TEMA N 12: LA INTERPRETACIN DE LOS FACTORES DE CONEXIN Y EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIN DE LAS NORMAS DE DIPr.

Aunque en la doctrina comparada, aun hoy, no hay consenso sobre la solucin del problema de calificaciones, no se duda en afirmar que se trata de la cuestin ms difcil del DIP.

Por qu esta afirmacin? Porque se trata de un complejo proceso de subsumir los elementos de la norma indirecta en una categora legal.

Todos los sistemas jurdicos conocen las diversas categoras de factores de conexin relacionados con: personas, bienes, actos jurdicos, procedimiento, etc. Estos factores pueden ser distintos o iguales.

Todos los sistemas jurdicos conocen las diversas categoras de factores de conexin relacionados con: personas, bienes, actos jurdicos, procedimiento, etc. Estos factores pueden ser distintos o iguales. Sin embargo, siendo los mismos, pueden tener distinta interpretacin.

Por ejemplo, en Venezuela el domicilio en el DIP se encuentra en el Estado dnde la persona tenga su residencia habitual, en cambio en Inglaterra existen dos tipos de domicilio: de origen, domicil of origin que posee toda persona al nacer y que se identifica con el domicilio del padre o de la madre, y el domicilio de eleccin, domicil of choice que la persona puede adquirir en sustitucin del primero y que requiere el cumplimiento de dos requisitos: residencia en un determinado territorio y la intencin de permanecer en l. Este ltimo requisito no es de fcil comprobacin.

Pero no slo se trata de interpretar los factores de conexin, sino tambin las categoras jurdicas importantes para el DIP. Ejemplos: -Sucesiones: -Alemania, Italia y Espaa, lo ubican en el estatuto personal. -Francia (parcialmente), en el estatuto real. -Prescripcin extintiva: -En Inglaterra y en los EEUU se califica como regla de carcter procedimental -En Alemania y en Italia, como cuestin de fondo.

Las diferentes posibilidades de interpretar la misma relacin jurdica y los mismos factores de conexin, pueden originar lo que Bartin llam conflicto de calificaciones. Para disminuir esta dificultad adicional, es imprescindible determinar previamente el ordenamiento jurdico segn el cual deber realizarse la calificacin.

An hoy la doctrina se debate entre tres alternativas fundamentales: -la calificacin segn la lex fori. -la calificacin causae. segn la lex

-la calificacin autnoma.

La calificacin segn la lex fori, es decir segn los conceptos contenidos en la legislacin material del juez. Cuando se trata de conceptos desconocidos del derecho forneo, podra prevalecer la calificacin segn la lex causae, es decir, segn los conceptos contenidos en el derecho material del ordenamiento jurdico extranjero presumiblemente aplicable; Y la calificacin autnoma que utiliza los conceptos propios del DIP.

Evolucin histrica La elaboracin cientfica del problema de calificaciones data de 1891, cuando el jurista alemn Kahn sostuvo la existencia de tres clases de conflicto: -Los producidos entre leyes provenientes de distintos ordenamientos jurdicos. -Las colisiones entre puntos de conexin cuando stos difieren en sus contenidos, aunque sean denominados con idnticos vocablos. -Aquellos que nacen en virtud de la distinta naturaleza territorial de las relaciones jurdicas.

Para Kahn, el ltimo tipo de colisin era el que generaba el problema de calificaciones, ya que las normas de conflicto dependen de la naturaleza de la situacin jurdica y sta, a su vez, vara de un Estado a otro.

Diez aos despus, el jurista francs Bartin expona su tesis, segn la cual la naturaleza jurdica de una institucin debera determinarse siempre en virtud de los conceptos contenidos en la legislacin material del foro. Bartin analiz el caso de la viuda maltesa (Anton vs Bartholo, fallado por la Corte de Casacin Francesa en 1889).

Posteriormente, otro jurista francs, Despagnet se manifestaba, a contrario sensu, partidario de calificar conforme a la lex causae, es decir, conforme a los criterios materiales del derecho presumiblemente aplicable. Esta tesis ha sido apoyada, entre otros, por varios tratadistas europeos, especialmente por la doctrina alemana (Martin Wolff) e italiana (Pacchioni).

Una tercera solucin la expone por primera vez, en 1931, Ernst Rabel y se refiere a la posibilidad de calificar en forma autnoma, dndole a los conceptos de nuestra disciplina un alcance propio del Derecho Internacional Privado.

Calificacin segn la lex fori La calificacin ms cercana a la mentalidad del juez y la ms fcil para el operador jurdico es la que se encuentra en sus propias disposiciones de derecho material.

