El derecho de afiliacin sindical es tan esencial como el derecho a votar en una eleccin parlamentaria.

En nuestro modelo de sociedad, la pertenencia a un sindicato es el nico camino que tiene el trabajador para participar activamente en la configuracin de su propio medio de vida. OTTO KHAN-FREUND

PERIODO DE PROHIBICIN
Francia 1789 LE CHAPELIER : Vedaba y castigaba penalmente cualquier tipo de gremio, corporacin o asociacin que intentara representar intereses de grupo, especialmente de artesanos y de trabajadores por cuenta ajena. Britnicas 1799-1800 COMBINATION OF WORKMEN ACTS Declaraban la ilegalidad de todas las coaliciones (combinations) de trabajadores que tuvieran por objetivo regular las condiciones de trabajo.

Las normas prohibitivas vinieron aparejadas con disposiciones de los respectivos cdigos penales en Francia, Italia y Alemania que sancionaban con penas de prisin a quienes propugnaban o participaban en este tipo de entes intermedios.

PERIODO DE TOLERACIA
Britnica 1824 COMBINATION LAWS REPEAL: Derog las antes mencionadas Combination of Workmen Acts y elimin las prohibiciones y penalizaciones que atenazaban a la libertad sindical, dejndola en el plano de las conductas aceptadas, aunque no promovidas, en aplicacin del principio de que lo que no est prohibido est permitido. 2da mitad del siglo XIX -1871 TRADE UNION ACT INGLESA Francia en 1864, Alemania en 1869, Italia en 1891 Trae consigo las principales normas europeas dirigidas a despenalizar el fenmeno sindical Abriendo de este modo una etapa de transicin que culminara en el ltimo perodo de la evolucin jurdica de la libertad sindical: su reconocimiento como derecho por el ordenamiento jurdico a partir de la Trade Union Act inglesa de 1871.

PERIODO DE ACEPTACIN
1917 CONSTITUCIN DE QUERTARO

 Federacin de Obreros Panaderos Estrella del Per que se desafili del gremio de los artesanos en

1904, y que luego fueron centralizadas en la Federacin Obrera Regional Peruana en 1913 y en la Federacin Obrera Local de Lima en 1918.
El movimiento obrero de esta etapa, conducido por los anarquistas, va a desarrollar un conjunto de

luchas reivindicativas que van a culminar con la conquista de la jornada de las ocho horas el 15 de enero de 1919; luego de tres das de paro general impulsado por la Federacin Obrera Local de Lima, la Federacin de Artesanos y la Federacin de Estudiantes del Per.
La respuesta del Estado peruano ante el movimiento sindical de esta poca fue exclusivamente oficial,

represiva e intervencionista. No se reconoce jurdicamente el derecho a constituir sindicatos sino hasta la Constitucin de 1933, donde se lo engloba en el derecho general de asociacin (artculo 27), crendose recin, por Decreto Supremo del 23 de marzo de 1936 el Registro Sindical. Sin embargo la legislacin propiamente sindical data de mucho antes, puesto que desde 1913 se dictan un conjunto de normas dirigidas a regular tanto las reclamaciones colectivas como la huelga.

Decreto Supremo del 24 de enero de 1913

Regulaba la representacin obrera ante el patrn (tres delegados elegidos a principios de cada ao); Estableca un arbitraje obligatorio para solucionar los reclamos; sealaba las condiciones y los requisitos para la legalidad de la huelga (decisin mayoritaria de la Asamblea con asistencia de las 3/4 partes del personal, votacin secreta, aviso de huelga a la Intendencia Policial, con el nombre y domicilio de los huelguistas y con 24 horas de anticipacin, renovacin del acuerdo de huelga cada cuatro das), Regulaba el lock-out (en caso de conflicto bastaba con que el empleador cursara una comunicacin a la polica, sealando las causas de la clausura y su duracin, adems de la nmina de trabajadores que quedaran sin empleo); Estableca un conjunto de sanciones y prohibiciones para los trabajadores (se consideraba delincuentes comunes a aquellos que individual o colectivamente, con hechos o amenazas, impidan el libre ejercicio de la industria, el comercio y al trabajo, disposicin en el mejor estilo liberal); y Creaba en la Intendencia de Polica una seccin encargada de registro estadstico de huelgas y cierres.

Esta situacin se va a revertir en los aos de la dictadura del General Odra (1948- 1956) por la fuerte represin al movimiento sindical, que llev a la proscripcin de sus principales organizaciones, y en los del segundo gobierno de Prado (19561962) por la puesta en prctica de un modelo de negociacin poltica que impuls el movimiento sindical controlado por el APRA, bajo los principios del sindicalismo libre y que bas su eficacia en la amenaza de extensin del conflicto a un gobierno temeroso de un golpe militar; el que, por tanto, deba intervenir presionando a los empresarios para que acepten las demandas mnimas de los trabajadores. Todo ello dentro de una dispersin absoluta en materia de normatividad sindical. 1961 El Estado decide consolidar la legislacin dispersa sobre sindicalizacin y emite el 3 de mayo el Decreto Supremo 009, con la finalidad de reglamentar el Convenio 87 de la OIT, ratificado por el Per el 9 de diciembre de 1959, a travs de la Resolucin Legislativa 13281.

CONSTITUCIN DE 1979
Esta Constitucin fue uno de los grandes hitos jurdicos en materia de libertad sindical, puesto que ms all de ser la primera norma suprema que acoga este derecho especficamente lo consagrar con la mayor amplitud de nuestra historia. As, en el artculo 51 se reconocan a los trabajadores los siguientes derechos: i) ii) iii) iv) v) vi) sindicalizacin sin autorizacin previa; no ser obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo; crear organismos de grado superior; constitucin, funcionamiento y administracin libre; disolucin voluntaria o por resolucin en ltima instancia de la Corte Suprema; garantas para el desarrollo de las funciones que les corresponden para los dirigentes sindicales de todo nivel.

A ello habra que agregarle el derecho de los trabajadores no dependientes de una relacin de trabajo a organizarse para defender sus derechos (artculo 52), y el reconocimiento de los derechos de sindicalizacin y huelga a los servidores pblicos, con la excepcin de los funcionarios del Estado con poder de decisin o que desempean cargos de confianza, los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y los magistrados (artculos 61 y 243).

En los aos 90, las relaciones colectivas de trabajo fueron objeto de una regulacin global que fue llevada a cabo por el Poder Ejecutivo, a travs del Decreto Ley 25593 (Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo; LCRT, en adelante), que se dict en julio de 1992; es decir, tres meses despus del golpe de Estado del 5 de abril de ese ao. Esta norma fue reglamentada el mismo ao, a travs del Decreto Supremo 011-92-TR.

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, direcciones regionales/zonas de trabajo. En: MTPE, Anuario Estadstico 2008.

1.

LA LIBERTAD SINDICAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SU REGULACIN A TRAVS DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

La regulacin general de la libertad sindical establecida por el artculo 28 de nuestra norma suprema14 es la siguiente: el estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. cautela su ejercicio democrtico: 1. garantiza la libertad sindical.

2. fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.

3. regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. seala sus excepciones y limitaciones.
Adems de esta norma general, se reconoce expresamente este derecho a los servidores pblicos (artculo 42) y se excluye de su mbito subjetivo a los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42), los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42) y los jueces y fiscales (artculo 153).

2.

LA LIBERTAD SINDICAL EN LAS NORMAS EXPRESAS DE LA CONSTITUCIN

La consagracin constitucional expresa de la libertad sindical, prevista en los artculos 28, 42 y 153, se ocupa de tres temas, adems del reconocimiento expreso del derecho: titularidad (a partir fundamentalmente de las exclusiones), obligacin estatal de garantizarla y obligacin estatal de cautelar el principio democrtico. Adems de ello, consagra expresamente los derechos de negociacin colectiva y de huelga, que son expresiones de la libertad sindical en cuanto se trata de un derecho fundamentalmente de actividad

A) La titularidad de la libertad sindical La libertad sindical es un derecho complejo que tiene una doble titularidad: los trabajadores individualmente considerados (titularidad individual) y las organizaciones de trabajadores (titularidad colectiva). Puestos ya en el terreno de las relaciones laborales propiamente dichas, y a partir de una fuerte matizacin teleolgica, funcional, prctica e institucional, terminamos inclinndonos por la titularidad unilateral de este derecho y, por tanto, excluimos a los empresarios de su mbito subjetivo por dos razones fundamentales, que pasamos a exponer muy sintticamente:

a) En cuanto a su razn de ser, la libertad sindical es un derecho histricamente conquistado por los trabajadores con la finalidad de equilibrar la posicin de superioridad de los empresarios, y que, por tanto, se convierte en el instrumento ms idneo para canalizar y componer el conflicto industrial subyacente al capitalismo. En funcin de ello, compromete la intervencin estatal en su defensa y promocin. Las organizaciones empresariales tienen como fundamento la respuesta a la actuacin colectiva de los trabajadores, lo que las convierte en organizaciones defensivas o de respuesta, para cuyos fines no se requiere un sostn jurdico estatal: el reconocimiento pleno de la libertad de asociacin basta para que puedan articularse (forma jurdica a la que, adems, acuden mayoritaria y elocuentemente en el mundo). b) En cuanto a su naturaleza, la libertad sindical es esencialmente una libertad colectiva, aunque tenga importantes manifestaciones individuales (generalmente vinculadas al grupo); mientras que la libertad asociativa de los empresarios, que puede asumir tambin aspectos colectivos o de coalicin, es siempre una proyeccin de la iniciativa econmica privada y, como tal, es esencialmente una libertad individual. Adems de ello, mientras que la libertad sindical de los trabajadores est esencialmente referida a un trmino colectivo, por eso es actividad organizada; el empleador puede actuar individualmente, por ejemplo, en la negociacin colectiva o el cierre patronal (Giugni 1996: 67- 68).

La libertad sindical es un derecho tan propio de los trabajadores que en cualquiera de los textos que lo atribuyen tambin a los empleadores, se evidencia una enorme asimetra que existe en el tratamiento normativo y, por tanto, en el objeto regulado. Puesto que, mientras a las organizaciones de trabajadores se les dedica una abrumadora mayora de preceptos, regulando tanto el lado esttico como el dinmico del derecho, con la centralsima importancia que tiene este segundo lado en su configuracin (su sea de identidad); a las organizaciones de los empresarios - como ya se resalt- slo se les dirigen escasas normas, todas ellas destinadas a regular el lado organizativo o esttico del derecho, que es el menos peculiar y el ms entroncado con el derecho genrico de asociacin.

B) La obligacin estatal de garantizar la libertad sindical

La doctrina contempornea da por supuesto que en el actual estudio de la ciencia jurdica la positivizacin de un derecho implica tanto un conjunto de garantas negativas, como de garantas positivas. Las garantas negativas (frente al Estado) estn dirigidas a la remocin de todos los obstculos que puedan impedir o entorpecer su ejercicio (diversos mecanismos jurdicos dirigidos a salvaguardar la existencia de la libertad sindical preservndola de potenciales injerencias estatales dirigidas a limitarla). Mientras que las garantas positivas (frente al Estado y al empleador) implican la necesaria actuacin estatal dirigida a construir el andamiaje necesario para asegurar su efectividad y que as este derecho pueda cumplir la finalidad con que ha sido concebido; para lo que se requiere ineludiblemente de la tutela y la incentivacin de la actividad sindical. En los mismos trminos se ha expresado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente 01139-2007-PA/TC, en la que, citando un trabajo precedente,29 resalta que:
...la libertad sindical como derecho constitucional implica la instauracin de garantas positivas y negativas. La proteccin negativa se plantea frente al Estado y se dirige a la remocin de todos los obstculos y restricciones que impidan el libre ejercicio de la libertad sindical. La proteccin positiva supone la implementacin de medidas frente al empleador, principalmente, dirigidas a garantizar la efectividad del derecho por medio del establecimiento de reglas, procedimientos, medios de reparacin, sanciones y facilidades para su ejercicio.

