EL FUNCIONALISMO PENAL

TEORIA DEL DELITO

DR : JOSE IGNACIO SOTO CANO ELABORADO POR : JULIAN HERREO ESPAOL COD. 041111013

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS TEORIA DEL DELITO BOGOTA 2012

 INTRODUCCION

El anlisis de las distintas teoras del pensamiento funcional, sociolgico ha repercutido en las diferentes ramas de las distintas reas; hoy en da, se habla de la influencia del funcionalismo como sistema en la Educacin, en la Administracin, en la Economa, en el Derecho, entre otros. Lo cierto es que sea como se quiera ver, el funcionalismo ha contribuido favorablemente para el desarrollo de estos. Dentro del Derecho y para ser ms especfico en el Derecho penal, las diferentes direcciones del funcionalismo estructural de PARSONS y del funcionalismo sistmico de LUHMANN han desarrollado sorprendentemente el Derecho penal. El pensamiento penal en los ltimos tiempos supone el principio de una tendencia funcionalista muy marcada y contraria a la tendencia finalista. En un inicio el pensamiento penal dentro de esta corriente fue desarrollado por Claus ROXIN (funcionalismo moderado) influido por el funcionalismo de PARSONS; ahora, el responsable de los ltimos debates se debe en gran medida a la obra del Prof. Gnther JAKOBS (funcionalismo radical, influido por LUHMANN), discpulo de Hans WELZEL sin duda JAKOBS representa un cambio de paradigma al establecer que las categoras dogmticas no pueden hacerse con base a una fundamentacin ontolgica del Derecho. En este trabajo, explico de una manera muy entendible, cuales fueron las bases del funcionalismo sociolgico y la evolucin que tuvo este despus de incorporarse la Teora General de Sistemas, para que posteriormente influyeran en el Derecho penal, dando origen dentro de esta rama del Derecho, al pensamiento penal funcionalista-sistmico. Finalmente tratare brevemente la tesis de JAKOBS.

 EL FUNCIONALISMO PENAL BASES DEL FUNCIONALISMO SOCIOLOGICO 1. El Funcionalismo Sociolgico

El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los aos 1930 en las ciencias sociales, con particularidad en la sociologa y la antropologa, posee un enfoque empirista que preconiza las ventajas del trabajo de campo. Esta corriente abri el camino de la antropologa cientfica para desarrollarse posteriormente con mucho xito en EE.UU. Lo que define a esta corriente, es el cumplimiento de una funcin social. El funcionalismo estudia a la sociedad sin tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los dems, formando un todo y ejerciendo una funcin dentro de esa sociedad. 2. Tipos de Funcionalismo Dentro de los tipos de funcionalismo sealaremos los ms importantes: a. Funcionalismo absoluto (MALINOSWSKI) El funcionalismo absoluto, considera que cada costumbre, cada objeto material, cada idea y cada creencia desempea una funcin vital, tiene una tarea de llevar a cabo y constituye una parte indispensable de una totalidad orgnica, adems la unidad de la cultura es el fundamento de la integracin de la sociedad. Dicho de otra forma, se atribuye a todos y cada uno de los elementos del conjunto una funcin especializada, que lo distingue y que, en consecuencia, hace necesaria a todas las partes para el logro completo de la funcin del objeto. b. Funcionalismo relativizado (MERTON) En este funcionalismo se acepta la funcionalidad de la sociedad, pero la armona total, no todas las estructuras sociales cumplen las funciones que afirma cumplir, sino otras; para lo cual establece conceptos operativos como funciones: manifiestas, latentes y disfunciones. Este funcionalismo fue desarrollado a partir de las observaciones de Merton quien sealaba que no es posible afirmar que todo elemento social o cultural realice necesariamente una funcin indispensable y que adems, puede hablarse de disfunciones cuando una parte del todo en vez de colaborar al proceso general, acta de manera que se convierte en obstculo del mismo.

 c. Funcionalismo estructural (PARSONS)

Para poder comprender el estructural-funcionalismo, debemos partir por explicar o definir cada palabra que la compone. Por funcionalismo lneas arriba dimos una nocin sobre la definicin de este. Lo que nos queda por explicar es sobre el estructuralismo. El Estructuralismo, centra su atencin en el concepto de estructura social como un objeto de anlisis sociolgico, considera que no hay propiamente un hecho (humano y social) que no suponga una estructura. El estructuralismo comienza cuando se admite que es posible conformar conjuntos diferentes, en virtud de sus diferencias. Para entender lo que queremos decir con estructuralismo, debemos partir de la explicacin del concepto de estructura. En su sentido original, la estructura es la representacin mental de la disposicin de las partes de un todo; este concepto implica una interrelacin de diversas partes que se arreglan de cierta manera para constituir el objeto que es materia de anlisis. Los anlisis estructurales se realizan, pues abstrayendo conceptualmente la conformacin de las partes de un todo a partir de la manera como estn relacionados. La estructura de los fenmenos sociales puede ser tambin identificada y descrita; este proceso resulta tal para explicar su manera de ser. Entonces diremos que el funcionalismo estructural o estructural- funcionalismo, enfatiza la relacin entre las funciones y las partes del todo que las desarrolla. Estudia la sociedad misma, considerada en su globalidad, para buscar las funciones esenciales que deben ser desempeadas por individuos, grupos o instituciones, para que la sociedad se configure y perdure. 3. Momentos del Funcionalismo a. Funcionalismo Clsico El funcionalismo clsico, es resultado de una larga evolucin terica desde el evolucionismo de H. SPENCER, hasta la que se seala como figura ms relevante de este funcionalismo, Talcott PARSONS. Suele sealarse que el enfoque funcionalista clsico de la sociedad considera que sta es anlogamente a lo que sucede con un cuerpo humano como un organismo vivo que se encuentra, a su vez, dotado de diversos rganos y estructuras que se complementan entre s. El buen funcionamiento de la sociedad, y la perdurabilidad de la misma, se determina por la cohesin, sincronizacin y correcto funcionamiento entre sus estructuras u rganos. En este sentido, en el estudio y anlisis de cualquier sociedad y con la vista puesta en la perdurabilidad de la misma, es preciso determinar de qu forma o modo se interrelacionan y combinan sus partes o instituciones. En realidad, desde el nacimiento de la 4

