TEMA 7: LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

El funcionamiento de la norma de conflicto bilateral, cuando debe resolver un supuesto de hecho contentivo de elementos extranjeros, slo puede conducir a uno de los dos resultados siguientes: declara aplicable su propio derecho interno o atribuye competencia a otra legislacin.

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En la primera hiptesis desaparecen todos los problemas de DIP y la lex fori debe aplicarse como si se tratara de una controversia sin elementos de extranjera. En consecuencia, el tribunal venezolano deber aplicar su propia legislacin y la ley venezolana ser aplicada por el Juez en la misma forma como lo hara si estuviera resolviendo un simple caso de derecho interno.

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La solucin del supuesto de hecho no es tan sencilla cuando la norma de conflicto ordena la aplicacin de un ordenamiento jurdico extranjero, como ocurre si el tribunal venezolano tiene que decidir sobre la capacidad de un holands, domiciliado en Holanda, que celebr un contrato en Caracas, porque en semejante hiptesis es aplicable el derecho de Holanda, de acuerdo con el Artculo 16 LDIP.

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Ahora bien, la simple determinacin del ordenamiento jurdico aplicable no resuelve de manera inmediata el litigio, y el Juez, antes de dictar sentencia debe enfrentarse a otras cuestiones, generalmente examinadas en la Parte General del DIP.

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Vamos a proceder a analizar el segundo supuesto: Cuando la norma de conflicto ordena la aplicacin de un ordenamiento jurdico extranjero.

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Naturaleza del Derecho Extranjero. -Concepcin fctica. -Concepcin jurdica.

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Naturaleza del Derecho Extranjero.

Concepcin fctica.

Consiste en considerar al derecho extranjero como un hecho. Se produce como consecuencia de la desconfianza que genera su aplicacin y de la dificultad para recabar la informacin relativa a su texto, vigencia y contenido.

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Concepcin fctica.
Los defensores de esta tesis se basan en que el derecho del foro no puede asimilarse al derecho extranjero. Esto trae como consecuencia: -El derecho extranjero puede ser renunciable.

-Debe alegarse y probarse por las partes.

-No puede alegarse en segunda instancia. -Que no sean procedente los recursos establecidos en el ordenamiento jurdico del foro contra los errores de derecho.

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Concepcin fctica.
Esto trae como consecuencia:

-El juez no podr pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de sus normas, ni podr aventurarse a realizar interpretaciones sobre su contenido.
-El Juez slo se limitar a comprobar cmo se aplica aquel derecho.

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Concepcin fctica.
A esta concepcin se le critica: -Trata de manera desigual a los derechos, al considerar unos como hechos y otros como derechos. -Que la solucin de los casos depender de la actuacin de las partes, pues se deja en sus manos la alegacin y prueba del derecho extranjero. -Que al aplicar esta concepcin se entender que se declar como competente a un hecho cuando su factor de conexin conlleve a la aplicacin del derecho extranjero, mientras que se entender que se declar como competente a un derecho cuando resulte aplicable el derecho del foro.

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SOBRE LA BASE DE LAS CRTICAS REALIZADAS A LA CONCEPCIN FCTICA SURGE LA CONCEPCIN JURDICA

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Naturaleza del Derecho Extranjero.

Concepcin jurdica

Esta concepcin califica al derecho extranjero como un derecho, equiparndolo con el del foro.
Tiene su origen en la teora savigniana de la comunidad jurdica internacional, en las cual los derechos (nacional y extranjero) coexisten en un plano de igualdad.

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Naturaleza del Derecho Extranjero.

Concepcin jurdica Las consecuencias de esta concepcin son radicalmente opuestas a las de la concepcin fctica: -El Juez debe aplicar el derecho extranjero de oficio y debe cumplir con el principio de invisibilidad, por lo que es posible que se produzca el reenvo. -El Juez puede pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas del derecho extranjero, as como realizar interpretaciones sobre su contenido.

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Naturaleza del Derecho Extranjero.

Concepcin jurdica
-No se puede presumir que el juez del foro conozca el derecho extranjero, pero est obligado a investigarlo.

-El derecho extranjero puede invocarse en cualquier instancia del proceso y no est limitado a normas que restringen el tratamiento de hechos. -Proceden todos los recursos procesales establecidos en el ordenamiento jurdico del foro contra los errores de derecho.

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Naturaleza del Derecho Extranjero.

