Fornecer uma viso global do direito (viso panormica e unitria das disciplinas jurdicas); Demonstrar a complementaridade das disciplinas

jurdicas, embora haja autonomia doutrinria (ou o sentido sistemtico da unidade do fenmeno jurdico); Estabelecer o sentido dos vocbulos jurdicos, traando as fronteiras das realidades e das palavras (onde quer que exista uma cincia, existe uma linguagem correspondente);

Existem vocbulos com sentido tcnico, como 'codicilo', que significa pequeno testamento. Existem tambm aqueles com sentido tcnico com grafia idntica a outro de uso corriqueiro. Ex: inveno; Localizar o direito no mundo da cultura, no universo do saber humano; A IED o elo entre a cultura geral e a jurdica; Fornecer as noes bsicas do mtodo jurdico.

Mtodo o caminho que deve ser percorrido para a aquisio da verdade, ou, por outras palavras, de um resultado exato ou rigorosamente verificado. Sem mtodo no h cincia. Cada cincia tem a sua forma de verificao, que no apenas o modelo fsico-matemtico.

Conceitos vulgares ou cotidiano - Ordem que se segue na investigao verdade, no estudo de uma cincia ou para alcanar um fim determinado.Mtodo emprico ( com comprovao) - Raciocnio utilizado para se chegar ao conhecimento ou a demonstrao de uma verdade - Processo ou tcnica de ensino, modo de proceder.

 Segundo

Paulo Dourado Gusmo: A cincia do direito o estudo metdico das normas jurdicas com objetivo de descobrir o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurdico Visa esclarecer as suas razes sociais e histricas.

Os mtodos subdividem-se em: - indutivos induzir ao erro - dedutivos deduz algo - literal utilizado dentro do Direito - lgico sistemticos entende a lgica, a anlise do contexto da lei - histrico - teleolgicos - racional dedutivo - emprico vem da experincia de cada um

A problemtica dos mtodos consiste na observncia dos seguintes fatos: - Observao de um fato; - Formulao de um problema; - Propor uma experincia controlada; - Anlise do resultado; - Concluso Exemplo:Lei ordinria Processo legislativo

Processo legislativo para criao de uma lei (mtodo lgico) 1. Elaborao de um projeto de lei 2. Estudo por comisses 3. Apreciao pela casa originria cmara ( povo) 4. Reviso pela casa revisora 5. Sano ou veto 6. Promulgao 7. Publicao O ordenamento jurdico brasileiro adotou o sistema romano-germnico, o qual utiliza os mtodos literal, histrico e lgico.

Direito o que justo, conforme a lei. capacidade de praticar ou no praticar um ato. Prerrogativa que se tem de exigir de outrem, em proveito prprio, a prtica ou absteno de algum ato. E, do mesmo modo, direito conjunto de normas jurdicas vigentes num pas. Mas os conceitos bsicos de Direito mudaram. Eles mudam de acordo com os padres individuais e sociais de cada poca vivida. Assim, hoje:

[...]O direito uma ordem da conduta humana. Uma "ordem" um sistema de regras. O Direito no , como s vezes se diz, uma regra. um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. impossvel conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa ateno a uma regra isolada. As relaes que concatenam as regras especficas de uma ordem jurdica tambm so essenciais natureza do Direito. Apenas com base numa compreenso clara das relaes que constituem a ordem jurdica que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida".

A) Justia; B) Norma; C) Coao; D) Direito Subjetivo; E) Cincia; F) Tcnica Pode ser empregado com o sentido de norma bilateral atributiva de conduta, uma conduta bilateral, cincia do direito, funo dos Tribunais, uma faculdade que pode ser exercida frente a algum, um sistema de normas ou at mesmo da prpria justia (Maria Magnlia Lima Guerra)

a realizao ordenada do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva ( Miguel Reale) Proporo real e pessoal do homem para o homem que conservada, conserva a sociedade e que destruda, a destri.(Dante Alighieri) Representa a articulao dos princpios bsicos da Justia Social atualizada, segundo padres de reorganizao da liberdade que se desenvolvem nas lutas sociais do homem( Roberto Lyra Filho)

1.

Adaptao Interna chamada tambm orgnica, se processa sem a vontade do homem, atravs dos rgos do corpo. privilgio do homem. Ex: a perda de um rim, promove ativo trabalho de outro rim, pessoas em altas altitudes passam a produzir mais glbulos vermelhos at adaptar-se ao novo meio.

2. Adaptao externa a construo do mundo da cultura, composto de tudo que foi construdo pelo homem para adaptao externa: cadeira, metr, uma cano, uma crena, cdigos etc. A prpria vida em sociedade j constitui um processo de adaptao humana. Para atingir a plenitude do ser o homem no precisa s da convivncia, mas da participao na sociedade.

O ordenamento jurdico elaborado como processo de adaptao social e, para isto, deve ajustar-se s condies do meio, por outro lado, o Direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos novos padres de convivncia. A vida em sociedade implica a existncia do Direito para formular bases de justia e segurana.

Por definio, o Direito deve ser uma expresso da vontade social e, assim, a legislao deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito no frmula mgica para transformar a natureza humana. Direito Natural X Direito Positivo Por no ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justia que a prpria natureza ensina aos homens pela experincia e razo, no requer adaptao social.J o Direito Positivo que o Estado impe coletividade, que dever ser adaptado aos princpios fundamentais do Direito Natural.

Ao Direito conferida a misso de suprir as necessidades de paz, ordem e bem comum. O Direito no corresponde s necessidades individuais, e sim uma carncia da sociedade. O Direito somente existe em relao a algum. O homem s no possui direitos nem deveres. A necessidade de ordem, paz, segurana, justia, que o direito visa atender, exige procedimentos novos . O Direito no pode envelhecer, pois deixa de ser um processo de adaptao

A moral, a Religio,as Regras de Trato Social,igualmente zelam pela solidariedade e benquerena entre os homens. Cada qual em sua faixa. O Direito regra a conduta social, com vista segurana e justia, somente fatos importantes devem ser disciplinados. A Moral visa o aperfeioamento do homem, a religio visa preparar o ser humano para a conquista de uma vida supraterrena, ligada a Deus, as regras de trato social preocupam-se em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta. Se o Direito regulasse todos os fatos sociais, o homem seria um autmato.

A sociedade cria o Direito e ao mesmo tempo, se submete aos seus efeitos.O novo Direito, primeiro assimilado e depois adapta atitude. As condies favorveis interao social no so obtidas com a pura criao do Direito. A lei precisa de efetividade. O contedo de justia da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comum devem ser a motivao maior dos processos de adaptao nova lei. Contudo, a experincia revela que o homem fraco, por tal motivo a coercibilidade da lei atua com intensidade, para que o Direito se efetive.

Bipolaridade do Homem Ser Existencial (autonomia, individualismo, egosmo e independncia). Ser Coexistencial (companhia, relacionamentos, vida em grupo e instituies). Ser Existencial => Mundo Natural (reinos animal, vegetal e mineral). Ser Coexistencial => Mundo Cultural (produto da inteligncia e do trabalho do homem, fruto daquilo que o homem produz para viver ou ter melhores condies de vida). O homem meio natureza (como animal) e meio cultura (como produtor de bens).

Atividades de Cooperao e Concorrncia. Atividades humanas. 1. Cooperao (convergncia de interesses (com pra e venda, aluguel etc.) 2. Concorrncia (Paralelismo de interesses e direito de propriedade, exerccio do comrcio etc.)

A sociedade humana tem um arcabouo natural sem o qual falhariam as tentativas de organiz-la: as instituies.

 So

vigas estabelecidas pelo costume, pela razo e pelos sentimentos, que aliceram a sociedade, estruturando-a (Orlando de Almeida Secco).

a partir do mundo do ser que se forma o do dever ser. Em outras palavras, com base na realidade dada que determinada sociedade, de acordo com a sua experincia histrico-cultural, constri o mundo jurdico, ou ordenamento jurdico, ou mundo do dever ser, atravs do acmulo de normas jurdicas, consubstanciadas apenas no costume (sociedades simples), ou nele e tambm em outras formas de expresso (legislao, doutrina, jurisprudncia e princpios gerais), conforme o grau de complexidade do organismo social.

Para Kant, o "ser" corresponde ao mundo real, concretude, ou seja, realidade. O homem agindo de acordo como ele na realidade. O "dever ser" corresponde ao comportamento do homem de acordo com as normas, exteriores a ele, com a justia.

O dever ser corresponde ao mundo ideal, ou seja, o homem agindo de acordo com a justia.

Mas Kant no ignora as dificuldades de se chegar ao encontro do ser e do dever ser. Ele conhece as fraquezas e a misria humana: "Do madeiro to torto de que o homem feito nada de totalmente reto pode ser talhado". Por isso, acredita que o encontro do mundo do "ser" e do "dever ser", isto , do homem incorporando as normas de direito e de conduta como suas s seria possvel no transcendental, pois est acima da capacidade do homem.

No seu tratado "A paz perptua", diz que devemos agir como se a paz entre as naes, mesmo sendo uma utopia, um sonho, fosse um dia possvel. Da mesma maneira, devemos encarar a justia absoluta como sendo possvel de alcanar e trabalhar para que isso acontea. "Assim, no est em questo se a paz perptua possvel ou no. Simplesmente devemos agir como se ela pudesse ocorrer".

No se trata de acreditar ou no na paz perptua ou na justia, mas de viver como se isso fosse possvel, de caminhar para elas. Em Kant, a justia deve ser universal. O fundamento de toda legislao prtica est em conhecer a vontade de cada um como universal e legislativa: "Age de tal maneira que o motivo que te levou a agir possa tornar-se lei universal", isto , as pessoas devem pautar suas aes de acordo com princpios ticos universalmente aceitos. Da mesma maneira que a paz perptua, a justia universal, o encontro do ser e do dever ser: no se trata de acreditar ou no; se uma utopia, um sonho; mas trata-se de viver como se a justia universal fosse possvel, de caminhar para ela.

Cincia: Conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado objeto, especialmente os obtidos mediante observao, experincia dos fatos e a um mtodo prprio. Para haver cincia, preciso: 1. Conhecimentos adquiridos metodicamente; 2 .Conhecimentos que tenham sido objeto de observao sistemtica; 3.Conhecimentos que contenham validez universal, pela certeza de seus dados e resultados.

Os

autores que negam a cientificidade do Direito apoiam-se na ausncia do terceiro requisito: No como fogo que arde do mesmo modo na Prsia e na Grcia. Aristteles. Os que o afirmam defendem a ideia de que no lugar onde ele atua, tem validade universal - Hans Kelsen

cincia um conhecimento racional, metdico, relativamente verificvel e sistemtico que visa estabelecer relaes necessrias entre as coisas. Seus contedos so comunicveis e possibilitam a previso dos fenmenos. Dotada de aplicabilidade, pode resultar em tecnologias que permitem ao homem a interveno sobre a natureza.

 Considera-se,

aqui, funo, a tarefa ou o conjunto de tarefas que o Direito desempenha, ou pode desempenhar na sociedade: ordem, certeza, segurana, paz e justia.

Nesse sentido, as principais funes do Direito seriam a de solucionar conflitos e as de regulamentar e orientar a vida em sociedade, assim como legitimar o poder poltico e jurdico. Quanto primeira, o Direito atua para solucionar conflitos de interesses ou restaurar o estado anterior. O primeiro seria, ento, um instrumento de integrao e de equilbrio, oferecendo ou impondo regras de comportamento para deciso que o caso sugere. O exerccio de tal funo no levaria, contudo, ao desaparecimento dos conflitos, que so inerentes sociedade.

direito tambm orienta o comportamento social, objetivando evitar conflitos. O carter persuasivo das normas jurdicas leva-nos a atuar no sentido dos esquemas ou modelos normativos do sistema jurdico. O direito observado desse modo surge como organizador da vida social e instrumento de preveno de conflitos.

direito apresenta, ainda, a tarefa de organizar o poder da autoridade que decide os conflitos, legitimando os rgos e as pessoas com o poder de deciso e estabelecendo normas de competncia e de procedimento.

O direito aparece, desse modo, ao longo de um processo histrico, dialtico e cultural, como uma tcnica, um procedimento de soluo de conflitos de interesses e, simultaneamente, como um conjunto sistematizado de normas de aplicao, mais ou menos contnua aos problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais.

O conflito gera litgio e este, por sua vez, quebra o equilbrio e a paz social. A sociedade no tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranquilidade, equilbrio em suas relaes. Por isso, tudo faz para evitar e prevenir o conflito, e a est uma das principais finalidades sociais do Direito evitar ,tanto quanto possvel, a coliso de interesses. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir, muito mais para evitar que os conflitos ocorram, do que para comp-los.

Pode-se considerar, objetivamente, as seguintes funes e finalidades que competem ao direito: controle social, preveno e composio de conflitos de interesses, promoo de ordem, segurana e justia. Tratase de resolver os conflitos de interesse, reprimindo e penalizando os comportamentos socialmente inadequados, organizar a produo e uma justa distribuio de bens e servios, e institucionalizar os Poderes do Estado e da Administrao Pblica; tendo sempre como meta final e superior, a realizao da justia e o respeito aos direitos humanos.

Caso Concreto 1 Juzo de realidade (de fato) e juzo de valor Os Juzos de Valor distinguem-se dos Juzos de Realidade, tambm denominados de fato. Veja, por exemplo, quando a psicloga Anglica do Carmo perguntou ao fsico nuclear Florncio das Neves, doente renal crnico, se preferia a vida ou a morte e ele respondeu que preferia a vida e justificou afirmando que: -(1) Primeiro, a vida um processo biolgico que tem incio, meio e fim. Ainda estou no meio desse processo. (2) Segundo, os avanos da medicina fazem a vida se tornar mais longa.

No entanto, quando Anglica fez a mesma pergunta ao pastor Henrico Ficahey, este lhe respondeu que preferia a vida: (3) Primeiro, porque o direito vida um bem muito precioso ao ser humano. (4) E, segundo, porque as pessoas em geral gostam de estar vivas e no desejam morrer to cedo. Por que correto afirmar que as afirmativas 1 e 2 so juzos de fato e as afirmativas 3 e 4 so juzos de valor?

 Caso

Concreto 2 Os significados do vocbulo direito. Do ponto de vista da Cincia Jurdica, o direito um conjunto de normas sociais obrigatrias que asseguram o equilbrio do organismo social e que so impostas coercitivamente pelo Estado. Mas este apenas um dentre os muitos significados possveis da palavra direito.

Consideremos as expresses seguintes: 1 o direito brasileiro no permite o jogo em cassino; 2 o Estado tem o direito de legislar; 3 a segurana pblica direito de todos; 4 cabe ao direito estudar os crimes da Internet; 5 o direito faz parte da vida social. Agora insira o nmero que corresponde ao significado da palavra direito em cada afirmativa: ( ) direito significa o que devido por justia. ( ) direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatria. ( ) direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis. ( ) direito significa cincia, ou, mais exatamente, a cincia do direito. ( ) direto considerado como fenmeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econmicos, artsticos, culturais, esportivos etc., tambm o direito um fato social.

QUESTO OBJETIVA (Auditor Receita Federal-2002) (A ) Para Miguel Reale o mundo tico o mundo do dever ser, distinto do mundo do ser, onde no h deveres a cumprir, mas previses que tm de ser confirmadas para continuarem sendo vlidas. V ( B ) A norma tica estrutura-se como um juzo de fato, o que significa que ela estabelece uma direo a ser seguida e a medida da conduta considerada, avalorativamente, lcita ou ilcita. ( C ) A norma tica, sendo um dever ser, destituda da caracterstica de imperatividade. ( D ) Tendo por objeto decises e atos humanos, a norma tica perde validade quando ocorre a sua violao. ( E ) Toda norma tica expressa um juzo de valor, portanto, diferentemente da norma jurdica, destituda de sano

Para haver cincia, preciso: Conhecimentos adquiridos metodicamente; Conhecimentos que tenham sido objeto de observao sistemtica; Conhecimentos que contenham validez universal, pela certeza de seus dados e resultados

 Os

autores que negam a cientificidade do Direito apoiam-se na ausncia do terceiro requisito: no como fogo que arde do mesmo modo na Prsia e na Grcia. Aristteles. que o afirmam defendem a ideia de que no lugar onde ele atua, tem validade universal - Hans Kelsen

Os

A finalidade do Estado de Direito manter pacfica a convivncia social, atravs de regras de conduta capazes e eficazes de sustentar e manter a solidez social. E, quando vamos alm, e falamos em Estado Democrtico de Direito, estamos nos referindo a um Estado de participao ampla, a ponto de fornecer ao indivduo mecanismos de defesa, de preservao de direitos, de respeito s garantias e liberdades, passveis de serem invocados at mesmo contra o prprio Estado. E, de tal forma, a sociedade , pois, um sistema nico que integraliza as relaes humanas, dirigido satisfao de suas necessidades.