C) El principio democrtico

El principio democrtico consagrado en nuestra Constitucin, coherente con el modelo de democracia representativa que han venido utilizando tradicionalmente los sindicatos, exige el cumplimiento de una serie de reglas, entre las que se deben destacar: a) La libre eleccin de los dirigentes sindicales; b) El reparto de competencias entre la asamblea y los rganos ejecutivos; c) La duracin del mandato representativo y la libre revocacin del mismo antes de finalizarse su perodo de duracin; d) La toma de decisiones por mayora (simple o cualificada); e) El derecho de las bases a recibir informacin completa sobre los asuntos sindicales y el paralelo derecho a una formacin sindical y laboral.

3.

LA LIBERTAD SINDICAL EN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE ORIGEN INTERNACIONAL: SU CONDICIN DE PATRIMONIO JURDICO UNIVERSAL

A) La libertad sindical en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los dems pactos de mbito mundial:
La libertad sindical goza de un unnime reconocimiento como derecho fundamental en todas las normas internacionales globales y regionales. Tras la resaltada unanimidad con que lo consagran, habra que comenzar por aquellos de mbito ms general, entre los que destaca, en primer lugar, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 31 cuyo artculo 23.4 establece que toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. A esta Declaracin seguiran en 1966, tambin en el mbito de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales(PIDESC) que en sus artculos 22 y 8, respectivamente, recogen expresa y ampliamente el derecho aqu estudiado. El primero de ellos reconoce a toda persona el derecho a fundar sindicatos y afiliarse libremente a ellos para la proteccin de sus intereses. Asimismo, y de manera mucho ms detallada, el artculo 8 del PIDESC dispone que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y sociales. A ello se agrega el reconocimiento expreso de los derechos de los sindicatos a formar federaciones y confederaciones de mbito nacional e internacional o de afiliarse a las mismas, de funcionar sin obstculos y de huelga.

B) La libertad sindical en los instrumentos de derechos humanos de mbito americano

En el mbito americano, el reconocimiento internacional de la libertad sindical tambin es de larga data, debiendo destacarse:

Carta de la Organizacin de los Estados Americanos (Constitucin de la OEA) de 1948

Que en su artculo 44.c) sostiene de manera muy elocuente que:

Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la plena realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompaado de desarrollo econmico y verdadera paz, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos: [...] c) Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tiene el derecho de asociarse libremente para la defensa y promocin de sus intereses, incluyendo el derecho de negociacin colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personera jurdica de las asociaciones y la proteccin de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislacin vigente. A lo que se agrega en el literal g) del mismo artculo, un reconocimiento expreso de la importancia de la contribucin de las organizaciones, tales como los sindicatos, las cooperativas y asociaciones culturales, profesionales, de negocios, vecinales y comunales a la vida de la sociedad y al proceso de desarrollo. El reconocimiento de la libertad sindical, tambin encontraba una consagracin expresa en el artculo XXII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Carta Internacional Americana de Garantas Sociales,

Aprobada conjuntamente con los dos instrumentos antes vistos en la IX Conferencia Internacional Americana, reconoce en su artculo 26 los derechos de constitucin y afiliacin, de federacin y confederacin, de fuero sindical; as como a gozar de personalidad jurdica y a no estar sujeto a disolucin administrativa. Agregando, en sus artculos 7 y 27 los derechos a celebrar convenios colectivos erga omnes (que sean aplicables an para los trabajadores no afiliados) y de huelga, respectivamente. Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos

Ha reconocido en su artculo 16 el derecho de todas las personas a asociarse libremente con fines, entre otros, laborales. En esta norma, adems y tal y como se prev en el PIDCP y PIDESC, se dispone que el ejercicio de este derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems (artculo 16.2); con lo que se vuelve a poner en evidencia la voluntad de la norma internacional de no quedarse en la sola proclamacin del derecho, acompaando tal circunstancia de la imposicin de una restriccin concomitante al Estado en materia de los lmites que puede imponer a la libertad sindical. Finalmente, el apartado 3 del artculo 16 admite que puede excluirse del mbito subjetivo de este derecho a las fuerzas armadas y la polica.

Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

En 1988 se suscribi en San Salvador que el Per ratific en 1995. Este instrumento internacional inscribe expresamente en su Prembulo la doctrina internacional respecto a la justificacin de una proteccin internacional de los derechos humanos al nacer stos de los atributos de la persona humana y no del hecho de ser nacional de un determinado Estado, y reafirma la estrecha vinculacin que existe entre la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y polticos, por cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promocin permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jams pueda justificarse la violacin de unos en aras de la realizacin de los otros. En ese marco, y con expresas obligaciones de tomar las medidas y disposiciones de derecho interno que fueran necesarias para la vigencia plena de los derechos all consagrados, establece en su artculo 8 la obligacin estatal de garantizar los derechos de constitucin y afiliacin libres para la proteccin y promocin de sus intereses, de no ser obligado a afiliarse, de federacin y confederacin, nacional e internacional, libre funcionamiento y huelga. Agregndose que el ejercicio de los derechos enunciados precedentemente slo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre y cuando stas sean propias a una sociedad democrtica, necesarias para salvaguardar el orden pblico, para proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades de los dems. Finalmente, se establece que los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales as como los de otros servicios pblicos esenciales estarn sujetos a las restricciones que imponga la ley.

C) La libertad sindical en la Constitucin, convenios, recomendaciones y declaraciones de la OIT

Vale la pena recordar que la Constitucin de la OIT (tambin ratificada por el Per) incluye en su Prembulo el reconocimiento del principio de libertad sindical como una de las condiciones necesarias para la paz y armona universales, y que la Declaracin de Filadelfia, que actualiz los fines y objetivos de la OIT, seala que la libertad de expresin y de asociacin son esenciales para el progreso constante. resulta de gran utilidad presentar una sntesis de los derechos que establecen, en la medida en que su rango constitucional nos lleva a completar el escueto contenido del artculo 28 de la Constitucional con la relacin de derechos que a continuacin se detallan: a. Derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de constituir las organizaciones que se estimen conveniente, sin autorizacin previa (artculo 2 del Convenio 87). b. Derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de libre afiliacin (artculo 2 del Convenio 87). c. Derecho de las organizaciones de libre estructuracin interna: redaccin de estatutos y reglamentos, eleccin libre de sus representantes, organizacin de administracin, actividades y programa de accin; materias en las que adems se ordena la abstencin estatal (artculo 3 del Convenio 87). d. Derecho de las organizaciones de obtener personera jurdica sin condiciones limitativas (artculo 7 del Convenio 87).

e. Derecho de las organizaciones a no ser disueltas administrativamente (artculo 4 del Convenio 87). f. Derecho de las organizaciones a constituir federaciones y confederaciones, nacionales e internacionales, con las mismas garantas que la constitucin de organizaciones de base (artculo 5 del Convenio 87). g. Obligacin estatal de adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar el libre ejercicio del derecho de sindicacin (artculo 11 del Convenio 87). h. Derecho de los trabajadores a una adecuada proteccin contra cualquier discriminacin por razones sindicales: fuero sindical (artculo 1 del Convenio 98). i. Derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores a una adecuada proteccin contra actos de injerencia de unas sobre las otras (artculo 2 del Convenio 98). j. Y obligacin estatal de promover la negociacin colectiva cuando sea ello sea necesario (artculo 4 del Convenio 98). Como se evidencia de estas regulaciones, se trata de normas dirigidas a impermeabilizar la libertad sindical frente a las interferencias principalmente del Estado (CIT 87) y de los empleadores y sus organizaciones (CIT 98); buscando garantizarle, adems, un espacio suficiente para que pueda cumplir con los trascendentes fines que le corresponden.

En este marco, la 86 Conferencia Internacional declara en su punto 2 que todos los miembros de la OIT, aun cuando no hayan ratificado los convenios internacionales referidos a los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitucin de la OIT y en la Declaracin de Filadelfia, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento del derecho efectivo de negociacin colectiva; b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolicin efectiva del trabajo infantil; y, d) la eliminacin de todas las formas de discriminacin en materia de empleo y ocupacin.

1.

DEFINICIN Y CONTENIDO ESENCIAL: ALCANCES INDIVIDUAL, COLECTIVO, ORGNICO Y DINMICO, DE UN COMPLEJO DERECHO, PRINCIPALMENTE COLECTIVO Y DE ACTIVIDAD

La Libertad Sindical:
Se la define como la capacidad autoderterminativa para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical

Hay que tener siempre presente que el artculo 10 de del Convenio 87 OIT establece que en su articulado el trmino organizacin significa toda organizacin de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores, con lo que se rompe la vinculacin nica entre sindicato (organizacin institucionalizada y permanente) y libertad sindical, abrindose el abanico de su cobertura tambin a las formas menos estructuradas y ms espordicas.

El sindicato nace para actuar en representacin de tales intereses. Por ello, se ha dicho que el objeto central del concepto de libertad sindical no es ni el individuo ni la organizacin sindical, sino la actividad sindical (Ermida 1987b: 22); aunque tampoco se puede dejar de lado que en el actual estadio de desarrollo de las relaciones laborales, organizacin y actuacin forman un binomio indisoluble en el campo sindical

Libertad de Constitucin De Organizacin Individual De Actividad Libertad Sindical De Organizacin Desarrollo de Actividades Sindicales Libertad de Reglamentacin Libertad de Representacin Libertad de Federacin Libertad de Disolucin Libertad de Gestin Interna Externa Libertad de Afiliacin

Colectiva De Actividad

 El aspecto individual de la libertad sindical est constituido por todos aquellos derechos de los

trabajadores a constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen conveniente, sin autorizacin previa y en total libertad, as como a desarrollar actividad sindical (libertad sindical individual positiva); y, a no incorporarse o retirarse libremente de tales organizaciones (libertad sindical negativa), sin que todo ello pueda ser fuente de ningn perjuicio. La utilizacin del adjetivo positiva expresa el hecho de que se est hablando de actos explcitos de los trabajadores de participacin en la constitucin de una organizacin o de adhesin a la misma o de proselitismo o activismo sindical. Por el contrario, la referencia a la libertad sindical negativa tiene que ver con la tutela del derecho de los trabajadores de mantenerse indiferentes (no incorporndose o desligndose) frente al hecho sindical, sin que ello les pueda afectar negativamente en cualquier terreno.

1.

LA LIBERTAD SINDICAL POSITIVA

Siendo tres los componentes esenciales de la libertad sindical positiva, como ya se viera, nuestro Tribunal Constitucional ha recogido esta integracin en el fundamento jurdico 8 de la sentencia recada en el expediente 008-2005-PI, en los siguientes trminos: -Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical. Veamos, a continuacin los alcances de esta triloga tanto en sus mbitos subjetivo (titularidad) como objetivo (tipologa sindical).