En la actualidad un considerable nmero de ordenamientos jurdicos se pronuncian a favor de la naturaleza jurdica del derecho extranjero, en consecuencia, el juez sentenciador debe aplicar el derecho extranjero como lo hara el pas de origen. Artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado: El Derecho extranjero que resulte competente se aplicar de acuerdo con los principios que rijan en el pas extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto"

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ALCANCE DE LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO.

La aplicacin del derecho extranjero en la misma forma como se hara en su pas de origen trae consigo diversas consecuencias: 1. Aplicacin de todas sus fuentes. 2. Orden de prelacin de las fuentes. 3. Aplicacin de todas las normas jurdicas. 4. Remisin global o sectorial? 5. Constitucionalidad y legalidad. 6. Vigencia. 7. Interpretacin. 8. Normas Interterritorial.

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1. Aplicacin de todas sus fuentes.

El Juez del foro est obligado a tomar en cuenta todas las normas jurdicas vigentes en el derecho extranjero, independientemente de su naturaleza escrita, consuetudinaria o judicial. No podemos extraer una fuente jurdica de su contexto natural y aplicarla fuera de este contexto, especialmente de su jurisprudencia y doctrina.

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2. Orden de prelacin de las fuentes.

Debe respetarse el orden de prelacin de las fuentes establecido en el ordenamiento jurdico extranjero y, por tanto, de ser el caso, podran tener aplicacin preferente los tratados internacionales vigentes en el respectivo pas.

Del mismo modo debe aceptarse el carcter obligatorio de los precedentes judiciales cuando se aplique el Derecho angloamericano, aun cuando la jurisprudencia no sea legalmente vinculante conforme a la legislacin del foro.

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3. Aplicacin de todas las normas jurdicas.

La competencia atribuida al derecho extranjero por la norma de conflicto del foro no se limita a sus normas materiales de Derecho Privado (vgr. Civil o Mercantil). La referencia a la legislacin extranjera podra incluir tanto el Derecho Pblico, como aquellos preceptos de carcter imperativo que deben aplicarse necesariamente.

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4. Remisin global o sectorial?

Qu sector del ordenamiento jurdico deber aplicarse?

Sus normas materiales (remisin sectorial) o la totalidad de sus derecho (remisin global), dando la necesaria prioridad a sus normas de conflicto? Esta interrogante es importante por sus consecuencias, ya que en el primer caso se elimina el reenvo y en el segundo podra aceptarse con todos sus efectos. Ni en la doctrina ni en los distintos sistemas jurdicos hay uniformidad de criterios. Venezuela adopta la tesis de la remisin global. Art. 4 LDIP

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5. Constitucionalidad y legalidad.
El principio que rige la manera de aplicar el derecho extranjero impone proceder como lo hara el juez extranjero en idntica situacin, es decir, considerar todos los procedimientos forneos, as como respetar las decisiones de las instancias judiciales competentes. Por ello es difcil excluir un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o ilegalidad de la norma, si esa decisin pudiera ser adoptada por el tribunal extranjero. Tal pronunciamiento deber hacerse, evidentemente, confrontando la norma en cuestin con la Constitucin extranjera.

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6. Vigencia.
Debe aplicarse el derecho extranjero efectivamente vigente, lo cual va a depender de lo que disponga tal ordenamiento. En consecuencia, los conflictos intertemporales que surjan deben ser resueltos conforme a lo previsto en el ordenamiento jurdico extranjero.

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7. Interpretacin.
La interpretacin judicial de la norma extranjera debe hacerse de acuerdo con los criterios de interpretacin vigentes en el ordenamiento jurdico de que se trate, por ejemplo, la necesidad de atender al precedente judicial (common law) o la libertad de interpretacin que se le da al juez (civil law), as como a los principios y tradiciones del sistema jurdico al cual pertenece.

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8. Normas Interterritorial.
El juez del foro debe obedecer a las normas inter-territoriales extranjeras para efectuar la adecuada escogencia de las reglas a ser aplicadas y resolver el conflicto, segn los criterios del ordenamiento jurdico del Estado de cuyo derecho se trate.

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SISTEMA VENEZOLANO.

En Venezuela observamos una interesante evolucin en esta materia, ya que resulta curioso poder constatar que la ratificacin de un tratado internacional ha jugado un papel importante en la evolucin de la aplicacin del derecho extranjero. Esta evolucin se divide en dos etapas, la anterior a la ratificacin del Cdigo Bustamante y la posterior a la misma.