Direito e a Moral so instrumentos de controle social. O dever moral no exigvel por ningum, reduzindo-se a dever de conscincia, ao tu deves, enquanto o dever jurdico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sano organizada, aplicvel pelos rgos especializados da sociedade. Assim, no direito, o dever exigvel, enquanto na moral, no.

O direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, garantidos com sanes eficazes, aplicveis por rgos institucionais, tem campo mais vasto que a moral, pois disciplina tambm matria tcnica e econmica indiferente moral, muitas vezes com ela incompatveis, como, por exemplo, alguns princpios orientadores do direito contratual, fundados no individualismo e no liberalismo, inconciliveis com a moral crist e, portanto, com a moral ocidental. Mas, apesar disso, o jurdico no est excludo de julgamentos ticos.

Ponto de partida: Direito e Moral = instrumentos de controle social Distines entre a moral e o direito: Vrias tentativas tericas tm sido feitas no sentido de estabelecer critrios formais de distino entre a Moral e o Direito. As distines podem ser enfocadas sob dois aspectos distintos: quanto forma e quanto ao contedo do Direito e da Moral.

- Determinao do Direito e a Forma no concreta da Moral - Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimenso da conduta exigida, que especificam a frmula do agir; a Moral estabelece uma diretiva mais geral, sem particularizaes. - A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral - As normas jurdicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva, isto , ao mesmo tempo em que impem um dever jurdico a algum, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Da se dizer que a cada direito corresponde um dever. Se o trabalhador possui direitos, o empregador possui deveres. A moral possui uma estrutura mais simples, pois impe deveres apenas. Perante ela, ningum tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Fica-se apenas na expectativa de o prximo aderir s normas.

Assim, enquanto o Direito bilateral, a Moral unilateral. Chamamos a ateno para o fato de que este critrio diferenciador no se baseia na existncia ou no de vnculo social. Se assim o fosse, seria um critrio ineficaz, pois tanto a Moral quanto o Direito dispem sobre a convivncia. A esta qualidade vinculativa, que ambos possuem, utilizamos a denominao alteridade, de alter, outro. Miguel Reale denomina esta caracterstica do Direito de bilateralidade atributiva, sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples, no caso), como atributo da Moral.

- Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral - O direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto que a Moral, pela interioridade. Com isto se quer dizer, modernamente, que os dois campos seguem linhas diferentes. Enquanto a Moral se preocupa com a vida interior das pessoas, como a conscincia, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o Direito cuida das aes humanas em primeiro plano e, em funo destas, quando necessrio, investiga o animus do agente.

- Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral - Uma das notas fundamentais do Direito a coercibilidade. Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito coercvel, ou seja, capaz de acionar a fora organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos. A via normal de cumprimento da norma jurdica a voluntariedade do destinatrio, a adeso espontnea. Quando o sujeito passivo de uma relao jurdica, portador do dever jurdico, ope resistncia ao mandamento legal, a coao se faz necessria, essencial efetividade.

A coao, portanto, somente se manifesta na hiptese de no observncia dos preceitos legais. A Moral, por seu lado, carece do elemento coativo. incoercvel. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidao. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade, natural que a inobservncia de seus princpios provoque uma reao por parte dos membros que integram o corpo social. Esta reao, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa, assume carter no apenas punitivo, mas exerce tambm uma funo intimidativa, desestimulante da violao das normas morais

A matria do Direito e da Moral comum: a ao humana. Contudo, o assunto foi colocado das mais diversas maneiras pelo jurista atravs da histria. Ao dispor sobre o convvio social, o Direito elege valores de convivncia. O seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as foras sociais.

A funo primordial do Direito de carter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistncia ao edifcio social. A realizao individual; o progresso cientfico e tecnolgico; o avano da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. A Moral visa ao aperfeioamento do ser humano e por isso absorvente, estabelecendo deveres do homem em relao ao prximo, a si mesmo e, segundo a tica superior, para com Deus. O bem deve ser vivido em todas as direes

O campo da moral mais amplo; O Direito tem coao, a moral incoercvel; A moral visa absteno do mal e prtica do bem. O Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem; A moral dirige-se ao momento interno, psquico; o Direito, ao momento externo, fsico (ato exteriorizado); A moral unilateral, o Direito bilateral; A moral impe deveres. Direito impe deveres e confere direitos.

A teoria dos crculos concntricos - Jeremy Bentham (1748 1832), jurisconsulto e filsofo ingls, concebeu a relao entre o Direito e a Moral, recorrendo figura geomtrica dos crculos. A ordem jurdica estaria includa totalmente no campo da moral. Os dois crculos seriam concntricos, com o maior pertencendo Moral. Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral mais amplo do que o do Direito; b) o Direito se subordina Moral. As correntes tomistas e neotomistas, que condicionam a validade das leis sua adaptao aos valores morais, seguem esta linha de pensamento.

Para Du Pasquier, a representao geomtrica da relao entre os dois sistemas no seria a dos crculos concntricos, mas a dos crculos secantes. Assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competncia comum e, ao mesmo tempo, uma rea particular independente. De fato, h um grande nmero de questes sociais que se incluem, ao mesmo tempo, nos dois setores. A assistncia material que os filhos devem prestar aos pais necessitados matria regulada pelo Direito e com assento na Moral. H assuntos da alada exclusiva da Moral, como a atitude de gratido a um benfeitor. De igual modo, h problemas jurdicos estranhos ordem moral, como, por exemplo, as regras de trnsito, prazos processuais, divises de competncia na Justia

Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a norma o nico elemento essencial ao Direito, cuja validade no depende de contedos morais. Segundo Kelsen, o direito o que est na lei, o direito positivado.

Desenvolvida por Jellinek, a teoria do mnimo tico consiste na ideia de que o Direito representa o mnimo de preceitos morais necessrios ao bemestar da coletividade. Para o jurista alemo, toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva, mxima) morais estritamente essenciais garantia e preservao de suas instituies. A prevalecer essa concepo, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domnios da Moral, configurando, assim, a hiptese dos crculos concntricos.

Paulo Nader emprega a expresso mnimo tico para indicar que o Direito deve conter apenas o mnimo de contedo moral, indispensvel ao equilbrio das foras sociais.
Para Paulo Dourado de Gusmo, a bilateralidade e a coercibilidade so, de modo geral, notas especficas ao direito. incompatvel com a moral o constrangimento; o dever moral deve ser observado voluntariamente, enquanto constrangimento essencial ao direito. A conscincia, a vontade e a inteno em si so incontrolveis juridicamente. A sano jurdica bem diferente da sano moral. Mas nem todas as prescries morais so tuteladas pelo direito, pois se o fossem, o direito seria a imposio, pelo poder social, da moral de uma poca, civilizao ou sociedade. Muitas das prescries morais, que no so essenciais paz, segurana e ao convvio sociais, no se encontram no direito. O autor conclui: o direito heternomo, bilateral e coercvel, enquanto a moral autnoma, unilateral e incoercvel.

Washington de Barros Monteiro tambm coloca que a principal diferena entre a moral e o direito repousa efetivamente na sano. A moral, tendo em vista o fim a que se destina, s comporta sanes internas (remorso, arrependimento, desgosto ntimo, sentimento de reprovao geral). Do ponto de vista social, tal sano ineficaz, pois a ela no se submetem indivduos sem conscincia e sem religio. O direito, ao inverso, conta com a sano para coagir os homens. Se no existisse esse elemento coercitivo, no haveria segurana nem justia para a humanidade.

O campo da moral mais amplo, abrangendo os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes, enquanto o Direito mais restrito, compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. A moral visa absteno do mal e prtica do bem, enquanto o objetivo do direito evitar que se lese ou prejudique a outrem. A moral dirige-se ao momento interno, psquico, volitivo, inteno que determina o ato, ao passo que o direito se dirige ao momento externo, fsico, isto , ao ato exterior.

norma que estabelecesse a escravido seria uma norma imoral. A norma que aceitasse a segregao racial tambm seria uma norma imoral. Supondo-se que um abastado credor cobrasse uma dvida, mesmo sabendo que isto faria com que o devedor fosse misria, ocorreria uma postura imoral, porm o direito fecharia os olhos para suas consequncias.

A Teoria do Mnimo equivocada, o mais correto seria a figura dos crculos secantes (teoria de Du Pasquier). Pela fora do ordenamento jurdico, em ltima instncia considera-se jurdica a norma que seja ao mesmo tempo jurdica e moral. Ex.: O contribuinte deve comunicar Receita Federal a mudana de endereo - norma jurdica somente Deves praticar a caridade- norma moral somente Deves falar a verdade- norma moral somente Deves ser grato ao benfeitor- norma moral somente Deves respeitar os mais velhos- norma moral somente.

Norma que probe matar - norma moral e jurdica (alm de religiosa e de trato social). no Direito Penal e no Direito de Famlia que a moral faz-se representar mais fortemente. A influncia da moral muito grande. Mesmo aqui h normas imorais. Definir um mnimo tico, nestes casos, no seria um absurdo. H, pois, que distinguir um campo de Direito que, se no imoral, pelo menos amoral, o que induz a representar o Direito e a Moral como dois crculos secantes. Podemos dizer que dessas duas representaes - de dois crculos concntricos e de dois crculos secantes, - a primeira corresponde concepo ideal, e a segunda, concepo real, ou pragmtica, das relaes entre o Direito e a Moral.

Vale mencionar que, na viso Kelseniana, o Direito seria totalmente desvinculado da moral. Kelsen concebeu os dois sistemas de esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a norma o nico elemento essencial ao Direito, cuja validade no depende de contedos morais. As representaes grficas tm vantagens e desvantagens. Entre as desvantagens est a de se simplificar excessivamente os problemas. Direito e Coao: Normas de controle social ou ticas podem ser cumpridas espontaneamente ou por cumprimento forado. Viso moral kantiana: A moral o mundo da conduta espontnea. Um ato moral decorrente da fora descaracteriza-o, no sendo verdadeiramente moral. A norma moral no pode ser fruto da coao. A moral incompatvel com a fora, incoercvel e s admite comportamento espontneo

Influncia da Moral no Direito Os campos da moral e do Direito entrelaam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurdicas, como sucedeu, por exemplo, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenizao por acidente de trabalho.

As normas de direito so postas pelo legislador, pelos juzes, pelos usos e costumes, sempre por terceiros, podendo coincidir ou no os seus mandamentos, com as convices que temos sobre o assunto. Podemos criticar as leis, das quais dissentimos, mas devemos agir de conformidade com elas, mesmo sem lhes dar adeso de nosso esprito. Isso significa que elas valem objetivamente, independentemente, e a despeito da opinio e do querer dos obrigados.

Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem, por assim dizer, acima das pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura de um querer irredutvel ao querer dos destinatrios, o que se denomina heteronomia. Na definio do Mestre Aurlio: Heteronomia a condio de pessoa ou de grupo que receba de um elemento que lhe exterior, ou de um princpio estranho razo, a lei a que se deve submeter. Foi Kant o primeiro pensador a trazer luz essa nota diferenciadora, afirmando ser a Moral autnoma, e o Direito heternomo.

Nem todos pagam imposto de boa vontade. No entanto, o Estado no pretende que, ao ser pago um tributo, se faa com um sorriso nos lbios; a ele, basta que o pagamento seja feito nas pocas previstas. Por outro lado, a adeso espontnea s leis no descaracteriza a heteronomia do direito. Diz-se que o Direito heternomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. Da Miguel Reale afirma: Direito a ordenao heternoma e coercvel da conduta humana.

No entendimento de Paulo Nader e Paulo Dourado de Gusmo: O Direito bilateral (havendo dois lados de uma mesma moeda): ento haveria um Direito Subjetivo X Dever Jurdico(este pode ser violado pelo no cumprimento do devedor, por exemplo) A moral unilateral: ento seria __(nada)__X Dever moral (a este no h a contraposio de um direito moral) No entendimento de Miguel Reale, que usa terminologia diferente e rigor terminolgico acentuado:

O Direito (exigvel pelo titular do direito subjetivo) bilateral atributivo (exigibilidade do dever)=>A bilateralidade do direito admite a exigibilidade do dever. H bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo(REALE, 2000). Bilateralidade atributiva , pois, uma proporo intersubjetiva, em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente algo. A moral bilateral (meramente/porm no atributiva). Para Reale, a palavra bilateral, nos dois pargrafos acima, tem o sentido de vnculo social. Mera bilateralidade = liame ou vnculo social (REALE,2000).

Direito

Exterior - Moral Interior Sendo o Direito exterior, este marcado pela coercibilidade(que no est sempre presente, mas pode ser utilizado), para garantir a efetividade do cumprimento da norma. Da Teoria errada houve uma concluso correta, que foi a Teoria da coercibilidade (coao do direito apenas virtual).

Quando Paulo Roberto chegou, a aula j estava acabando. Silenciosamente, encaminhou-se para o fundo da sala, sentou-se e ficou ali ouvindo o professor que conclua uma aula de Introduo ao Direito, afirmando que aquela disciplina tinha como principais objetivos abrir para os alunos as portas do Curso de Direito e despert-los para o gosto e o entusiasmo pelo Direito e que um dos objetivos da Introduo ao Direito estimular a reflexo do aluno sobre o que o Direito e o papel que desempenha ou pode desempenhar dentro da estrutura social. O que o Direito? possvel definir o termo Direito de maneira homognea e definitiva?

No possvel estabelecer uma nica definio lgica de Direito. Este empregado em diferentes acepes: Direito-Cincia (Cincia Jurdica ou Dogmtica Jurdica); Direito-Norma (Direito Objetivo); Direito-Faculdade (Direito Subjetivo); Direito-Justo (Ideal de justia); Direito Fato-Social (Fenmeno histrico-social); Direito existencial (Dignidade da pessoa humana); Direito natural; Direito positivo; Direitos humanos; Direito como ramo do conhecimento jurdico (Direito pblico, Direito privado, Direito misto).

Thiago Souza, menor de idade, recorre Justia requerendo alimentos em face de seus avs. Na oportunidade, a justificativa para tal pedido foi a de que teriam esses (avs) melhores condies financeiras do que os pais. Porm, a Justia negou o pedido de alimentos requerido contra os avs, porque, com base no art. 1.698, CC/02, no ficou demonstrada a impossibilidade de os pais prestarem assistncia ao filho menor. Alegou o juiz que a responsabilidade pelos alimentos , em primeiro lugar, dos pais e filhos, e, secundariamente, dos avs e ascendentes em grau ulterior, desde que o parente mais prximo no possa faz-lo. Nesta mesma direo, a Revista Jurdica CONSULEX Ano VIII n 172, em 15/03/04 j informava que a responsabilidade de avs complementar, valendo apenas nos casos em que os pais no estiverem em condies financeiras de prestar essa assistncia alimentar ao filho.

o Direito possui vrias divises e subdivises. A primeira grande diviso que pode ser apresentada para o Direito a que o classifica em Direito Natural e Direito Positivo. No se deve confundir Direito Positivo com Direito Objetivo. O primeiro composto do direito objetivo de um lado e do direito subjetivo de outro lado.

Direito Positivo Temporal Existe em determinada poca Vigncia Observncia pela sociedade e aplicao pelo Estado Formal Depende de formalidades para sua existncia Hierrquico Ordem de importncia estabelecida entre as regras Dimenso espacial Vigncia em local definido Criado pelo homem Fruto da vontade do homem Escrito - Cdigos, leis, jurisprudncia Mutvel mediante a vontade humana

 Direito

Natural

Atemporal

Independe de vigncia Informal No hierrquico Independe de local Emerge espontaneamente sociedade No escrito

da

Direito Objetivo gnero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurdicas emanadas do Estado, espcie. So normas de direito objetivo: a Constituio, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as clusulas de um contrato de locao, por exemplo, embora jurdicas, no so normas de direito positivo, pois no emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes.

O direito positivo, assim denominado porque o que provm diretamente do Estado (do lat., jus positum: imposto, que se impe), vem a ser tambm, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurdico nacional". Enfim, todo direito positivo direito objetivo, mas nem todo direito objetivo direito positivo.( TELLES Jr., Goffredo, O Direito Quntico, 6. ed. So Paulo: Max Limonad Ltda., 1980, p. 385)

A ordem jurdica unitria, mas, para estud-la, foram demarcados ramos. O estudo do Direito est dividido em duas grandes dicotomias: Direito Natural X Direito Positivo Direito Pblico X Direito Privado A dicotomia entre o Direito Pblico e o Privado histrica, servindo a propsitos ideolgicos, interessando ao pensamento liberal burgus alargar o campo de atuao do Direito Privado, para que o Estado no interfira nas relaes, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.

