao tcnica que em si tambm pode estar permeada pela subjetividade daquele que a produziu. Muitos so os pareceres apresentados que so conclusivos e que remetem o magistrado a uma parcialidade negativa, quando concluem quanto ao que melhor no caso, por exemplo, atender aos anseios do requerente ou atender aos anseios do requerido. So concluses fruto de percepes e/ou identificaes que ocorrem fora da relao estabelecida pelas Partes naquele Procedimento judicial, com nfase em alguns dos coautores do Procedimento. Ao decidir, o magistrado pode tambm, pela possibilidade do recurso ao livre convencimento, estabelecer ligaes afetivas com o caso, envolver-se no conflito apresentado pelas Partes e decidir como Parte, legitimada inconscientemente por ele mesmo, mediante sua vulnerabilidade e suas fraquezas, uma vez que estas no so expurgadas ao decidir. Essa

LEAL, Rosemiro Pereira Leal. Teoria Geral do Processo

11

possibilidade reflete a intromisso do elemento subjetivo em uma deciso que deve ser primada pela objetividade e racionalidade no ato de decidir.

2.2 SUBJETIVIDADE E O PODER DISCRICIONRIO DO JUIZ

No Cdigo de Processo Civil, art. 131, est disposto que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Tendo como parmetro referido dispositivo legal, a dificuldade reside em identificar quando uma deciso est efetivamente fundamentada, pois face ao princpio do livre convencimento, inmeros so os elementos que influenciam o magistrado em sua deciso. Em virtude destes elementos, objetivos ou subjetivos, situaes idnticas so decididas diferentemente por diferentes magistrados, pois cada juiz tem a sua percepo dos fatos, das provas e a individual interpretao da Lei. Numa leitura superficial, pontua-se que as provas produzidas nos autos representam o principal item influenciador da deciso do Juiz. Porm, no suficiente a produo de provas para se concluir e resolver uma pretenso jurdica, pela via do Procedimento judicial. Em sentido diverso, pode-se pensar que so os caracteres subjetivos, inerentes subjetividade daquele que tem o poder e o dever de decidir, que influenciaro a observao dos fatos apresentados, a valorao das provas, a interpretao da norma e, consequentemente, a deciso prolatada. Existiria, com isso, uma correlao entre os elementos pessoais, morais, ideolgicos e inconscientes e os que motivam o magistrado para uma deciso de procedncia, improcedncia ou parcial procedncia do pedido. So muitas as controvrsias quanto aos critrios existentes na fundamentao das decises judiciais. Para uma viso clssica, deveriam resultar da especificao de dispositivos legais. Para determinadas abordagens jurdicas do problema, devem resultar das argumentaes apresentadas pelas Partes, com cada uma sendo pontuada pelo magistrado ao proferir sua deciso. Alvim (1993, p. 200) defende que 'fundamentao que no tem relao com o decisrio, no fundamentao: pelo menos no o daquele decisrio".

12

E, por fim, outros entendem que nem todos os argumentos apresentados nos autos devem ser considerados na fundamentao da sentena porque alguns, pouco ou nada representam. No pode ser desconsiderada a subjetividade daquele a quem dirigida a deciso, podendo este entender que a deciso carece de fundamentao, simplesmente por no aceitla, o que dever ser dirimido em instncia superior. As Partes tambm estaro sujeitas subjetividade da Corte, quando os desembargadores apreciaro as razes recursais e os elementos procedimentais, podendo ratificar as arguies do magistrado de primeira instncia, e defender a inexistncia de problemas com a fundamentao na deciso. Sob a gide da Constituio da Repblica de 1988, torna-se mais compreensvel a existncia da subjetividade no Direito e nos atos jurisdicionais, considerando que [...] os julgamentos so permeados por uma relatividade de conceitos (PEREIRA, 2001, p. 43). Sob a perspectiva do Estado Democrtico de Direito, os sujeitos de direito foram dimensionados em sua complexidade. Os princpios que norteiam nosso ordenamento jurdico alcanaram a categoria de norma, porque os fatos inerentes condio humana se impem com uma gama de transformaes e mudanas no alcanadas pelo texto legal. Surgem dinmicas humanas complexas a serem resolvidas sob a gide do que costumam chamar de Justia e os novos arranjos requerem leituras que englobam outros conceitos e outros saberes. Pereira (2001, p. 43) pontua que os julgamentos sempre foram eivados de subjetividade e que continuaro sendo assim e, que, [...] talvez seja novidade apenas o reconhecimento da subjetividade na objetividade. Existe na contemporaneidade um novo paradigma da interdisciplinaridade e, h muito j se fala em transdisciplinaridade. O Direito, enquanto prtica jurdica vem reconhecendo cada vez mais a incapacidade para compreender todos os fatos que so apresentados via Procedimento judicial. Em discusso pertinente, entende que, a partir do momento em que o Direito deixar de negar que os atos e fatos objetivos so perpassados pelo inconsciente e reconhecer a legalidade da subjetividade, poderemos estar mais prximos do ideal de justia. (PEREIRA, 2001, p. 43). Fato inegvel o reconhecimento, notadamente no Direito de Famlia, da determinao inconsciente dos atos e fatos jurdicos. As dinmicas familiares que se apresentam no Judicirio requerem no s intervenes amparadas no texto legal, mas decises judiciais que atentam para a complexidade do humano. As relaes familiares no podem ser tratadas pelos sistemas jurdicos como se fossem determinadas apenas pelo mundo da objetividade.

13

A verdade formal, no sentido de que o que no est nos autos no est no mundo, sofreu uma grande derrocada nos sistemas jurdicos constitucionalizados. E, com isso, questes se impem, requerendo uma urgncia em respostas. Como intervir em questes que resultam do mundo dos afetos? Como o Direito pode trazer para seu ordenamento a subjetividade, sem descaracterizar a legalidade? No Direito so verdadeiros apenas os fatos que restaram provados formalmente no procedimento judicial? Estas e inmeras outras questes devem povoar a mente dos magistrados quando esto a decidir uma demanda familiar. A fundamentao nas sentenas e nas demais decises judiciais apresenta-se enquanto temtica extremamente polmica no que tange a especificao do que deve constar em seu contedo; entretanto, requisito para a verificao do atendimento s garantias processuais constitucionais, a fim de no ferir o princpio do Devido Processo. O dispositivo processual que se refere ao fato de que O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes [...], pode remeter a distores interpretativas. Uma interpretao exata no poderia resultar do entendimento de que ao juiz atribudo todo e qualquer poder discricionrio para analisar os fatos, usando como instrumento elementos subjetivos de sua personalidade e seus valores. No caso, saindo da relao constituda pelas Partes ou usando o Procedimento judicial como meio de participao do juiz na formao das regras jurdicas a aplicar nos casos concretos (CANOTILHO, 2001 apud LEAL, 2002, p. 36). O melhor foco interpretativo ao referido preceito legal resultaria no entendimento de que do juiz se espera uma compreenso do sujeito de direito envolvido nos fatos e circunstncias constantes dos autos, compreenso esta para alm do que pode ser dito, porque os sujeitos tambm se revelam pelo no dito, desde que haja uma compreenso fundamentada na relao constituda no Procedimento judicial. A suposta discricionariedade concedida ao juiz revelaria uma capacidade interpretativa, por outro vrtice, sem sair da legalidade. Considerar-se- que o sujeito de direito tambm um sujeito de desejo; e, [...] o sujeito desejante, com seus erros e acertos, com a sua singularidade, quem pratica atos jurdicos, faz e desfaz negcio, casa, separa, tem filhos, assume ou nega a paternidade, adota, paga e no paga penso alimentcia etc (PEREIRA, 2001, p. 28). Deve-se entender que o juiz apreciar livremente a prova, contemplando o sujeito de direito e para tal, o juiz estar sujeito Lei, e no a qualquer lei, mas quela vigente quanto