A) B) C)

Derecho de libre constitucin de organizaciones Derecho de libre afiliacin Derecho al desarrollo de actividad sindical y las facilidades necesarias para su materializacin

A)

DERECHO DE LIBRE CONSTITUCIN DE ORGANIZACIONES

Consiste en el derecho de los trabajadores sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, a constituir las organizaciones que estimen conveniente, para decirlo en los conocidos y completos trminos del artculo 2 del Convenio 87. Estamos frente a un derecho individual peculiar puesto que requiere necesariamente un ejercicio colectivo, por lo que hay quines lo ubican dentro de la libertad sindical colectiva.
Sin embargo, al tener una titularidad individual y al resultar clave para comenzar a desentraar muchos de los conceptos referidos a la libertad sindical optamos por desarrollarlo en esta parte de nuestro trabajo.

a)

MBITO SUBJETIVO: INCLUSIONES Y EXCLUSIONES

a.1) Todos los trabajadores: debate sobre excepciones constitucionales La titularidad de este derecho resulta lo ms amplia posible, puesto que explcitamente el Convenio 87 la consagra para los trabajadores sin ninguna distincin ; por lo que no cabe ningn tipo de limitacin por parte del Estado que restrinja este derecho en razn de sexo, nacionalidad, raza, religin, tipo de actividad (pblica o privada), funcin, idioma, sector, etc. Basta con que se trate de trabajadores por cuenta ajena y subordinados para que sean sujetos de este derecho. Las nicas categoras que quedan fuera de este mbito subjetivo de manera incontrovertible son los miembros de las fuerzas armadas y de la polica nacional, cuya exclusin es permitida por los artculos 9 del Convenio 8763 y 42 de la Constitucin. Por el contrario, no resultan pacficas las exclusiones de: a) los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42); b) los jueces y fiscales (artculo 153), en la medida en que van ms all de la norma internacional, lo que genera que nuestras normas constitucionales (expresas y de origen internacional) tengan regulaciones contradictorias respecto de esas cinco categoras adicionales.

A pesar de lo sealado, a nivel infraconstitucional existen otras categoras excluidas, entre las que se encuentran los funcionarios civiles que laboran para las Fuerzas Armadas y Policiales (artculo 2 del Decreto Supremo 003), los obreros y empleados de las empresas militares (reglamentos internos de estas empresas) y los policas particulares (artculo 14 del Decreto Supremo 009-84-INDM). Sin embargo, por exceder de las restricciones establecidas en la Constitucin en materia de titularidad y, para ms INRI, por efecto de la derogacin general de toda la restante normativa sindical que establece la LRCT para quienes estn sometidos al rgimen de la actividad privada, debern considerarse invlidas. Mencin especial merece el caso de los trabajadores sujetos a un contrato administrativo de servicios (CAS), instrumento mediante el cual se formaliz a casi 100.000 trabajadores del Estado que se encontraban bajo la contradictoria figura de servicios no personales (cuando eran personalsimos). Su rgimen, previsto por el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo 075-2008-PCM, se aparta de los existentes caracterizndose principalmente por un reconocimiento nfimo de derechos, justificado con la consabida expresin de antes no tenan nada y ahora tienen algo.

El elenco de derechos que se les otorga es el siguiente: jornada semanal de 48 horas, vacaciones de quince das al ao, descanso semanal de 24 horas, afiliacin obligatoria a ESSALUD y voluntaria a pensiones.69 Dado que en tal norma no se menciona a la libertad sindical, el Ministerio de Trabajo ha venido rechazando la inscripcin de organizaciones sindicales que incluan total o parcialmente a trabajadores del rgimen CAS.

a.2) Restricciones subjetivas va requisitos para integrar organizaciones sindicales

Otro conjunto de regulaciones que incide en el mbito subjetivo de la libertad sindical individual, est referido a aquellas que establecen los requisitos que deben cumplir los trabajadores para ejercer sus derechos a constituir y afiliarse a las organizaciones sindicales. En el mbito de la actividad privada se exige: a) b) c) ser trabajador de la empresa, actividad, profesin u oficio que corresponda, segn el tipo de sindicato No formar parte del personal de direccin o desempear cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita; y, No estar afiliado a otro sindicato (artculo 12 de la LRCT, modificado por la Ley 27912).

En el campo funcionarial se requiere: a) b) c) Que sean obreros o empleados comprendidos en la carrera administrativa (obreros estables o empleados con nombramiento definitivo) Que hayan superado el perodo de prueba; y, Que sus haberes estn sujetos al sistema nico de remuneraciones (artculos 1 y 7 Decreto Supremo 003 y artculo 1 del Decreto Supremo 026). Adems de ello, se ha venido exigiendo la mayora de edad para fundar o afiliarse a una organizacin sindical.

El conjunto de condiciones establecidas en estas normas reduce an ms el universo de trabajadores y funcionarios sindicalizables, principalmente a aquellos que tienen un vnculo laboral vigente y que han superado un perodo previo de servicios, resultando lesivas de la autonoma sindical al someterla a requisitos que nada tienen que ver con la naturaleza y la consagracin constitucional de la libertad sindical. Explcitamente, el Comit de Libertad Sindical ha cuestionado los requisitos de superacin del perodo de prueba e impedimento de doble afiliacin y ha recomendado su remocin, puesto que significan una restriccin injustificada de la titularidad del derecho, en la medida en que la titularidad de la libertad sindical depende tan slo de su condicin de trabajador y no de su antigedad. No olvidemos que el perodo de prueba significa nicamente la ausencia de proteccin en materia de despido arbitrario,71 de all que no debe utilizarse para excluir del goce de un derecho fundamental como la libertad sindical.

En lo referente al requisito de mayora de edad, el Cdigo del Nio y del Adolescente (Decreto Ley 26102, artculo 70) admite la sindicacin de los menores, por lo que la discusin ha quedado definitivamente zanjada en favor del derecho de los menores a fundar y afiliarse a las organizaciones sindicales que estimen conveniente, inclusive para luego asumir funciones representativas. Ello debido a que no debemos olvidar que la titularidad del derecho se afecta al ejercicio de una actividad laboral, con independencia de la edad del trabajador o de si ha cumplido los aos necesarios para obtener un contrato de trabajo lcito: de ah que un menor pueda en todo caso unirse a otros para constituir un sindicato, o ingresar en alguno ya promovido, donde puede ascender a los cargos ms elevados. Una regulacin semejante a la peruana y que, con la limitacin en materia dirigencial, existe en Mxico, Colombia, Panam y Chile. Mencin aparte merece el caso de los cuadros directivos de las empresas, donde el fundamento de la restriccin radica en la necesidad de resguardar a las organizaciones sindicales de cualquier injerencia de los empresarios, habida cuenta de la naturaleza de sus funciones y el mayor grado de identificacin existente entre estos trabajadores y el empresario (frente al existente entre stos y los dems trabajadores). A partir de ello suscribimos la opinin del Comit de Libertad Sindical que acepta esta limitacin siempre y cuando se involucre a las personas que representan estrictamente los intereses de los empleadores y se les permita constituir y afiliarse a organizaciones que agrupen a los de su misma condicin (OIT 2006: 54, prrafo 247).

a.3) La limitacin mxima: la imposicin de un nmero mnimo de afiliados Tambin tienen impacto directo en el mbito fundacional los requerimientos de nmero mnimo de adherentes que se exigen para constituir una organizacin sindical, segn los cuales se debe afiliar al menos a 20 trabajadores si se trata de constituir un sindicato de empresa, en el sector privado, o de reparticin, en la administracin pblica. En este ltimo mbito se exige, adems, que agrupe a no menos del 20% del personal con derecho a sindicarse. Si se trata de un sindicato de otro tipo, el nmero mnimo se elevaba inicialmente a 100 trabajadores (artculo 14 de la LRCT), lo que luego se redujo a 50 trabajadores por la Ley 27912. Asimismo, se dispone que en aquellos ncleos laborales que slo cuentan con entre 5 y 19 trabajadores o funcionarios, la representacin se har a travs de dos delegados, en el primer caso, y un delegado, en el segundo. Como se ha llamado la atencin (Sanguineti 1994: 267-268), el requisito de acreditacin de un determinado nivel de afiliacin, al margen de que este sea elevado o reducido, posee no pocos inconvenientes que lo hacen desaconsejable, ya que:

a) b)

c)

Alienta maniobras empresariales dirigidas a impedir su alcance o mantenimiento por parte del sindicato. Su constatacin genera un conjunto de exigencias que dificultan el libre ejercicio de la actividad sindical, puesto que, por lo pronto, convierte en una necesidad hacer pblica la afiliacin sindical del trabajador, colocndolo as como posible blanco de represalias empresariales Conduce a conceder a la Autoridad de Trabajo facultades en materia de control del nmero de afiliados, al amparo de las cuales pueden producirse claras injerencias en la autonoma de los sindicatos

Ya en el terreno del volumen de afiliacin exigido para fundar un sindicato, la OIT ha cuestionado reiteradamente el nmero mnimo de 100 componentes como excesivo, pero hasta el de veinte, que a priori no parece excesivo (y as lo ha sealado el Comit de Libertad Sindical), resulta desmesurado en la actual realidad peruana, puesto que, a la vista de datos estadsticos recientes, proporcionados por la Encuesta de Hogares del Ministerio de Trabajo, nos encontramos con que para 2007 el 66,5% de los trabajadores de la actividad privada presta servicios en empresas con menos de veinte trabajadores. Ello reduce a la poblacin sindicalizable privada a menos de un tercio del total de los asalariados peruanos ya que podemos convenir sin dificultad que resulta prcticamente imposible que en una empresa de 20 trabajadores se sindicalicen todos, por lo que la reduccin va ms all de tal cifra sin duda alguna; ms an, cuando la concentracin sindical se da sobre todo en empresas que tienen ms de 100 trabajadores, por lo que la cifra de trabajadores excluidos se eleva por encima del 80% de la PEA. Lo que quiere decir que de un plumazo y con un requisito que parece inocuo, del total de asalariados peruanos slo uno de cada cuatro tiene la posibilidad real de integrarse en una organizacin sindical.

b)

MBITO OBJETIVO: LAS ORGANIZACIONES QUE SE ESTIMEN CONVENIENTES Y LA ESTRUCTURA SINDICAL LIBRE

Respecto del mbito objetivo de este derecho, se trata de una facultad que goza de una enorme amplitud, ya que la diccin del artculo 2 del Convenio 87 de la OIT lo refiere a las organizaciones que los trabajadores estimen conveniente, lo que coloca la decisin del tipo de organizacin que se constituye en manos exclusivamente de los titulares del derecho. Adems de ello, la norma internacional se encarga de enfatizar que este amplio derecho debe poder ejercitarse al margen de cualquier tipo de autorizacin estatal, puesto que lo contrario abrira un margen muy grande a las injerencias estatales.

b.1) La estructura sindical libre: pluralidad, unidad y unicidad sindical La libertad sindical implica el derecho de los trabajadores a constituir las organizaciones que estimen conveniente, para seguir con la muy lograda redaccin del Convenio 87. Esto significa que los trabajadores, obreros o empleados, del sector pblico o privado, de una empresa o una rama de actividad, de distintas empresas o ramas de actividad, conjuntamente o por separado, a nivel local, provincial, regional o nacional, etc., gozan de una amplsima libertad en lo que respecta a la organizacin sindical que deseen constituir. En sintticas y a la vez grficas palabras, puede decirse que la libertad sindical presupone que los trabajadores se puedan organizar por el criterio que les parezca ms conveniente. O, si se quiere, que tienen simplemente el derecho a constituir cualquier tipo de organizacin, que estar amparada por el Convenio 87 en la medida en que su finalidad sea la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores. Debe agregarse a tal amplitud, que este derecho no tiene como nico objeto el constituir tan solo los sindicatos, federaciones o confederaciones que estimen convenientes, sino que engloba a toda otra forma de organizacin de los trabajadores (comits, coaliciones, uniones, asociaciones, etc.), dirigida a promover sus intereses, como lo establece el artculo 10 del Convenio 87. Con lo que la libertad sindical ampara no slo a la versin ms institucionalizada de los sujetos colectivos, sino que incluye dentro de su mbito a aqullos que surgen con un carcter ms espordico e informal; o que optan por una estructura institucional distinta a la explcitamente denominada como sindical (asociaciones, por ejemplo).