O Direito liberal burgus defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde uma realidade ftica: brutal desigualdade econmica, sendo, pois, uma fico jurdica. A diviso do Direito em Pblico e Privado inveno romana, sendo desconhecida na Idade Mdia, e recuperada pelo Direito liberal burgus. Vale lembrar que esta diviso variava de intensidade conforme o pas e o regime; no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Pblico. Os romanos utilizaram o critrio da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade, esse era tido como Pblico, se o interesse era do particular, esse seria Privado. REPBLICA = COISA PBLICA

Tal diviso sofreu crtica no incio do sculo XX, devido publicizao do Direito, quando o Estado interveio para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerncia das normas de ordem pblica. Dois critrios so utilizados, atualmente, para a diviso destes dois ramos: 1 . Critrio do contedo ou objeto da relao jurdica (tambm chamado de Teoria dos Interesses em jogo): Quando prevalece o interesse geral, o direito pblico, quando prevalece o particular, o direito privado. A nica diferena desse critrio para o dos romanos que estes no mencionam a expresso interesse prevalecente. 2 . Critrio relativo forma da relao jurdica(ou Teoria da natureza da relao jurdica): Se a relao de coordenao (partes envolvidas no mesmo patamar), tratase, em regra, de Direito Privado, se a relao de subordinao, trata-se, em regra, de Direito Pblico. Estado o Subordinante (em regra).

Outra parte o Subordinado. Enquanto o direito privado informado, entre outros, pelos princpios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que no vedado permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pblica), o direito pblico regido pelos princpios da supremacia do interesse pblico e da estrita legalidade (o agente pblico s pode agir se, quando e como a lei prescrever). As clusulas de um contrato so normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois no derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. - Ramos do Direito Pblico (por estes critrios): Direitos Constitucional, Financeiro, Tributrio, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal... - Ramos do Direito Privado: Direitos Civil, Comercial, Consumidor, Trabalho...

Teorias Monistas um direito)

(a

existncia

de

somente

Existncia exclusiva do Direito Pblico (Hans Kelsen) Todo Direito pblico porque todas as relaes jurdicas se apoiam na vontade do estado, j que este o responsvel direto e imediato pela segurana e harmonia social. Existncia exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Rav) - Pois sempre foi o nico durante sculos e seu nvel de aperfeioamento no foi atingido ainda pelo Direito Pblico.

Teorias Dualistas (a existncia de dois) Teoria do Interesse em Jogo (ou teoria Clssica ou teoria Romana)- o direito ser pblico ou privado de acordo com a predominncia dos interesses. Teoria do Fim Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Pblico, quando for o indivduo, teremos o Direito Privado. Teoria do Titular da ao - Quando a iniciativa da ao for o estado, teremos o Direito Pblico, quando for o particular, teremos o Privado. Teoria da Natureza da Relao Jurdica - Quando o Poder Pblico participa da relao jurdica, investido de seu imperium, impondo sua vontade, em uma relao de subordinao, teremos o Direito Pblico. Quando for a relao entre particulares, em um mesmo plano de igualdade, teremos o Direito Privado

Teorias Trialistas Alm do Direito Pblico e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gnero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto. A grande crtica que se faz Teoria trialista a de que o problema ideolgico continua, pois os liberais continuaro dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho privado, outros, porm, dizendo pblico, e por a vai...O problema da flexibilizao da legislao trabalhista, que apregoa livre negociao, no resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho Direito Misto. Subdivises (Ramos) do Direito Pblico e do Direito Privado

Regula a estrutura fundamental do estado e determina as funes dos respectivos rgos. As suas normas referem-se organizao fundamental do estado e regem a estruturao e o funcionamento dos seus rgos, alm das relaes mantidas com os cidados.

Regula no s a organizao como tambm o funcionamento da administrao pblica. As suas normas referem-se s relaes dos rgos do estado entre si ou com os particulares. Esse direito estabelece as bases para a realizao do servio pblico, isto , da atividade estatal dirigida satisfao das necessidades coletivas consideradas de fundamental importncia.

 Tipifica,

define e comina sanes aos atos considerados ilcitos penais. As suas normas regulam a atuao do estado no combate ao crime, sob as formas de preveno e represso.

Regula o exerccio do direito de ao, assim como a organizao e funcionamento dos rgos judiciais. As suas normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a aplicao do Direito ao caso concreto. o ramo que se dedica organizao e que regula a atividade jurisdicional do Estado para a aplicao das leis a cada caso.

direito financeiro uma disciplina que tem por objeto toda a atividade financeira do Estado concernente realizao da receita e despesa necessrias execuo do interesse da coletividade.

O direito tributrio disciplina as relaes entre o Fisco e os contribuintes, tendo como objeto primordial o campo das receitas de carter compulsrio, isto , as relativas imposio, fiscalizao e arrecadao de impostos, taxas e contribuies, determinando-se, de maneira complementar, os poderes do Estado e a situao subjetiva dos contribuintes, como complexo de direitos e deveres.

que regula as relaes da Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa ou as decises dos seus conclios.

Regula as relaes dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relaes dos titulares de direitos subjetivos no plano Internacional e estabelecem o regime jurdico da convivncia dos Estados soberanos, regulando as relaes dos pases considerados como sujeitos de direito e de deveres, estabelecidos por acordo, ou por costume.

 Regula

todos os aspectos e medidas destinadas assistncia, proteo e vigilncia a menores de dezoito anos que se encontrem em situao irregular, segundo a definio legal, e a menores de dezoito a vinte e um anos de idade nos casos expressos em lei.

 Regula

questes concernentes aos recursos minerais, sua industrializao e produo, assim como a distribuio, o comrcio e o consumo de produtos minerais.

as

 Regula

todos os aspectos pertinentes ao sufrgio. As suas normas destinam-se a assegurar a organizao e o exerccio do direito de votar a ser votado.

 Regula

os direitos e os deveres do estado no mbito interno, abrangendo a denominada Teoria Geral do Estado e a Histria das Ideias Polticas.

 Regula

os interesses fundamentais do homem no que concerne s relaes dos indivduos com as prprias pessoas, com os seus bens, com suas obrigaes e ainda no que diz respeito s sucesses.

 Regula

as relaes jurdicas inerentes ao comrcio e s atividades empresariais. Normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil.

 Regula

a propriedade industrial, envolvendo principalmente os aspectos relacionados concesso de privilgios e de registro, assim como os concernentes represso a falsas indicaes de procedncia e a concorrncia desleal.

 Dedica-se

soluo dos conflitos de leis no espao.

 Regula

as relaes trabalhistas. Suas normas referem-se organizao do trabalho, privado e subordinado, sob os mais variados aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legtimos dos trabalhadores.

Disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensveis manuteno, por idade avanada, incapacidade, tempo de servio, encargos familiares, priso ou morte, dos trabalhadores, manuteno dos seus beneficirios, assim como a organizao dos servios destinados proteo da sade e bem-estar deles.

A unificao do Direito Civil no Brasil partiu da ideia de Teixeira de Freitas, que poca do Imprio recebeu a incumbncia de elaborar um Cdigo Civil.
Concluindo seu trabalho em 4.098 artigos, no monumental esboo de Cdigo Civil, declarou haver chegado concluso de que as obrigaes civis e mercantis deviam ser disciplinadas num s Cdigo.

A clssica bipartio romana do direito em pblico e privado no corresponde mais realidade jurdica e no atende mais complexidade das relaes da sociedade moderna. Essa clssica distino, na vida prtica, no tem a importncia que alguns juristas pretendem dar, pois o Direito deve ser entendido como um todo. ntida, pois, a superao da dicotomia direito pblico e privado, vislumbrando-se em alguns ramos da cincia jurdica, pontos comuns de contato com um e outro ramo.

No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Pblico quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superao dessa dicotomia se d pela tendncia hoje de alguns ramos do Direito que tm pontos de Direito Pblico e do Privado, resultando no avano da sociedade, com relaes cada vez mais complexas.

As entidades de Direito Pblico podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas s leis de direito privado. Isso tambm ocorre no direito privado, segundo o qual o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando os preceitos de ordem pblica, com fora obrigatria inderrogvel pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relaes privadas.

A publicizao deve ser entendida como um processo de interveno legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenmeno conhecido como constitucionalizao, que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais. Nota-se uma maior publicizao do Direito Privado e, cada vez mais, o Estado intervm numa rea que antes interessava apenas ao mbito privado do indivduo. Com efeito, a tendncia agora o Estado direcionar as condutas dos indivduos e, assim, a liberdade individual est cada vez menor e at mesmo princpios tpicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, tm sido enfraquecidos.

Como decorrncia, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princpios de direito privado como de direito pblico. Em que pesem encontrarem-se no direito civil aquelas normas cogentes, de ordem pblica, nesse ramo do direito que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade; so as normas dispositivas, s quais as partes se prendem se no desejarem dispor diferentemente

Aspectos Fundamentais do Princpio da Segurana Jurdica Inicialmente, se faz necessrio uma abordagem sobre qual o entendimento, segundo a doutrina, do Princpio da Segurana Jurdica, para, dessa forma, adentrarmos nos institutos que lhe comportam e do efetividade. A segurana jurdica existe para que a justia, finalidade maior do Direito, se concretize. Vale dizer que a segurana jurdica concede aos indivduos a garantia necessria para o desenvolvimento de suas relaes sociais, tendo, no Direito, a certeza das consequncias dos atos praticados.

Mas a segurana jurdica no poder se resumir na simples ideia de certeza pela existncia de um conjunto de leis que dispem sobre o que permitido ou proibido. O indivduo dever se sentir seguro, tambm, por verificar no corpo dos textos jurdicos, a incluso de princpios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens.

A segurana jurdica depende da aplicao, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigncia do Direito, afirma que a ideia de justia liga-se intimamente ideia de ordem. No prprio conceito de justia, inerente uma ordem, que no pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que est na raiz da escala axiolgica, mas degrau indispensvel a qualquer aperfeioamento tico. Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compe a segurana jurdica, estando a mesma vinculada ao valor de justia de cada sociedade.

Como sabido, todo poder emana do povo, que age atravs de seus representantes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrtico de Direito, qual seja, o bem comum. Alm disso, certo que a atividade legiferante cabe somente queles que esto investidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o mnus legislativo, como bem observa Maria Helena Diniz quando afirma que certo que, tanto na Frana como no Brasil, o juiz no tem o poder de legislar, ora, o costume oriundo do povo, e este, salvo exceo, como nos casos de plebiscito, no possui tambm o mnus legislativo.

 Tal

afirmativa comprova que o legislador dever procurar atender aos anseios sociais no momento da elaborao das leis, pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englobam o princpio da segurana jurdica tendo em vista que elas compem e guiam o ordenamento jurdico.

Porm, como bem observado por Paulo Bonavides, destacamos e concordamos com o entendimento de que a democracia moderna oferece problemas capitais, ligados s contradies internas do elemento poltico sobre que se apoia (as massas) e hiptese de um desvirtuamento do poder, por parte dos governantes, pelo fato de possurem estes o controle da funo social e ficarem sujeitos tentao, da decorrente, de o utilizarem em favor prprio (caminho da corrupo e da plutocracia) ou no interesse do avassalamento do indivduo (estrada do totalitarismo).

 Com

esse entendimento, o ilustre doutrinador Carlos Aurlio de Souza afirma que o legislador, quando legisla, est mais vinculado ao Estado, em cuja direo costuma se orientar atravs de vnculos partidrios e de poder. De fato, nas democracias contemporneas, o Legislativo est fortemente ligado (seno subordinado) ao Executivo.
.

A Teoria do Direito natural muito antiga, estando presente na literatura jurdica ocidental desde a aurora da Civilizao Europeia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, por um direito mais justo, mais perfeito, capaz de proteg-los contra o arbtrio do governo

O direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder natureza humana. Antes de Cristo, seja em Atenas, seja em Roma, com Ccero (De res publica) assim era concebido. Direito que, atravs dos tempos, tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que deram novos rumos s ordens polticas europeia e norte-americana, como, por exemplo, o caso da Declarao de Independncia (1776) dos Estados Unidos, e da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), da Revoluo Francesa.

 L-se,

no art. 2o. da citada Declarao dos Direitos do Homem, de 1789: o fim de toda associao a proteo dos direitos naturais imprescritveis do homem. Fcil encontrar a sua presena na Declarao Universal dos Direitos (1948) da ONU

Assim, o jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurdico, que defende a vigncia e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem mantido de p, apesar das vrias crises por que tem passado, e que, apesar de criticada por muitos, mantm-se fiel ao menos a um princpio comum: a considerao do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo (jusracionalismo), sempre presente na conscincia de todos os homens.

O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convico de que, alm do direito escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a expresso do Direito justo. a ideia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. o direito ideal, mas ideal no no sentido utpico, mas um ideal alcanvel. A divergncia maior na conceituao do Direito natural est centralizada na origem e fundamentao desse direito. O pensamento predominante na atualidade o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.

Tradicionalmente os autores indicam trs caracteres para o direito natural: ser eterno, imutvel e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos, ela , fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares. O Direito Natural persegue a justia e inspira o Direito Positivo, que est ligado a um lugar e a um tempo.

Ex: O conceito de justia do Empregador completamente diferente do conceito de justia do empregado. O Direito Natural revela ao legislador os princpios fundamentais de proteo ao homem, que forosamente devero ser consagrados pela legislao, a fim de que se tenha um ordenamento jurdico substancialmente justo. O Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade, nem formulado pelo Estado. (...) um Direito espontneo, que se origina da prpria natureza social do homem e que revelado pela conjugao de experincia e razo. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, de carter universal, eterno e imutvel. (Paulo Nader).

O Positivismo jurdico a manifestao, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de Comte, na forma apresentada no seu Cours de Philosophie Positive. Dando grande importncia cincia no progresso do saber, restringindo o objeto da cincia e da filosofia aos fatos e descoberta das leis que os regem, o positivismo pretendia ser a filosofia da cincia, ou seja, o coroamento do saber cientfico.

No domnio jurdico, pondo de lado a metafsica, definindo o direito positivo como fato, passvel de estudo cientfico, fundado em dados reais, o positivismo jurdico tornou-se a doutrina do direito positivo. Nesse sentido tem razo Bobbio, quando diz ser o positivismo jurdico a corrente do pensamento jurdico para a qual no existe outro direito seno aquele positivo. Consequentemente, ope-se Teoria do Direito natural, bem como a todas as formas de metafsica jurdica.

 Por

isso, a identificao, at o sculo XIX, da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural, obrigou os positivistas a substiturem-na pela Teoria Geral do Direito, idealizada pelos alemes, ou pela Analytical Jurisprudence, do ingls Austin, formuladas com base no direito positivo

Fora da experincia, do fato ou do direito positivo, direito algum existe para o Positivismo Jurdico, que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal (legislado ou jurisprudencial), considerando a experincia jurdica a nica fonte do conhecimento jurdico; por ser antijusnaturalista, negando natureza jurdica ao direito natural; por ser antijusracionalista, negando o poder legislativo da razo, encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz, manifestada na sentena, a fonte imediata do direito, e por afastar os valores e o direito natural da cincia jurdica e da filosofia do direito, reduzida sntese dos resultados da cincia do direito.

 Identificando

o direito com a lei ou com o cdigo, com os precedentes judiciais, ou ainda, com o direito estatal, escrito ou no escrito, o positivismo jurdico resultou, na Frana, no culto da vontade do legislador e dos cdigos, considerados sem lacunas.

Desse culto, resultou a escola de exegese, apegada aos textos, defendendo a subordinao do juiz vontade do legislador. J o positivismo jurdico alemo, acolhendo as lies do historicismo jurdico, no se preocupou com as relaes do direito com o legislador, mas em delinear a teoria do direito positivo, que, partindo dos direitos histricos, acabasse formulando as noes jurdicas fundamentais.

No positivismo jurdico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador, definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista, por dar preponderncia lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente judicial e por fazer depender o direito do Estado. Para essa verso do positivismo, o direito identificado com o direito estatal: o criado ou reconhecido pelo Estado, manifestao, portanto, de sua vontade.

O positivismo se caracteriza, portanto, por ser antimetafsico e antijusnaturalista, por ser empirista, por afastar do estudo cientfico do direito os valores e por considerar o direito positivo o nico objeto da Filosofia e Cincias jurdicas. As vrias formas de positivismo encontram no fato social, na autoridade, nas razes de Estado, no poder ou nas necessidades decorrentes das relaes humanas o fundamento do direito.

Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Para o materialismo, a realidade est na matria, rejeitando toda abstrao e assumindo uma posio antimetafsica. Para o idealismo, a realidade est alm da matria. O positivismo mantm-se distante da polmica. Ele simplesmente se desinteressa pela problemtica, julgando-a irrelevante para os fins da cincia.

Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo Estado e que soberana. Eis, na opinio de Eisnmann, um dos crticos atuais do Direito Natural, a proposio que melhor caracteriza o positivismo jurdico: No h mais Direito que O Direito Positivo. Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo jurdico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurdico. Assim, para o positivista, a lei assume a condio de nico valor.

O positivismo jurdico uma doutrina que no satisfaz as exigncias sociais de justia. Se, de um lado, favorece o valor segurana, por outro, ao defender a filiao do direito a determinaes do Estado, mostra-se alheio sorte dos homens. O direito no se compe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurdicas tm sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. Os positivistas no se sensibilizaram pelas diretrizes do direito. Apegaram-se to somente ao concreto, ao materializado.

Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importncia que ele encerra. A lei no pode abarcar todo o jus. A lei, sem condicionantes, uma arma para o bem ou para o mal. Como sabiamente salientou Carlenutti , assim como no h verdades sem germes de erros, no h erros sem alguma parcela de verdade. O mrito que Carlenutti v no positivismo o de conduzir a ateno do analista para a descoberta do Direito natural: a observao daquilo que se v o ponto de partida para chegar quilo que no se v.

No incio do sculo XX, Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito, uma concepo de cincia jurdica com a qual se pretendia finalmente ter alcanado, no Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais objetivos, Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida, inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociolgicos, polticos, psicolgicos, filosficos etc.

A ousadia do pensamento kelseniano, desqualificando a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o direito e pretendendo dar carter definitivo ao monismo jurdico estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das teorias crticas no Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais.

Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o projeto kelseniano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como j haviam feito as demais disciplinas cientficas. O plano da teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica.

A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela definio do objeto da cincia do direito, que para ele constitudo, em primeiro lugar, pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela conduta humana regulada por estas.

Assim, enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta, o Direito como um sistema de normas em vigor, fica-se no campo de uma teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca-se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou observncia determinados por normas jurdicas), o processo jurdico em seu movimento de criao e aplicao, realiza-se o que ele chama de teoria dinmica do Direito. Esse dualismo, entretanto, apenas aparente, j que a dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito so, eles prprios, contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica.

Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo - conjunto das normas vlidas como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto dinmico do Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra, que lhe superior, na escala hierrquica do ordenamento jurdico, a sua existncia e validade.

Assim, por exemplo, no momento em que criada ou aplicada (dinmica), para que seja considerada vlida a norma, preciso verificar se as condies de sua produo ou aplicao (capacidade e/ou competncia dos agentes, alm do procedimento de produo e aplicao) esto previamente contidos nos comandos de outras normas j produzidas e integrantes do ordenamento jurdico (esttica). O ponto final dessa cadeia de validade o que Kelsen chama de norma fundamental pressuposto lgico do sistema normativo.

Causalidade (ser) e imputao (dever-ser)

Segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputao(responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga do princpio da causalidade em relao s leis naturais. Tal qual uma lei natural, tambm uma proposio da cincia jurdica liga entre si dois elementos: se "A" , "B" (causalidade); se "A" , "B" deve ser (imputao). A diferena consiste, no entanto, no fato de que, na proposio da cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos (conduta como pressuposto e consequncia punitiva, permissiva ou autorizativa, como resultado) produzida por uma norma jurdica, isto , por um ato de vontade autorizado.

A norma jurdica, assim como qualquer norma, no tem a finalidade de descrever os fatos sociais, no caso, as condutas humanas, pelo contrrio, ela representa uma interferncia na ordem natural ou social desses fatos, qualificando imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo responsabilidades, conferindo poderes, ou interditando condutas). Mesmo assim, tais relaes jurdicas, uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que compem uma relao de imputabilidade. O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.

Criticam-se, assim, por inviabilidade cientfica, as proposies de uma teoria metafsica do Direito. Afirma tambm o autor que, limitada s descries normativas, cincia jurdica tambm no cabe investigar a eficcia da norma - saber se esta ou no vivenciada como regra social -, pois a estaria forada a emitir juzos da ordem do ser, juzos sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se tem vigncia.

Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever-ser, o sentido dessa expresso traz na proposio da cincia jurdica um carter meramente descritivo, ainda que o objeto dessa descrio - a norma jurdica - no seja um fato da ordem do ser, mas tambm um dever-ser. O jurista cientfico - afirma - apenas descreve o Direito; assim como o fsico em relao ao seu objeto, ele apenas afirma a ligao entre dois fatos. E mesmo considerando que o objeto da cincia jurdica seja constitudo pelas normas e, portanto, pelos valores ali inscritos, as proposies cientficas, assim como as leis naturais - enfatiza Kelsen - so uma descrio alheia a valores.

Ainda raciocinando analogicamente, Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela Fsica, enquanto descrio da ordem natural (ser), com as proposies descritivas da ordem jurdica, produzidas pela cincia jurdica, que ele ento denomina leis jurdicas, que no so propriamente as normas jurdicas (dever-ser), mas apenas a sua descrio cientfica.

Esse jogo de espelhos entre o Direito(objeto) e a cincia jurdica (sujeito), que resulta da formulao positivista de Kelsen, de fato fonte de muita confuso. H momentos, durante a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes que reputa idnticas quelas da cincia jurdica, ou seja, a descrio de seus respectivos objetos de conhecimento: os fatos da ordem natural (ser) e as normas jurdicas (dever-ser): nesse momento a norma jurdica equipara-se a um objeto reificado, uma coisa a ser descrita, um dever-ser -que vlido formalmente - ressalte-se.

Mas aqui reside a primeira confuso, pois para ele, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo conhecimento cientfico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas comungam da mesma metodologia positivista.

Todas as crticas teoria da interpretao positivista do direito baseiam-se na nossa concepo do ato intelectivo (ato atravs do qual conhecemos as coisas), que diferente da concepo kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um carter de objetividade e sua funo determinar as coisas, sem interferncia do agente. Equivale a uma apreenso objetiva da coisa examinada. Em opinio diversa, no s o ato voluntarstico, mas tambm o ato intelectivo est impregnado de ideologia (significando aqui um conjunto de ideias, crenas, valores etc., que forma a cultura de cada indivduo), pois ela acompanha o homem desde o instante em que ele nasce at o momento de sua morte.

Quando o sujeito realiza um ato de cognio, imprime, nos espaos axiolgicos indeterminados ou lacunosos do objeto a conhecer, a sua ideologia. Isso ocorre principalmente nos objetos construdos pelo homem, em contraposio aos objetos dados pela natureza, pois o construdo possui uma finalidade de ser, que um valor, e por isso suscetvel de invaso da ideologia do ser que promove o ato de conhecer.

Tobias Barreto j dizia que o Direito no produto do cu, mas sim da criao da cultura humana; ele enquanto deve-ser. Porm, o que mais contribui para transformar as normas jurdicas em terreno propcio ao ataque ideolgico o seu meio de expresso: a linguagem. A linguagem jurdica est repleta de termos vagos e ambguos, o que causa debates acerca do significado correto de cada palavra. Todos os conceitos tm uma certa fluidez, no havendo conceitos prontos, acabados e imutveis.

A impossibilidade de uma neutralidade pura do cientista do direito Da argumentao exposta, segue que a concepo de Kelsen sobre o carter e o papel do estudioso do Direito no pode ser aceita. Kelsen defende que o cientista deve ter o carter de absoluta neutralidade perante o Direito, e que seu papel o de determinar cognoscitivamente as possveis interpretaes da norma superior. De fato, seria muito bom se a realidade fosse simples e modelada conforme o ideal de imparcialidade kelseniano. Porm, o ser humano no uma mquina; a sua mente um feixe axiolgico onde se integram os valores que formam a ideologia do indivduo.

O papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito positivo para conhecer a moldura da norma, como se fosse um mero comentador de Cdigos e legislao; ele deve tambm contribuir para a formao de novos significados dos termos indeterminados das normas. A norma no deve ser estudada como uma estrutura mumificada; o signo normativo no imutvel, pois, apesar do significante permanecer o mesmo, o significado muda continuamente, num processo evolutivo incessante.

Das crticas feitas, os autores extraem algumas concluses: a) No s os atos de vontade, mas tambm os atos intelectivos esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete; b) Todo ato de interpretao, seja do intrprete autntico ou no autntico, um ato de carter ideolgico. Da deduz-se que o ato de interpretao do cientista do Direito tambm est preenchido de ideologia, restando prejudicada a concepo kelseniana da neutralidade pura ou pureza cientfica do cientista do Direito;

c) A moldura interpretativa no determinada objetivamente pela norma superior. imprescindvel a interao da ideologia do intrprete com a norma superior para a formao da moldura. Da deduz-se que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo malevel e aberta; d) O Direito evolui permanentemente atravs dos atos contnuos de interpretao e, como prova disto, temos a Jurisprudncia dos Tribunais e a doutrina, onde h sempre vrias posies contrapostas, que refletem diferentes ideologias vigentes na sociedade, e contribuem enormemente para o avano do Direito e para a busca da justia.

Finalmente, importante enfatizar a moldura malevel e flexvel para a evoluo do Direito e para a concretizao da justia. Devido maleabilidade da moldura interpretativa, o Direito pode receber contribuies dos mais diferentes matizes ideolgicos para o seu processo de permanente evoluo e pode aspirar a uma verdadeira busca da equidade, aplicando-se ao caso concreto a interpretao possvel mais apropriada.

O fenmeno jurdico, na lio do mestre Miguel Reale , pode ser considerado sob trs aspectos ou dimenses distintos, a saber: fato, valor e norma . Buscou o jurista demonstrar, em sua tese, que o Direito uma realidade tridimensional, compreendida, atravs das seguintes dimenses bsicas: fato, valor e norma. Para Miguel Reale, os trs elementos dimensionais do Direito esto sempre presentes na substncia do jurdico, ao mesmo tempo em que so inseparveis pela realidade dinmica do prprio Direito, formando o contexto do chamado tridimensionalismo concreto, que virtualmente se ope ao tridimensionalismo abstrato que o antecedeu

Segundo Reale, h um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato ; h um quadro de ideias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado (mundo do deverser) medida que a norma deseja reproduzir o ser, podemos afirmar que nos encontramos diante de uma sociedade de essncia conservadora; ao contrrio, quando o dever-ser procura modificar o ser, pode ser entendida como verdadeira a afirmativa de que nos confrontamos com uma sociedade eminentemente progressiva. O fenmeno jurdico, na lio de Miguel Reale, qualquer que seja a sua forma de expresso, requer a participao dialtica, do fato, valor e norma, que so dimenses essenciais do direito, elementos complementares da realidade jurdica.

Consequentemente, o Direito no puro fato, no possui uma estrutura puramente factual, como querem os socilogos; nem pura norma, como defendem os normativistas; nem puro valor, como proclamam os idealistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a dimenso do fenmeno jurdico. O Direito congrega todos aqueles elementos: fato social na forma que lhe d uma norma segundo uma ordem de valores.

Assim, segundo Miguel Reale, em qualquer fenmeno jurdico, h um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.), sobre o qual incide um valor que confere determinado significado a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que aparece como medida capaz de fazer a integrao de um elemento ao outro, ou seja, do fato ao valor. Toda vez que surge uma regra jurdica, h certa medida estimativa do fato, que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato, e, por envolv-lo, valorao, mede-o, em seu significado, baliza-o em suas consequncias, tutela o seu contedo, realizando uma mediao entre o valor e o fato.

 Para

que haja um fenmeno jurdico, necessrio que haja: FATO NORMA VALOR

Fato uma dimenso do Direito, o acontecimento social que envolve interesses bsicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurdica (social, econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.).

Valor o elemento moral do Direito; se toda obra humana impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais da vida social, notadamente, a ordem, a segurana e a justia (conferindo ao fato determinada significao que deve ser preservada).

consiste no padro de comportamento social imposto aos indivduos, que devem observ-la em determinadas circunstncias (relao ou medida que integra o fato ao valor) . Fato, valor e regra no existem para o Direito separados um do outro, mas coexistem numa unidade concreta, resultando desta integrao dinmica o Direito.

Norma

Ex.: O Direito Cambial (norma) dispe sobre transao comercial (fato de ordem econmica) e visa assegurar o crdito aposto numa nota promissria ou duplicata (valor).

Ex.: Matar algum - pena de 6 a 12 anos (norma) - dispe sobre um fato de matar uma pessoa (fato social) e visa assegurar a vida (bem maior do homem - valor).
Ex.: Os pais devem prestar assistncia a seus filhos (norma) dispe sobre a proteo aos menores (fato social) e visa assegurar a educao e o bem estar do menor, com vistas ao progresso social (valor). Ex.: Aquele que (...) causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (norma) - dispe sobre a proteo dos bens alheios (fato econmico) e visa assegurar esse patrimnio (valor). Com a criao da norma, o fato e o valor ficam interligados e entram no mundo jurdico como uma nica coisa.

A tridimensionalidade d origem a trs planos distintos. Eficcia (Fato => Ser => Sociologia Jurdica) Vigncia (Norma => Dever Ser => Cincia do Direito) Fundamento (Valor => Poder Ser => Filosofia do Direito) A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social. A Cincia do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma. A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justia que so representados nas normas jurdicas e da finalidade ltima destas normas. Aplicao Prtica Terica

Caso Concreto 1

Trs amigos acabaram de ler no jornal que Madalena, 19 anos, separada, me de trs filhos, que ganha um salrio mnimo trabalhando como empregada domstica, foi condenada, pelo Tribunal do Jri, a trs anos de priso por ter cometido aborto. O primeiro amigo afirma que o Tribunal do Jri aplicou corretamente a lei, visto que a conduta de Madalena constitui crime contra a vida (art. 240 do Cdigo Penal). O segundo amigo discorda, sustentando que a condenao foi injustificada, porque a lei sobre o aborto no quase nunca aplicada. O terceiro afirma que o problema de cunho filosfico, envolvendo reflexes sobre o moralmente certo ou errado, e que houve uma injustia, j que o caso foi resolvido segundo a letra da lei e no segundo as exigncias da justia.
Examine o caso apresentado procurando aplicar os conhecimentos adquiridos sobre a Teoria Tridimensional do Direito.

Caso Concreto 2 Recentemente o mundo foi surpreendido pela notcia de uma me francesa que, aps anos cuidando de seu filho, que havia ficado tetraplgico, mudo e cego, aps um acidente automobilstico, praticou a eutansia, provocando-lhe, por consequncia, a morte. Marie Humbert, me de Vincent Humbert, ser julgada pelo Poder Judicirio da Frana, cuja legislao probe a prtica da eutansia, podendo vir a ser condenada por tal conduta. O Caso Vincent Humbert, alm de reacender o debate em torno da eutansia, coloca em choque os direitos fundamentais vida e dignidade, desafiando o jurista na busca da soluo mais justa. Pergunta-se: O direito positivo, da forma concebida pela escola kelseniana, ser capaz de oferecer uma soluo adequada questo?

expresso fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expresso fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresentam, basicamente, trs espcies:

Fontes materiais: so os fatos sociais, as prprias foras sociais criadoras do Direito. Constituem a matria-prima da elaborao deste, pois so os valores sociais que informam o contedo das normas jurdicas. As fontes materiais no so ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formao deste concorrem sob a forma de fatos sociais econmicos, polticos, religiosos, morais. Como exemplo de fato econmico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depresso econmica profunda, com efeitos jurdicos sensveis.

Fatos sociais de natureza poltica encontraremos no papel inegvel das ideologias polticas, ao originarem movimentos polticos de fato, como as revolues e as quarteladas. Na religio encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a Clssica, nas quais encontramos Direito e religio confundidos. A prpria pena imposta ao faltoso tinha carter de expiao, pois o crime, antes de ser um ilcito, era um pecado, razo pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra lei do fara cometia no apenas crime, mas tambm sacrilgio. Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos pases catlicos, contra o divrcio e o aborto, influenciando, com sua autoridade, durante muito tempo, a deciso dos parlamentares a respeito.

J como exemplo de fatores morais na elaborao do Direito, citem-se as virtudes morais como o decoro, a decncia, a fidelidade, o respeito ao prximo. E como fatores naturais, citemos o clima, o solo, a raa, a geografia, a populao, a constituio anatmica dos povos. Exemplo: os fencios foram os maiores navegadores comerciantes da Antiguidade, principalmente porque a aridez do solo em que viviam a isto os impeliu

Subdividem-se em: Fontes Materiais Diretas ou Imediatas So aquelas fontes que criam diretamente as normas jurdicas, representadas pelos rgos legiferantes: O Poder Legislativo: quando elabora e faz entrar em vigor as leis; O Poder Executivo: quando excepcionalmente elabora Leis; O Poder Judicirio: quando elabora jurisprudncia ou quando excepcionalmente legisla; Os Doutrinadores: quando desenvolvem trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei; A Prpria sociedade: quando consagra determinados costumes.

Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas - so fatos ou fenmenos sociais que ocorrem em determinada sociedade, trazendo como consequncia o nascimento de novos valores que sero protegidos pela Norma Jurdica. Fontes histricas: so os documentos jurdicos e colees coletivas do passado que, merc de sua sabedoria, continuam a influir nas legislaes do presente. Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tbuas, em Roma; o clebre Cdigo de Hamurabi, com sua pena de talio, na Babilnia; a famosa compilao de Justiniano etc. So fontes histricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Cannico, as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Cdigo de Napoleo, a legislao da Itlia fascista sobre o trabalho

Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina. O Estado cria a lei e d, ao costume e jurisprudncia, a fora desta. O positivismo jurdico defende a ideia de que fora do Estado no h Direito, sendo aquele a nica fonte deste. As foras sociais, os fatos sociais, seriam to somente causa material do Direito, a matria-prima de sua elaborao, ficando esta sempre a cargo do prprio Estado, como causa eficiente. A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestao deste.