14

forma, e, vlida, quanto a ser compatvel com os valores materiais previstos na Constituio ou nos princpios que a norteiam. Da concluso, o juiz dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento, concebe-se tratar de uma fundamentao/motivao garantista, onde as teses apresentadas no Procedimento devem ser amplamente debatidas no confronto com as Partes. Concorda-se nesse ponto com Leal (2002, p. 37), quando entende que, uma teoria da deciso que se pretendesse moderna ou futurista, pela discricionariedade concretizadora do juiz, j se mostraria obsoleta vista [...] da legitimao do direito nas democracias pela processualizao da procedimentalidade Qualquer leitura jurdica que aqui se pretenda realizar deve tratar o caso concreto, sem se perder de vista a apresentao de um hard case, consciente da seguinte premissa: [...] a legitimidade das decises judiciais no Direito democrtico s ser alcanada a partir da interao argumentativa realizada no procedimento em contraditrio entre as Partes do Processo (DEL NEGRI, 2009, p. 199). Entende-se do que restou das explanaes atinentes discricionariedade do juiz ao prolatar uma deciso que, ao juiz, no cabe criar uma norma para cada caso, pois [...] no direito democrtico, o que no provido pelo devido processo legislativo fiscalizvel processualmente por todos (devido processo legal) no juridicamente existente. (LEAL, 2002, p. 39). Entende-se que o critrio para se chegar a uma deciso judicial normativo, no se confundindo o elemento normativo com o prescritivo, uma vez que aquela se constri no campo da existncia da Lei processualmente produzida, [...] no podendo haver realidade jurdica fora da existncia suscetvel de constante testificao processual (LEAL, 2002, p. 39). Em referncia fundamentao, entende-se tambm que no pelo elemento subjetivo que se decide, embora a subjetividade daquele que decide perpasse todos seus atos. Dessa forma, entende-se que o juiz, quando identificado na funo de dizer o direito, ao se confrontar com antinomias ou lacunas na legislao posta, no tem a atribuio de criar norma especfica, pelo poder discricionrio que lhe concedido.

[...] No direito democrtico, se a lei, em qualquer nvel, obscura, ininteligvel, lacunosa, ambgua, antagnica, inadequada, por anomia ou antinomia, caberia ao juiz decidir segundo os contedos paradigmticos da teoria do Estado democrtico de direito em suas bases de fundamentalidade jurdica (direitos humanos) j prjulgados na instncia constituinte da institucionalizao de direitos (LEAL, 2002, p. 39)

15

A discricionariedade no deve resultar em mais um conceito abstrato, a ser utilizado pela obsoleta lgica interpretativa do Direito, ou, enquanto tcnica disponvel ao uso do juiz em uma deciso judicial diante da mxima de que o que no est proibido no ordenamento jurdico est permitido. No Direito Democrtico, se h normas conflitantes ou normas que impedem uma deciso fundamentada pelos princpios do Devido Processo Constitucional, o controle de referidas normas no se faz por critrios do saber ou sentir do juiz, mas pelos argumentos jurdicos e procedimentais dos legitimados ao Processo.

2.3 SUBJETIVIDADE, DECISO FUNDAMENTADA E O ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO

O texto constitucional avanou muito com a Constituio de 1988, pois com o princpio dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento ao sistema jurdico, os demais princpios foram dotados de potencialidade transformadora de todas as relaes jurdicas, buscando assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. A Constituio Brasileira reconhece o valor jurdico constitucional dos direitos do homem, contudo, quando se trata de garantir-lhes efetividade e concretizao, os mecanismos jurdicos e jurisdicionais so ainda precrios e de difcil acesso, pois a excluso no est na constituio, mas na interpretao (LBO, 2002 apud PEREIRA (2005, p.166). complexo pensar na dignidade da pessoa humana em se tratando de um indivduo, sujeito de direitos fundamentais, e, mais complexo, pensar esse sujeito em suas relaes, no que afeta tambm a dignidade do Outro. So nuances que se no consideradas perde-se de vista os fundamentos de Democracia e de Cidadania, pretendidos pela ordem jurdica. Necessrio que se mudem os parmetros hermenuticos que norteiam o intrprete. Entende-se, como bem fundamentado por Pereira (2005) que a compreenso e aplicao de uma principiologia no Direito contemporneo pressupem a quebra e mudana de uma concepo jurdica preponderantemente positivista.

16

[...] A jurisprudncia brasileira passou a aplicar diretamente os princpios aos casos concretos, de modo a atribuir ao julgador, de acordo com os parmetros hermenuticos e valorativos existentes na sociedade e inscritos na Constituio, a inevitvel interferncia da subjetividade na objetividade. (PEREIRA, 2005, p. 17).

No mais pode ser concebido [...] um Direito adstrito a concepes meramente formais, enclausurado em uma moldura positivista, sendo necessrio, [...] ultrapassar essa barreira e visualizar que s possvel a construo de um Direito vivo e em consonncia com a realidade se tivermos em mente um Direito principiolgico. (PEREIRA 2005, p. 18) Considerando que alguns princpios, particularmente os referentes ao Direito de Famlia, no esto escritos em um texto legal, no se pode perder de vista que [...] sua inscrio advm de uma fundamentao tica, ou seja, que [...] eles no precisam estar escritos porque eles j esto inscritos no esprito tico dos ordenamentos jurdicos. (PEREIRA, 2005, p.24). Portanto, entende-se que os dispositivos no que tange ao Direito de Famlia so abrangentes, fundamentados nos prprios princpios constitucionais e, mesmo aqueles expressamente declinados no art. 226 e seus pargrafos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil no pretendem fechar a evoluo do Direito de Famlia. O Direito de Famlia est aberto s vicissitudes dos relacionamentos humanos e, como tal, por sua inconstncia, no poder jamais ser alcanado em sua plenitude pelos ordenamentos jurdicos. Da a grande relevncia da contextualizao dos princpios em seu mbito e, ainda, da colaborao de outras reas do saber para que seja construda devida hermenutica interpretativa. Entende-se que muito ainda pode ser contemplado no ordenamento jurdico, estando os intrpretes constituintes cada vez mais atentos aos modelos deflagrados na realidade social e cada vez mais inclinados uma leitura interdisciplinar do fenmeno jurdico. Com bem lembrado por Leal (2002), o instituto jurdico da deciso recebe, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, significncia diferenciada da conceituao encontrada at a ecloso do movimento constitucionalista dos fins dos anos 70 do sc. XX aos nossos dias.