Dentro de ese universo casi inagotable de organizaciones sindicales posibles, si se pasa revista a la experiencia histrica, se puede concordar en que los ejes a partir de los cuales se construye esta variadsima tipologa institucional que da lugar a la estructura sindical giran alrededor de los mbitos funcional y territorial que le asignan los fundadores a cada organizacin. En el primer caso, se toma como elemento delimitador la profesin, empresa o sector de actividad en la cual se mover la organizacin; y, en el segundo, se habla de la circunscripcin geogrfica en la que actuar tal sujeto colectivo. A partir de estos dos mbitos delimitadores, se puede afirmar que los trabajadores han preferido definir estructuras sindicales a partir de tres criterios: la profesin (ahora en profundo declive aunque en los servicios pblicos europeos viene revitalizndose), la empresa (en pases como Estados Unidos, Japn y la mayora de Amrica Latina) y la rama de actividad a nivel estatal . Con lo que se puede afirmar que en la actualidad las estructuras sindicales predominantes en el mundo son las de empresa y las de rama de actividad a nivel estatal.

Al interior de estas estructuras, los distintos sistemas de relaciones laborales no son homogneos, puesto que hay pases en los que los trabajadores de un determinado mbito (centro de trabajo, empresa, rama de actividad, profesin, etc.) han decidido constituir una sola organizacin que los represente; en tanto que en otros pases tal unidad ha sido impuesta por el Estado o simplemente no ha podido conseguirse y han surgido varias organizaciones para la tutela de sus intereses.

Ello ha dado lugar al surgimiento de tres categoras que nos ayudarn tambin a definir un determinado sistema de relaciones laborales a partir de la forma cmo se estructura la representacin de los trabajadores: unicidad, unidad y pluralidad sindical. En el primer caso, se habla de unicidad sindical, cuando el Estado ha impuesto la constitucin de una sola organizacin sindical en cada mbito.

En el segundo caso, la unidad sindical, est referida al derecho de los trabajadores de agruparse voluntariamente en un solo sindicato dentro de un mbito determinado, a partir de lo cual se concentrar su fuerza y se garantizar la mxima efectividad a su accin sindical (Alemania Inglaterra, EEUU, Bolivia, Uruguay).
En el tercer caso, la pluralidad sindical, viene a expresarse en la posibilidad real de constituir ms de una organizacin sindical en cada mbito si ello es el deseo de los colectivos de trabajadores que convivan en ese mbito (Italia, Francia, Espaa, y los dems pases latinoamericanos no mencionados).

b.2) Diseo legal de la estructura sindical: una tipologa limitada y por lo mismo referencial
La normativa actual sobre estructura sindical (artculo 5 de la LRCT) comienza por establecer una tipologa cerrada de los sindicatos que se pueden constituir en el Per. As tenemos que, en lo que hace al mbito funcional de estas organizaciones, se establecen los siguientes:

i) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador (el artculo 4 del DS 011 incluye en este mbito a los sindicatos de categora, seccin, establecimiento o empresa); ii) De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos o ms empresas de la misma rama de actividad; iii) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempean un mismo oficio, profesin o especialidad; y, iv) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o regin el nmero de trabajadores no alcance el mnimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo.
A ello agrega, con respecto al mbito geogrfico o territorial de las organizaciones de trabajadores, que los tres ltimos tipos de sindicatos pueden constituirse con alcance local, regional o nacional; en cuyo caso podrn constituir secciones sindicales dentro de los centros de trabajo donde tengan representacin, a los efectos de cumplir con sus funciones en tales mbitos (artculo 7 de la LRCT)

b.3) Las secciones sindicales La aparicin de las organizaciones sindicales simples a nivel supraempresarial va a originar la necesidad de encontrar mecanismos ms o menos institucionalizados de actuacin de estos sindicatos a nivel empresarial, dando lugar as al surgimiento de las secciones sindicales; los que se pueden definir como las unidades organizativas de base de los sindicatos supra empresariales, constituidas para el cumplimiento de sus fines (del sindicato) al interior de la empresa (artculo 7 del la LRCT). Se trata de meras proyecciones organizativas del sindicato de los brazos prolongados del sindicato dentro de la empresa, por lo que hay que comenzar diferencindolas claramente del sindicato de empresa, que en nuestro medio es una persona jurdica cuyos mbitos de actuacin se circunscriben a la empresa en que se constituy. Y hay que acentuar esta diferenciacin puesto que estamos en un pas en el que la sindicacin de empresa es el rasgo definitorio de su estructura sindical, por lo que hay que evitar que esta presencia abrumadora de la organizacin sindical de empresa lleve a asimilar a ellas a las secciones sindicales. Estas ltimas son tan solo rganos del sindicato supraempresarial, por tanto, carecen de personalidad jurdica propia y se encuentran sometidas a lo que disponga el sindicato al cual estn adscritas.

En lo que respecta al rgimen jurdico de las secciones sindicales, se establece en el artculo 9 del DS 011 que el mbito en que podrn constituirse es el centro de trabajo y que la funcin de estas instancias orgnicas ser la representacin del sindicato al interior de la empresa. Disponindose en la misma norma que la relacin entre las secciones sindicales y el sindicato ser la establecida en el estatuto de este ltimo y que, salvo delegacin expresa, aquellas no podrn asumir los fines y funciones previstos para los sindicatos en el artculo 8 de la LRCT. Finalmente, la regulacin legal de las secciones sindicales se completa con las normas que reducen (razonablemente) a una la seccin sindical que puede constituirse por cada organizacin en cada centro de trabajo (artculo 10 del DS 011) y con las que establecen que la representacin de la seccin sindical estar a cargo de dos delegados elegidos en asamblea general (artculo 9 del DS 011), con lo que estos representantes se convierten en los portavoces o interlocutores de las secciones sindicales respecto de los dems actores del sistema de relaciones laborales.

Su papel al interior de la organizacin sindical es, adems, complejo; puesto que tienen una doble posicin al ser, de un lado, los enlaces entre la organizacin y los afiliados y, de otro, los representantes de la base ante la organizacin. Sin lugar a dudas, lo que disponga el estatuto sindical sobre el particular ser fundamental para saber a qu lado se inclinar la balanza cuando se presenten este tipo de conflictos.

B) DERECHO DE LIBRE AFILIACIN Consiste en el derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de afiliarse a las organizaciones que estimen conveniente, con la sola condicin de respetar sus estatutos (artculo 2 del Convenio 87). La LRCT nos dice que la afiliacin es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin, o desafiliacin, obligrsele a formar parte de un sindicato o impedrsele hacerlo (artculo 3). Del mismo modo y con los mismos alcances que en el caso anterior (derecho de libre constitucin) debemos afirmar que los sujetos de este derecho son los trabajadores, sin ninguna distincin o discriminacin en razn de su raza, nacionalidad, opinin, sector, etc. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado, en la sentencia con que concluye el expediente 3169-2006-AA:

18. Igualmente el derecho a la libertad sindical tiene como contenido el poder del trabajador para que por razones de su afiliacin o actividad sindical no sufra ningn menoscabo en sus derechos fundamentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificacin objetiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados. Asimismo, las categoras excluidas son las mismas que las establecidas en materia de libre constitucin de sindicatos, y la afiliacin debe verificarse a la organizacin de su eleccin, sin que se pueda obligarlos, por ningn modo, a formar parte de alguna de ellas. Finalmente, los requisitos que nuestro ordenamiento jurdico establece para ser miembro de un sindicato (artculo 12 de la LRCT y artculos 1 y 7 del DS 003), son idnticos, por lo que se aplica todo lo planteado en el punto correspondiente al derecho de libre constitucin.

Este derecho trae, adems, un explcito mandato de proteccin contra todo acto de discriminacin del empresario que busque menoscabar la libertad sindical del trabajador, su acceso al trabajo o sus condiciones de trabajo. As, el artculo 1 del Convenio 98 de la OIT dispone que dicha proteccin debe ejercerse especficamente contra todo acto que sujete el acceso o el mantenimiento del empleo a la condicin de que no se afilie o deje de pertenecer a un sindicato, o que signifique el despido o cualquier otro perjuicio a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Con ello se trata de evitar que tanto el acceso al trabajo como la vigencia de la relacin laboral formal (en cuanto vnculo) y material (en cuanto contenido: condiciones de trabajo y posibilidades) no se vea afectada negativamente por actos del empleador que tienen su origen en la actitud sindical del trabajador. Dentro de este contexto, nos resulta rechinante la disposicin del reglamento de la LRCT que obliga a poner en conocimiento del empleador la relacin de afiliados del sindicato (artculo 26 del DS 011); sin embargo, como el tratamiento especfico de la tutela de la libertad sindical ser hecho en el Captulo 7 de esta obra, dejamos para tal lugar las reflexiones que suscite tal norma.

C) DERECHO AL DESARROLLO DE ACTIVIDAD SINDICAL Y LAS FACILIDADES NECESARIAS PARA SU MATERIALIZACIN Siendo la libertad sindical un derecho complejo, de titularidad doble (individual y colectiva), En este contexto, debemos recordar que -como viramos al analizar el concepto de libertad sindical, este derecho ya no puede ser considerado -como originariamente lo era- tan slo en su aspecto organizativo o esttico; puesto que -si bien continua siendo imprescindible para la libertad sindical contar con una red de sujetos colectivos autnticos, permanentes y complejos- se ha llegado a la conviccin general de que el elemento que define a este derecho es el conjunto de actividades que permiten la eficaz autotutela de los intereses del trabajo.

Estamos, pues, ante un derecho multiforme y polivalente que incluye todas aquellas acciones de los trabajadores funcionalmente vinculadas a la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios, en un contexto de respeto a las normas bsicas del ordenamiento jurdico y a los derechos de los terceros. Se trata, de una nocin susceptible de asumir significados y contenidos diversos, desde actividades previas a la existencia de las organizaciones sindicales (proselitismo dirigido a constituirla) hasta las acciones ordinarias que desarrollan los trabajadores afiliados a un sindicato (reunin, distribucin y recepcin de informacin sindical, cobro de cuotas sindicales, etc.). Ello hace que este derecho sea difcilmente concretable en un catlogo cerrado de expresiones, ya que, como seala Sanguineti (1995: 199), asume las diversas formas que su ejercicio va adoptando a lo largo de la dinmica reinvindicativa, de manera tal que resulta lcito admitir que queda enmarcada dentro de este derecho cualquier actividad lcita desarrollada por un trabajador sindicalmente activo, en defensa de sus intereses, volviendo no recomendable cualquier encorsetamiento apriorstico.

2.

LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA

Consiste en el derecho de los trabajadores a no incorporarse a una organizacin sindical o a no permanecer en aquella de la que formen parte, bastando para ello su voluntad en cualquiera de los dos sentidos y sin que su decisin les pueda acarrear represalia alguna. Este derecho no se encuentra consagrado expresamente en nuestra Constitucin, ni lo encontramos establecido en los Convenios de la OIT. En el segundo caso, la omisin no es casual sino que se deriva de la oposicin de algunos pases (EEUU y Gran Bretaa) en los cuales es frecuente el recurso a las clusulas de seguridad sindical, que estn reidas con este derecho, como veremos ms adelante. Desde el comienzo se evidencia, pues, que no se trata de un derecho que suscite solamente adhesiones sino que tiene muchos detractores, para algunos de los cuales no debe ser considerada como parte de la libertad sindical. Para otros, debe tener una consideracin jurdica de inferior valor que las expresiones positivas de este derecho: y, finalmente, hay quienes no la consideran como una facultad independiente sino que la encuentran contenida en las formulaciones positivas del derecho. Nosotros, ante la naturaleza de derecho de libertad que informa, la significativa cantidad de ordenamientos jurdicos que la consagran expresamente, la especial problemtica jurdica que presenta y los fines didcticos que mueven a esta obra, optamos por considerarla autnomamente. El Tribunal Constitucional, al sealar los alcances de la libertad sindical ha recogido este aspecto en los siguientes trminos:

-Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organizacin sindical. La LRCT dispone en esta materia que la afiliacin es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin o desafiliacin, obligrsele a formar parte de un sindicato, ni impedrsele hacerlo (artculo 3). Asimismo, agrega la citada ley que todo miembro de un sindicato puede renunciar en cualquier momento, sin perjuicio de la obligacin de pagar las cuotas vencidas o rendir cuentas si manej fondos sindicales. La renuncia surte sus efectos, sin necesidad de aceptacin, desde el momento en que es presentada. La renuncia debe ser comunicada al empleador dentro de los cinco das hbiles de formulada (artculo 25). Concordante con ello, el Cdigo Penal establece en su artculo 168.1 que ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: 1) integrar o no un sindicato.