Para o Prof. Arnaldo Rizatto Nunes, as fontes materiais so a realidade social, isto , o conjunto de fatos sociais que contribuem para a formao do contedo do direito. So os valores que o direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justia.

As fontes formais so os fatos que do a uma regra o carter de direito positivo e obrigatrio, das fontes materiais, representadas pelos elementos que concorrem para a formao do contedo ou matria da norma jurdica. Ex: legislao, costume, jurisprudncia e doutrina.

Classificao das fontes: A Lei

toda norma jurdica oriunda dos rgos de soberania, aos quais, segundo a constituio poltica do Estado, conferido o poder de ditar regras de Direito. (RUGGIERO) A Lei a fonte formal imediata de Direito, pois a forma pela qual nos transmite seu conhecimento. Conceitos: Lei em sentido amplo ou em sentido lato: indica o "jus scriptum". Referncia genrica que inclui a lei propriamente dita (ordinria ou complementar), a medida provisria e o decreto. Lei em sentido estrito: preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito de sua competncia.

Processo de Elaborao Legislativa O processo de elaborao de uma lei consiste numa sucesso de fases e de atos que vo desde a apresentao de seu projeto at a sua efetiva concretizao, tornando-se obrigatria. Assim temos: iniciativa, discussovotao- aprovao, sano- veto, promulgao, publicao e entrada em vigor.

Processo Legislativo o conjunto de atos realizados pelos rgos legislativos visando formao das leis constitucionais, complementares e ordinrias, resolues e decretos legislativos. (Jos Afonso da Silva ) Segundo Jos Afonso da Silva, as medidas provisrias no deveriam constar do rol do art. 59, pois sua elaborao no se d por processo legislativo.

A Constituio no trata do processo de formao dos decretos legislativos ou das resolues. Decretos legislativos so atos destinados a regular matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 ,CF) que tenham efeitos externos a ele e independem de sano e veto. Resolues legislativas so atos destinados a regular matrias de competncia do Congresso Nacional e de suas Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos internos so aprovados por resolues. Exceo: arts. 68, pargrafo 2; 52, IV e X e 155, V.

 Atos

do Processo Legislativo O processo legislativo o conjunto de atos preordenados visando criao de normas de Direito. Estes atos so: Iniciativa Legislativa - a faculdade que se atribui a algum ou a um rgo para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (arts. 60, 61 e seu pargrafo 2)

Votao - Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente precedida de estudos e pareceres de comisses tcnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenrio. ato de deciso (arts. 65 e 66), que se toma por maioria de votos: -maioria simples (art. 47) para aprovao de lei ordinria ; -maioria absoluta dos membros das Cmaras, para aprovao de lei complementar (art. 69); -maioria de trs quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovao de emendas Constitucionais (art.60, 2);

Sano e veto - So atos de competncia exclusiva do Presidente da Repblica. Sano e veto somente recaem sobre projetos de lei. S so cabveis em projetos que disponham sobre as matrias elencadas no art. 48 da CF. Sano a adeso do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (art. 66, caput) ou tcita (art. 66, pargrafo 3).

 Veto

o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo exprime sua discordncia com o projeto aprovado, por entend-lo inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico (art. 66, pargrafo 1). O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele.

O veto relativo, no trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, pargrafos 1 e 4 da CF). Caso o veto seja rejeitado por votao da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sano, que dever ser promulgada. No se alcanando a maioria mencionada, o veto ficar mantido, arquivando-se o projeto.

Promulgao e publicao - Promulga-se e publica-se a lei, que j existe desde a sano ou veto rejeitado. errado falar em promulgao de projeto de lei. Promulgao a declarao da existncia da lei. meio de se constatar a existncia da lei. A lei perfeita antes de ser promulgada; a promulgao no faz lei, mas os efeitos da lei s se produziro depois dela.

A publicao da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgao aos destinatrios da lei. condio para que a lei entre em vigor, tornando-se eficaz (ou efetiva). Sancionado o projeto expressamente ou pelo silncio do Presidente da Repblica (15 dias), ou no mantido o veto, deve ser promulgado dentro de 48 horas pelo Presidente da Repblica; se no o fizer, o Presidente do Senado Federal o promulgar em igual prazo; no o fazendo, caber o Vice-presidente do Senado faz-lo (CF, art. 66, 5 e 7).

A promulgao , pois, o ato proclamatrio atravs do qual o que antes era projeto passa a ser lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro. A lei passa a existir como tal desde a sua promulgao, mas comea a obrigar da data de sua publicao, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor.

 Tcnica

Legislativa Tcnica Legislativa o conjunto de procedimentos e normas redacionais especficas, que visam elaborao de um texto que ter repercusso no mundo jurdico.

Introduo A elaborao legislativa exige, acima de tudo, bom senso e responsabilidade, pois as leis interferem, direta ou indiretamente, na vida das pessoas. preciso que tenhamos cincia de que nem todos os problemas podem ser resolvidos atravs de lei. Por outro lado, uma lei malfeita pode surtir o efeito contrrio do esperado, trazendo ainda mais dvidas questo que se pretendia esclarecer, e dando margem a desnecessrias batalhas jurdicas.

Alm disso, a lei tem que levar em conta o interesse do conjunto da sociedade, e nunca privilegiar interesses particulares. Para que tenha validade e no macule o ordenamento jurdico, a lei deve ser elaborada com a observncia das seguintes normas, alm da legislao especfica do tema que se pretende tratar: a) Constituio Federal (arts. 2; 21; 22; 23; 24; 25; 30; 48; 49; 51; 52; 61, 1; 84; 96 e 165); b) Constituio do Estado; c) Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado.

Etapas da Elaborao Legislativa: a) Definio da matria a ser normatizada; b) Verificao da possibilidade jurdica; c) Estudo da matria, pesquisa da legislao e jurisprudncia (verificar SEMPRE se existe lei preexistente ou consolidao acerca da matria); d) Elaborao de anteprojeto; e) Reviso do anteprojeto; f) Redao final.

Partes da Proposio Legislativa: 1. Parte Preliminar: a) Epgrafe - indica o tipo da proposio: Projeto de lei, Projeto de lei complementar, Projeto de resoluo, Proposta de emenda Constituio, Projeto de decreto legislativo (artigo 21 da Constituio do Estado e artigo 145 do Regimento Interno da ALESP XIII CRI); b) Ementa deve resumir com clareza o contedo do ato, para efeito de arquivo e, principalmente, de pesquisa, devendo, caso altere norma em vigor, fazer referncia ao nmero e ao objeto desta; c) Frmula de promulgao deve indicar a autoridade ou o rgo legiferante (ex: A Assembleia Legislativa) e descrever a ordem de execuo, traduzida pelas formas verbais "decreta", "resolve" e "promulga".

Exemplos A Mesa da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo, nos termos do 3 do artigo 22 da Constituio do Estado, promulga a seguinte Emenda ao texto constitucional:(...) ou O Governador do Estado de So Paulo: Fao saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar:(...)

Parte Normativa - Ordenao do Texto Legal Artigo frase que encerra um comando normativo. Tem numerao ordinal at o 9 e cardinal a partir do 10; Quando se tratar de um s artigo, deve ser grafado como Artigo nico; Deve conter um nico comando normativo, fixado em seu caput; As excees ou os complementos devem ser fixadas em suas divises (pargrafos e incisos); As palavras em lngua estrangeira devem ser destacadas (itlico, negrito, aspas); Suas frases iniciam-se com letras maisculas e terminam com ponto final.

Pargrafo a frmula de umas das divises do artigo. Deve completar o sentido ou abrir excees norma contemplada no caput do artigo; representado com numerao ordinal, aps o smbolo ; Se houver um s pargrafo, ser grafado como Pargrafo nico; Pode desdobrar-se em incisos.

Inciso usado para exprimir enumeraes relacionadas ao caput do artigo ou ao pargrafo. expresso em algarismo romano; iniciado com letra minscula e termina com ponto e vrgula; salvo o ltimo inciso do artigo, que termina com ponto final; Pode desdobrar-se em alneas

Alnea usada para enumeraes relativas ao texto do inciso. grafada em letra minscula, seguida de parnteses; Seu texto inicia-se com letra minscula e termina com ponto e vrgula, com exceo da ltima alnea do inciso; Pode desdobrar-se em itens (ex: art. 12 CF).

Item usado para enumeraes relativas ao texto da alnea. grafado por algarismos arbicos, na forma cardinal, seguido de ponto; O texto do item inicia-se com letra minscula e termina em ponto e vrgula, com exceo do ltimo item da alnea (ex: art. 145 da CF).

Parte

Final Clusula oramentria - O art. 25 da Constituio Estadual dita que nenhum projeto de lei que implique a criao ou o aumento de despesa pblica ser sancionado sem que dele conste a indicao dos recursos disponveis, prprios para atender aos novos encargos.

Clusula revogatria: deve indicar expressamente as leis ou os dispositivos legais revogados. Em caso de consolidao de leis, utiliza-se a frmula: "so formalmente revogados, por consolidao e sem interrupo de sua fora normativa....
Disposies transitrias: possui numerao prpria, iniciando-se por artigo 1, no final do texto legal.

 Regras

para

Redao

das

Normas: Usar frases impositivas;Construir as oraes na ordem direta, evitando adjetivaes dispensveis; Buscar a uniformidade do tempo verbal (preferncia por tempo presente ou futuro simples do presente);

Observar regras de pontuao; Articular a linguagem, tcnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreenso do objetivo da lei; Evitar o emprego de expresso ou palavra que possibilite duplo sentido ao texto; Usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princpio de que a primeira referncia no texto seja acompanhada de explicitao de seu significado; Grafar por extenso quaisquer referncias a nmeros e percentuais, exceto data, nmero de lei e nos casos em que houver prejuzo para a compreenso do texto; Indicar, expressamente, o dispositivo objeto de remisso, preterindo o uso das expresses "anterior", "seguinte" ou equivalentes.

Alterao das Leis Revogao integral com a reproduo integral em novo texto, quando se tratar de alterao considervel; Revogao parcial - substituio, no prprio texto, do dispositivo alterado ou acrscimo de dispositivo novo; vedada a renumerao de artigo ou unidade superior ao artigo (captulo, ttulo etc).Deve-se utilizar a mesma numerao do artigo (ou unidade imediatamente superior), seguido de letras maisculas em ordem alfabtica (ex.: Artigo 5-A, Artigo 5-B, Artigo 5-C);

O reordenamento interno das unidades em que se desdobra o artigo permitido, devendo ser o artigo assim modificado identificado ao final com as letras (NR); vedado o reaproveitamento do n do dispositivo revogado, vetado ou declarado inconstitucional, devendo essa indicao ser mantida junto ao dispositivo da lei modificada.(Contribuio de Maricy Valletta, out/07)

COSTUME O termo

costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hbito, uso. a prtica social reiterada e considerada obrigatria. O costume demonstra o princpio ou a regra no escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tcito de todas as pessoas que admitiram a sua fora como norma a seguir na prtica de determinados atos.

Embora alguns autores no faam distino entre costume e uso, outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera obrigatrio para todos, de tal sorte que a sua violao acarreta uma responsabilidade jurdica e no apenas uma reprovao social. Para que o uso social seja considerado obrigatrio socialmente e, portanto, se torne costume, preciso que tenha considervel antiguidade, vale dizer, seja praticado por longo tempo. Deve existir, tambm, a convico de que ele obrigatrio, que origina uma norma social correspondente a uma necessidade jurdica.

O costume no se confunde, ento, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de coercitividade. O costume a mais antiga e autntica fonte de direito, e a clebre Escola Histrica do Direito, surgida no sculo XIX, sob a orientao de Savigny, ressaltou a importncia do costume para o direito, pois que aquele a prpria exteriorizao do esprito nacional (Volksgeist). Os Estados integrantes da Common Law, especialmente Inglaterra e Estados Unidos, valorizam bastante o costume como expresso da vontade geral, mas tambm nos Estados de Direito legislado ou escrito (Statute Law) o costume se destaca.

Inicialmente ns temos o hbito, que o modo individualizado de agir, depois temos o uso, que o modo de agir de diversos membros da sociedade. No momento em que o hbito se transforma em uso, surge a conscincia de que a prtica desses atos necessria a toda sociedade. Hermes Lima afirma que os costumes apresentam dois elementos constitutivos, um externo e o outro interno. O externo o objetivo, de natureza material, o uso constante e prolongado. O interno de natureza psicolgica ou subjetiva, que o reconhecimento geral de sua obrigatoriedade.

Conceito: Procedimentos constantes e uniformes, adotados por um grupo social e, por este mesmo grupo, tidos como obrigatrios. a prtica reiterada e constante de determinados atos que acaba por gerar a mentalizao de que tais atos sejam essenciais para o bem da coletividade. (Orlando de Almeida Secco)

Direito Consuetudinrio ou Costumeiro. Ao conjunto das normas costumeiras em vigor num Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, tambm denominado direito no escrito, expresso esta que no tem carter absoluto, visto que, s vezes, normas costumeiras so consolidadas, como, por exemplo, a publicao intitulada "Assentamentos de Usos e Costumes da Praa de So Paulo", elaborada pela Junta Comercial e publicada no Dirio Oficial do Estado. Ele decorre da observao e respeito s normas jurdicas no escritas, isto , normas resultantes de prticas sociais reiteradas, constantes e tidas como obrigatrias.

Admitem trs espcies:

1. CONTRA LEGEM - por opor-se lei, no tm admissibilidade em nosso direito; 2. SECUNDUM LEGEM - por estar de acordo coma lei, serve de interpretao; o costume que esclarece a lei, por estar em perfeita sintonia com ela; 3. PRAETER LEGEM - utilizvel quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. Este ltimo o costume considerado como subsidirio do direito.

Como se prova a existncia dos costumes? A prova se far dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias etc. Em matria comercial, porm, devem ser provados por meio de certides fornecidas pela juntas comerciais que possuem fichrios organizados para este fim. Art. 337 do Cdigo de Processo Civil - A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim determinar o juiz.

Caso Concreto 1 Condenaes de mdicos e hospitais acusados de matar e causar leses em pacientes so minoria, diz um estudo do Conselho Regional de Medicina de So Paulo (CRM/SP). O levantamento foi feito com base em 353 decises cveis, proferidas entre os anos de 2000 e 2004, a maioria delas definitiva, e do Tribunal de Justia de So Paulo. Entre os 197 mdicos acusados, 65% foram absolvidos e no tiveram de pagar indenizaes; 56% dos hospitais que eram rus foram inocentados

A pesquisa que no analisou as decises no mbito penal no tira concluses, mas foi vista como alerta por membros do CRM/SP, por representantes dos magistrados e por integrantes de entidades que defendem pacientes. Observou-se que os pacientes precisam colher o maior nmero de informaes para uma eventual busca de indenizaes por danos morais, materiais e estticos.

Os Cdigos Civil e de Defesa do Consumidor afirmam que, para um profissional liberal como o mdico ser responsabilizado por um erro, necessrio mais do que comprovar a relao da morte ou sequela com um determinado procedimento executado. preciso provar a culpa, mostrar que um ato seu contribuiu diretamente para a leso ou morte. O caso acima diz respeito ao erro mdico. Tendo em conta a classificao das fontes do Direito, resolva as seguintes questes: a) Encontre, no caso concreto acima, a fonte material e formal do direito no que diz respeito aos casos de erro mdico;.

b) Explique o que uma fonte formal do direito positivo; c) Explique o que uma fonte material do direito.
Caso Concreto 2 Fontes do Direito Positivo Expresso do pluralismo jurdico presente no sistema normativo brasileiro, as greves so consideradas fontes materiais do direito do trabalho, mesmo quando declaradas abusivas pelo Poder Judicirio. Esta afirmativa est correta? Responda justificadamente, com base nos ensinamentos acerca das fontes do direito

Jurisprudncia , em sentido amplo, a coletnea de decises proferidas pelos juzes ou tribunais sobre uma determinada matria jurdica. Inclui jurisprudncia uniforme (decises convergentes) e jurisprudncia contraditria (decises divergentes). Em sentido estrito, o conjunto de decises uniformes prolatadas pelos rgos do Poder Judicirio sobre uma determinada questo jurdica.

CASE LAW tem fora obrigatria. Classifica-se em: secundum legem (de acordo com a lei) praeter legem (alm da lei) contra legem (contra a lei)

Na prtica tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudncia estabelecer a uniformidade e a constncia das decises para os casos idnticos, , em outras palavras, a criao da figura do precedente judicial Conforme a lei, secundum legem, a interpretao da lei realizada pelos juzes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. J a praeter legem a jurisprudncia que se considera efetivamente fonte subsidiria do direito. a que preenche as lacunas da lei.

Quanto ao Direito anglo-saxo no h a menor dvida. Nos ordenamentos filiados tradio romanogermnica h quem reconhea o seu papel formador do Direito e quem o rejeite. Os que admitem alegam que as transformaes sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente no se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se deciso, constri, atravs de uma interpretao ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe so propostos. Em inmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.