[...] exigiu a conjectura de novo paradigma esclarecido por uma teoria constitucional do direito em bases de processualidade discursiva dos contedos de validade e legitimidade das decises tomadas a partir de um status democrtico a ser considerado como espao de testabilidade incessante das pretenses de certeza (coero) institutiva da normatividade (ordenamento jurdico) (LEAL, 2002, p. 13)

17

A deciso no brota do crebro do juiz, como creem os leigos que, para cada cabea uma sentena. Resulta demarcada, fruto de uma Teoria da Democracia, a Teoria Processual da Deciso, concebida na base de direitos legislados. Entende-se que no ordenamento jurdico esto as disposies do agir do juiz e que, do confronto com as Partes no Procedimento Judicial, resultam as justificativas desse agir Leal (2002) prope uma hermenutica constitucional (interpretao teoricamente demarcada), denominada neo-institucionalista, que possa decidir [...] a execuo dos direitos fundamentais j soberanamente pr-julgados em nvel constituinte de tal modo a ensejar uma fiscalidade procedimental por todos os destinatrios da normatividade vigente (LEAL, 2002, p.14). Referida abordagem terica, confronta-se com a teoria instrumentalista do Processo, uma vez que no concebe a deciso, enquanto fruto de uma relao hierarquizada entre juiz, autor e ru. Pela teoria neo-institucionalista, pretende-se, ao legitimar o direito produzido, compreenso do Estado Democrtico de Direito, alcanar tambm o controle do Devido Processo Constitucional. Em referido marco terico neo-institucionalista, as bases tericas esto na razo discursiva. Foge-se de decises centradas na prescritividade do poder, da tradio e da autoridade, acreditando que nestas ideologias, o Estado apresenta-se personificado como ente mtico e temido pelos cidados, por impor violncia ao instrumentalizar o Direito. Ao abandonar referidos modelos que distorcem a compreenso do julgar, porque poder e deciso se confundem ou, porque a vontade e inteligncia do juiz so associadas ao ato de decidir, busca-se rever o conceito de deciso, sob perspectiva do Direito Processual da modernidade, tendo que este se apresenta constitucionalmente positivado por contedos proposicionais de operacionalizao jurdica da democracia (LEAL, 2002, p. 28). A forma literria com que a teoria neo-institucionalista apresentada no mundo jurdico contemporneo tida a muitos como complexa, e, com isso, os desanima de perseguirem uma linha de raciocnio e conjunto rico de ideias que consegue contextualizar o Devido Processo Constitucional e suas bases solidificadas na Democracia. Muito se ouve que no passam de utopias. As propostas de testificao de um Direito Processual da ps-modernidade no podem ser assim descartadas em nome de uma tradio. Pela teoria neo-institucionalista, Leal (2002) no busca criar o novo para substituir o que j est posto e positivado. Por outro vrtice, busca [...] identificar nos textos positivados o conjunto de normas institucionalizadas pelo modelo jurdico do devido processo constitucional de tal modo a ensejar a construo

18

procedimental de uma legalidade que se abre crtica corretiva ampla e irrestrita. (LEAL, 2002, p. 28). V-se logo que uma proposta discursiva, a se construir porque trata do Devido Processo das Partes. Entende-se que a proposta neo-institucionalista no representa uma prtica alternativa do Direito. Ao considerar as Partes no Devido Processo Constitucional, concebe-se os sujeitos, pela subjetividade e singularidade que lhes so inerentes, em sua condio de seres que so desconstrudos e reconstrudos a todo instante. E, consegue assim fazer e compreender, sem perder o foco do Processo enquanto instituio organizadora de um Procedimento judicial, este refletindo a objetividade da normatividade quando da concreo do que est constitudo sob o aparato do ordenamento jurdico brasileiro. A crtica permanente e ampla apresenta-se enquanto condio imprescindvel, se o que se pretende justamente abandonar a linguagem jurdica prevalente nas decises judiciais, aquela impregnada de dominao legal, pelo autoritarismo da razo prescritiva. Corrobora-se anlise apresentada.

[...] Um dos paradoxos mais salientes da histria do direito a influncia negativa que um corpo bem-sucedido de normas exerce sobre a teoria jurdica. Diante dele, os juristas tendem a se tornar simples glosadores, e o pensamento jurdico reduz-se a pobres comentrios, quando no a mera parfrase do texto normativo (COMPARATO, 1997, apud MLLER, 2009, prefcio a 1 Ed.).

Numa sociedade pluralista, as demandas judiciais requerem novas formas de abordagens, principalmente quando se trata de temtica pertinente aos litgios familiares, com bases j solidificadas na pluralidade de modelos e arranjos. Estes requerem uma nova forma de escuta porque comportam elementos objetivos (jurdicos e normativos), afetivos e inconscientes. Uma leitura interdisciplinar ser apresentada objetivando uma aproximao entre a Psicanlise e o Direito, na tentativa de melhor caracterizar o sujeito de direito, enquanto sujeito de desejo. O no reconhecimento da subjetividade das e nas relaes contribui para a cronificao dos conflitos que pretendem ser solucionados via Procedimento judicial e, diversamente, sua contextualizao, possibilitando a transformao da onipotncia em conhecimento, contribui para a melhoria das relaes humanas.

19

3 SUBJETIVIDADE E DECISES JUDICIAIS: UM ENFOQUE PSICANALTICO

Quem pensar que possa separar seu mundo ntimo do mundo exterior, simplesmente no possui o primeiro dos dois e, portanto, incapaz de separar qualquer coisa (Elias Canetti).

Com o advento da psicanlise, e as ideias de Freud (1900) tecidas sobre as fontes do inconsciente, do desejo e da civilizao, a cincia do Direito no mais pode ser abstrada da lgica pura da legalidade e da objetividade. Freud, por meio da Psicanlise, deu status cientfico s questes da subjetividade. A autocrtica de Freud de sua verso inicial sobre as relaes harmnicas possveis entre a pulso e a civilizao, resultou em seu escrito O Mal-Estar na Civilizao (1930) e em suas concluses sobre a impossibilidade e os limites da felicidade humana. Esclarece Birman (2007) que, em sua verso inicial, o discurso Freudiano acreditava que pela auto-regulao da natureza ainda seria possvel uma harmonia com o registro da civilizao e da liberdade. Em sua verso final, o discurso Freudiano no acreditava mais que tal harmonia fosse possvel. Assim, fundamenta que [...] os conceitos de desamparo e malestar na civilizao revelam a emergncia da fragilidade humana em um mundo onde no seria mais possvel pensar na auto-regulao da natureza. (BIRMAN, 2007, p. 142). A segunda verso do discurso Freudiano a que se ajusta ao conceito de modernidade e s suas implicaes. Se houvesse um processo de auto-regulao da natureza, a subjetividade estaria protegida, pela inexistncia do desamparo. Inexistindo tal proteo originria para o sujeito, o desamparo inevitvel, assim como inevitvel a exigncia de uma busca incessante de gesto do conflito que se impe entre as pulses e os laos sociais. sob este vrtice que se torna possvel estabelecer uma relao entre os sujeitos de direito e estabelecer relaes possveis entre o Direito e a Psicanlise. Os sujeitos de direito, aqui referindo tanto queles que demandam nas Varas de Famlia quanto aos juzes que decidem essa mesma demanda judicial. A Psicanlise, em sua concepo terica do inconsciente representa [...] uma metfora das novas modalidades de insero do sujeito no mundo (BIRMAN, 2007, p. 143) e, enquanto tal, no pode ser desprezada pela Cincia Jurdica. Enquanto sujeitos de direito, envolvidos no mesmo impasse de uma demanda judicial, so sujeitos que esto sob o desamparo de sua subjetividade. Os que so Parte no