Sociologa como ciencia a principios el siglo XIX, y como no, durante la poca del funcionalismo clsico, ha sido una constante la consideracin de la sociedad como un sistema social, la formulacin de una estereotipada comparacin de los sistemas naturales con los sistemas sociales por medio de la analoga-, y la concepcin de las categoras funcionales precisas para el mantenimiento y la perdurabilidad de los sistemas sociales. Para SPENCER la sociedad como tal ha diferencia de los grupos primitivos poco cohesionados -, se caracterizaba por tratarse de un sistema que presentaba una cierta estabilidad mal igual que suceda con los organismos vivos-, de tal suerte que el elemento estabilidad resultaba consustancial a la idea de sociedad misma. SPENCER explica el crecimiento de la sociedad anlogamente al crecimiento de un organismo. El crecimiento de ambas realidades los vuelve realidades ms complejas y las partes diferenciadas de una y otro asumen funciones propias interrelacionndose entre s. Como se ver, el planteamiento de este autor proclamando unas mismas leyes para los sistemas naturales y para los sistemas sociales supondr la primera piedra del funcionalismo clsico y de la posterior teora sistmica. El socilogo francs Emile DURKHEIM repara en que la sociedad trasciende de la conciencia individual y ms que responder a la voluntad consciente de los sujetos se impone a ellos mismos formando un sistema social con caracteres propios. Como seala el propio DURKHEIM debe diferenciarse el todo y sus partes, de tal suerte que el todo no supone con exactitud la mera suma de sus partes sino que el todo y sus partes presentan propiedades diferentes. DURKHEIM, tomando como referencia el funcionamiento de un organismo vivo, diferencia entre fenmenos sociales normales y fenmenos sociales patolgicos. As, para este autor, en el sistema social, normal ser lo que resulta adaptado al medio, considerando patolgico el fenmeno social que resulta falto de adaptacin al medio y por tanto perjudicial para la estabilidad del sistema. La formulacin que realiza DURKHEIM distinguiendo entre lo anormal y lo patolgico en funcin de la adaptacin del fenmeno social al medio, viene a coincidir, en lo sustancial, con la posterior formulacin de MERTON cuando diferencia entre lo que resulta funcional o disfuncional y por tanto no se puede negar que el pensamiento de DURKHEIM se alinea, en este punto, con las concepciones funcionalistas que estamos analizando, y que identificaran lo normal con lo tal y funcional. De Talcott PARSONS puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido el gran terico del funcionalismo y uno de los que ms ha contribuido al desarrollo de las teoras funcionalistas, esbozadas en sus lneas primitivas -ya en su da- por COMTE y DURKHEIM. De este modo y sin ignorar la gran importancia que para el funcionalismo clsico han supuesto las aportaciones realizadas desde la Antropologa, podemos sealar que el funcionalismo adquir carta de naturaleza en la Universidad de Harvard, por la obra de PARSONS, sin olvidarnos de las importantes aportaciones y matizaciones que, sobre la obra de este formul, como veremos Robert K. MERTON. Para comprender el pensamiento de PARSONS es preciso no perder de vista su formacin cientfica. Inicialmente se forma en Estados Unidos, ampliando estudios en Londres, donde entra en contacto con 5