Entre las principales clusulas sindicales tenemos: i) ii) La clusula closed shop o de taller cerrado, por la que se prohbe al empresario contratar trabajadores no pertenecientes al sindicato que suscribieron tal clusula. La clusula union shop o de taller sindicado, segn la cual el empresario puede contratar libremente a sus trabajadores pero estos ingresan a condicin de afiliarse en un determinado el plazo, cumplido el cual, de no hacerlo sern despedidos. La preferential hiring o de empleo preferente, por la cual el empresario debe admitir prioritariamente a los trabajadores afiliados al sindicato pactante. La clusula maintenance of membership, de exclusin por separacin o de mantenimiento de afiliacin, que obliga al empresario a despedir a los trabajadores que hayan dejado de pertenecer al sindicato firmante del convenio colectivo. La clusula hiring hall o de bolsa de trabajo sindical o de agencia de trabajo sindical, por la cual el empleador se compromete a contratar trabajadores slo (o en determinado porcentaje) a travs de esta agencia de colocacin del sindicato o creada por acuerdo entre ste y el empleador.

iii) iv)

v)

vi) vii)

viii) ix)

La clusula porcentage shop o de sindicacin mnima, que obliga a tener en la empresa un porcentaje mnimo de trabajadores afiliados al sindicato firmante. La clusula preferential shop, de clusulas preferenciales o de ventajas reservadas, por las cuales se otorga a los trabajadores afiliados ciertas preferencias, beneficios o ventajas en materia de empleo, remuneraciones, ascensos, etc. La clusula de pago canon de negociacin, por la cual se obliga a que los trabajadores no afiliados al sindicato firmante del convenio paguen una determinada cuota si es que benefician del mismo. La clusula check off o de retencin de cuotas sindicales, de acuerdo a la cual el empresario se obliga a descontar la cuota sindical del salario de los trabajadores afiliados y entregarla al sindicato.

La libertad sindical colectiva o autonoma sindical, consiste en el derecho de los sindicatos de autorganizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores. Este derecho, por lo tanto, no tiene como titular al trabajador individualmente considerado sino al sindicato, a la organizacin que desarrolla una actividad sindical, por lo que el inters protegido tiene carcter colectivo, el del conjunto de trabajadores de que se trate, que se mantiene aunque las individualidades de ese conjunto puedan variar. As, el Tribunal Constitucional ha sealado de manera sinttica que la libertad sindical se expresa en la proteccin de la autonoma sindical, es decir, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos internos que lo afecten (fundamento jurdico 6 de la sentencia recada en el proceso 3311-2005-PA). Es el elemento primordial de la libertad sindical y el complemento indisoluble de las manifestaciones individuales de este derecho, puesto que de nada servir garantizar el derecho de los trabajadores a constituir, afiliarse, no afiliarse o desafiliarse a una organizacin sindical, si es que sta no va a gozar de la autonoma suficiente para regular su conformacin interna, su funcionamiento y su actuacin. Por esta razn, la libertad sindical colectiva conlleva la prohibicin al Estado y a cualquier tercero, especialmente a los empleadores y sus organizaciones, de controlar o intervenir en la vida de las organizaciones sindicales.

El Tribunal Constitucional ha reconocido como contenido genrico de la libertad sindical colectiva al siguiente: En cuanto a la segunda dimensin, la plural o colectiva, cabe precisar que la libertad sindical presenta tres niveles de proteccin: a) Frente al Estado, comprendiendo la autonoma sindical y la personalidad jurdica del sindicato, es decir, el derecho de las organizaciones de trabajadores a elegir libremente a sus representantes y a determinar su organizacin y plan de accin, sin injerencias externas. Frente al empleador, comprendiendo especialmente el fuero sindical y la proscripcin de prcticas desleales, esto es, que los dirigentes sindicales cuentan con una especial proteccin para garantizar el desempeo de sus funciones y el cumplimiento del mandato para el que fueron elegidos. Frente a las otras organizaciones sindicales, comprendiendo el derecho a la diversidad sindical.

b)

c)

Adems de ello, desarrollando el contenido de autonoma que envuelve a la libertad sindical colectiva, el supremo intrprete de la Constitucin ha precisado que: 5. En efecto, el acto fundacional o constitutivo de una organizacin sindical, entendido ste como el acuerdo de asociacin y la elaboracin de las reglas de organizacin y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgnico. Este derecho fundamental adems de garantizar que la creacin de la organizacin y la formacin del estatuto se ejecuten sin intervencin administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personera jurdica la cual debe ser otorgada evitando la imposicin de requisitos de difcil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos previstos legalmente.

1.

LIBERTAD DE REGLAMENTACIN

Este plano, tambin denominado autonoma sindical normativa, implica el derecho de las organizaciones sindicales a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos , por lo que, correlativamente, las autoridades pblicas debern abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal (artculo 3 del Convenio 87 de la OIT).

2.

LIBERTAD DE REPRESENTACIN

Esta libertad consiste en el derecho de las organizaciones de trabajadores a elegir libremente sus representantes,103 debiendo abstenerse las autoridades pblicas de toda intervencin que tienda a limitar o entorpecer su ejercicio (artculo 3 del Convenio 87). Por tanto, quedan prohibidos todos aquellos actos dirigidos a imponer la designacin de dirigentes, aprobar los candidatos o los resultados de las elecciones, establecer la no reeleccin de representantes, imponer la presencia de algn funcionario en el proceso electoral, regular las condiciones de elegibilidad y de ejercicio del cargo representativo, reglamentar minuciosamente los procedimientos de eleccin interna, etc.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: Segundo: que, en principio debe tenerse presente que cuando el artculo 3 del Convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho de Sindicacin (1948) desarrolla garantas de proteccin al funcionamiento de las organizaciones de trabajadores, establece el derecho de estas organizaciones de elegir libremente a sus representantes; siendo esto as, y dado que el pleno ejercicio de ese derecho es el que se encuentra en debate como materia controvertida que ha motivado el requerimiento de la tutela judicial efectiva, corresponde que la Magistratura, considerando que el movimiento sindical estable y libre se sustenta en el principio de libertad sindical, accione con sumo cuidado al examinar los elementos que permitiran la adopcin de medidas, pues debe no slo evitar entorpecer su ejercicio legal, sino cautelar que la medida a adoptarse no menoscabe en la prctica el respeto a la votacin de los afiliados a su derecho de libre eleccin que como tema de fondo ser materia de tutela judicial efectiva en pronunciamiento judicial de primera instancia.

El choque de estas disposiciones con el derecho a elegir libremente sus representantes era evidente (excepto en el caso de la mayora de edad, que tiene cierto sustento) y ha merecido reiterados pronunciamientos del Comit de Libertad Sindical, el cual ha considerado explcitamente que: a) Las disposiciones que exigen que todos los dirigentes estn ejerciendo la profesin desde ms de un ao en el momento de su eleccin no estn en armona con el Convenio 87 (OIT 2006: 91, prrafo 413) ya que impide la constitucin de sindicatos en empresas que tengan menos de esa antigedad (casos 1648 y 1650). Se trata de una norma paralela al artculo 41 LRCT que impone como requisito para negociar colectivamente el que la empresa tenga al menos un ao de funcionamiento y que tampoco puede sustentarse en razones confesables. La exigencia de relacin laboral vigente pone en peligro las garantas previstas por el Convenio 87, e impide que personas calificadas, tales como sindicalistas a tiempo completo o jubilados, ocupen cargos directivos, perjudicando considerablemente los intereses de los sindicatos (OIT 2006: 90 y 91, prrafos 407 y 412); y, El establecimiento de una duracin mxima del mandato directivo constituye una abierta injerencia estatal que vulnera el derecho a elegir libremente sus representantes.105 En este ltimo terreno ha opinado tambin el Comit que debera dejarse a los sindicatos la determinacin de la duracin de los mandatos sindicales (OIT 2006: 89, prrafo 397).

b)

c)

En lo referido a los requisitos legales para ser miembro de la junta directiva de un sindicato, la modificacin efectuada por la Ley 27912 del artculo 24 de la LRCT, en concordancia con la opinin del Comit de Libertad Sindical, ha eliminado la mayora de edad y la antigedad no menor de un ao al servicio de la empresa, siendo ahora el nico requisito es ser trabajador de la empresa.

3.

LIBERTAD DE GESTIN

Esta libertad se expresa en los derechos de los sindicatos de organizar su administracin y sus actividades y formular su programa de accin (artculo 3 del Convenio 87), sin injerencias estatales que limiten estos derechos o entorpezcan su ejercicio. Resulta as un derecho que contiene manifestaciones que se desarrollarn al interior de la propia organizacin: libertad de gestin interna, y otras que encuentran su mbito de expresin en las relaciones externas, de negociacin y conflicto principalmente, que el sindicato traba para cumplir con sus fines: libertad de gestin externa. Al respecto, y con carcter general, el Tribunal Constitucional ha sealado que la libertad sindical en su dimensin plural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias ni actos externos que los afecten (fundamento jurdico 12 de la sentencia recada en el expediente 0206-2005-PA/TC).

A) LIBERTAD DE GESTIN INTERNA La libertad de gestin interna tiene su fuente primordial de regulacin en las disposiciones estatutarias y reglamentarias, as como en las decisiones que tomen las distintas instancias sindicales (principalmente asambleas y congresos). Por ello, se ha considerado que las nicas disposiciones estatales que no atentan contra esta libertad son aquellas destinadas a prevenir abusos o a proteger a los miembros contra una mala administracin; y, an en estos casos, existen muchas posibilidades de una actuacin estatal constreidora de estos derechos. Por ello, el Comit de Libertad Sindical ha sealado que las normas dedicadas a estos fines slo podrn ser admisibles siempre que el control de su cumplimiento se deje en manos de los propios sindicatos o, todo lo ms, dicho control sea ejercido por la autoridad judicial competente no slo para garantizar un procedimiento imparcial y objetivo y asegurar los derechos de defensa, sino tambin para evitar el peligro de que las medidas adoptadas por las autoridades administrativas parezcan arbitrarias. As, no ser conforme al principio de libertad sindical, la legislacin que otorgue al gobierno el derecho de investigar los asuntos internos de un sindicato a su total discrecin

La LRCT ha regulado algunos aspectos de la libertad de gestin interna, al establecer, en su artculo 10, como obligaciones de los sindicatos: a) b) c) d) observar estrictamente sus normas institucionales con sujecin a las leyes y normas que las regulan; Llevar libros de actas, de registro de afiliacin y de contabilidad debidamente sellados por la Autoridad de Trabajo Asentar en el libro de actas las correspondientes asambleas y sesiones de la junta directiva, as como los acuerdos referentes a la misma, y dems decisiones de inters general Comunicar a la autoridad de trabajo la reforma de sus estatutos, acompaando copia autntica del nuevo texto, y, asimismo a aquella y al empleador, la nmina de su junta directiva y los cambios que en ella se produzcan dentro de los cinco das hbiles siguientes Otorgar a sus dirigentes la credencial que los acredite como tales; y, Emitir los informes que puedan solicitarles la Autoridad de Trabajo u otras autoridades gubernamentales.

e) f)

B) LIBERTAD DE GESTIN EXTERNA

En el mbito de la libertad de gestin externa, la normativa nacional, partiendo del reconocimiento del derecho de los trabajadores a organizarse libremente para el estudio, desarrollo, proteccin y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros (artculo 2), delimita la esfera de la accin gremial a los campos siguientes (artculo 8): a)
b) c)

d) e) f)

representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su mbito, en los conflictos, controversias de naturaleza colectiva Celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen Representar o defender a sus miembros en controversias o reclamaciones de carcter individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o por mandato de la ley, caso en el cual el sindicato podr actuar en calidad de asesor; Promover la creacin y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos y, en general, organismos de auxilio y promocin social de sus miembros Promover el mejoramiento cultural, la educacin general, tcnica y gremial de sus afiliados En general, todos los que no estn reidos con sus fines esenciales ni con las leyes.