20

Procedimento, pelo conflito vivenciado (que motivou ou que contra justifica a existncia da demanda judicial) e pela busca de satisfao de seus desejos, interceptados em sua realizao pela representao simblica do Judicirio. O outro sujeito, no menos vulnervel, o Juiz, pois apesar de seu aparato legal, de falar em nome da Lei, tem a rdua misso de decidir com imparcialidade sobre questes que refletem e tambm representam seus laos sociais. Apesar de, aparentemente, no terem pontos em comunho, o Direito e a Psicanlise, sob a perspectiva da inexistncia de uma auto-regulao da natureza; da fragilidade humana; do desamparo; do conflito; da infelicidade e da busca de soluo dos conflitos encontram seu elo. Pela Lei, torna-se possvel articular questes inerentes aos sujeitos de direito, em se tratando da lei exposta e codificada ou da lei simblica, representante da ordem psquica inconsciente. A compreenso da lei, enquanto elo no Direito e na Psicanlise, esclarece a questo da subjetividade, tanto em sua produo quanto em sua reproduo. Justificando decises judiciais, fundamentadas na lgica da subjetividade, no se pode perder de vista uma modalidade de submisso. Ao magistrado delega-se o poder de deciso e a submisso autoridade ocorre em nome da Lei. Uma anlise com nfase na interseco do direito e da psicanlise pode ser estabelecida, sem perder de vista que tentativa de dominao e desejo de submisso so dois aspectos fundamentais de uma mesma realidade, a realidade intrapsquica ou intersubjetiva. Esse mecanismo psquico guarda uma ambivalncia estrutural, assim bem expressada [...] queremos ser livres e queremos ser protegidos (ARAJO, 2001, p. 25). Para entender esse funcionamento nas formaes coletivas, o autor levanta a necessidade de se entender o uso da metfora figura paterna, que designa o princpio da autoridade. Nessa linha de pensamento, torna-se possvel analisar a existncia de elementos subjetivos nas decises judiciais, proferidas por magistrados, contemplando que o modelo de autoridade ali explicitado ou existente implicitamente, diz respeito a uma funo ou a um lugar, to somente simblicos e tirados do modelo familiar. Modelo este que pode ser mais bem compreendido se reduzido a dois polos: a dominao do chefe-pai e a submisso dos sujeitos-filhos. (BARUS-MICHEL, 2001, p. 32). A Psicanlise representa um referencial terico para a compreenso da figura do pai. Em Totem e Tabu (1913) e em Psicologia de grupo e anlise do ego (1921), Freud trabalha com modelos de pai, lder ou chefe. Na primeira obra citada, Freud analisa a lenda antropolgica do pai primitivo tirano, aquele que tomava para si, na condio de macho, todas as fmeas da horda e negava aos filhos a possibilidade das mesmas satisfaes libidinais, impedindo que tivessem acesso sexualidade. Tal comportamento implicava em

21

negar aos filhos, homens ou mulheres, o acesso a toda instncia de poder, de deciso ou participao. Na segunda obra referida, Freud trabalha com a figura do chefe supostamente amoroso, representando pelas figuras de Cristo (instituio igreja) e pela do comandantechefe (instituio exrcito). Tambm em Moiss e o monotesmo Trs ensaios (1939), em estudo contnuo organizao social humana, Freud analisa as estratgias de Moiss, enquanto lder carismtico, conduzindo e hipnotizando as massas, assumindo o lugar do Ideal do Eu. Em sentido inverso, Moiss assume o mesmo papel do pai tirano da horda primitiva por impor a sua lei. Da emergncia dessas figuras de autoridade e poder se contrapem os grupos. Na lenda da horda primitiva, os filhos se uniram e se rebelaram contra o pai, matando-o e o devorando num banquete totmico. Nos outros modelos identificados nas outras obras, Freud retrata o amor que une os iguais, obrigados a repartir entre si a afeio do chefe, em funo da impossibilidade de o terem somente para si. Desses modelos o que se retrata o fenmeno da identificao. Identificao com a figura do pai que, de odiado passa a venerado e a submisso referida figura surge da culpa e do arrependimento pela tentativa de assumir o seu lugar. O poder de assumir o lugar do outro ao mesmo tempo desejado e temido. Alternativa no resta, a no ser persistir com o referencial ordenador, restituindo o poder quele que lhe de direito, recalcando a representao de qualquer membro-autoridade como tirano. Nesse contexto outra condio no resta a no ser a submisso s figuras de autoridade e submisso diante do exerccio de poder, enquanto ordem simblica, sustentada pelos interditos que tm fora de lei, resultantes da estruturao psquica inconsciente. Transpondo esse modelo de um plano simblico para a realidade social, v-se que numa democracia, os povos se submetem, adoram, imploram, se entusiasmam, mas tambm desafiam, se rebelam e, transgridem toda autoridade. Mas, a referncia paterna persiste ordenadora da vida social. E, quando falha essa referncia paterna, eclode o caos social, como pode ser verificado em fenmenos sociais, como a guerra entre traficantes; guerras entre torcidas organizadas no futebol; corrupo policial e na administrao pblica; emergncia de grupos religiosos fanticos, entre tantos outros modelos. As reflexes quanto s relaes de dominao pelas figuras de autoridade e submisso pelos indivduos valem para destacar que a desigualdade que se impe nessas

22

relaes consentida. Os dois polos refletem o mesmo que ocorre no modelo familiar: a dominao do chefe-pai e a submisso dos sujeitos-filhos. Essa polaridade pode ser constatada na relao estabelecida entre o Juiz e as Partes, num Procedimento judicial, uma vez que na prtica judicial est presente a subjetividade, enquanto condio inerente ao sujeito com suas particularidades e sua singularidade. Pela representao simblica, a figura do Juiz se impe como figura de autoridade e nessa relao h um espao para o simblico, quando se faz presente a representao da paternidade. Ao Juiz delega-se o poder de dizer a verdade, uma verdade normativa impregnada de uma linguagem simblica, quando o que se busca, muitas vezes, a realizao de desejos, fruto de outra ordem, a do inconsciente. Por exemplo, a interdio de desejos amorosos ou destrutivos ou mesmo a imposio de limites s pretenses de satisfao de referidos desejos. Na resoluo de conflitos, intermediada via Procedimento judicial, a relao de desigualdade se faz presente no apenas pela imposio arbitrria de poder, pela figura representativa de autoridade, mas por uma submisso das Partes. possvel constatar, quase sempre, sujeitos delegando ao Juiz um poder de deciso sobre questes que dizem respeito sua vida privada, permitindo que a deciso se imponha numa relao hierarquizada (verticalizada), a ter que participar diretamente nas escolhas e solues. Nessa referncia, importa ressaltar que pela compreenso dos mecanismos inconscientes que se pode abstrair a relao entre o Direito e a Psicanlise. O primeiro lida mais diretamente com a objetividade e a segunda com a subjetividade, com isso, aparentemente opostos. Entretanto, a subjetividade ou a interpretao subjetiva est presente em todas as reas do Direito, particularmente no Direito de Famlia. Nesse sentido entende-se que, [...] O dogmatismo jurdico fica, portanto, abalado quando se desvenda que a verdade normativa apenas uma verdade. H outras verdades. H a subjetividade e o sujeito do inconsciente (PEREIRA, 2005, p.47), lembrando que Legendre, em Lamour du censeur, diz que Freud lesou a majestade, em referncia importncia da Psicanlise para a compreenso no Direito. Ao revelar a existncia do inconsciente, a Psicanlise possibilita compreender as relaes estabelecidas no mbito do Procedimento judicial, quanto s manifestaes subjetivas e quanto subjetividade No o subjetivo limitado pelo direito subjetivo, mas o subjetivo que perpassa os fatos e atos jurisdicionais. possvel analisar as relaes estabelecidas pelas Partes e as correlatas desigualdades, em nome do simples exerccio do