MALINOWSKI de quien es alumno, y posteriormente se traslada a Alemania donde estudia a Heidelberg (Baden) la obra de Max WEBER. PARSONS se mostr muy influido por la obra de WEBER de quien tradujo del alemn al ingls varias de sus obras, pero sin embargo rehuy absolutamente hasta los aos sesenta toda referencia al conflicto social, y en especial a MARX. En lneas generales podemos decir que el pensamiento sociolgico de PARSONS discurre por tres etapas, y as, mientras que las dos primeras se caracterizan por incidir su pensamiento especialmente en la cohesin social y en las normas y valores sociales que la sociedad, en la tercera etapa por razn de las fuertes crticas sufridas trata de explicar, de alguna manera, la realidad del conflicto. En una primera etapa, que podramos calificarla como de orientacin micro sociolgica, PARSONS se centra en el anlisis de los sujetos, sus orientaciones y la estructura de la accin social. As, a esta etapa corresponde la publicacin de su obra la estructura de la accin social (1937). En esta primera lnea de pensamiento, PARSONS se detiene a analizar a los individuos, los cuales, en sus acciones sociales, persiguen unos determinados fines, y para cuyo logro, emplean determinados medios a su alcance. A la hora de valorar el porqu de los concretos medios empleados, PARSONS sostiene que los sujetos optan por unos medios determinados en funcin de las normas y valores de la sociedad en que se encuentran inmersos, es decir, PARSONS niega que la accin social de los individuos responda a razones puramente mecnicas ni al temor del poder coercitivo o a un puro egosmo, sino que la misma responde a los valores y normas de la sociedad. La segunda etapa en el pensamiento de PARSONS se caracteriza por el abandono de la orientacin micro sociolgica y la adopcin de una orientacin macro sociolgica del pensamiento, trasladando el centro de atencin del individuo, sus orientaciones y la estructura de la accin que haba sido el n creo de su primera etapa- hacia los sistemas y estructuras sociales en que tiene lugar el desarrollo de la accin social. Con esta nueva concepcin, PARSONS concibe la existencia de un sistema general de la accin que se encontrara conformado por cuatro subsistemas: el sistema social, el sistema cultural, el sistema de la personalidad y el biolgico. De estos cuatro subsistemas, para PARSONS el de mayor importancia es el sistema cultural ya que ste controla el resto de los sistemas, y ello en la medida en que en el mismo se encontraran inmersas las normas y valores de la sociedad que vienen a determinar, como ya hemos sealado, la accin social. Ahora bien, al margen del subsistema cultural, y tambin dentro del marco del sistema general de la accin, PARSONS advierte de la existencia del que denomina sistema social. As, la sociedad como un sistema que es, se compone, a su vez, de subsistemas o partes que interactan de forma cohesionada conformando un todo estable y perdurable. De esta forma, sostiene que las sociedades, para perdurar en el tiempo, deben satisfacer determinados requisitos, denominados por el prerrequisitos funcionales. Se tratara, segn este autor, de la adaptacin al entorno, la satisfaccin de los objetivos sociales, la integracin o cohesin social y el mantenimiento de las pautas de conducta. En este momento evolutivo se definen los conceptos de funcin e integracin, esenciales en el funcionalismo. Por 6

ultimo, ya en los aos sesenta coincidiendo con la crisis del funcionalismo y la consiguiente aparicin de los enfoques interaccionistas, las teoras del conflicto social y las teoras del intercambio social PARSONS insista una nueva lnea de pensamiento. En realidad, como ya hemos dicho con anterioridad, el hecho de que desde su retorno de Alemania se centrara en WEBER, olvidndose de forma absoluta de las teoras conflictivitas y en especial de MARX, fue objeto de duras crticas que llegaron incluso a achacar a este autor la tardanza en comparacin con Europa en la importacin de las teoras marxistas a Estados Unidos. As, PARSONS advirtiendo los defectos de su teora en cuanto que no resolva la existencia real del conflicto y por tanto que transmita una visin excesivamente rgida, cohesionada y amovible de la sociedad, formul, para afrontar tales excesos una teora sobre el cambio social articulando la misma sobre la base de que los subsistemas eran susceptibles de segmentacin en otros nuevos a fin de mejorar la adaptacin al entorno y lograr una mayor integracin y cohesin. Robert K. MERTON procedi a formular una revisin del primer funcionalismo de PARSONS proponiendo una visin menos compacta e integradora de la sociedad18. Sin embargo es ms que discutible que MERTON haya formulado una teora propia. As, MERTON se centro en la crtica a la formulacin parsonsniana que conduca a argumentaciones circulares. En efecto, PARSONS sostena que para la perdurabilidad de las sociedades, estas deban satisfacer determinados prerrequisitos funcionales. II BASES DEL FUNCIONALISMO PENAL CON REFERENCIA AL ESTRUCTURAL-FUNCIONALISMO 1. PARSONS y su Funcionalismo Estructural PARSONS el ms grande exponente del estructural funcionalismo en sociologa nace en Colorado Springs - EE.UU., el 13 de diciembre 1902 y fallece en Mnchen, el 08 de mayo de 1979. Curso estudios en Amherst Collage, la London School of Economics y la Universidad de Heidelberg en Alemania. Dio clases de sociologa en la Universidad de Harvard en 1927 hasta 1974 y fue Director del Departamento de sociologa de dicha universidad desde 1944. Mas tarde fue nombrado presidente del nuevo Departamento de Relaciones Sociales 1946 y posteriormente presidente de la American Sociological Society en 1949. Entre sus libros destacan: La estructura de la accin social (1937) y El sistema social (1951). PARSONS pertenece al paradigma funcionalista, por lo tanto su inters es tcnico para predecir y controlar. En contraposicin a Marx WEBER y Durkheim el no es considerado fundador de ninguno paradigma, pero lo ubicamos junto a DURKHEIM en el paradigma funcionalista, donde elabora una teora que recicla el funcionalismo, trabaja la tesis de la accin social. El concepto de accin social es un tema de vital importancia en la teora de Talcott PARSONS, por que surge del actor que interacta en el escenario con otros actores. Por lo tanto el titular de la accin social es el actor, el cual cumple un rol,