Esta norma vuelve sobre el tema de la representacin legal de los afiliados, al disponer que los sindicatos pueden comparecer al proceso laboral en causa propia, en defensa de los derechos colectivos y en defensa de sus dirigentes y afiliados , sealando en este ltimo caso, en el artculo 8, numerales 2 y 3, que: - no se requiere poder especial de representacin; - en la demanda o contestacin debe identificarse individualmente a cada uno de los afiliados con sus respectivas pretensiones; en este caso, el empleador debe poner en conocimiento de los trabajadores la demanda interpuesta; - la inobservancia de este deber no afecta la prosecucin del proceso; y, - la representacin del sindicato no habilita al cobro de los derechos econmicos que pudiese reconocerse a favor de los afiliados.

4.

LIBERTAD DE FEDERACIN

Esta libertad se expresa en el derecho de las organizaciones sindicales de constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones, de mbito nacional o internacional, as como en el derecho de todas estas organizaciones a desarrollar actividades sindicales (artculo 5 del Convenio 87). Esta facultad, que tiene su fundamento en el hecho de que la solidaridad de los trabajadores no se limita a una empresa, sector de actividad o nacin, se complementa necesariamente con todos aquellos derechos que hemos estudiado para las organizaciones sindicales de primer grado (artculo 6 del Convenio 87); por lo que todas las reflexiones que formulamos anteriormente se aplican plenamente a estas organizaciones complejas, con las peculiaridades que implica el hecho de estar constituidas por otras personas jurdicas.
En tal sentido, si parafraseamos al Convenio 87 diremos que todas las organizaciones de trabajadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa tienen derecho a constituir las organizaciones que estimen conveniente, as como de afiliarse a estas organizaciones, con la sla condicin de observar los estatutos de las mismas.

Requirindose agregar a todo ello las cinco libertades colectivas que aqu estamos estudiando. La legislacin nacional regula este derecho estableciendo que, en el sector privado, se necesitan dos sindicatos de la misma actividad o clase para constituir una federacin y dos federaciones para una confederacin (artculo 36 de la LRCT).108 Mientras que en la administracin pblica se precisa de diez sindicatos para constituir una federacin y de cinco federaciones o dos federaciones y treinta sindicatos para una confederacin; establecindose, adems, que estas slo pueden estar conformadas por sindicatos o federaciones de empleados pblicos, y que sus confederaciones no podran formar parte de otras confederaciones (artculos 5,17,109 18 y 19 del DS 003 y artculo 3 del DS 026).

5.

LIBERTAD DE SUSPENSIN O DISOLUCIN

A) CONTENIDO Y EXPRESIONES AUTNOMAS Y HETERNOMAS

Si hasta ahora las expresiones de la libertad sindical colectiva consagraban los distintos derechos dirigidos a tutelar el nacimiento, conformacin y actuacin de las organizaciones sindicales, el derecho aqu estudiado se encamina a reconocer que la organizacin sindical es autnoma para determinar el fin de sus actividades, ya sea de carcter temporal (suspensin) o definitivo (disolucin). Tratando de tutelar esta libertad, el Convenio 87 establece, en la misma direccin pero desde diverso ngulo, que las organizaciones de trabajadores no estn sujetas a disolucin o suspensin por va administrativa (artculo 4). La conjuncin de ambas pticas nos hace ver, en primer lugar, que el principio bsico en esta materia es el de que los sindicatos se disuelven voluntariamente, por las causas y en las condiciones previstas en sus estatutos Y, en segundo lugar, que se garantiza que la vida del sindicato no pueda ser afectada por resoluciones administrativas, lo que proscribe la accin del Poder Ejecutivo en este terreno; pero tambin da paso a que se considere que las nicas suspensiones o disoluciones heternomas que pueden aceptarse son aquellas ordenadas por el Poder Judicial tras un procedimiento con todas las garantas habituales en la administracin de justicia.

Esta segunda conclusin parecera ir ms all de la letra del artculo 4 del Convenio 87, en la medida en que la norma habla solamente de disoluciones o suspensiones administrativas; sin embargo la propia jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical se ha encargado de darle tal extensin, sentando adems los siguientes principios interpretativos: a) b) c) la prohibicin abarca las suspensiones o disoluciones realizadas formalmente por un acto legislativo La exigencia de la va judicial viene referida no slo a situaciones normales sino tambin a situaciones excepcionales de emergencia. No es suficiente que la legislacin con efectos de las mismas no debern comenzar antes de transcurrido el plazo legal sin que se haya interpuesto el recurso de apelacin o una vez confirmadas tales decisiones por la va judicial; y, La adopcin de medidas administrativas distintas a la suspensin o disolucin, aunque con efectos similares, constituye violacin a este derecho.

d)

La LRCT considera tres formas de disolucin de las organizaciones sindicales: las acordadas voluntariamente por los miembros de la organizacin aludida (disolucin autnoma), las ordenadas por el Poder Judicial (disolucin heternoma) y las derivadas de la liquidacin de la empresa, cuando se trata de sindicatos de ste mbito (artculo 33 de la LRCT). En el primer caso, nos encontramos ante los supuestos de fusin o absorcin y acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros, adoptado en Asamblea General o fuera de ella, acreditado por las correspondientes firmas, o por cumplirse cualquiera de los eventos previstos en el estatuto para este efecto. Llama la atencin que en este punto se considere que el acuerdo puede ser adoptado incluso fuera de la Asamblea General, rgano al que se le otorga tal facultad expresamente en el artculo 22.c) de la LRCT; mostrndose, a nuestro entender, con tal contradiccin las muchas facilidades que busca dar el legislador al momento de disolver una organizacin sindical, que no dejan de contrastar con todas las dificultades que se plantean a la hora de su surgimiento.
En el segundo caso, la disolucin judicial deber fundarse en las causales previstas para la disolucin de las asociaciones civiles (artculos 94 a 96 del Cdigo Civil); asimilando, adems, el proceso establecido para tal fin en ese Cdigo (artculo 96). Las causales para la disolucin sern las siguientes: a) cuando el sindicato no pueda funcionar segn su estatuto; b) cuando la organizacin sea declarada en quiebra; y c) cuando sus fines o actividades sean contrarios al orden pblico o las buenas costumbres. En lo que hace al cauce de disolucin, se trata de un proceso abreviado, regulado por los artculos 486 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.

B)

LA CANCELACIN ADMINISTRATIVA DEL REGISTRO SINDICAL COMO EQUIVALENTE DE LA DISOLUCIN ADMINISTRATIVA

En el rgimen sindical peruano, el principal lastre que encontrbamos en este campo no iba por el lado de la disolucin propiamente dicha, sino que estaba referida a un acto equivalente o que produce los mismos efectos que esta en el caso de la LRCT: la cancelacin del registro sindical por la Autoridad Administrativa de Trabajo, que operaba por prdida de alguno de los requisitos exigidos para su constitucin o subsistencia. La comprobacin del incumplimiento de estos requisitos corresponda tambin a la misma autoridad antes mencionada (artculo 20 de la LRCT original). La razn de que hagamos tal equivalencia responde al hecho de que, verificada esta cancelacin, el sindicato perda su personera gremial como representante del conjunto de trabajadores, aunque continua subsistiendo, sin embargo, su personera para otros efectos hasta su eventual disolucin (artculo 20 de la LRCT original). La oscura redaccin de la norma no enervaba el resultado principal de privar administrativamente al sindicato de su capacidad de actuacin en los principales mbitos que le corresponden en el mundo laboral, por lo que esta potestad administrativa viciaba de invalidez la actuacin de la autoridad registral, como lo ha sealado la OIT y la doctrina nacional. As lo ha reconocido expresamente el Comit de Libertad Sindical y le ha solicitando al gobierno que la legislacin sea modificada de manera que la cancelacin del registro de un sindicato slo sea posible por va judicial (OIT 2006: 147, prrafo 687).

Sobre el particular, habra que precisar que el requisito que daba lugar a la potestad de cancelacin era slo el del nmero mnimo de afiliados, puesto que es el que se menciona en la norma que habla de las exigencias necesarias para la constitucin o subsistencia del sindicato; sin que se haya podido extender tal facultad a los casos en que la Autoridad Administrativa de Trabajo detecte una infraccin distinta, como poda ser vulnerar las prohibiciones del artculo 11 de la LRCT respecto de las actividades de los sindicatos (dedicarse institucionalmente a asuntos de poltica partidaria, distribuir directa o indirectamente rentas o bienes del patrimonio sindical, etc.). En estos supuestos, lo que tuvo que hacer la Autoridad Administrativa es ponerlos en conocimiento del Ministerio Pblico para que este inicie el trmite de disolucin.
Sin embargo, la figura antes mencionada ha sido modificada por la Ley 27912, ya que tal como menciona el nuevo texto del artculo 20 de la LRCT, la cancelacin del registro por prdida de los requisitos constitutivos slo se efectuar despus de la disolucin del sindicato, la misma que requerir de declaracin judicial previa. Es decir, actualmente es necesario iniciar un proceso judicial para que en tal sede se compruebe la prdida de dichos requisitos. Sin duda, se trata de una reforma que elimina una de las modalidades de injerencia ms graves del Estado, por lo que debe ser resaltada como un avance en el respeto del principio de autonoma sindical. Finalmente, hay que mencionar que el artculo 24 del DS 011 establece la posibilidad de solicitar un nuevo registro transcurridos al menos seis meses de expedido el procedimiento que resolvi la cancelacin; lo que ha sido tambin cuestionado por la OIT que considera -con toda justificacin- que debe poder obtenerse la inscripcin de inmediato, tan pronto se subsan el motivo que dio origen a su cancelacin (OIT 2006: 295, prrafo 688).

C) LA DISTRIBUCIN DEL PATRIMONIO DE LA ORGANIZACIN SINDICAL DISUELTA Una vez disuelta una organizacin sindical por las vas autnoma o heternoma, el patrimonio que resulte de realizar sus activos y pagar sus pasivos, ser adjudicado por el liquidador a quienes hayan sido designados para tal efecto por el estatuto o por la asamblea general correspondiente. De no haberse efectuado tal designacin, se adjudicar a la Beneficencia Pblica del domicilio del sindicato o a una institucin u organizacin de utilidad social oficialmente reconocida (artculo 34 de la LRCT). Lo primero que puede deducirse del rgimen previsto para la distribucin del patrimonio de la organizacin sindical disuelta es que en ningn caso este podr ser distribuido entre sus afiliados, lo que resulta coherente en gran parte con el carcter de institucin sin fines de lucro que poseen las organizaciones sindicales. Si bien es cierto que en mucho este patrimonio est compuesto por las aportaciones de sus afiliados, lo que en cierta medida legitimara un reclamo sobre el mismo, concordamos con el tenor legal puesto que al mencionado carcter ajeno al lucro de la organizacin hay que agregar, tanto que las cuotas sindicales no son la nica ni, muchas veces, la mayor fuente de ingresos, cuanto que hay que impedir a toda costa que por cualquier motivo el inters pecuniario sea el que gue finalmente la decisin disolutoria. De all que concordemos globalmente con la regulacin legal bajo anlisis aunque esta distribucin venga avalada como posibilidad por el propio Comit de Libertad Sindical (OIT 2006: 151, prrafos 706 y 707).