La calificacin segn la lex fori presenta dos ventajas fundamentales: -Armoniza la norma de conflicto con los conceptos incluidos en el mismo ordenamiento jurdico del cual sta forma parte, cumpliendo probablemente con la intencin del legislador, -Con ello se llenara la laguna producida por la falta de conceptos jurdicos supraestatales destinados a la calificacin de los elementos de la norma de conflicto.

Aunque a veces necesaria y mucho ms fcil para el juez, a la calificacin segn la lex fori se le hacen justificadas crticas: -Su aplicacin acerca la solucin de casos con elementos forneos al derecho del foro. -Esto, a su vez, conduce a la ms frecuente aplicacin de este ltimo y con ello refuerza la tendencia hacia el chauvinismo (*) jurdico.
*Chauvinismo: Preferencia excesiva por todo lo nacional con desprecio de lo extranjero.

Adems, la calificacin segn el derecho material del foro presenta mltiples excepciones que se convierten en inevitable regla general. -Son ellas referentes a los factores de conexin: nacionalidad y domicilio que se califican con el ordenamiento jurdico al cual pertenecen. -Los tipos legales, tales como, bienes muebles e inmuebles que se someten a la lex rei sitae.

-Los contratos, cuando la ley que los rige est elegida por las partes. -La forma de los actos que tradicionalmente se somete a la lex loci.

La institucin desconocida regida por el ordenamiento jurdico del cual deriva y normas de conflicto supraestatales, incluidas en los tratados internacionales que normalmente obedecen a la calificacin extrada del contexto del propio tratado.

Calificacin segn la lex causae. Debido a las crticas formuladas a la calificacin segn la lex fori, surge, propuesta por Despagnet, otra frmula de calificacin de la norma de conflicto: de acuerdo con la lex causae, es decir segn el ordenamiento jurdico presumiblemente aplicable al caso con elementos forneos.

Calificacin segn la lex causae. Esta frmula se encuentra con una dificultad inicial: Cmo llegar al derecho cuya aplicacin nos indica la norma de conflicto? No ser indispensable una calificacin previa, provisional o definitiva, de los elementos de la norma segn la lex fori?

Veamos: si la capacidad de una persona fsica se rige por el derecho de su domicilio, Cmo saber cul es este derecho sin interpretar el factor de conexin domicilio? Al no conocer el ordenamiento jurdico definitivamente aplicable, tendremos que interpretar este factor segn la lex fori y si procedemos as, Qu carcter tendr esta calificacin? Definitiva o provisional? Si es provisional, surgen los problemas inherentes a diferentes calificaciones del mismo elemento de la norma; y si es definitiva, aplicaramos diferentes calificaciones a su factor de conexin y a su supuesto.

Pero no slo este problema inicial se le critica a la calificacin de acuerdo con el ordenamiento jurdico presumiblemente aplicable.
Tambin se incurre en el error de interpretar una norma proveniente de un determinado ordenamiento jurdico con los criterios y tcnicas de otro, es decir, se produce, lo que Quintn Alfonsn denomina una interpretacin extra ordinem.

Debido a las evidentes dificultades y confusiones en relacin con los dos modos de calificar, una plyade de juristas comenz a ocuparse del asunto, convencidos, con Bartin, que la calificacin es un problema medular del Derecho Internacional Privado y que habra que resolverlo en la forma ms adecuada para la idnea aplicacin de la norma de conflicto.

De esta amplia doctrina surgieron numerosas sugerencias y frmulas, de las cuales nos parecen viables por las razones prcticas: las llamadas frmula complementaria de Wolff, que consiste en calificar el factor de conexin haciendo uso de la lex fori y el supuesto de hecho de la norma de conflicto segn los criterios de la lex causae.

Por su parte la doble calificacin, propuesta por la doctrina italiana, implica calificar el supuesto de hecho y el factor de conexin de acuerdo con la lex fori (calificacin primaria) y una vez determinado el derecho aplicable calificar nuevamente de acuerdo con la lex causae (calificacin secundaria). De tal manera que la calificacin secundaria no influye sobre la primaria.

Sin embargo, las nicas ventajas de esta frmula son cierta seguridad jurdica y la feliz unin entre la norma indicadora y el derecho aplicable, ya que no pueden obviarse los frecuentes conflictos entre calificaciones.

Calificacin autnoma de Ernst Rabel Aparte de los problemas que originan los modos de calificar reseados anteriormente, la tendencia hacia la concepcin autnoma del Derecho Internacional Privado no se puede identificar con la relacin indivisible de esta disciplina con el derecho material.