Art 8 CLT As autoridades administrativas e a justia do trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, ... Os que negam, sustentam que o juiz um mero intrprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotao a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, est apenas aplicando o Direito positivado.

Exemplos de jurisprudncia transformada em lei : 1. Penso alimentcia, que era devida apenas aps o trnsito em julgado e hoje em dia devida desde a citao (alimentos provisrios); 2. Os direitos da concubina, j reconhecidos pela jurisprudncia com base na sociedade de fato, agora esto contemplados em lei.

 Nos

Estados de Direito codificado, a jurisprudncia apenas orienta e informa, possuindo autoridade cientfica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instncia inferior.

Uma das novidades introduzidas pela EC n. 45/04 que mais polarizam as atenes dos meios jurdicos , indubitavelmente, a chamada smula "vinculante" talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom portugus, a smula vinculadora. Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, institudo pela EC 45/04).

O objetivo declarado da norma o de evitar a divergncia de entendimentos entre rgos judicirios ou entre estes e a Administrao Pblica, sempre que estiver em causa matria de ndole constitucional j decidida e cristalizada em smula do Supremo Tribunal. A smula visa uniformizao de entendimentos, como, alis, j era conhecida do direito processual brasileiro positivo (CPC, arts. 476-479). A novidade reside no qualificativo "vinculante" que se lhe atribuiu. Pelo novo instituto, a deciso do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos tribunais e juzes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em carter cogente.

 Jurisprudncia

Precedentes

judiciais Reserva-se o termo jurisprudncia para as decises dos tribunais e precedentes para as decises de juzes de primeiro grau.

A doutrina uma das fontes subsidirias do direito. uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado da cincia. So os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos reclamados pelo momento histrico.

Na realidade, a doutrina o direito resultante de estudos voltados sistematizao, esclarecimento, adequao e inovao. Tambm alcana diversas posies: Apresentao detalhada do direito em tese; Classificao e sistematizao do direito exposto; Elucidao e interpretao dos textos legais e do direito cientificamente estudado; Concepo e formulao de novos institutos jurdicos

Criadora => Dinmica da vida social => Necessidade de evoluo do Direito => Novos princpios e formas Prtica ou Tcnica => Disperso e grande quantidade de normas jurdicas => Sistematizao => Anlise e interpretao Crtica => A legislao submetida ao juzo de valor sob diferentes ngulos => Acusar falhas e deficincias => Alterar o contedo do Direito Para o professor Paulo Nader: "Os estudos cientficos reveladores do direito vigente no obrigam os juzes, mas a maioria das decises judiciais em sua fundamentao resulta apoiada em determinada obra de consagrado jurista.

possvel dizer que os princpios gerais de direito so aqueles que decorrem dos prprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, no precisam se mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lgicos de um determinado ordenamento jurdico. Quando se diz, por exemplo, que ningum deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ningum est obrigado ao impossvel (ad impossibilia nemo tenetur), tm-se clssicos princpios gerais de direito.

Entre os princpios que se designam processuais esto o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. J entre os princpios constitucionais, encontram-se o da legalidade, o do contraditrio (ampla defesa, cientificao e produo de provas) e o importantssimo princpio do juzo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela nfase que a ele tm dado por exemplo a Declarao Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenes internacionais).

Outros exemplos: 1. Pacta sunt servanda; 2. Auctori incumbit onus probandi; 3. Auctore nam probante, reus absolvitur; 4. Nullum crimen, nulla poena sine lege; 5. Todos so iguais perante a lei. [Art. 5 da Constituio, Art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem da ONU].

A equidade o princpio pelo qual o direito se adapta realidade da vida sociojurdica, conformando-se com a tica e a boa razo, salvando as lacunas do Direito para melhorlo e enobrec-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. O conceito de equidade como critrio interpretativo permite adequar a norma ao caso concreto e chegar soluo justa. Diz-se, por isso, ser a equidade a justia do caso concreto. E a deciso ser equitativa quando levar em conta as especiais circunstncias do caso decidido e a situao pessoal dos respectivos interessados. Para Paulo Nader, a equidade no fonte do direito. um critrio de aplicao pelo qual se leva em conta o que h de particular em cada relao.

Na concepo de Aristteles, a caracterstica do equitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da frmula geral da qual se serviu. A equidade tanto pode ser um elemento de integrao perante uma lacuna do sistema legal, como ser um elemento de adaptao da norma s circunstncias do caso concreto por ocasio da aplicao do direito. Na primeira hiptese, a equidade pode ser vista como sendo o direito do caso concreto; na segunda, como a justia do caso concreto. Devemos observar que a equidade, seja como elemento de integrao ou de aplicao da lei, sempre leva em conta o que h de particular em cada caso concreto, em cada relao, para dar-lhe a soluo mais justa. Este o seu critrio distintivo

O art. 127 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei. Todavia, a autorizao expressa no indispensvel, uma vez que pode estar implcita, como nas hipteses onde h um apelo implcito equidade do magistrado, a quem cabe julgar do enquadramento ou no do caso, em face s diretivas jurdicas. Deste modo, o art. 13, sobre separao judicial, da Lei 6.515/77, que determina: se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles para com os pais.

Mas, sobretudo atravs dos artigos 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que se demonstra o rigor criticvel do estabelecido no art. 127 do CPC. Eles determinam a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz, em caso de omisso ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicao da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Pela equidade, se preenche as lacunas da lei como tambm, pela equidade, procura-se o predomnio da finalidade da norma sobre sua letra, como est delineado no art. 5 da LICC. Este autoriza, assim, corrigir a inadequao da norma ao caso concreto atravs da equidade, uma vez que esta relaciona-se, intimamente, com os fins da norma, que o bem comum da sociedade.

Desta forma, o art. 127 do CPC deve ser interpretado em comunho com os arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
obvio que a equidade no uma licena para o arbtrio puro, porm uma atividade condicionada s valoraes positivas do ordenamento jurdico. No deve ser utilizada como instrumento para as tendncias legiferantes do julgador; deve, antes, constituir-se num recurso de interpretao flexvel da lei, atendendo justia concreta, exigida pela situao concreta. Direito Comparado. Ao confrontar ordenamentos jurdicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado aponta-lhes as semelhanas e as diferenas, procurando elaborar snteses conceituais e preparar o caminho para unificao de certos setores do Direito (Wilson de Souza Campos Batalha).

Caso Concreto 1 Jurisprudncia como fonte do direito Nascida Carlos Alberto da Silva Albuquerque, mas operada em 1999 para mudana de sexo, a cabeleireira Charl conseguiu, ao fim de um processo de dois anos, ter reconhecida sua nova condio de mulher: Carla da Silva de Albuquerque a primeira carioca a obter vitria na Justia do Rio numa ao de retificao de registro civil. Quem levou seu pleito adiante foi o defensor pblico Paulo Csar Galliez, que se baseou no direito comparado e em jurisprudncia da Justia gacha. Com o despacho favorvel em segunda instncia, a cabeleireira poder solicitar novos documentos de identidade com o nome de Carla e a identificao do sexo como feminino. Em ao semelhante, que chegou at o Supremo Tribunal Federal, Roberta Close no obteve xito. Agora, Carla s pensa em se casar no papel com o italiano Carlo Benfinati, com quem vive h seis anos. - Dr. Paulo estudou minuciosamente o caso e fez uma defesa brilhante. Devo isso a ele, ao amor do meu amor, minha famlia, minha f em Deus e tambm minha perseverana diz ela (Jornal: O GLOBO, 18 de maio de 2003, p. 24). O defensor pblico que advogou a causa de Carla buscou o fundamento do pedido em algumas fontes de direito. Indique quais so e conceitue-as.

: o defensor pblico Paulo Csar Galliez se baseou no direito comparado e em jurisprudncia da Justia gacha. A jurisprudncia, em sentido amplo, a coletnea de decises proferidas pelos juzes ou tribunais sobre uma determinada matria jurdica. Inclui jurisprudncia uniforme (decises convergentes) e jurisprudncia contraditria (decises divergentes). Em sentido estrito, o conjunto de decises uniformes prolatadas pelos rgos do Poder Judicirio sobre uma determinada questo jurdica. O direito comparado estuda as diferenas e as semelhanas entre os ordenamentos jurdicos de diferentes Estados, agrupando-os em famlias. Embora auxilie no estudo de diversos ramos do direito, no direito internacional privado que a disciplina do direito comparado exerce papel essencial: as instituies jurdicas estrangeiras so estudadas por meio da comparao entre ordenamentos jurdicos.

Caso Concreto 2 Smula Vinculante Maria Vitria, filha de pais separados, est com os amigos no Shopping Cine Marti, na cidade de Ourinhos, comemorando seus 19 anos. Eis que chega Cludio Amarante, estudante de direito dizendo que o Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovara uma smula assegurando que o fim da penso alimentcia no acontece automaticamente, quando o filho completa 18 anos. Maria Vitria fica exultante. Cludio esclarece, no entanto, que o novo texto serve para orientar a conduta dos juzes de instncias inferiores, mas no tem carter obrigatrio como as smulas vinculantes. Assim, com a aprovao da smula, o fim do benefcio depende agora de deciso judicial. Os magistrados vo ouvir os beneficiados pelas penses sobre sua possibilidade de se sustentar ou no. Caber, ento, ao juiz decidir se a penso continuar sendo paga. Cheia de dvidas, Maria Vitria faz as seguintes perguntas a Cludio:

O que uma Smula? Em regra, uma smula uma mera orientao de um Tribunal acerca de uma matria, objeto de controvrsia. O que vem a ser uma smula vinculante e para que serve? A smula vinculante foi prevista pela EC 45/04 (art. 103- A., caput), a partir da qual passou o STF (Supremo Tribunal Federal) a editar smulas que no so mais meramente consultivas, mas sim, vinculantes relativamente a decises futuras, ou seja, no podem ser contrariadas, devem ser seguidas. A smula vinculante efetivamente vincula decises futuras, no havendo a mera faculdade de consult-las ou no.

Assinale a alternativa que indica a correta noo de costume como fonte do Direito: a) Os costumes so as ideias, diretrizes que justificam o carter nacional de todo o ordenamento; b) O costume a norma criada e imposta pelo uso social; uma forma espontnea e popular de criao do Direito;c) Os costumes so os princpios gerais do Direito aplicados em determinado sistema jurdico; representam a cincia ou o conhecimento do Direito; d) O costume a manifestao dos jurisconsultos, no sentido de esclarecer e explicar o Direito.

A norma jurdica um comando , um imperativo dirigido s aes dos indivduos e das pessoas jurdicas e demais entes . uma regra de conduta social; sua finalidade regular as atividades dos sujeitos em suas relaes sociais. A norma jurdica imputa certa ao ou comportamento a algum, que seu destinatrio.

 Ao

se dirigir ao destinatrio, a norma jurdica probe e obriga, onde aquele que deve cumprir estar diante de uma proibio ( proibido fumar neste estabelecimento ) ou de uma obrigao ( obrigatrio o uso de crach de identificao para a entrada neste setor ) .

Segundo o Direito Positivo, a norma jurdica o padro de conduta social imposto pelo Estado, para que seja possvel a convivncia entre os homens. Paulo Nader conceitua como sendo a conduta exigida ou o modelo imposto de organizao social. Segundo Orlando Secco, trata-se das regras imperativas pelas quais o Direito se manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamente aos indivduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia, ordem e da segurana da sociedade.

palavra norma ou regras jurdicas so sinnimas, apesar de alguns autores utilizarem a denominao regra para o setor da tcnica e outros, para o mundo natural. Existe distino entre norma jurdica e lei. Esta apenas uma das formas de expresso das normas, que se manifestam tambm pelo direito costumeiro e, em alguns pases, pela jurisprudncia.

 Considerando-se,

todavia, as categorias mais gerais das normas jurdicas, verificam-se que estas apresentam alguns caracteres que, na opinio dominante dos doutrinadores, so: bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade, coercibilidade e heteronomia.

Segundo Kant, existem dois tipos de comandos:

Imperativo categrico mais comum na religio, na moral e nos costumes, embora existam normas jurdicas com este tipo de comando deve ser A, tem carter taxativo. constitudo por um nico elemento (ou enunciado, dispositivo ou consequncia) Ex. art. 10, I, II e III do NCC.
Subdividindo-se em: Sentido positivo determinando-se que se faa alguma coisa. Ex. silncio, respeite a fila mo nica. Sentido negativo determinando-se que determinada coisa no pode ser feita. Ex. proibido fumar, proibido falar com o motorista.

Imperativo hipottico O enunciado fica na dependncia de ocorrer a hiptese ou fato. A maioria das normas jurdicas so deste tipo, representando o comando se for B, ento deve ser A, onde se for B a hiptese, suposto ou fato, e deve ser A o enunciado, dispositivo ou consequncia. Ex. Art. 1.275 NCC. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I....; II.....; III- pelo abandono Se for abandonada a coisa (B), deve ser perdida a propriedade da mesma (A). Porque somente aplicvel na ocorrncia da hiptese estipulada, qual seja, o abandono da coisa. Art. 1.521,I NCC: No podem casar: I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; uma ordem hipottica proibitiva ou imperativo hipottico em sentido negativo.

 Generalidade.

Temos que a norma jurdica preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situao jurdica. Da generalidade da norma, deduzimos o princpio da isonomia da lei, segundo o qual todos so iguais perante a lei.

Abstratividade. As normas jurdicas visam estabelecer uma frmula padro de conduta, aplicvel a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem, via de regra, no seu denominador comum. Se abandonassem a abstratividade para regular os fatos em sua casustica, os cdigos seriam muito mais extensos e o legislador no lograria seu objetivo, j que a vida em sociedade mais rica que a imaginao do homem.

Pela bilateralidade, temos que o direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, conferindo poder a uma parte e impondo dever outra. Bilateralidade expressa o fato de a norma possuir dois lados: um representado pelo direito subjetivo e o outro pelo dever jurdico, de tal modo que um no pode existir sem o outro, pois regula a conduta de um ou mais sujeitos em relao conduta de outro(s) sujeito(s)(relao de alteridade). Sujeito ativo (portador do Direito Subjetivo). Sujeito passivo (possuidor do dever jurdico).

A imperatividade revela a misso de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, pois o direito deve representar o mnimo de exigncias, de determinaes necessrias. Assim, para garantir efetivamente a ordem social, o direito se manifesta atravs de normas que possuem carter imperativo. Tal carter significa imposio de vontade e no simples aconselhamento.

A coercibilidade - Quer dizer possibilidade de uso de coao. Essa possui dois elementos: psicolgico e material. O primeiro exerce a intimidao, atravs das penalidades previstas para as hipteses de violaes das normas jurdicas. O elemento material a fora propriamente, que acionada quando o destinatrio da regra no a cumpre espontaneamente. As noes de coao e sano no se confundem. Coao uma reserva de fora a servio do Direito, enquanto a sano considerada, geralmente, medida punitiva para a hiptese de violao de normas.

A atributividade (ou autorizamento) - Esse , alis, o elemento distintivo por excelncia entre a norma jurdica e as demais normas de conduta: a aptido para atribuir ao lesado a faculdade de exigir o seu cumprimento forado. Ento, a essncia especfica da norma jurdica a atributividade (ou autorizamento), porque o que lhe compete autorizar ou no o uso das faculdades humanas.

Assim, a norma jurdica atributiva por atribuir, s partes de uma relao jurdica, direitos e deveres recprocos. Ou seja, atribui outra parte o Direito de exigir o seu cumprimento. Esta caracterstica da norma jurdica contestada por autores de relevo, entre os quais o Prof. Goffredo Telles Jr., que assim se expressa a respeito : "A norma jurdica no atribui ao lesado a faculdade de reagir contra quem o lesou.(TELLES,1980, p.371-3)

tem a norma jurdica nenhuma possibilidade de fazer essa atribuio. Ela prpria no possui nenhuma faculdade de reagir contra quem quer que seja. Reagir agir. A norma no reage. Ela no tem faculdade de agir. Logo, no pode, a norma jurdica, atribuir o que no tem. Como poderia ela dar o que ela prpria no possui? No se diga, portanto, que a norma jurdica atributiva. Consideramos erro sobre a natureza dessa norma defini-la:

norma atributiva. A faculdade de reagir contra o violador da norma jurdica no atribuda pela norma. Tal faculdade, o lesado a possui, exista ou no exista a norma jurdica. A faculdade de reagir uma faculdade prpria do ser humano, independentemente de quaisquer normas. O que compete norma autorizar ou no autorizar o uso desta faculdade. No lhe compete nada mais que isto. A faculdade de reao, repetimos, pertence ao lesado. O que pertence norma somente o autorizamento, para o uso dessa faculdade. Em termos exatos: a norma a expresso de tal autorizamento.( TELLES Jr., Goffredo. 6. ed. O Direito Quntico. So Paulo: Max Limonad,1985)

J Miguel Reale defende o que chamou de bilateralidade atributiva: Existe bilateralidade atributiva escreve Reale quando duas ou mais pessoas esto numa relao segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente alguma coisa. Quando um fato social apresenta esse gnero de relao, dizemos que jurdico. (REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 51.)