Ahora bien, habra que dejar en claro al respecto que cuando la disolucin se produzca por fusin o absorcin, lo normal ser que los rganos legitimados o el propio estatuto atribuyan el patrimonio de la organizacin u organizaciones que desaparecen a la nueva que se crea o a la que absorbe. Lo segundo que habra que destacarse sobre el particular es la limitacin impuesta por el legislador al liquidador, a quien no se le autorizara a sealar como destinataria de este patrimonio a otra organizacin sindical, puesto que se le delimitan las organizaciones destinatarias de este patrimonio en torno a la Beneficencia Pblica y otras organizaciones de utilidad social oficialmente reconocidas. Esta limitacin resulta a todas luces tan cuestionable como elocuente, puesto que, a la par que no puede basarse en ninguna razn legtima, evidencia, una vez ms, el carcter de desaliento de lo sindical que tie la legislacin nacional; puesto que se dirigen unos recursos que fueron generados en el mbito de lo sindical a otros campos de utilidad social, como si estas organizaciones fueran ajenas a ella.

La consagracin jurdica de un derecho no es suficiente para su vigencia real, en la medida en que todas las normas jurdicas tienen una cierta tasa de incumplimiento. En el Derecho Colectivo del Trabajo, el ndice de aplicacin de las normas es todava menor que en las dems ramas del ordenamiento jurdico puesto que se construye sobre una relacin de conflicto, expresa una situacin de equilibrio inestable entre los intereses de cada una de las partes enfrentadas y se traduce en cargas jurdicas que tienen como responsable de su cumplimiento a quien debe soportarlas mayoritariamente y detenta una posicin prevalente en la relacin. De all que sea ms o menos comn que el empresario busque utilizar cualquier atajo que le permita restarle virtualidad. Por ello, resulta totalmente compartible la opinin de Giugni (1996: 122-123) y Sanguineti (1993: 20) respecto de que en nuestra disciplina, incluso con ms intensidad que en otras ramas de la ciencia jurdica, la sola inclusin de preceptos de carcter sustantivo no constituye elemento suficiente para lograr que el dato real se adecue a sus previsiones.

En tal sentido, es unnime el reclamo respecto de lo imprescindible que resulta la adopcin de un adecuado andamiaje normativo, procesal e institucional para garantizar la vigencia de la libertad sindical,124 que ser tanto ms necesario cuanto ms dbil sea el movimiento sindical, puesto que, como ensea Kahn-Freund en lo que respecta a las relaciones laborales, las normas legales carecen a menudo de eficacia, si no se encuentran adems reforzadas por sanciones sociales, es decir, por el poder equilibrador de los sindicatos y dems organizaciones de trabajadores expresado a travs de la consulta y negociacin con el empresario, y, en ltimo trmino, si sta falta, mediante el cese concertado del trabajo; concluyendo, en el mismo texto, que las leyes tratan de limitar el poder de mando de los empresarios. Su xito en este punto depende del grado de organizacin de los trabajadores. Finalmente, la necesidad de proteger la libertad sindical tiene un anclaje muy importante en la realidad, en la medida en que el Per tiene el nada envidiable rcord de ser el pas con ms quejas ante el Comit de Libertad Sindical de la OIT, como ya se ha visto anteriormente.128

1.

LA ACTIVIDAD SINDICAL (INDIVIDUAL Y COLECTIVA) COMO EJE DE LA PROTECCIN Y PROMOCIN Siendo la libertad sindical el bien jurdico objeto de las medidas de proteccin, y siendo esta un derecho fundamentalmente de actividad, hay que comenzar sealando que si bien su tutela se aplica tanto a las facultades de organizacin (elemento esttico del derecho) como a las de actividad (elemento dinmico del derecho), el eje central de aquellas medidas gira fundamentalmente alrededor de estas ltimas facultades. Y ello no puede ser de otra manera porque el elenco mayoritario de lesiones de la libertad sindical se produce cuando se exteriorizan los actos o conductas dirigidos a materializar el derecho.129 De este modo, tenemos que concordar con Ermida (1987: 23), cuando sostiene que consecuentemente, la libertad sindical incluye medidas de proteccin y estmulo de individuos y colectividades actuantes, destinadas a permitir u promover el pleno y eficaz desarrollo de esa actividad sindical que estuvo en su origen y que es su centro conceptual y finalstico (cursivas nuestras).

Respecto de los alcances de la actividad sindical como eje de proteccin, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado, en el fundamento jurdico 12 de la sentencia recada en el expediente 0206-2005-PA/TC, que: 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga (cursivas nuestras).

2.

MBITO SUBJETIVO DE LA PROTECCIN: EL FUERO SINDICAL Los sujetos protegidos en el campo de la libertad sindical son fundamentalmente los trabajadores, aunque en algunos escasos pases (EEUU, Argentina, Colombia y Chile) tambin pueden serlo los empleadores, en lo que respecta a eventuales actos de injerencia provenientes de los trabajadores y sus organizaciones. Habida cuenta de la poca entidad de las violaciones ltimamente anotadas, as como de la inexistencia de regulaciones en este sentido en nuestro sistema de relaciones laborales, nos ocuparemos a continuacin exclusivamente de los trabajadores como sujetos pasivos de las conductas antisindicales. Sobre el particular, la proteccin de los trabajadores comenz por los dirigentes y promotores sindicales puesto que eran los sujetos ms expuestos y, por ello mismo, afectados por las acciones antisindicales. Nace as en Amrica Latina el instituto del Fuero Sindical como una institucin que busc proteger al dirigente sindical de la sancin ms grave: el despido, que poco a poco se ha ido generalizando hasta convertirse, en opinin de Ermida (1987: 9) -que compartimos plenamente-, en un conjunto de medidas de proteccin del dirigente y del militante sindical131 que tienden a ponerlos a cubierto de los perjuicios que puedan sufrir por su actuacin y a posibilitar un desarrollo normal y eficaz de la actividad sindical.

La razn de ser de esta ampliacin subjetiva a todos los trabajadores que desarrollen actividades sindicales no admite disenso alguno puesto que estriba en el hecho de que la proteccin tiene que dirigirse al sujeto titular de la libertad sindical. Si este es cualquier trabajador y no slo el dirigente sindical, los alcances de la proteccin han de dirigirse a todos ellos, con las modulaciones correspondientes al distinto grado de exposicin en que se encuentran. Por esto las distintas legislaciones nacionales han ido ampliando su universo protegido y por esto tambin el Convenio 98 de la OIT establece en su artculo 1.1 que los trabajadores debern gozar de una adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo (cursiva nuestra); precisndose, a continuacin, en el artculo 1.2 del mismo Convenio, que dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (cursivas nuestras). Tambin hay que incluir en el mbito subjetivo de la proteccin a las organizaciones sindicales que debern gozar de una tutela suficiente contra las prcticas desleales; que, establecidas inicialmente en la Wagner Act norteamericana de 1935, tambin han alcanzado mbito universal al establecerse en el artculo 2 del Convenio 98 la necesidad de una proteccin suficiente para estas organizaciones. Ello con la finalidad de evitar cualquier acto de injerencia por parte de los empresarios o su organizacin, dirigidos -principalmente- a fomentar la constitucin de organizaciones de trabajadores dominadas por la contraparte empresarial, ya sea directamente o a travs de su sostenimiento econmico.

3.

MBITO OBJETIVO DE LA PROTECCIN, IRRELEVANCIA DE LA CULPA Y AGENTE INFRACTOR Partiendo de que las transgresiones de la libertad sindical son de una diversidad tal que pueden considerarse como un fenmeno estructuralmente atpico o multiforme comenzamos haciendo notar que tanto la definicin de fuero sindical, como el contenido de los artculos 1 y 2 del Convenio 98 de la OIT acabados de mencionar, traen directas consideraciones sobre el mbito objetivo de la proteccin; que tambin ha sufrido una evolucin histrica y que ha ido ampliando su extensin desde la inicial proteccin exclusivamente contra el despido. As, se puede sealar que actualmente la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier transgresin de la libertad sindical;134 entendiendo por ella toda prctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisin dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad sindical.

4.

MBITO TEMPORAL DE LA PROTECCIN

La proteccin de que venimos hablando se predica respecto de todos los trabajadores que realicen actividad sindical: mientras lo sean y la realicen. Sin embargo, es usual que se establezcan distintos grados de proteccin segn el nivel de involucramiento sindical del trabajador, debido a la menor o mayor exposicin a las conductas antisindicales que ello conlleva.
En estos casos, es comn que esa proteccin diferenciada venga acompaada de parmetros temporales en los que se protege con especial nfasis a los promotores y representantes sindicales, en tanto estn impulsando la creacin del sindicato o presentando su candidatura para los cargos representativos, durante su mandato y una vez concluido este, por un perodo predeterminado; ya que estamos ante muestras evidentes de actividades y compromisos sindicales que difcilmente sern tolerados por empleadores refractarios a los sindicatos (Bronstein 1995: 102).

Se trata, pues, de una proteccin especial previa, durante y posterior a la asuncin de responsabilidades sindicales; que resulta imprescindible para la eficacia de la libertad sindical y que ha obtenido ya consagracin internacional, puesto que viene prevista expresamente en los prrafos 7.1 y 7.2 de la Recomendacin 143 de la OIT. A nivel latinoamericano, la proteccin de los candidatos ha alcanzado rango constitucional en Brasil y se encuentra recogida, adems, en Argentina, Costa Rica, Panam, Paraguay y el Salvador. Un caso peculiar es el de Venezuela, que ha sido calificado por Bronstein (1995: 103) como el pas que goza de la proteccin ms amplia en este terreno, puesto que su normativa137 establece que en caso de celebrarse elecciones sindicales, todos los trabajadores de la empresa gozarn de inamovilidad desde el momento de la convocatoria hasta el de la eleccin; agregando que el lapso respectivo no podr exceder de dos (2) meses durante el perodo de dos (2) aos. De otro lado, la tutela se extiende ms all del mandato representativo en Argentina, Brasil, Ecuador, Guatemala, Panam y El Salvador (un ao); Repblica Dominicana (ocho meses); Colombia, Costa Rica Chile, Honduras y Paraguay (seis meses); Bolivia y Venezuela (tres meses).

A la dacin de la LRCT, el ordenamiento infraconstitucional peruano no haba regulado especficamente el tema de la proteccin de la libertad sindical, ni creado los mecanismos idneos para llevar adelante tal misin; sin embargo, s se haban producido un conjunto de normas138 que parcial y asistemticamente protegieron a los trabajadores del hostigamiento reiterado por razones sindicales (va orden administrativa de cese del hostigamiento o despido indirecto e indemnizacin)139 y se establecieron facilidades para el ejercicio de la libertad sindical; que ya fueron vistas en el punto referente al desarrollo de actividad sindical, al cual remitimos.