23

poder ou da existncia da submisso, fruto das identificaes e do desamparo. possvel tambm analisar o porqu da existncia de muitas demandas judiciais. Ainda em relao ao Mal-Estar na Civilizao (1930), Freud, quanto segunda verso, conclui que o sujeito jamais pode se deslocar de sua posio originria do desamparo, uma vez que uma possvel renuncia implicaria em ter o sujeito que fazer um trabalho infinito na gesto da renncia, pois o desamparo originrio da subjetividade seria incurvel. Entretanto, prope um domnio por parte do sujeito, e, este poderia resultar na [...] horizontalizao das ligaes do sujeito com os outros, pela tessitura de laos sociais e pela produo de obras no campo desses laos; entendendo assim que, [...] a gesto do desamparo implica os registros tico e poltico (BIRMAN, 2007, p. 132). Pela compreenso da subjetividade, possvel na prtica judicial, quando se decide um provimento final (sentena), buscar a verdade construda pelos sujeitos de direito, sem perder de vista que estes so tambm sujeitos de desejo, inclusive aquele que diz o direito. Nesse sentido, [...] Trata-se, pois, de pensar nos destinos do desejo na atualidade, j que esses destinos nos permitem captar o que se passa nas subjetividades (BIRMAN, 2007, p. 16). Entende-se que no Procedimento judicial, isso s possvel se relaes se estabelecerem num plano de horizontalidade, onde as Partes constroem o que ser dito pelo juiz. Em referncia ao mal-estar na atualidade, e, pela vivncia em um mundo perturbado e conturbado, os instrumentos interpretativos ficam aqum da agudeza e rapidez dos conhecimentos. H uma insuficincia desses instrumentos interpretativos, pelo que representa as novas modalidades de inscrio das subjetividades na atualidade. Assim, entende-se que [...] a Psicanlise uma leitura da subjetividade e de seus impasses na modernidade, sendo uma fonte de interpretao do mal-estar na modernidade (BIRMAN, 2007, p. 17). Portanto, assim como a interpretao jurdica, a interpretao psicanaltica representa uma das formas argumentativas e a ltima pode favorecer a primeira enquanto instrumento fundamental de leitura, para que se possam esboar alguns dos novos perfis da subjetividade na atualidade. Entretanto, o que se prope no a atuao de uma clnica psicanaltica inserida nos Tribunais, cuja existncia j se pode constatar em publicaes atinentes prtica jurdica. Em referidos modelos, a psicanlise substitui o direito, em seus dogmas, passando ela tambm para a ordem dogmtica. Esses saberes, com suas tecnologias especficas, no podem impor-se, com promessas ilusrias de cura para o desamparo e o mal-estar, figuraes da subjetividade. Constantemente ouve-se ou registra-se que, pelo provimento final (sentena), busca-se a

24

verdade, a realizao da Justia, a paz social e o bem comum. Bem ressaltado, quando se diz que, ao tecer tais consideraes, o Direito traz expresses impregnadas de contedos ideolgicos.

Por detrs dessa linguagem jurdica (farta em opacidade), abrem-se as portas ao emboscamento, uma vez que a legislao, em constantes momentos (LICC arts. 4 e 5 e Lei 9.099/95, arts. 5 e 6), autoriza, de forma equivocada, a fundamentao de decises com base em conceitos jurdicos indeterminados, o que abrevia para interpretaes ntimas do decididor (DEL NEGRI, 2009, p. 370).

Entende-se que a linguagem jurdica apresenta-se com farta opacidade porque em toda produo humana dotada de sentido ocorre o fenmeno da simbolizao. O Direito, assim como a legislao, se impe, muitas vezes, exercendo uma funo simblica, embora nem sempre seja assim, podendo sobressair-se sua dimenso instrumental. Em Freud (1930), o simbolismo se apresenta relacionado com o emprego de smbolos para representar na mente consciente os contedos mentais inconscientes, consistindo numa relao constante entre o smbolo e o simbolizado inconsciente. O Direito, pela funo simblica e por seus smbolos, muitas vezes, seja pela Lei que se impe, ou por uma deciso judicial ou mesmo pela imagem que se quer formar em relao Instituio Judiciria, se apresenta externamente, acobertando ideologias governamentais, falando em nome de sistema poltico por vias indiretas ou, ainda, representando uma ideologia econmica, falando em nome do mercado financeiro. A opacidade representa o contedo latente, apresentado pela via simblica no contedo manifesto, o qual se reflete at mesmo no contexto constitucional. Particularmente nos pases subdesenvolvidos, h uma forte contradio entre direito e realidades constitucionais. Pontua Neves (2007) que essa questo resulta da falta de normatividade jurdica do texto constitucional como frmula democrtica, assim entendendo que, a partir do texto constitucional no se concretiza um processo de construo do Direito Constitucional. A linguagem constitucional, nesse sentido desempenha relevante papel poltico-simblico, com amplas implicaes na esfera jurdica. A transparncia no texto constitucional ou em qualquer produo do Direito deve ser construda, deflagrando o significado latente que prevalece sobre o seu significado manifesto. As ideologias que se fazem representar numa legislao ou numa deciso judicial no podem persistir compondo a estrutura mental inconsciente, enquanto contedo latente. O simblico, enquanto um dos registros psicanalticos (os outros seriam o real e o imaginrio) condio de singularidade e possibilita a construo da subjetividade, mas ao

25

mesmo tempo distancia o sujeito do real vivido, subordinando a sua identidade s estruturas dos significantes. Compreende-se que os significantes devem ser processados pelos sujeitos para que possam adquirir significado, uma vez que quanto mais nada significam, mais indestrutveis so (NEVES, 2007, p. 12). Talvez, justamente por isso, o Direito tem perpetuado uma funo simblica, manifestada tanto na linguagem jurdica quanto na imagem da instituio Poder Judicirio. Os significantes e seus smbolos so indestrutveis, como a Deusa com os olhos vedados; a balana; o assento ornamentado no Tribunal do Jri e a toga. Seu contedo ideolgico e simblico: a perpetuao do Poder. Nesse sentido, pode ser entendido que, no s leis, como tambm decises judiciais, desempenham funes simblicas latentes, em oposio ao seu sentido jurdico manifesto.

Para os sobrecidados e subcidados a Constituio no se apresenta como horizonte de seu agir e vivenciar jurdicos: os primeiros usam, desusam ou abusam da Constituio conforme as constelaes concretas do poder; aos ltimos so estranhos os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente amparados. (NEVES, 2007, p. 198).

O contedo de uma deciso, os seus fundamentos existem expressos em signos lingusticos, mas seu significado pode traduzir uma infinidade de concluses, mesmo opostas. Torna-se perceptvel que, numa instruo processual, em funo dos seus significantes, diversas decises esto autorizadas. Entretanto, no se pode perder de vista que [...] do encadeamento de significantes, ou seja, da forma como sero dispostos que se poder verificar a legitimidade tica de uma deciso (MORAIS, 2006, p. 386 apud HARTMANN, 2007, p. 4). Por estas e outras razes, anteriormente expostas, entende-se que num sistema judicial baseado no livre convencimento, praticamente impossvel reconstruir os reais motivos que levaram um juiz a decidir conforme decidiu. E, uma lgica legal auto-referente perde a razo de ser, reduzindo-se a um mero formalismo. Fundamentar cada deciso dever do juiz; entretanto, [...] a fundamentao, quando no assume um compromisso ticodemocrtico como referncia, pode remeter a um legalismo formal desconectado, capaz de oprimir e negar a vida (HARTMANN, 2007, p. 4). Compreende-se que na tentativa de manipular o no saber ou mesmo a nsia do poder de saber pelo outro, o juiz decide, e sua deciso desemboca-se num reducionismo logicista e formalista. H uma intolerncia com as subjetividades, quando busca esquiar-se do Outro (desconhecido ou diferente). Entretanto, a singularidade resiste, permanece.