que es el papel que juega en la sociedad en relacin a otros. Por tanto cada actor cumple varios roles dependiendo del escenario en el que este. El escenario va variando por la edad, el sexo, el rol y los caminos que optemos en la vida, por tanto transitamos a los largo de la vida por muchos escenarios. El actor, titular de la accin social, puede ser individual, que no depende de los dems, por ejemplo Juan Prez; o puede ser colectivo, que depende de los otros actores del escenario, por ejemplo Profesor de filosofa. El actor es considerado un subsistema, el cual acta dentro de determinados mrgenes impuestos por la sociedad, por lo tanto el actor esta socializado a travs de diferentes agentes de socializacin. Para PARSONS la accin social debe ser estudiada en sus dos dimensiones: la estructura y el funcionamiento. La estructura tiene cuatro objetos. Sicolgicos: acciones imprescindibles o afectivas (llorar, comer, rer) Fsicos: objetos materiales, no interactan pero son imprescindibles como medios. Culturales: Regulan y le dan significado a la accin como los valores y las normas. Sociales: otros individuos con quien se interacta. El funcionamiento tiene tres modos de ser: Catetico: relacionado al amor o al afecto, los actores se relacionan a travs de estos valores. Cognitivo: relacionado al conocimiento, merced al cual se investiga o se deja conocer. Evaluativo: relacionado al valor, que en realidad se presenta como meta cognitivo y se relaciona con algo correcto .

Ahora bien, no hay duda que PARSONS ha sido considerado como uno de los socilogos ms inminentes del siglo XX, aunque la crtica ms severa que ha recibido su teora, es no prestar suficiente atencin al cambio social y a los conflictos asociados a aqul, tal vez porque la realidad europea o americana, con instituciones democrticas ms salidas no permiten demasiado margen a la informalidad, a la corrupcin, a la anoma o al desorden. Claro que no sera honesto, cientficamente hablando, no reconocer que su teora resulta acertada en muchos puntos. La obra de PARSONS es uno de los primeros intentos de sntesis dentro del campo de la sociologa. 8

LUHMANN y su Funcionalismo Sistmico Niklas LUHMANN naci en Alemania en la ciudad de Lneburg, Baja Sajonia en 1927. Durante la Segunda Guerra Mundial form parte de la Luftwaffe y fue detenido por los aliados. Una vez recobrada su libertad comenz a estudiar Derecho en Friburgo de Brisgovia, terminando en 1949. Ejerci como funcionario civil desde 1954; viaj a Estados Unidos en 1961 y comenz a estudiar sociologa como alumno de Talcott PARSONS en Boston, en la Universidad de Harvard. PARSONS, quien ejerci una gran influencia en su forma de pensar era en ese momento la ms influyente figura del pensamiento sociolgico en Occidente. Luego de su estancia en Harvard, LUHMANN publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar problemas sociolgicos a partir del uso de la teora de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker & Humblot, Berln, 1964). En 1965 ingresa en la Universidad de Mnster donde termina de estudiar sociologa poltica en 1967. En 1968 se establece en Bielefeld, ciudad donde empieza a ejercer un puesto de catedrtico en la universidad durante el resto de su carrera hasta 1993, momento en el que es nombrado emrito. Falleci en 1998. Desde el inicio de la teora general de sistemas de v. BERTALANFFY hasta los desarrollos actuales de los sistemas de segundo orden ciberntica de segundo orden, se ha producido una notable evolucin. A lo largo de esa evolucin debe destacarse especialmente un punto: el paso de los sistemas abiertos a los sistemas cerrados. Este paso marc el inicio del estudio de los fenmenos auto organizativos y, en su culminacin, dio lugar y, en su culminacin, dio lugar al concepto de autopoiesis. Ahora bien, debemos entender por sistemas autopoietico, un sistema que se produce a s mismo (poiesis-produccion). Por ello se dice que si los sistemas sociales son sistemas auto poticos deba encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de sistemas y a partir de la cual se reprodujera. Dicha unidad es la comunicacin. Por lo tanto, los sistemas sociales autopoieticos son sistemas comunicativos o de comunicacin y en consecuencia, se entiende que la comunicacin es la nica operacin genuinamente social. Entonces, la teora de los sistemas sociales autopoieticos es fundamentalmente una teora de la comunicacin. Dicho esto, es por ello que LUHMANN determina que la sociedad es un sistema que se compone de comunicaciones y no de seres humanos. La sociedad en cuanto sistema sigue sus propias reglas, al igual que los sistemas biolgico y psquico. As refiere el autor que a travs de esas comunicaciones es posible la sociedad y es la sociedad la que as esta funcionando por intermedio de los individuos. La sociedad, presupone la existencia de seres humanos en la medida que es impensable una sociedad sin seres humanos, y esta condicionada en su