Romperla correspondi al gran jurista austraco, Ernest Rabel, quien introdujo la doctrina de la calificacin autnoma. Por qu, deca Rabel, tenemos que utilizar derecho material para calificar una norma de Derecho Internacional Privado? Por qu no liberarla de estas cadenas y crear sus propios conceptos de calificacin? Pero, cmo crearlos?

No sera problemtico incluirlos en los tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, an existe cierta resistencia al respecto, aunque en algunos convenios se han incluido los criterios autnomos de calificacin.

A falta de tratados, tambin podran incluirse en las leyes internas sobre Derecho Internacional Privado. Pero esta solucin tropieza no slo con la dificultad de elaborar el contenido de los conceptos, sino con la escasez de regulaciones internas, especialmente en nuestro continente.

Qu hacer a falta de estas normas? Rabel propone acudir al Derecho Comparado. Esta solucin no slo a veces es difcil, sino que significa una gran carga para el operador jurdico. Adems, algunos juristas la tildan de subjetiva, ya que ningn comparatista puede desprenderse de su cultura jurdica nacional.

Revisando los modos de calificacin aqu reseados, creemos que el presente y el futuro se encuentran en la calificacin autnoma. A pesar de todas las dificultades que ella conlleva, es la que ms se adapta a las caractersticas del Derecho Internacional Privado actual.

Las legislaciones ms recientes acogen la calificacin lex fori, aunque encontramos en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado (Art. 15), y en el Cdigo Civil peruano (1986), en su artculo 2.055, la frmula legislativa de la calificacin ex lege causae de la consecuencia jurdica. En la doctrina y jurisprudencia comparadas prevalece en la actualidad la tesis de que no existe un modo de calificar nico, ya que depender de cada caso y de cada norma de conflicto que deber aplicarse.

Sistema venezolano. En el sistema venezolano la concepcin territorialista predomin hasta mediados del siglo XX, lo cual determin cierta inclinacin de la doctrina y la jurisprudencia hacia la calificacin de acuerdo con la lex fori. Tal concepcin est presente en el Proyecto Arcaya (1912) que somete la calificacin de la naturaleza de los actos jurdicos y el carcter de la ley extranjera a la ley del foro.

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han evolucionado en este sentido. Un ejemplo lo representa la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 29 de septiembre de 1966 (Caso Quintana vs. Sin), que se coment con ocasin del reenvo, en la cual precisamente se produce el reenvo por efecto de la calificacin del factor de conexin lugar de emisin, que realizara el juez venezolano, conforme al Derecho del estado de Nueva York.

Debido a la dificultad que esto representa, las normas expresas sobre calificacin son escasas. Slo se encuentran en el Cdigo Bustamante, instrumento jurdico que adopta, como regla general, el criterio de la calificacin ex lege fori, y prev la calificacin segn la Iex causae en algunos casos especiales, entre otros, el concepto de domicilio general y especial de las personas jurdicas (Art. 22), la distincin entre bienes muebles e inmuebles (Art. 112), y las dems calificaciones jurdicas de los bienes (Art. 113) y de las obligaciones (Art. 164).

La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado no regula expresamente la calificacin. Este silencio otorga mayor libertad al juez, lo cual debera ser interpretado como una tendencia a promover la calificacin autnoma, sobre todo, si se analiza el contenido de las dems Convenciones Interamericanas, en las cuales se incluyen, con cierta frecuencia, calificaciones autnomas de carcter especial.

La LDIPr. no establece normas especficas sobre el tema. Sus redactores, en la Exposicin de Motivos, reconocieron que se trataba de la cuestin probablemente ms difcil de todo el Derecho Internacional Privado, y que en materia de calificaciones y, en general, en el tema relativo a la aplicacin del derecho extranjero, se ha limitado a formular simples normas generales de orientacin, que alertan al intrprete sobre el sentido general de los problemas....

Sin embargo, sin incluir una norma general, la Ley prev en varias de sus disposiciones calificaciones autnomas. As tenemos por ejemplo el artculo 11 de la LDIP y el artculo 20, en su aparte nico:
Artculo 11. El domicilio de una persona fsica se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual. Artculo 20. La existencia, la capacidad, el funcionamiento y la disolucin de las personas jurdicas de carcter privado se rigen por el Derecho del lugar de su constitucin. Se entiende por lugar de su constitucin, aqul en donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas personas.

TEMA N 12: LA INTERPRETACIN DE LOS FACTORES DE CONEXIN Y EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIN DE LAS NORMAS DE DIPr.