 Segundo

Reale, a diferena entre os fenmenos jurdicos e os no jurdicos econmicos, psicolgicos etc. que nestes a bilateralidade no atributiva, isto , a correspondncia no est assegurada, no obedece a um padro uniforme ou obrigatrio.

Caractersticas formais: escrita emanada do Poder Legislativo em processo de formao regular, promulgada e publicada. Lei em sentido formal e em sentido formalmaterial: em sentido formal, a que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formao), faltando-lhe caracteres de contedo, como a generalidade ou substncia jurdica. Ex.: A aprovao, pela assembleia da Revoluo Francesa, da lei que declarava a existncia de Deus e a imortalidade da alma. Em sentido formal-material, a lei deve preencher os requisitos de substncia e de forma.

Lei Substantiva - Rene normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas relaes. Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial etc.. Lei Adjetiva - Aglutina regras de procedimento no andamento de questes forenses. Ex.: Lei de Direto Processual Civil, Direito Processual Penal etc.. As Leis substantivas so, em regra, principais; enquanto que as adjetivas so de natureza instrumental.

Os autores variam na apresentao das formas de classificao das normas jurdicas; existe mesmo certa ambiguidade e vacilao na terminologia. Fato que a classificao pode ser realizada de acordo com vrios critrios. Com base na ideia acima exposta, apresentamos algumas classificaes encontradas na doutrina nacional: a) Normas codificadas so aquelas que constituem um corpo orgnico sobre certo ramo do direito, como o Cdigo Civil

b) Normas consolidadas so as que formam uma reunio sistematizada de todas as leis existentes e relativas a uma matria; a consolidao distingue-se da codificao, porque sua principal funo a de reunir as leis existentes e no a de criar leis novas, como num Cdigo. Ex: CLT; c) Normas extravagantes ou esparsas; na terminologia cannica, diziam extravagantes as constituies pontifcias, posteriores s Clementinas, includas no mesmo direito. Da dizer-se hoje extravagantes todas as leis que no esto incorporadas s Codificaes ou Consolidaes: so as leis que vagam fora; so as editadas isoladamente para tratar de temas especficos. Ex: Lei de Fundo de Garantia do Tempo de Servio, Lei do Inquilinato etc..

Como j foi dito, no campo doutrinrio da classificao das normas jurdicas, os autores no so unnimes. Cada um utiliza mtodo e terminologia prprios. Critrio da Destinao - normas de organizao (normas de sobredireito) ou estrutura e normas de conduta (normas de direito). Normas de organizao (norma de sobredireito) normas instrumentais que visam estrutura e funcionamento dos rgos, ou disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao de normas, para assegurar uma convivncia juridicamente ordenada => Destinatrio: o prprio Estado.

Normas de conduta (norma de direito) normas que disciplinam o comportamento dos indivduos, as atividades dos grupos e entidades sociais em geral => Destinatrio: o corpo social (pessoas fsicas, jurdicas ou autoridades que estiverem na situao nela prevista). Todavia, quando surge o eventual conflito levado ao Poder Judicirio, este passa a ser seu destinatrio. Critrio da Existncia - norma explcita e norma implcita:

A norma explcita a norma tal qual est escrita nos cdigos e nas leis. A norma implcita aquela subentendida a partir da norma explcita. S a existncia deste direito implcito pode responder pela afirmativa de que o ordenamento jurdico no tem lacunas. Serve ele, portanto, no apenas interpretao da lei, como, igualmente, integrao do Direito. Por seu intermdio que o Direito positivo se completa, garantindo-se. (Arnaldo Vasconcelos )

Critrio da extenso territorial - normas federais, estaduais e municipais: As normas jurdicas so classificadas desta forma em razo da esfera do Poder Pblico de que emanam, pois todo territrio de um Estado acha-se sob a proteo e garantia e um sistema de Direito. Assim, as normas jurdicas so federais, estaduais ou municipais, na medida em que sejam institudas respectivamente pela Unio, pelos Estados-Membros e pelos Municpios.

Para sabermos se existe hierarquia entre estas normas, faz-se necessrio a distino da competncia legislativa da Unio, dos EstadosMembros e dos Municpios. Segundo Miguel Reale, no h, pois, uma hierarquia absoluta entre leis federais, estaduais e municipais, porquanto esse escalonamento somente prevalece quanto houver possibilidade de concorrncia entre as diferentes esferas de ao. A rigor, as nicas normas jurdicas que primam no sistema do Direito brasileiro so as de Direito Constitucional. (REALE,1996)

Normas de Direito Privado: regulam o vnculo entre par ticulares => Plano de igualdade => Relao jurdica de coordenao. Ex.: As normas que regulam os contratos.

Normas de Direito Pblico: regulam a participao do poder pblico, quando investido de seu imperium, impondo a sua vontade => Relao jurdica de subordinao. Ex.: As normas de Direito Administrativo.

Normas de Direito Misto => Tutelam simultaneamente o interesse pblico ou social e o interesse privado. Ex.: Normas de Direito Famlia.

Critrio da Imperatividade - normas impositivas (cogentes) e dispositivas (permissivas) e proibitivas. Imperativas - ordenam, impem. Ex.: Art. 876, Art. 1643 do CC.

Normas impositivas (ou cogentes) Proibitivas - vedam, probem. Ex.: Art. 228, 1860 do CC.

Interpretativas - esclarecem a vontade do indivduo manifestada de forma duvidosa. Ex.: Art. 1899 do CC.

Normas dispositivas (ou permissivas) Integrativas preenchem lacunas deixadas por ocasio da manifestao da vontade. Ex.: Art. 1640, 1904 do CC.

Enquanto que as normas impositivas so taxativas, ora ordenando, ora proibindo, as normas dispositivas limitam-se a dispor, com grande parcela de liberdade.

Critrio da Sano - normas perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas Normas perfeitas - estabelecem a sano na exata proporo do ato praticado. Invalidam quaisquer atos quando resultantes de transgresses a dispositivos legais. Ex.: Art. 1548 do CC.

Normas mais que perfeitas - estabelecem sanes em propores maiores do que os atos praticados mediante transgresso de normas jurdicas. A sano mais intensa do que a transgresso. Ex.: Art. 939 do CC.

Normas menos que perfeitas - no invalidam o ato, mas impem uma sano ao agente transgressor. Ex.: Art. 1254 do CC.

Normas imperfeitas - Representam um caso muito especial. Nem invalidam o ato nem estabelecem sano ao transgressor. Tal procedimento se justifica por razes relevantes de natureza social e, sobretudo, tica. Ex.: Art. 1551 do CC.

Critrio da Natureza: normas substantivas e normas adjetivas

Normas substantivas - renem normas de conduta social que definem os direitos e os deveres das pessoas em suas relaes. Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial etc..
Normas adjetivas - aglutinam regras de procedimento no andamento das questes forenses. Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal etc.. As leis substantivas so, em regra, principais, enquanto que as adjetivas so de natureza instrumental.

Validade das Normas Jurdicas.

O que necessrio para que uma coisa seja vlida? Um contrato, no qual uma das partes incapaz, vlido? No, porque lhe falta um dos elementos. Vemos assim que vlido aquilo que feito com todos os seus elementos essenciais. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a prpria essncia ou substncia da coisa, sem os quais ela no existiria; parte do todo. Para que o ato ou negcio sejam vlidos, tero que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Faltando um deles, o negcio invlido, nulo, no alcanando os seus objetivos.

Podemos dizer que a validade decorre, invariavelmente, de o ato haver sido executado com a satisfao de todas as exigncias legais. Uma norma jurdica, para que seja obrigatria, no deve estar apenas estruturada logicamente segundo um juzo categrico ou hipottico, pois indispensvel que apresente certos requisitos de validade.

 Na

lio de Miguel Reale, a validade de uma norma jurdica pode ser vista sob trs aspectos: Tcnico-formal = vigncia; Social = eficcia; tico = fundamento.

Validade formal Vigncia vem a ser a executoriedade compulsria de uma norma jurdica, por haver preenchido os requisitos essenciais sua feitura ou elaborao .(REALE,1986) Desta forma, a norma jurdica tem vigncia quando pode ser executada compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observncia aos requisitos essenciais exigidos: Emanada de rgo competente; Com obedincia aos trmites legais; E cuja matria seja da competncia do rgo elaborador.

Sob o prisma tcnico-formal, uma norma jurdica pode ter validade e vigncia, ainda que seu contedo no seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale formalmente. Porm, o Direito autntico aquele que tambm reconhecido e vivido pela sociedade, como algo que se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve ser no s formalmente vlida, mas tambm socialmente eficaz. Eficcia vem a ser o reconhecimento e vivncia do Direito pela sociedade, a regra jurdica enquanto monumento da conduta humana (REALE,1986). Desta forma, quando as normas jurdicas so acatadas nas relaes intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judicirias, h eficcia

Como esclarece Maria Helena Diniz, vigncia no se confunde com eficcia; logo, nada obsta que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz sem estar vigorando. Pode ser que determinadas normas jurdicas, por estarem em choque com a tradio e valores da comunidade, no encontrem condies fticas para atuar, no sejam adequadas realidade. Todavia, o fato que no existe norma sem o mnimo de eficcia, de execuo ou aplicao na sociedade a que se destina. Da a relevncia da valorao do fato social, para que a norma seja eficaz.

Sobre a matria, temos ainda a contribuio de Paulo Nader, ao se referir s causas do desuso, dizendo que elas esto em certos defeitos das leis, e em funo disso as classifica em: anacrnicas, isto , as que envelheceram enquanto a vida evolua, havendo uma defasagem entre as mudanas sociais e a lei; leis artificiais, ou seja, fruto apenas do pensamento, mera criao terica e abstrata, esto distanciadas da realidade que vo governar;

leis injustas, ou seja, aquelas que, traindo a mais significativa das misses do direito que a de espargir justia, nega ao homem aquilo que lhe devido; leis defectivas, que so as que, por no terem sido planejadas com suficincia, revelam-se na prtica, sem condies de aplicabilidade, no fornecendo todos os recursos tcnicos para a sua aplicao (por exemplo: quando prescreve uso de certa mquina pelo operrio, mas que no existe no mercado).

Toda a norma jurdica, alm da validade formal (vigncia) e validade social (eficcia), deve possuir ainda validade tica ou fundamento. O fundamento , na verdade, o valor ou o fim visado pela norma jurdica. De fato, toda a norma jurdica deve ser sempre uma tentativa de realizao de valores necessrios ao homem e sociedade. Se ela visa atingir um valor ou afastar um desvalor, ela um meio de realizao desse fim valioso, encontrando nele a sua razo de ser ou o seu fundamento. As regras que protegem, por exemplo, as liberdades so consideradas como tendo fundamento, porque buscam um valor considerado essencial ao ser humano.

Realmente, o valor que legitima uma norma jurdica, que lhe d uma legitimidade; da a distino entre legal (que possui validade formal) e legtimo (que possui validade tica). Podemos dizer que o valor que d a razo ltima da obrigatoriedade da norma. Ela obriga porque contm preceito capaz de realizar o valor; em ltima anlise, esta a fonte primordial da obrigatoriedade de uma regra de direito (imperatividade em termos axiolgicos). Ter-se que a coero ou a coao que asseguram a obrigatoriedade do Direito atitude que resulta no amesquinhamento da natureza humana. Nem a coao-ato, nem a coero-potncia podem substituir satisfatoriamente o sentimento jurdico; s o entendimento do Direito sob o prisma de valor dignifica a condio do ser humano.

A eficcia da lei no tempo e no espao

1. A Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro 1.1. A importncia da Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro; 1.2. Princpio da obrigatoriedade e da continuidade das leis; 1.3. Vigncia da lei e conhecimento da lei. 1.4. Revogao da lei 1.4.1. Ab-rogao; 1.4.2. Derrogao. 1.5. Repristinao no ordenamento jurdico brasileiro. .

Na vida do Direito a sucesso de leis ato de rotina. Cada estatuto legal tem o seu papel na histria. Surge como frmula adequada a atender s exigncias de uma poca. Com a promulgao, a lei passa a existir, mas o incio de sua vigncia condicionada pela chamada vacatio legis. Pela sistema brasileiro a lei entra em vigor em todo Pas quarenta e cinco dias aps a sua publicao. Esse prazo apenas uma regra geral.

Conforme a natureza da lei, o legislador pode optar por um interregno diferente ou at suprimi-lo. Quando a aplicao da lei brasileira for admitida no estrangeiro, a vacatio legis ser de trs meses. Tais disposies esto inseridas no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro. A lei comea a envelhecer a partir do seu nascimento. Durante a sua existncia, por critrios hermenuticos, a doutrina concilia o texto com os novos fatos e aspiraes coletivas.

Chega um momento, porm, em que a lei se revela imprpria para novas adaptaes e a sua substituio por uma outra lei torna-se um imperativo. O tempo de durao de uma lei varivel. Algumas alcanam a longevidade, como a Constituio norteamericana de 1787, o Code Napolen de 1804, o Cdigo Comercial brasileiro, de 1850, ainda vigentes. Outras apresentam um perodo de durao normal e no arrastam a sua vigncia artificialmente, como ocorrem com as legislaes citadas, que sofreram numerosas transformaes, que desfiguraram a sua fisionomia original.

Algumas h que podem ser chamadas de natimortas, de ocorrncia excepcional, de que exemplo o Cdigo Penal brasileiro de 1969, revogado durante sua vacatio legis. A perda de vigncia pode ocorrer nas seguintes hipteses: a) revogao por outra lei; b) decurso de tempo; c) desuso. A revogao de uma lei por outra pode ser total ou parcial. Quando total denomina-se ab-rogao, quando parcial derrogao.

A revogao da lei pode ser expressa ou tcita. expressa quando a lei nova determina especificamente a revogao da lei anterior. A revogao tcita se opera sob suas formas: a) quando a lei nova dispe de maneira diferente sobre assunto contido em lei anterior, estabelecendo-se assim um conflito entre duas ordenaes. Este critrio de revogao decorre do axioma lei posterior revoga lei anterior. princpio de hermenutica, porm, que a lei geral no revoga a de carter especial. Quando uma lei revogadora perde a sua vigncia, a lei anterior, por ela revogada, no recupera a sua validade.

A revogao, em princpio, deve ser expressa, uma vez que favorece a compreenso da ordem jurdica e aplicao do Direito nos casos concretos. A lei Complementar n 95/98, por seu art.9, recomenda ao legislador neste sentido, ao dispor: A

clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas

Esse fenmeno de retorno vigncia, tecnicamente designado por repristinao, condenado do ponto de vista terico ou por nosso sistema. No Direito brasileiro, conforme dispe o art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, vigoram os seguintes preceitos quanto revogao: Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a anterior. 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3 Salvo disposies em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia

Quando um fato jurdico se realiza e produz todos os seus efeitos sob a vigncia de uma determinada lei, no ocorre conflito de leis no tempo. O problema surge quando um fato jurdico, ocorrido na vigncia de uma lei, estende os seus efeitos at a vigncia de uma outra. Qual a lei aplicvel aos efeitos do fato jurdico: a da poca em que se realizou ou a do tempo em que vai produzir os efeitos?

O princpio da irretroatividade, pelo qual uma lei nova no alcana os fatos produzidos antes de sua vigncia, no uma criao moderna. J era previsto no Direito Romano. Todas as Constituies brasileiras, exceo da Carta de 1937, estabeleceram o princpio da no-retroatividade. A Constituio atual determinado art. 5, XXXVI: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada .

Em matria penal, conforme o item XV da CF/88 deixa claro que a lei penal no retroagir. salvo para beneficiar o ru. Quanto ao conflito das lei no tempo pacfico o entendimento atual, que a lei no deve retroagir. No entanto, no h uma frmula nica, apenas orientaes. Admite-se a retroatividade da lei: a)no Direito Penal, quando as disposies novas beneficiam aos rus na excluso do carter delituoso do ato ou no sentido de minorarem a penalidade;

b) no tocante s lei interpretativas; c) quanto s lei abolitivas, que extinguem instituies sociais ou jurdicas, incompatveis com o novo sentimento tico da sociedade, como ocorreu com a abolio da escravatura. Admite-se o efeito imediato da nova lei: a) em relao s normas processuais; c) quanto s normas cogentes ou taxativas, como as de Direito de Famlia; d)quanto ao Direito das Obrigaes, no tocante s regras imperativas.

Em relao ao Direito das Sucesses, prevalecem as normas vigentes no momento da abertura da sucesso e, quando ao testamento, as normas da poca em que foi passado.

1. Constitutivos 1.1. Normas, regras e princpios. Conceitos e distines. 2. Validade do ordenamento jurdico 2.1. Estrutura escalonada de Kelsen; 2.2. Hierarquia e constitucionalidade das leis; 2.3. Sistema e ordenamento jurdico luz da Constituio Brasileira; 2.4. A viso sistemtica do Direito.

O Ordenamento Jurdico luz da Constituio brasileira. O Direito objetivo/positivo, como conjunto de normas jurdicas, constitui no seu todo um sistema global que se denomina ordenamento jurdico. De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer pas, sobre a estrutura de um ordenamento: as normas jurdicas no existem isoladas, no atuam de forma solitria, porm se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmnico.