configuracin por acciones humanas, pero stos no son parte de la sociedad, sino que sistemas psquicos y sistemas sociales son totalmente independientes. LUHMANN entiende que es importante el papel de los seres humanos, pero que ellos no componen el sistema, pero insiste que stos son partcipes y ejecutores de una comunicacin que los transciende, sus actos son expresin de un sentido social, ms que plasmacin de una psicologa o una conciencia individual independiente. Esa conciencia psicolgica individual opera como un sistema autnomo, ciertamente, uno ms con arreglo a sus claves, pero el sistema social se constituye al margen y no puede ver ninguna conciencia como conciencia individual, sino que sus manifestaciones solo las puede percibir e interpretar como manifestacin del sentido social, como comunicacin social (comunicacin vs. conciencia). Como puede advertirse, el concepto de comunicacin se convierte en factor decisivo de la determinacin del concepto de sociedad. Es por ello que afirma que el sistema social o sociedad se compone solo de comunicaciones y de todas las comunicaciones. Ahora bien, el evento comunicativo entendida en sentido sistmico o ciberntico tiene tres selecciones: participacin (Mitteilung), informacin y comprensin (Verstehen). El cierre de cada evento comunicativo se da con el ltimo paso. Segn LUHMANN lo social no existe fuera de la comunicacin ya que dentro de los sistemas la comunicacin es la nica operacin especfica de los sistemas sociales. Como puede percatarse, LUHMANN separa radicalmente los procesos psquicos de los sociales (aquellos serian solo entorno para la comunicacin). As tambin el autor entiende que el sistema social es un sistema operativamente cerrado, consistente solo de sus propias operaciones, reproductor de las comunicaciones a partir de las comunicaciones. Como puede verse, la teora de sistemas abiertos al entorno, en la cual se producan intercambios de informacin entre sistema y entorno es dejada fuera de lugar y aparece una concepcin terica que propone unos sistemas cerrados al entorno, en los cuales la informacin no proviene del exterior sino que es generada por los propios sistemas. En este punto, las crticas no se hicieron esperar; tal vez por ello, los crticos no pudieron observar la nueva forma de entender la relacin entre sistema y entorno. GOMEZJARA DIEZ refiere que lo que se propone entender, es que el cierre del sistema es la condicin de su apertura. Continua este autor diciendo, que (p)ara ello hay que fijarse bien y observar a qu nivel se encuentra el cierre del sistema y a que nivel encuentra su apertura. Bien, se ha indicado que las comunicaciones son las operaciones del sistema social que son utilizadas por dichos sistemas para su autorreproducion. Por tanto, la autopoiesis, el cierre, se da al nivel de las comunicaciones del sistema; es decir al nivel de las operaciones del sistema, se van generando una serie de estructuras que orientan la seleccin de las operaciones. Pues bien, es a ese nivel, al nivel de las estructuras, que el sistema esta abierto. Para representar esta apertura LUHMANN la denomina acoplamiento estructural. 10

El acoplamiento estructural provoca que un sistema aumente la irritabilidad del otro de forma tal que pueda llevarlo a una forma interna capaz de operar. Es por ello que resalta su idea de que a las personas contribuyen al acoplamiento estructural entre sistemas psquicos y sociales. El concepto de persona le sirve a LUHMANN para abordar dentro de su teora de la sociedad al tratamiento de la interpenetrabilidad o del acoplamiento entre el mundo psquico y el mundo social, o formulado de otra manera, entre sistemas psicofsicos y sistemas sociales o entre conciencia y comunicacin. Ahora bien, LUHMANN incluye la teora de la diferenciacin de sistemas26 y refiere que dicha diferenciacin solo es posible a travs de la clausura autorreferencial de los sistemas que estn diferenciando27. LUHMANN observa la diferenciacin progresiva de las sociedades a lo largo de su evolucin temporal en diferentes subsistemas sociales (derecho, poltica, economa, religin, etc.). Estas especializaciones son modos eficaces de reducir la complejidad28 y se caracterizan por ser todos mbitos de comunicacin. Ahora bien, para hablar del Derecho, a todo jurista no le quepa la menor duda de que es un sistema; sin embargo, cuando se emplea el concepto de sistema jurdico, se suele hace referencia a un sistema de normas y reglas de imputacin. Pero LUHMANN no lo entiende de tal manera, sino como un sistema comunicativo, como un sistema autopietico; por ello, define al Derecho como un subsistema en el que es comunicacin y nada ms que comunicacin. El Derecho es un sistema autorreferencial o autorreferente que procesa autnomamente informacin, crea sus mundos de sentido, se fija objetivos y fines, construye su realidad y define expectativas. IV. EL FUNCIONALISMO PENAL DE JAKOBS El profesor de la Universidad de Bonn, Gnther JAKOBS al verse influenciado por LUHMANN, pone en evidencia su funcionalismo-sistmico matizando el Derecho penal a su estilo. 1. Los pilares fundamentales sobre el derecho penal funcional de JAKOBS La teora de JAKOBS gira en torno a tres elementos esenciales, la sociedad, norma y persona; y explica a la pena en cuanto significado y fin en la sociedad, desde la perspectiva funcional. a. Sociedad (Gesellschaft) La sociedad es el sistema social global que se integra de diversos sistemas parciales y se basa en comunicaciones. Siendo as que la travs de esas comunicaciones es posible la sociedad; y esta es la que as esta funcionando por intermedio de las personas que son las nicas que proporcionan una comunicacin correcta, sus actos son expresin de un sentido social. b. Norma (Norm) La comunicacin es lo que posibilita la existencia de expectativas. Las 11

normas son expectativas de expectativas,39 pues no solo se espera algo del otro sino que tambin se valora lo que la propia conducta significa para el esperar ajeno. Ahora bien, la norma en sentido jurdico-penal es la expectativa normativa, esto es, una expectativa que incluye su confirmacin en caso de que sea frustrada.