26

A singularidade, [...] s vezes resiste at mesmo sua atribuio subjetividade (em todos os sentidos do termo: sujeito como substncia idntica a si, sujeito do inconsciente, sujeito da lei, sujeito cidado ou sujeito de direito, etc.). (DERRIDA, 2004, p. 122). Em um de seus poemas, Clarice Lispector (1998)4 expressa [...] tenho medo do que novo e tenho medo de viver o que no entendo - quero sempre ter a garantia de pelo menos estar pensando que entendo, no sei me entregar desorientao. A existncia do inconsciente explica tendncia repetio, quando esta ocorre para no se lembrar, para o no se confrontar com novas experincias, para no elaborar, para no criar, em fim, para no abandonar o infantilismo. Analisa-se que repetir o que se sabe, longe do conhecimento do Outro (o novo, o desconhecido) retrata o que muitos juzes fazem na sua prtica de decidir. Ao decidir exige-se uma transcendncia do eu e do prprio saber, uma vez que [...] entre o saber e a deciso, um salto requerido, mesmo sendo preciso saber mais e o melhor possvel antes de decidir, e, ainda, entendendo que [...] se a deciso no est apenas sob a autoridade de meu saber, mas tambm em meu poder, se ela meu possvel, se ela apenas o predicado do que sou e posso ser, tampouco decido ( DERRIDA, 2004, p.70). Nesse sentido, a deciso deve fundar-se no Outro. Quando de outra forma, h uma distoro da subjetividade, prevalecendo a singularidade e no a alteridade. Diante da pretenso de estabelecer uma comunicao entre o Direito e a Psicanlise, o conceito de Superego deve aqui ser ressaltado, por ser o superego, elemento da estrutura psquica do indivduo, o responsvel pela internalizao de modelos e parmetros parentais e sociais, assim como, pelas identificaes com as figuras de autoridade, enquanto responsveis pelos interditos satisfao plena dos desejos inconscientes. luz do conceito psicanaltico de Imago Paterna, Maus (2000) em O Judicirio como superego da sociedade, retrata com extrema pertinncia a funo de moralidade pblica exercida pelo modelo jurisdicional de deciso. Maus (2000), em anlise a fenmenos como: crescente disposio para litigar; o aumento do poder de interpretao pelos juzes; a ampliao objetiva das funes do judicirio e, em especial, a consolidao de controle jurisdicional sobre o legislador, conclui que [...] acompanha essa evoluo uma representao da Justia por parte da populao que ganha contornos de venerao religiosa. (MAUS, 2000, p. 185) Em exemplo, Maus (2000) apresenta o fenmeno que surgiu nos Estados Unidos no sculo XX, aparecendo uma vasta literatura a respeito de biografias de juzes, que fizeram sua

LISPECTOR, Clarice. A Paixo segundo G.H. Rio de Janeiro: Rocco, 1998, p. 12-13.

27

histria constitucional, aparecendo como profetas ou deuses do Olimpo do Direito. Assim analisa essa tendncia ao biografismo:

Demonstra uma reao passiva da personalidade em face de uma sociedade dominada por mecanismos objetivos. O aspecto tpico dessas biografias de juzes parece se configurar na idia que suscita algo como uma reedio dos antigos espelhos dos prncipes de que os pressupostos para uma deciso racional e justa residem exatamente na formao da personalidade dos juzes. (MAUS, 2000, p. 185)

Na atualidade pode at no existir essa tendncia ao biografismo, mas h uma tendncia a ressaltar e a destacar a personalidade dos juzes, pela exposio do contedo de suas decises, no apenas considerando a necessidade e a importncia da disseminao da informao para a agilizao da prestao jurisdicional5, mas enquanto medida a ressaltar, muitas vezes, as caractersticas de uma personalidade narcisista e exibicionista, manifestada pela vaidade de muitos profissionais. Em contrapartida, a venerao figura dos juzes, enquanto ser superior, que merece destaque e respeito diferenciados na sociedade, alm de privilgios, persiste, assim como tambm persistem as identificaes simblicas em torno do Judicirio, enquanto instituio com estrutura de Poder. Leia-se estrutura de dominao, pois nas representaes populares, o Judicirio aparece como instncia moral. Maus (2000), ao considerar a prtica judiciria, quase religiosa, a uma venerao popular da justia, bem entende que nesse modelo de identificao, [...] o superego constitucional assume traos imperceptveis, coincidindo com formaes naturais da conscincia e tornando-se portador da tradio no sentido atribudo por Freud. (MAUS, 2000, p. 192). Esse fenmeno ocorre pelas identificaes e incorporaes na estrutura psquica. O indivduo, na tentativa de conciliar as exigncias psquicas (desejo) com as proibies externas (regras morais e/ou sociais e Leis), internaliza modelos passveis a uma conciliao dos conflitos. o superego, na teoria psicanaltica, a estrutura psquica responsvel pelas internalizaes e identificaes (representaes inconscientes). justamente nesse processo de representao, que o Judicirio desponta como censor e, desta maneira, pode ocorrer que, [...] o juiz torna-se o prprio juiz da lei, investindo-se como sacerdote-mor de uma nova divindade: a do direito supra-positivo e no-escrito (MAUS, 2000, p. 196).
5

Referncia do TJMG ao banco de sentenas do Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais Justia de 1 Instncia, no qual constam sentenas encaminhadas por juzes, disponveis em endereo eletrnico bancodesentenca@tjmg.jus.br.

28

Exemplifica-se, para a citao acima apresentada, uma prtica judicial legitimada em dispositivos legais que concedem ao juiz, enquanto figura emblemtica de representao do poder de deciso, a imparcialidade, a discricionariedade, o uso de analogia. Tem-se no texto legal a existncia de conceitos indeterminados que facilitam as arbitrariedades nas decises judiciais. Nesse sentido, conforma-se com Maus (2000, p. 201) quando entende que [...] ao mesmo tempo em que a moralizao da jurisprudncia serve funcionalizao do direito [...], a nova imago paterna afirma de fato os princpios da sociedade rf, referindo-se aqui s identificaes em relao aos juzes e estrutura do Judicirio, enquanto figuras substitutivas da funo do Superego. Os sujeitos, na condio de desamparados (rfos na sociedade) e, acreditando em um ideal de justia (como querem acreditar seja a funo precpua do Judicirio), identificamse com uma proviso judicial justa, a ser proferida por um juiz tambm justo, que falar em nome da Lei. Nesse ponto, entende-se que a Lei representa tanto uma configurao do inconsciente (superego), fruto das identificaes com a imago paterna, enquanto elemento da subjetividade, quanto quela encontrada nos dispositivos legais, elemento da objetividade. Essa leitura precisa ser realizada, quando se decide uma demanda conflitiva por via do Devido Processo Constitucional, objetivando delegar s Partes o poder de participao na dinmica do procedimento que conduzir ao provimento final (sentena). Isto quer dizer o mesmo que promover a independncia dos sujeitos na relao com o Juiz, no os deixando na condio de desamparados e submissos a uma figura de autoridade que os infantiliza. Por outro lado, entende-se que a estrutura do Judicirio no pode servir funcionalizao das relaes sociais, perpetuando um modelo de sociedade marcado pela delegao do superego, cuja coero estatal se localiza na administrao judicial da moral, considerando que:

[...] Por trs de generosas ideias de garantia judicial de liberdades e da principiologia da interpretao constitucional podem esconder-se a vontade de domnio, a irracionalidade e arbtrio cerceador da autonomia dos indivduos e da soberania popular, constituindo-se como obstculo a uma poltica constitucional libertadora. (MAUS, 2000, p. 183)

Tentando finalizar, ainda sem concluir, o texto ora apresentado denuncia uma fenda, pois nesse momento constata-se que falta dar uma identidade ao sujeito aqui estudado, seja ele sujeito de direito ou sujeito de desejo e representado pela Lei codificada ou pela lei simblica,