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Antes de la entrada en vigor del CB, Venezuela haba adoptado la tesis fctica de la naturaleza del derecho extranjero.

En la fase posterior a la ratificacin del CB, abundante doctrina y la jurisprudencia venezolana han reflejado la tesis jurdica.

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Fuentes Internacionales
Los tratados vigentes en Venezuela, Cdigo Bustamante y la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, se pronuncian a favor de la concepcin jurdica del derecho extranjero y constituyen la obligacin de aplicarlo como lo hubiere hecho el respectivo juez.

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Fuentes Internas
Ley de Derecho Internacional Privado. Nuestra Ley regula la naturaleza del derecho extranjero en sus artculos 2 y 3, en concordancia con lo establecido en los artculos 60 y 61, referidos al tratamiento procesal del mismo.

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De esta manera se obliga la Juez a aplicar el derecho extranjero, como lo aplicara el juez del Estado de donde provenga el derecho aplicable, es decir, de acuerdo con los principios generales del ordenamiento jurdico forneo.

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La aplicacin del derecho extranjero supone tres cuestiones fundamentales: a) Que dicha aplicacin sea hecho de oficio por el juez, sin que se necesario el requerimiento o prueba de las partes. b) Que se trate de una aplicacin correcta, vale decir, tal como lo hara el propio juez dentro del sentido y alcance de los criterios y patrones de interpretacin vigentes en su Estado.

c) Que ningn tipo de interpretacin aluda a una supuesta inferioridad del derecho extranjero respecto del Derecho venezolano.

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Aparentes dificultades en la aplicacin del artculo 2 LDIP.

El Derecho extranjero que resulte competente se aplicar de acuerdo con los principios que rijan en el pas extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto.

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Hay que analizar ambos conceptos: a) Los principios que rijan en el pas extranjero respectivo. b) Los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto.

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a) Los principios que rijan en el pas extranjero respectivo.

Investigar los principios generales del propio ordenamiento jurdico no es fcil, mucho ms difcil an resulta la tarea de encontrar los principios que imperan en el derecho extranjero.

La mayora de la doctrina considera que se debe tomar en cuenta los principios que se identifican con los supremos valores sociales y filosficos como tambin aquellos que se infieren de las normas ya legisladas o de otras fuentes supletorias y complementarias.

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b) Los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto. En cuanto al objetivo general es fcil: Lograr la solucin equitativa del caso concreto.
En cuanto a los objetivos especficos hay que analizar cada norma en concreto.

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Tenemos los siguientes ejemplos:

Art. 37. El objetivo es la validez del respectivo acto. Art. 29. El respeto a la autonoma de las partes. Art. 32. La proteccin de la vctima. Art. 24. La proteccin de hijos. Art. 26. La proteccin de incapaces.

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Tratamiento procesal de Derecho Extranjero. Desde el punto de vista procesal, los artculos 60 y 61 de la LDIP reafirman la naturaleza jurdica del derecho extranjero, al ordenar al juez aplicarlo de oficio y al admitir el recurso ordinario de apelacin y el recurso extraordinario de casacin, respectivamente.

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Artculo 60. El Derecho extranjero ser aplicado de oficio. Las partes podrn aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los Tribunales y autoridades podrn dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo.
Artculo 61. Los recursos establecidos por la ley sern procedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurdico que se hubiere debido aplicar en la decisin contra la cual se interponen.

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El Art. 60 es la proyeccin del principio iura novit curia del derecho extranjero.
-Se ordena al Juez a aplicar el derecho extranjero de oficio. -Se contempla la facultad que tienen las partes de coadyuvar con la misin judicial del conocimiento del derecho extranjero. -Se establece la potestad del juez para indagar lo que estime necesario sobre el derecho extranjero que le corresponda aplicar.

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El art 61 tambin reafirma la concepcin jurdica adoptada por nuestra LDIP, al admitir el recurso ordinario de apelacin y el recurso extraordinario de casacin.

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Regulacin de la aplicacin del Derecho Extranjero en las fuentes internacionales.

Cdigo Bustamante
Art. 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se refiere.

Art. 409. La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada.

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Art. 410. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razn la estimaren insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por la va diplomtica, que el Estado de cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable. Art. 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el ms breve plazo posible, la informacin a que el artculo anterior se refiere y que deber proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretara o Ministerio de Justicia. Art. 412. En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.

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CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artculo 2. Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.