Para JAKOBS una sociedad existe cuando esta vigente al menos una norma. Y que por norma debe entenderse como la expectativa de que una persona, en una situacin y circunstancia determinada, se comportara de una manera determinada, solo y exclusivamente debido a su Ser-Persona. Cuando una norma esta vigente? Una norma esta vigente cuando determina el contenido de posibles comunicaciones, esto es, cuando la expectativa dirigida a una persona es estable. El hecho de si la norma, entendida como imperativo, surte efecto o fracasa, resulta totalmente irrelevante para su vigencia. As explica que el mundo de las normas vigentes se interpreta conforme al esquema de los deberes y derechos de las personas y no conforme al esquema de la satisfaccin/insatisfaccin de los individuos, ya que resulta evidente que, si se trata de la vigencia, la comunicacin esta determinada por la norma y no por los beneficios individuales vinculados a su observancia o los perjuicios individuales que amenazan como consecuencia de su infraccin. La garanta de estas expectativas y su estabilizacin contra fctica corresponde al sistema jurdico, por ende, al Derecho penal. Las normas jurdicas desde la ptica funcionalista, serian expectativas del comportamiento contra fcticamente estabilizadas. c. Persona (Person) El profesor de Bonn reconoce como suya la definicin de LUHMANN, al considerar que la persona no es algo natural sino una construccin social muy distinto al individuo, es un concepto autorreferente, autopoietico y funcional, no olvidando que es tambin un sistema psicofsico (psychophysisches System) integrante y constitutivo de la Sociedad, que expresa un sentido comunicativamente relevante. JAKOBS trata de construir un concepto de persona que coincida con la concepcin luhmanniana, y agrega que, la persona se define por la funcin que este desempea en la sociedad, es decir, por el rol social que le esta encomendado y que asume en la vida de interrelacin: persona es, quien en el seno de un grupo social, debe cumplir una tarea.; y por su fidelidad al Derecho. En la fidelidad al Derecho, el concepto de persona se establece por distintas delimitaciones: como por la dinmica obligacin/libertad (esfera de competencia), es decir, a travs del esquema del deber ser (Sollen), y en relacin con el libre espacio(espontaneidad de la voluntad) de arbitrio o libertad personal (Freiraum): la persona no acta conforme al esquema de individual de satisfaccin/insatisfaccin, sino conforme a un esquema de deber y espacio de

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 libertad.

Tambin, por la obligatoriedad del mantenimiento de la inmunidad o intangibilidad fsica, tanto propia como ajena, es decir, es persona quien no debe ser lesionado por nadie y no tiene potestad de lesionar a otro. Esta delimitacin conceptual concuerda inevitablemente con el concepto de HEGEL: esa persona y trata a los dems como personas44. En este sentido, no basta para la constitucin de una persona en el Derecho, de un ciudadano, solamente postular un destinatario para deberes y derechos o, incluso limitarse a pensarlo; por el contrario, es necesario que ese destinatario realmente posibilite orientarse con l como persona en Derecho. Finalmente, incluye de forma novedosa el concepto de persona en el marco de la economa; ya que es el que dirige la relacin positiva entre personas en sociedad, la persona en el sentido de persona en Derecho (Rechtsperson) es quien produce, es decir, quien es productivo en la sociedad por participar con su produccin en el sistema.46 El profesor de Bonn antes de incluir a la persona dentro del marco de la economa y por nuestra parte, dejando momentneamente de lado el mismo sentencia que la proposicin de Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona es incompleta. Solo sern personas quienes evidencian responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo, al menos en lo que se refiere a la prestacin, fiable a grandes rasgos, de fidelidad del ordenamiento. Afirma el autor que, la definicin tradicional de que el ser humano es considerado persona en la medida que disfruta determinados derechos en la sociedad civil debe ser complementada con la afirmacin de que con el disfrute de derechos se encuentra vinculado igualmente de forma primigenia el soporte de deberes.48 As JAKOBS concluye que, la correcta proposicin es que todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona, y quien no lleve a cabo esta prestacin, pues ser heteroadministrado, lo que significa que no ser tratado como persona y ser tratado de forma diferente. Con ello pone se conocimiento que es posible que uno mismo pierda el estatus de persona porque as lo quiere. persona es quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso con el Derecho, y por ello, es persona real aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a las normas. Para ello, se requieren dos condiciones: el comportamiento debe estar regido por las normas animal (entendido como parte del medio ambiente) puede ser una persona, y debe resultar adecuado a la norma ninguna persona asesina. Si se vulneran estas condiciones, el sujeto no se comporta como persona (integrante del sistema social), sino como individuo (entorno del sistema): es decir, 13