29

em sua subjetividade. Acredita-se ser sua identidade o fator preponderante a legitimar sua insero no Devido Processo Constitucional. Entende-se que o texto constitucional escrito sempre se apresentar incompleto e insuficiente para se compreender e analisar todos os fatos e atos que conduzem o sujeito em suas relaes com o Outro e, tambm entendendo que esse sujeito sempre se apresentar em sua complexidade, como sujeito incompleto, desconstrudo e em permanente reconstruo, corrobora-se aqui a tese de Rosenfeld (2003) de que [...] a identidade do sujeito constitucional (constitucionalsubject) se desenvolve em um hiato ou na ausncia e, que [...] enquanto a interao humana no percebida como envolvendo uma clivagem entre o eu e o outro, nem a existncia nem o lugar do sujeito so capazes de levantar quaisquer problemas significativos (ROSENFELD, 2003, p. 29). Uma leitura psicanaltica pode contribuir para a compreenso do destacamento desse sujeito na relao com o Outro, num processo de diferenciao e individuao. Um sujeito diferenciado, sem as representaes e personificaes. Nesse modelo no existe dominao e submisso. Rompe-se com os modelos parentais, em nvel de funcionamento dos desejos ou da culpa. Seriam concebidas relaes de alteridade. No Devido Processo Constitucional pode nascer esse sujeito. Sua identidade a do sujeito constitucional (ROSENFELD, 2003). Sujeito, no singular, pois conforma entendimento de que [...] nem os constituintes, nem os intrpretes da constituio, nem os que se encontram sujeitos s suas prescries so propriamente o sujeito constitucional. Todos eles formam parte do sujeito constitucional e pertencem a ele (ROSENFELD, 2003, p. 40). Nesse ponto, no Devido Processo Constitucional, disposies como subjetividade e objetividade encontram seu elo, na demarcao da identidade do sujeito constitucional e, pela complexidade implicada, [...] o sujeito constitucional enquanto tal s pode ser apreendido mediante expresses de sua auto-identidade no discurso subjetivo que vincula todos os atores humanos que esto e sero reunidos pelo mesmo conjunto de normas constitucionais (ROSENFELD, 2003, p. 40). Nesse sentido, pelo Devido Processo Constitucional, as Partes e o Juiz (na condio de sujeito constitucional), afastam de suas subjetividades, na construo do provimento final (sentena), sob os limites inerentes ao constitucionalismo. Assim concebido, o sujeito constitucional pode ir se diferenciando, alm da estrutura de meros textos legais.

30

4 CONCLUSO

O debate em torno da relao indivduo/sociedade sempre destacou a conexo entre a objetividade/subjetividade, enquanto perspectiva de construo recproca de um e de outro. Entretanto, neste contexto, a subjetividade sempre esteve associada ao psicolgico, numa dcada operada pelo reducionismo mecanicista e positivista que aniquilava o sujeito frente s estruturas sociais. Essa relao foi ampliada a partir da concepo psicanaltica, quando se constatou a existncia de um funcionamento psquico influenciado predominantemente pelo inconsciente, capaz de ser apreendido por uma lgica racional. A subjetividade no deixou de ser a internalizao de realidades objetivas e a objetividade no deixou de ser o campo da externalizao mediada de subjetividades, mas seu foco ampliou, com insero nas cincias sociais e humanas. A inteligibilidade da subjetividade interessa ao Direito, por revelar as razes objetivas da dinmica interna dos indivduos e por compreender as relaes de tenso existentes entre os sujeitos e entre estes e a sociedade (cultura e civilizao). A interdisciplinaridade Direito e Psicanlise apresenta-se enquanto uma construo possvel e emergencial. Entretanto, essa relao precisa ser mais bem entendida para que um saber no substitua o outro ou que funcionem em paralelo (multidisciplinaridade). Aquela implica na construo de um conhecimento que leve em conta os vrios ngulos da realidade, cuja finalidade est alm daquela especfica de cada disciplina. Esse discurso em torno da subjetividade novo e representa a possibilidade da subjetividade ser reconhecida legalmente, sob a lgica da objetividade. As relaes humanas so permeadas pela subjetividade e intersubjetividade e, em funo das drsticas e rpidas mudanas nas conjecturas objetivas, apresentam-se cada vez mais tensionadas e conflitivas. Quando recepcionadas no contexto judicirio, necessrio se faz dar-lhes uma escuta diferenciada. Entende-se que toda e qualquer deciso judicial deve considerar o polimorfismo das relaes humanas e, quando ao se deparar com o conflito, deve o juiz dar-lhe uma moldura legal e normativa, respondendo objetivamente ao conflito, sem correr o risco de tomar o subjetivo pelo objetivo.

31

Ao se propor uma articulao entre dois campos distintos do saber no se pretende um entender tudo, mas abrir uma comunicao que assuma um compromisso ticodemocrtico como referncia sem cair num legalismo formal desconectado que oprime, exclui os sujeitos e nega os fatos. O elo entre a subjetividade e a objetividade na Teoria do Processo Democrtico possibilita que decises judiciais fundamentadas convertam signos linguisticos em significado; que discursos ideolgicos sejam publicizados e transformados e,

fundamentalmente, que a condio humana possa se deparar com sua condio primeva de sentido: a Lei e seus interditos. A ao humana est fundada originariamente na existncia do mundo dos smbolos, nas Leis (Lacan). Tambm a atividade legiferante (pela elaborao das Leis e do discurso em torno delas) apresenta-se representada simbolicamente. Uma quantidade enorme de Leis desempenha funes sociais latentes em contradio com sua eficcia normativo-jurdico (sentido jurdico manifesto). A contextualizao do Judicirio contribui para a emergncia das representaes simblicas, considerando a subjetividade existente nos Procedimentos judiciais, vinculada ao conflito apresentado pelas Partes e estrutura daquele que julga. E, ainda, em funo das representaes simblicas construdas no imaginrio social em torno da instituio Poder Judicirio. Nesse contexto, uns usam e abusam do poder e outros permanecem submissos, porque lhe so estranhos os direitos e garantias constitucionalmente amparados no texto legal. Na relao Partes-Juiz, pela emergncia do conflito e infantilizao (desamparo) dos que o vivencia, e, concomitantemente, pela emergncia das figuras de autoridade (delegadas ou assumidas arbitrariamente em nome do simples exerccio do poder), representaes simblicas acabam por gerar crenas inquestionveis (mitos) e atividades jurisdicionais contnuas e invariavelmente repetidas (rituais). O simblico condio de singularidade e possibilita a construo da subjetividade. Mas pode, ao mesmo tempo, distanciar o sujeito do real vivido. Por isso, no mbito do Procedimento judicial, se no so discriminadas essas distores subjetivas, o sujeito constitucional no poder ser apreendido mediante expresses de sua auto-identidade em discurso intersubjetivo, capaz de promover o mtuo reconhecimento entre o eu e o Outro, no mesmo patamar de dignidade. Inexistente este modelo, desvirtua-se a identidade do sujeito constitucional no mbito do Procedimento judicial. As Partes (filhos desamparados), sob o efeito da venerao e do temor, ressuscitam o pai tirnico na figura do juiz, como um semi-deus que

32

os protege de si prprios. A relao processual se fragmenta sob dois polos: a dominao do chefe-pai e a submisso dos sujeitos-filhos. Por outro lado, temos que os filhos-abandonados que, no modelo polticoideolgico contemporneo, no se sujeitam s relaes de poder ou que no so interditados em suas pulses instintivas, se deixam levar pela violncia, pelas condutas adictas, pelos percalos do trfico ou por outras formas complexas e generalizadas de banditismo. Numa sociedade em que em Nome do Pai mantm-se centralizado o discurso do saber e do poder e maioria de seus membros nega-se o acesso palavra e ao saber, uma questo se impe: possvel em uma organizao democrtica, de governo ou de instituio, libertar o sujeito da metfora paternal e do infantilismo (sujeito de desejo) dando-lhe um espao para aprender com a experincia a ser um sujeito de direito? Numa ordem democrtica preciso reverter a centralidade de figuras reguladoras e descaracterizar o modelo de sociedade tomada como uma famlia, a fim de se reverter o caos generalizado. No mbito jurdico, seja na produo do Direito (Processo Legislativo) ou em sua aplicao (Processo Constitucional), no basta estabelecer a existncia de um status democrtico de direito. Constitucionalmente, tem-se que o Direito (Poder) emana do Povo. Nesse sentido deve se compatibilizar a teoria do Direito Democrtico com a teoria processualmente institucionalizada. Em coerncia subjetividade que permeia a relao Partes (eu) e Juiz (Outro), vislumbra-se tal possibilidade sob referncia assim explicitada:

[...] lgico-jurdico-constitucional (devido processo constitucional) equivalente a uma teoria argumentativa que seja, mediante a instaurao judicial de procedimento (devido processo legal), auto-includente de todos os destinatrios no mbito de pleno exerccio e confirmao dos direitos fundamentais como agentes de sua prpria integrao social. Afasta-se assim uma jurisdio constitucional guardi e paternal de direitos que se faa pela atividade dos juzes (assemblia de especialistas) que, em nome de uma razo estratgica que entende ilusrios ou decorativos os direitos fundamentais processualmente constitucionalizadas, pudessem forjar uma realidade em louvor a uma artificiosa paz social sistmica em nome de todos sustentada por uma jurisprudncia de valores topicamente axiomatizada (LEAL, 2002, p. 172).