El cuadro actual de proteccin de la libertad sindical tiene tres vas: el proceso de nulidad de despido, el fuero sindical y el proceso constitucional de amparo, cuyo funcionamiento se entrecruza de manera no del todo armnica, reclamando a gritos el establecimiento de un nico proceso, preferente y sumario (de tutela de la libertad sindical se llama en pases como Espaa), que cuente con mecanismos procesales como la inversin de la carga de la prueba o la reposicin provisional para los casos de antisindicalidad evidente. Las dos primeras vas tienen en comn que estn restringidas a cierto acto antisindical (despido) o a ciertos dirigentes y frente a ciertas conductas (despido y traslado injustificado); mientras que el tercero cuenta con una amplitud subjetiva y objetiva mucho mayor (cualquier conducta antisindical contra cualquier trabajador), viniendo sus debilidades del hecho de que su diseo sin estacin probatoria lo vuelve idneo nicamente cuando se est ante una afectacin evidente.

Simultneamente con la desaparicin de la estabilidad absoluta y la consiguiente tutela restitutoria en el campo del despido en general, en 1991, el Decreto Legislativo 728 introdujo en nuestro ordenamiento jurdico el despido nulo, entendiendo por tal a la terminacin de la relacin laboral que se sustenta en los motivos vinculados con la actividad sindical, la presentacin de quejas o reclamos contra el empleador, la discriminacin y el embarazo140. Siendo esta regulacin una expresin limitada del despido lesivo de derechos fundamentales previsto en el ordenamiento comparado,141 se ha establecido que su comprobacin en el proceso correspondiente conduzca a la reposicin del trabajador. La razn de la opcin legislativa por la tutela restitutoria en este tipo de despidos obedece, como seala Blancas (2006: 279), a la trascendencia que para el ordenamiento jurdico tienen los bienes jurdicos que resultan lesionados por la materializacin de aquellos. De todos ellos, los que interesan a este trabajo son dos, que en la redaccin actual del artculo 29 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-TR (LPCL, en adelante) se expresan as: es nulo el despido que tenga por motivo la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales (artculo 29.a) y ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad (artculo 29.b).

Como hemos visto, el derecho de actividad sindical es multiforme y polivalente y est recogido con gran amplitud en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, razn por la cual esta tutela debe extenderse a todos los actos lcitos a travs de los cuales se puede expresar la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores. En segundo lugar, habra que sealar que por esta va se trata de proteger a cualquier activista sindical (universalidad subjetiva) de la conducta antisindical de efectos ms graves: el despido (singularidad objetiva), establecindose, a su vez, la tutela ms intensa, es decir la reposicin al puesto de trabajo. Aunque debe indicarse que su eficacia se ha reducido a los casos en los que la antisindicalidad del despido es evidente (que son los menos), al no haberse acompaado de mecanismos procesales, como la inversin de la carga de la prueba, que s opera en otros supuestos como el despido por embarazo.

En concreto, el artculo 4 establece el marco general de proteccin con gran amplitud, al disponer que el Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros debern abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coartar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicacin de los trabajadores, y de intervenir de modo alguno en la creacin, administracin o sostenimiento de las organizaciones sindicales que stos constituyen.

Sin embargo, los artculos 30, 31 y 32 de la LRCT, encargados de materializar la norma general antes anotada, la restringen considerablemente. Especficamente, el artculo 30 establece el fuero sindical, que garantiza a algunos representantes de los trabajadores el derecho a no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin causa justa debidamente comprobada o sin su aceptacin. Esta aceptacin no resulta exigible si el traslado no impide el ejercicio de la funcin dirigencial. Vamos a desarrollar a continuacin los alcances de la proteccin prevista con carcter general por la LRCT alrededor del fuero sindical, debiendo dejar en claro que las limitaciones subjetivas de la norma, que circunscribe la tutela a ciertos dirigentes sindicales, no se dan en el campo de la proteccin constitucional va proceso de amparo, en donde el Tribunal Constitucional ha expandido esta proteccin a cualquier afiliado o trabajador que desarrolle actividades sindicales, como veremos en el punto siguiente de este trabajo.

Pero no slo eso. Como el papel de la ley en el terreno de las relaciones colectivas es relativo, resulta imprescindible complementarlo apuntalando la existencia y actuacin de los sujetos colectivos con la aprobacin de una normativa de signo promocional (garantista y facilitadora de la actividad sindical); puesto que la existencia de sujetos colectivos poderosos y representativos es la mejor garanta contra las amenazas y vulneraciones de la libertad sindical.150 De all que, junto con la exigencia formulada anteriormente -acerca de la necesidad de establecer mecanismos preventivos, reparatorios, sancionatorios y procesales-, haya que exigir que se levanten todos los obstculos impuestos por el legislador, tanto en el terreno organizativo (surgimiento y configuracin del sujeto colectivo), cuanto en el del desarrollo de la actividad sindical (negociacin colectiva, huelga, facilidades para la actuacin sindical, derecho de informacin, etc.); cambindose, de este modo, el signo restrictivo e intervencionista de la legislacin por otro de carcter promotor de la libertad sindical.

Como derecho fundamental consagrado en la Constitucin,151 la libertad sindical ha podido y todava puede defenderse a travs del proceso de amparo previsto en su artculo 200.2. Y comenzamos de esta manera nuestro acercamiento a este tema, porque desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, a finales de 2004, el amparo perdi su carcter de va alternativa para la defensa de los derechos constitucionales, transformndose en va subsidiaria o residual respecto de las vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.152 Pero a pesar de este cambio radical,153 que no est exento de justificadas crticas,154 todava es posible recurrir al proceso constitucional para defender la libertad sindical frente a cualquier amenaza o violacin; porque el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el expediente 0206-2005-PA/TC, que es precedente vinculante, ha establecido:

Determinacin de la clara obligacin de garanta de la libertad sindical y su alcance subjetivo universal respecto de todos los trabajadores (y empleadores), al sealar que la consagracin constitucional de la libertad sindical y las normas internacionales aplicables imponen la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (fundamento jurdico 10).

Determinacin de doble titularidad de la libertad sindical, y del derecho de las organizaciones a elegir a sus representantes, as como la correlativa obligacin de proteger a todos los trabajadores sindicalizados contra todo acto antisindical, cuando determina que la libertad sindical no slo tiene una dimensin individual, relativa a la constitucin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural o colectiva que se manifiesta en la autonoma sindical y en su personera jurdica (Fundamento 26). Esta dimensin de la libertad sindical se justifica por cuanto el artculo 3.1. del Convenio N. 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades y formular su programa de accin, en tanto que el artculo 1.2. del Convenio N. 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la proteccin a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o por su participacin en actividades sindicales (fundamento jurdico 11). - Determinacin del alcance universal subjetivo, objetivo y temporal de la proteccin de la libertad sindical, y sealamiento de la proteccin como requisito para el ejercicio de los derechos sindicales, incluyendo la negociacin colectiva y la huelga, al sealar que debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten.

Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga (fundamento jurdico 12).

Necesidad de reparar cualquier conducta antisindical que afecte a los afiliados, sus dirigentes o afecte el funcionamiento del sindicato, al determinar que todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (fundamento jurdico 13). A lo que agrega que las garantas se justifican en la medida en que los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran una sociedad democrtica, consiguientemente, los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos (fundamento jurdico 14). En tal sentido, seguimos considerando necesario el establecimiento de un proceso de tutela especfica de la libertad sindical, que partiendo de estar asignado a los jueces laborales, sea sumario y preferente, permita la participacin de los sujetos colectivos, invierta la carga de la prueba, etc., que reseamos en el punto anterior.

La libertad sindical ha sido el primer derecho fundamental en contar con especficos mecanismos internacionales para su proteccin logrando, adems, cierta efectividad en la materia. Y como no poda ser de otra manera, estos mecanismos han surgido en el seno de la OIT, puesto que para una institucin que dirige su actividad al campo laboral y se construye sobre una estructura tripartita, la libertad sindical tiene una importancia superlativa,156 que lleva a que imponga el respeto de este derecho incluso a los pases que no han ratificado los convenios internacionales de trabajo sobre el particular; en la medida en que tal obligacin se deriva del respeto a la Constitucin de la OIT que se impone a los pases que la integran. Por ello, en el seno de la OIT, al lado de los mecanismos regulares de control dirigidos a promover y verificar la aplicacin de los convenios que adopta la Conferencia 157 incluyendo, por supuesto, los referidos a la libertad sindical, se crearon complementariamente -en 1950- la Comisin de Investigacin y Conciliacin en materia de libertad sindical (compuesta por especialistas en la materia) y -en 1951- el Comit de Libertad Sindical (de integracin tripartita), que examina las quejas sobre violacin de la libertad, sin requerir para ello de autorizacin alguna del gobierno en cuestin.

De esta manera, la OIT no slo ha buscado establecer un variado instrumental tutelar de la libertad sindical, sino que les ha asignado tambin como misin elaborar un conjunto de principios que han venido, en los autorizados trminos de Von Potobsky (1972: 83), a completar y dar mayor precisin a las normas contenidas en los convenios sobre libertad sindical y cuya observancia acompaa su aplicacin aun cuando no estn especficamente formulados en tales instrumentos.

La concepcin de libertad sindical que maneja el Comit no se restringe a la esfera organizativa de este derecho, como podra desprenderse de una lectura reductiva y literal del Convenio 87, sino que asume la verdadera complexin de este derecho teniendo en cuenta la esfera dinmica del mismo, por lo que se ocupa tambin de las quejas respecto de las restricciones de la negociacin colectiva y la huelga en tanto se trata de expresiones centrales de la libertad sindical.159 Las quejas pueden ser presentadas por organizaciones de trabajadores o empleadores y por gobiernos. Las organizaciones pueden ser: a) una organizacin nacional directamente interesada en el asunto; b) una organizacin internacional de trabajadores o empleadores que tenga relaciones consultivas con la OIT; c) cualquier otra organizacin internacional de trabajadores y empleadores, cuando las quejas se refieran a asuntos que afecten directamente a organizaciones afiliadas a la misma. La competencia central del Comit gira alrededor del examen de las quejas sobre vulneracin de la libertad sindical presentadas ante el Consejo de Administracin de la OIT, culminado lo cual eleva a este rgano sus conclusiones y recomendaciones, para que, una vez aprobadas, se enven al gobierno encausado con el fin de que tome conocimiento de ellas y adopte las medidas necesarias para eliminar las afectaciones a la libertad sindical detectadas por el Comit.

La eficacia de la accin del Comit de Libertad Sindical ha sido significativa, aunque el valor jurdico de sus decisiones, que abordaremos a continuacin, no haya conseguido unanimidad hasta la fecha. La gran carga de condena moral que los avala, acompaada de la movilizacin de la vergenza que suele acompaarlos, as como su enorme legitimidad al ser tomados por unanimidad en un rgano tripartito (a pesar de ser necesaria slo mayora) ha llevado a que puedan conseguir numerosos resultados tangibles en defensa de la libertad sindical; entre los cuales cabe mencionar, a guisa de ejemplo, el reconocimiento de personalidad jurdica a sindicatos que se les haba negado tal atributo (Ecuador, Etiopa, Colombia), la extensin del derecho de sindicacin a categoras excluidas por normas nacionales (Guatemala, Brasil, Chipre, Camern, Pakistn, Filipinas), la modificacin de las legislaciones que prohben a las organizaciones sindicales la vinculacin con un partido poltico o la realizacin de actividades polticas (Espaa, Portugal, Mauritania, Filipinas, Grecia, Madagascar, Uruguay), la supresin de las facultades concedidas a las autoridades administrativas para disolver o suspender organizaciones sindicales o el traslado de estas atribuciones al campo judicial (Alemania, Nger, Pakistn, Panam, Honduras, Guyana, Barbados).160 En lo que hace a nuestro pas, habra que destacar la paralizacin de proyectos de ley restrictivos del ejercicio del derecho de huelga ocurrida a lo largo de los aos 80, a partir de los cuestionamientos formulados por el Comit de Libertad Sindical.