no es respetuoso con la norma, actuando como naturaleza, como medio ambiente. O lo que es lo mismo: cuando un sujeto infringe una norma (p. ej. comete asesinato), realiza una comunicacin defectuosa, y sustancialmente como individuo. acta formalmente como persona pero

c1. El apoyo cognitivo y la seguridad cognitiva El apoyo cognitivo (kognitive Sttze) es una prestacin de las personas (ciudadanos), que se comportan orientndose cotidianamente con base en el Derecho. Esta actitud de conducta legal apoya las expectativas normativas. JAKOBS refiere que no solo la norma precisa de un cimiento normativo, sino tambin la persona, pues esa corroboracin cognitiva, permite que la norma se convierta en real. Por ello refiere que, el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garanta de que se va a comportar como persona, es decir la predisposicin que se haya en condiciones de acatar las normas, o dicho en otras palabras, que la personalidad del sujeto admite ser motivada para que la norma pueda cumplirse. Si no existe esa garanta o, incluso, si es negada expresamente, el Derecho penal pasa, de ser una reaccin de la Sociedad ante el hecho de uno de sus miembros, a ser una reaccin contra un enemigo. Tal concepcin concuerda con KANT es persona quien presta la garanta cognitiva de que se comportara como persona en Derecho, y quien no lo haga no debe ser tratado como persona en el Derecho (Rechtsperson). Adems, JAKOBS refiere que una suficiente seguridad cognitiva56 (kognitive Sicherheit) es una condicin necesaria para poder disfrutar los bienes. Sin tal seguridad, los bienes no son buenos, y por ello se ha formulado que la seguridad es, a su vez, un bien jurdico. Por lo tanto, entre la existencia de la seguridad y la del bien no existe ni en el plano lgico ni en el valorativo una diferencia. Con ello, sin embargo, no se mantiene que cualquier pequea perturbacin de la seguridad cognitiva sea una delito, de igual modo tampoco cualquier lesin de un bien mnimo debe ser convertida artificiosamente en delito. Por ello sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vaca, vaca porque ya no ofrece una configuracin social realmente susceptible de ser dividida. As, por todo lo dicho, una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientacin cuando carece de apoyo cognitivo de esa persona. Entonces: la expectativa normativa es sustituida por la orientacin cognitiva; lo que significa que la persona destructora de expectativas normativas despersonalizan para convertirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo.

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 c2. Individuo (Individuum)

El profesor JAKOBS afirma que entre el mundo del individuo y el mundo de la persona hay una ntida separacin de la mera naturaleza (natura) o medio ambiente (Unwelt), de un lado; y la sociedad (Gesellschaft) o comunicacin (Kommunikation), de otro. Dicha distincin bsica de la teora de los sistemas sociales entre sistema y entorno tiene que ser el punto de partida de todo anlisis sistemico-teorico. Segn el autor, el individuo, es pura naturaleza, en cuanto denota ausencia de comunicacin social y de sentido. Representa el estado natural, el medio ambiente, y por ello es inseparable del medio en el que vive, porque la autosuficiencia no es posible. El profesor de Bonn, ha dicho que siempre un sujeto desempea una tarea en un grupo social, cumpliendo su rol de ciudadano (ejerciendo correctamente sus derechos y deberes), es (acta como) persona; cuando defraude las expectativas normativas (sociales). No debe olvidarse como se dijo anteriormente que se requieren dos condiciones para ser persona. Si se vulneran dichas condiciones, el sujeto no se comporta como persona (integrante del sistema social), sino como individuo (entorno del sistema). Pues cuando un sujeto infringe una norma como la del ej. anterior, realiza una comunicacin defectuosa. En tal sentido, acta sustancialmente como individuo. Pero ojo, la exclusin de individuo, socialmente operada, es parcial porque no excluye todo el mbito de personalidad del sujeto. De lo dicho ha permitido describir segn JAKOBS diferentes tipos de individuos,59 al individuo-inimputable respecto del Derecho penal, porque su accin no comunica contrariedad, esto es, no manifiesta expresiones comunicativamente relevantes en el sistema social; al individuo- ciudadano60 que respecto del Derecho penal su accin comunica contrariedad en el sistema social, pero por ofrecer el mnimo de garanta cognitiva, su conducta es tomada como un desliz, y por ello, es devuelta a su estatus de persona; y al individuo- enemigo61 aquel sujeto que ciertamente defrauda expectativas normativas, pero que, adems no ofrece garanta cognitiva alguna de no volver hacerlo en el futuro, poniendo en peligro la estructura social global. 2. Consideraciones sobre la pena en la teora de JAKOBS JAKOBS parte de su teora de la punicin estatal y refiere que, la pena era entendida como un mal, pues a decir de este autor la secuencia externa de hecho delito y pena, se producira segn la conocida expresin de HEGEL, la irracional secuencia de dos males;62 pero sera absurdo querer un mal porque ya se ha dado otro mal, y este seguir un mal a otro describe a la pena solo segn su carcter superficial. la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal pero la pena no ha cumplido ya su cometido 15