Nesse sentido entende-se que alguns conceitos como neutralidade, imparcialidade, discricionariedade, livre convencimento, efetividade do processo devam ser reinterpretados, visando uma nova forma de abordar, no contexto de um Devido Processo Constitucional, os poderes do Juiz e seus limites, valendo-se da mxima de Montesquieu, todo aquele que detm o poder tende a abusar dele.

33

Em nome de uma eficincia ou efetividade do processo, impe-se um ritmo acelerado s decises judiciais. A velocidade imprimida ao Procedimento judicial acaba por gerar distores em muitas decises, concebidas assim sem a devida fundamentao ou mesmo enquanto resultado da discricionariedade do juiz, sem que o provimento final seja construdo pelas Partes. Estas, excludas da funo de dizer o direito, permanecem s margens das questes de poder de deciso. A velocidade implica, no caso jurdico, estabelecimento de padres e procedimentos cada vez mais uniformes. Por exemplo, quando o Juiz entende que fundamentar uma sentena implica apenas apontar o dispositivo legal, levando-o a uma repetio de modelos, muitas vezes, arquivados para acelerar o procedimento. Ou, ainda, quando a deciso judicial acaba se transformando no estilo pea pelo nmero, fundamentada em smula vinculante. Quando se nega seguimento a recurso, por entender tratar-se de inadmissvel ou improcedente (julgados monocrticos nos termos do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil). No se pode perder de vista que em nome de certa efetividade e celeridade na prestao jurisdicional, as Partes podem padecer diante do poder do Juiz discricionariedade e de sentenas que renegam o texto constitucional, ferindo princpios atinentes aos sujeitos demandantes no procedimento judicial e aqueles inerentes ao Devido Processo Legal. A tarefa de reviso e reverso de parmetros, modelos e institutos estagnados na estrutura judiciria, notadamente no que se refere instaurao judicial de procedimento, rdua. Vem implicando, e, assim persistir, em reviso de conceitos e na aquisio de novos paradigmas. O paradigma da interdisciplinaridade, na composio Direito e Psicanlise uma proposta que vem dando certo, pois nunca se viu na histria das cincias e do saber tantos profissionais do Direito buscando compreender os conceitos psicanalticos e psicanalistas (extensivo a psiclogos) manifestando acerca do Direito.

34

THE THEORETICAL DISTORTION OF SUBJECTIVE ELEMENTS IN JUDGMENTS

ABSTRACT

This research begins with a dissertation and analysis of subjectiveness and the subjective elements that are present in the judgment. The purpose is to expose the grounds and legal aspects bounded to the judgments, under the view of the Democratic State of Law. Besides, intend to analyze the subjectiveness and the existence of subjective elements in judgments, under a psychoanalytic perspective, explaining they effects and the relationship between two areas of knowledge: the Law and the Psychoanalysis. On this research, the focus is to show ways of interdisciplinary approach at the resolutions of the conflicts on family courts, through understanding of theoretical distortions of the subjective elements in judgments.

Key-words: Subjectiveness. Subjctive elements. Due Constitutional Process. Judgments. Interdisciplinary intervention.

REFERNCIAS

ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades da Sentena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3 edio, 1993. ARAJO, Jos Newton Garcia de. Funo Paterna e constituio dos grupos sociais. In: ARAJO, Jos Newton Garcia de et al. Figura Paterna e Ordem Social. Tutela, autoridade e legitimidade nas sociedades contempornea. .Belo Horizonte: Autntica, 2001. BARUS-MICHEL, Jacqueline. A democracia ou a sociedade sem pai. In: ARAJO, Jos Newton Garcia de.et al Figura Paterna e Ordem Social. Tutela, autoridade e legitimidade nas sociedades contempornea. .Belo Horizonte: Autntica, 2001. BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade. A psicanlise e as novas formas de subjetivao. 6. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007.

35

BRASIL. Cdigo de Processo Civil. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. COMPARATO, Fbio Konder, 1997 (Prefcio 1 edio. In: MULLER, Friedrich. Quem o Povo. A questo fundamental da democracia. 4. Ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. DEL NEGRI, Andr. Teoria da Constituio e do Direito Constitucional. .Belo Horizonte: Frum, 2009. DEMO, P. Metodologia Cientfica em Cincias Sociais. 3.ed. So Paulo: Atlas, 1981. DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO, Elisabeth. De que amanh... DILOGO. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil. So Paulo: Malheiros, 2003. FREUD, Sigmund. A Interpretao dos Sonhos (1900). Obras Psicolgicas de Sigmund Freud: 2 ed. standard brasileira. Rio de Janeiro: Imago, 1987. _____Totem e Tabu (1913). Obras Psicolgicas de Sigmund Freud: 2 ed. standard brasileira. Rio de Janeiro: Imago, 1987. _____Psicologia de Grupo e a Anlise do Ego (1921). Obras Psicolgicas de Sigmund Freud: 2 ed. standard brasileira. Rio de Janeiro: Imago, 1987. _____O Mal-Estar na Civilizao (1930). Obras Psicolgicas de Sigmund Freud: 2 ed. standard brasileira. Rio de Janeiro: Imago, 1987. _____Moiss e o Monotesmo Trs Ensaios (1939). Obras Psicolgicas de Sigmund Freud: 2 ed. standard brasileira. Rio de Janeiro: Imago, 1987. HARTMANN, Helen. guisa de introduo ao Direito e Psicanlise: interseo a partir de O Processo, de Franz Kafka. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coor). Direito e Psicanlise Intersees a partir de O Processo de Kafka.Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007.

36

HITLER, Adolf. Mein Kampf, 1924. In: TRINDADE, Jos Damio de Lima. Histria Social dos Direitos Humanos. So Paulo: Peirpolis, 2002. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002. LBO (2002) apud PEREIRA, Rodrigo Da Cunha. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Revista Novos Estudos, So Paulo, v. 58, p. 183-202, Nov. 2000. MEDINA, Jos Miguel Garcia et al. Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MINAYO, Maria Ceclia de Souza. O Desafio do Conhecimento. Pesquisa Qualitativa em Sade. 7.ed. So Paulo: Hucitec; Rio de Janeiro: Abrasco, 2000. NEVES, MARCELO. A Constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

NUNES, Elpdio Donizetti. Jurisdio, Judicao e Tutela Legal na Teoria do Processo Contemporneo. In: Leal, Rosemiro Pereira (coord). Estudos Continuados de Teoria do Processo. Vol. II. So Paulo: Sntese, 2001. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
______

Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del

Rey, 2005.

PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. Legalidade e Subjetividade (org). 2. Ed. Florianpolis: Fundao Boiteteux, 2004. ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. SOUZA, Artur Csar. A Parcialidade Positiva do Juiz. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.