con tal efecto, sino solo con la estabilizacin de la norma lesionada63. Solo sobre la base de una compresin comunicativa del hecho entendido como afirmacin que contradice la norma y la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse relacin ineludible entre ambas. El acto de comunicacin que la pena supone no tiene destinatario prevalente al delincuente, sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa (norma jurdico penal = expectativa normativa), mostrndoles que estn en lo cierto y que el defecto esta en el actuar del otro. Por eso tiene sentido que JAKOBS afirme que la pena funciona y costa del delincuente, en lugar de decir que opera en su contra o como reproche o desvaloracin del mismo.64 En el 2004, JAKOBS da la ultima versin de su teora de la pena estatal, obviamente mejorada. El autor, integra el dolor de modo pleno en su teora; al asumir este desafo, trata de explicarlo de la siguiente manera: (e)s palmario que el hecho de infligir dolor penal puede ser comprendido como smbolo de una contradiccin sin embargo, permanece sin resolver la cuestin de por qu se elige el infligir dolor como smbolo, y no otra cosa. Pues tngase en cuenta que el fallo condenatorio constituye una contradiccin del delito. por qu es necesario, adems, un dolor producido por la pena?.65 JAKOBS intenta responde esa interrogante diciendo: el dolor sirve para la salvaguardia cognitiva de la vigencia de la norma; ste es el fin de la pena, como la contradiccin de la negacin de la vigencia por parte del delincuente es su significado. La pena se mueve entonces en el plano simblico o comunicativo y no puramente instrumental de proteccin de bienes jurdicos. Para JAKOBS el delito es comunicacin defectuosa que defrauda expectativas no lesin de bienes. La vigencia de la norma, es un bien jurdico en s mismo, (`lesin de deber)68, y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la norma. Por lo que, la imposicin de la pena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su funcin de estabilizacin normativa.69 La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y con n y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estn en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque alguien se sita al margen de ellas deliberadamente. Pero no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitucin individual ni cambiarla. El acto de comunicacin que la pena supone no tiene como destinatario prevalente al delincuente sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrndoles que estn en lo cierto y que el defecto esta en el actuar de otro. As JAKOBS determina que el Derecho penal (la pena) confirma, por tanto, la identidad social71 y no es tan solo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento72, funcin manifiesta (prevencin

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general positiva), adems deja claro JAKOBS que esa no es la nica funcin de la pena, sino que se desprenden otras funciones, como la funcin latente (prevencin especial); y entre otras funciones. Por lo que al Derecho penal le correspondera la funcin de velar por la parte ms esencial y bsica de tales normas y as solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva. Entonces, existe una dependencia reciproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe asumir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurdico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social. En palabras de JAKOBS no el sistema social no el sistema jurdico saltan por encima de su propia sombra.73 Desde su concepcin el Derecho penal no esta orientado al servicio del orden de lo materialmente justo; sino precisamente que este derecho se justifica por su prestacin para el mantenimiento del todo social74 y este se ha desarrollado por la comunicacin. En conclusin para JAKOBS, las normas jurdicas serian expectativas del comportamiento contrafcticamente estabilizadas; el delito, una comunicacin defectuosa que quebranta la vigencia de la norma; la pena, un instrumento de aseguramiento contrafactico75 y cognitivo76 de la vigencia de la norma. El Profesor de Bonn entiende que si la sociedad se constituye precisamente a travs de normas pues la sociedad se mantiene por las normas y se niega a concebirse a si misma de otro modo y , en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su quebrantada. identidad las personas (derechos, deberes y libertades), por lo que, sin normas no hay sociedad y perderamos nuestra identidad de personas quedando en simples seres humanos bajo el cdigo de satisfaccin e insatisfaccin y por lo tanto al Derecho penal le correspondera la funcin de velar por la parte ms esencial y bsica de tales normas, y as solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Hasta aqu, he intentado esbozar las bases del pensamiento jurdico penal de JAKOBS, pero debo dejar claro que el desarrollo jurdico de su pensamiento se ocupa tambin de instituciones importantes como la imputacin objetiva, la culpabilidad, etc.; pero que por no ser parte de esta investigacin no es necesario prolongar una explicacin sobre aquello.

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CONCLUSIONES

Dentro del pensamiento del funcionalismo penal alemn al margen de otras orientaciones menos relevantes destacan el funcionalismo moderado de C. ROXIN y el funcionalismo radical de G. JAKOBS. Tanto el sistema de ROXIN, como el sistema de JAKOBS, se orientan a la realizacin de determinados valores que se constituyen en rectores del sistema mismo, pero esos valores son diferentes en uno y otro dogmtico. Mientras que para ROXIN los valores provienen de la poltica criminal propia de un Estado social y democrtico de Derecho superando de ese modo el relativismo valorativo en que haban cado los neokantianos, en JAKOBS los valores se pretenden transponer desde la teora sociolgica de LUHMANN. Palabras clave: Funcionalismo, Roxin, poltica criminal, Jakobs, Luhmann, prevencin general.

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