Paulo Nader leciona que o ordenamento jurdico compreende o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes. Conforme Miguel Reale, o sistema de normas jurdicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus contedos e projees: , pois, o sistema das normas em sua concreta realizao, abrangendo tanto as regras explcitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionrio dos indivduos (normas negociais). fontes.

Aspecto relevante sobre o ordenamento jurdico a questo da plenitude. Assim, o ordenamento jurdico no pode deixar a descoberto, sem dar soluo, qualquer litgio ou conflito capaz de abalar o equilbrio, a ordem e a segurana da sociedade. Por isso, ele contm a possibilidade de soluo para todas as questes que surgirem na vida de relao social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito.

o princpio da plenitude do ordenamento jurdico. Se ele no fosse sem lacunas e autossuficiente, no poderia cumprir precisamente sua misso. Os elementos do ordenamento jurdico brasileiro esto estruturados, na forma de atenderem obedincia, aos ditames da Constituio Federal. Todo o nosso direito positivo, para ter validade, deriva-se dos princpios constitucionais. Estando na Repblica Federativa do Brasil, os Estados, via de consequncia, tm poderes para se organizar e reger-se pelas constituies e leis que venham adotar.

A autonomia dos Estados condicionada, isto , tem poderes explcitos e implcitos que no lhe so vedados pela Constituio Federal. Os Municpios tambm tm autonomia condicionada. A legislao municipal deve seguir os ditames da Constituio Estadual e, por consequncia, da Constituio Federal. Em outras palavras, o que no for de competncia da Unio ou do Estado, ser do Municpio. No existe uma hierarquia, cada um vai agir de acordo com a sua competncia

O professor Canotilho, fornece-nos a explicitao da ideia de que o sistema jurdico deve ser visto como um sistema normativo aberto, de regras e princpios: um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas;

um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas feita atravs de normas; um sistema de regras e de princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a sua forma de regras.

Princpios so as diretrizes gerais de um ordenamento jurdico (ou de parte dele). Seu espectro de incidncia muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "coliso", no conflito. Quando colidem, no se excluem. Como "mandados de otimizao" que so (Alexy), sempre podem ter incidncia em casos concretos (s vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

diferena marcante entre as regras e os princpios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de casos concretos. Exemplo: o inqurito policial destina-se a apurar a infrao penal e sua autoria CPP, art. 4.

Os princpios norteiam uma multiplicidade de situaes. O princpio da presuno de inocncia, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma srie de regras probatrias (o nus da prova cabe a quem faz a alegao, a responsabilidade do acusado s pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). Os princpios desempenham funes estratgicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por fora da funo fundamentadora dos princpios, certo que outras normas jurdicas neles encontram o seu fundamento de validade.

O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio, da igualdade etc.. Os princpios, ademais, no s orientam a interpretao de todo o ordenamento jurdico, seno tambm cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (funo supletiva ou integradora). No momento da deciso o juiz, pode valer-se da interpretao extensiva, da aplicao analgica bem como do suplemento dos princpios gerais de direito (CPP, art. 3).

 Considerando-se

que a lei processual penal admite "interpretao extensiva, aplicao analgica bem como o suplemento dos princpios gerais de direito" (CPP, art. 3), no havendo regra especfica regente do caso, torna-se possvel solucion-lo s com a invocao de um princpio. A Hierarquia normativa.

As normas no esto todas num mesmo plano de anlise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores so subordinadas s normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. "J nas pginas precedentes, por vrias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua prpria criao. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determina o processo por que outra norma produzida.

 Mas

tambm possvel que seja determinado ainda - em certa medida - o contedo da norma a produzir. Como, dado o carter dinmico do Direito, uma norma somente vlida porque, na medida em que foi produzida por uma outra norma, representa o fundamento imediato de validade daquela.

A relao entre a norma que regula a produo de uma e outra, a norma assim regularmente produzida, pode ser figurada pela imagem da supra-infra-ordenao. A norma que regula a produo a norma superior, a norma produzida segundo as determinaes daquela norma a inferior. A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas". (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.Traduo Joo Batista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 246 e 247.)

Com base nisto, possvel afirmar que as normas de diferente hierarquia possuem caractersticas distintas, notadamente quanto sua criao. Uma norma de uma determinada hierarquia somente pode ser editada ou revogada, inovando a ordem jurdica, por outra norma, quando a segunda for editada pelo mesmo rgo e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituio, ou ainda, quando editada e instituda por rgo superior. Pirmide de Kelsen.

Assim as normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalo superior. Desde a norma mais simples at a prpria Constituio, ocorre o fenmeno da "pirmide jurdica". Representa-se esta estrutura hierrquica de um ordenamento atravs de uma pirmide. O vrtice ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos. Nesta pirmide, as normas tiram os seus fundamentos de validade nas regras que se encontram em escala superior da hierarquia normativa.

Deste modo, para sabermos se uma norma vlida, basta que verifiquemos a sua concordncia com as regras que se encontram acima no ordenamento. Portanto, podemos, ento, transcrever um trecho da obra de Hans Kelsen: Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum.

O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu ltimo fundamento de validade a norma fundamental desta ordem. a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito)

Deste modo que devemos zelar pela unidade de nosso ordenamento jurdico, procurando excluir de seu mbito de eficcia toda a norma que v de encontro nossa Constituio Federal . Podemos situar as normas do ordenamento jurdico em diferentes graus de hierarquia. Eis uma das mais citadas concepes de hierarquia das normas do ordenamento jurdico brasileiro:

Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurdicas. Todas as demais devem subordinar-se s normas presentes na Constituio Federal, isto , no podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior inconstitucional. Normas complementares: so as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituio. Isso quer dizer que a Constituio declara, expressamente, que tal ou qual matria ser regulada por lei complementar.

Normas ordinrias: so as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua funo tpica de legislar. Exemplo: Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Tributrio etc.. Normas regulamentares: so os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. Exemplo: decretos e portarias. Normas individuais: so as normas que representam a aplicao concreta das demais normas do Direito conduta social das pessoas. Exemplo: sentenas, contratos etc...

Corrente influente at hoje no meio jurdico, o positivismo no fica a salvo de criticas e questionamentos. Desde o inicio do sculo XX, com as grandes guerras mundiais, revolues e regimes totalitrios, houve a necessidade de buscar transcender os limites formalistas do positivismo jurdico e considerar tanto aspectos da realidade como revisitar os aspectos axiomticos da construo do direito. O direito deveria ser refletido a partir de sua funo na sociedade, a partir de princpios e regras que trouxessem, mais uma vez, as discusses sobre valores supra-positivos enquanto base da unidade do sistema jurdico.

O constitucionalismo moderno e a teoria dos direitos fundamentais so reflexos dessa virada terica no estudo do direito. Em resposta s construes do positivismo normativista, surgem diversas correntes que assumiro o estudo das normas jurdicas a partir de premissas que levaro em considerao outros fenmenos sociais que influenciam diretamente na forma como os operadores do direito entendem e trabalham essas normas. Indo alm das limitaes que o cientificismo dessa teoria impe, a partir de outras perspectivas filosficas e epistemolgicas, busca-se o reconhecimento de valores comuns da sociedade.

A Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro (ou LINDB) um decreto-lei (n. 4 657/42, revestido da natureza jurdica de lei complementar) que regula a vigncia, a validade, a eficcia, a aplicao, a interpretao e a revogao de normas no direito brasileiro, bem como delimita alguns conceitos como o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Consagra a irretroatividade como regra no ordenamento jurdico, ao mesmo tempo em que define as condies para a ocorrncia de ultratividade e efeito repristinatrio.

, assim, uma "lei sobre a lei". Foi editada em 1942, e est em vigor at hoje. Com ele, encerrou-se a vigncia das antigas ordenaes portuguesas. Seu objetivo foi orientar a aplicao do Cdigo Civil, preencher lacunas e dirimir questes que foram surgindo entre a edio do primeiro Cdigo Civil (em 1916) e a edio da LINDB. Segundo Maria Helena Diniz, a LINDB contm normas sobre normas, assinalando-lhes a maneira de aplicao e entendimento, predeterminando as fontes do direito positivo, indicando-lhes as dimenses espaotemporais. Pontos fundamentais A Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro fixa e define algumas questes bsicas, como o tempo de vigor da lei, o momento dos efeitos desta, e a validade da lei para todos.

Caracteriza-se por ser um metadireito ou supradireito, na medida em que dispe sobre a prpria estrutura e funcionamento das normas, coordenando, assim, a aplicao de toda e qualquer lei, e no apenas dos preceitos de ordem civil. Para melhor epitomizar tal faceta da LINDB, alguns doutrinadores formularam a expresso "lei de introduo s leis". A LINDB atesta o fato de que, modernamente, como salientou o socilogo Anthony Giddens, as instituies tendem a guardar um carter reflexivo

No caso do direito, pode-se dizer, sem maiores hesitaes, que o diploma de introduo ao Cdigo Civil uma forma de autorreflexo do ordenamento jurdico, por meio da qual se estabelecem certos critrios de aplicabilidade que so passveis de controle pelo Poder Judicirio. O Incio da Vigncia da Lei. Aps a sano, a lei j existe e vlida, tendo em vista que a promulgao ato declaratrio de sua existncia

Todavia s ter vigncia a partir da data disposta nela mesma. Pode ocorrer que a lei no mencione a data a partir da qual vigorar. Neste caso, prevalece a regra geral do art. 1 da LINDB (entrar em vigor 45 dias aps a data de sua publicao). VACATIO LEGIS - A vacncia da lei: conceito e cmputo. Chama-se VACATIO LEGIS o perodo que medeia a data de publicao da lei e a de sua entrada em vigor. Com o perodo da vacatio legis (vacncia da lei), o prprio legislador procura facilitar ao cidado o cumprimento da lei, facultando o seu conhecimento prvio. Nada impede, contudo, que a vigncia da lei nova seja imediata, dispensando-se a vacatio legis, como se observa na Introduo ao Cdigo Civil. A forma de contagem do prazo da vacatio legis a dos dias corridos, com excluso do de comeo e incluso do de encerramento, computados domingos e feriados (dies a quo non computatur in termino; dies termini computatur in termino).

No se aplica, portanto, ao cmputo da vacatio legis o princpio da prorrogao para o dia til imediato quando o ltimo dia do prazo for domingo ou feriado. Princpio da Obrigatoriedade da Lei. ( Art. 1 e Art. 3 LINDB) A lei, a partir do momento em que entra em vigor, obrigatria para todos os seus destinatrios, no podendo o juiz negar-se a aplic-la ao caso sub judice. Entrando em vigor, a ningum lcito ignorar a lei. A doutrina, seguida pela maioria dos juristas do sculo passado, encontrou-o na presuno absoluta do conhecimento da lei.

A justificao desse princpio decorre, segundo a opinio moderna, da necessidade social de que, publicada a lei, transcorrida a vacatio legis, deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for arguida sua ignorncia. Na verdade, a multiplicidade de leis, fenmeno caracterstico de nossa poca, dificulta o conhecimento de todas as leis pelos prprios juristas, quanto mais pelos leigos. Assim, esse princpio s pode ser justificado tendo em vista razes de ordem social.

Portanto, depois da publicao ou decorrida a vacatio legis, a lei torna-se obrigatria, no podendo ser alegada sua ignorncia: nemo jus ignorare censetur, sendo aplicada mesmo queles que a desconhecem, porque o interesse da segurana jurdica exige esse sacrifcio. Por isso, a obrigatoriedade da lei no est condicionada ao seu efetivo conhecimento, pois a lei aplicvel a todos, desde que publicada, independentemente de seu conhecimento. Se a aplicao da lei dependesse de seu efetivo conhecimento, no haveria segurana nas relaes jurdicas, pois, como o conhecimento subjetivo, no se poderia provar a falsidade da alegao de sua ignorncia.

Consequncia da obrigatoriedade da lei, independente de seu efetivo conhecimento: o erro de direito no anula os atos jurdicos. Em regra, o erro de direito no justifica: error juris non excusat, salvo quando for a causa nica ou principal do negcio jurdico. No direito penal, no que diz respeito s normas que fixam crimes e penas, no tem nenhum valor o erro de direito, porm, nas contravenes penais, desde que escusvel, tem valor relativo, pois o juiz pode, no caso de error juris, deixar de aplicar a pena.

Tal princpio, atualmente, comporta poucas excees (Ex.: art.8 da Lei de Contravenes Penais: no caso de ignorncia ou errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode deixar de ser aplicada.) Princpio da Continuidade das Leis Este princpio est contemplado no art. 2 da LINDB, quando menciona que uma lei s deixa de vigorar quando modificada ou revogada por outra posterior.

Apesar de considerar as leis injustas ilegtimas, reconhece a validade daquelas cujo mal provocado no chega a ser insuportvel. A no observncia de uma lei injusta pode, s vezes, gerar mal maior, da porque sua tolerncia em alguns casos. Posio de Kelsen Nega a existncia das chamadas leis injustas, j que considera a justia apenas relativa. Ele s considera injusta a no aplicao da norma jurdica ao caso concreto.

Concluso: Sendo o Direito um sistema, uma lei injusta normalmente ser um corpo estranho no ordenamento jurdico, estabelecendo-se um conflito com os outros mandamentos ali inseridos. O juiz, ento, dever manter-se fiel ao sistema, afastando a lei injusta por critrios interpretativos. Conflito de Leis no Tempo e no Espao. A chamada aplicao da lei no tempo e no espao refere-se eficcia do Direito segundo a extenso de sua incidncia ou em funo do tempo ligado sua vigncia. Temos, assim, a eficcia da lei no tempo e no espao

A palavra "hermenutica" de origem grega, significando interpretao; segundo alguns, a sua origem o nome do deus da mitologia grega HERMES, a quem era atribudo o dom de interpretar a vontade divina. Hermenutica, pois, no seu sentido mais geral, a interpretao do sentido das palavras.

Quanto "hermenutica jurdica", o termo usado com diferente extenso pelos autores. Com frequncia, usado como sinnimo de interpretao da norma jurdica. MIGUEL REALE, por exemplo, fala em "hermenutica ou interpretao do Direito", um suas Lies Preliminares de Direito. CARLOS MAXIMILIANO, por sua vez, distingue "hermenutica" e "interpretao"; aquela seria a teoria cientfica da arte de interpretar; esta seria a aplicao da hermenutica; em suma, a hermenutica seria terica e a interpretao seria de cunho prtico, aplicando os ensinamentos da hermenutica.

Outros autores do ao vocbulo um sentido mais amplo, que abrange a interpretao, a aplicao e a integrao do Direito. Destarte, a Hermenutica jurdica vem a ser a teoria Cientfica da arte de interpretar, aplicar e integrar o direito. De fato, h uma ntima correlao entre essas trs operaes, embora sejam trs conceitos distintos. assim que, se o Direito existe, existe para ser aplicado.

Antes, porm, preciso interpret-lo; s aplica bem o Direito quem o interpreta bem. Por outro lado, como a lei pode apresentar lacunas, necessrio preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurdica, favorvel ou contrria, a quem se encontra ao desamparo de lei expressa. Esse processo de preenchimento das lacunas legais chama-se integrao do Direito.

"Interpretar" fixar o verdadeiro sentido e o alcance, de uma norma jurdica. indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidncia (JOO BAPTISTA HERKENHOFF); "interpretar a lei revelar o pensamento que anima as suas palavras"(CLVIS BEVILQUA).

Como todo objeto cultural, o direito encerra significados; interpret-lo representa revelar o seu contedo e alcance. Temos, assim, trs elementos que integram o conceito de interpretao: a) Revelar o seu sentido: isso no significa somente conhecer o significado das palavras, mas, sobretudo, descobrir a finalidade da norma jurdica. Com outras palavras, interpretar "compreender"; as normas jurdicas so parte do universo cultural, e a cultura, como vimos, no se explica, compreende-se em funo do sentido que os objetos culturais encerram. E compreender justamente conhecer o sentido, entender os fenmenos em razo dos fins para os quais foram produzidos;

b) Fixar o seu alcance: significa delimitar o seu campo de incidncia; conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstncias a norma jurdica tem aplicao; Por exemplo, as normas trabalhistas contidas na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) se aplicam apenas aos trabalhadores assalariados, isto , que participam de uma relao de emprego; as normas contidas no Estatuto dos Funcionrios Pblicos da Unio tm o seu campo de incidncia limitado a estes funcionrios;

c) Norma jurdica: falamos em "norma jurdica" como gnero, uma vez que no so apenas as leis, ou normas jurdicas legais que precisam ser interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretao. Assim, todas as normas jurdicas podem ser objeto de interpretao: as legais, as jurisdicionais (sentenas judiciais), as costumeiras e os negcios jurdicos.

No passado, nem sempre a possibilidade de interpretao foi conferida ao intrprete. 0 Imperador JUSTINIANO determinara que "quem quer que seja que tenha a ousadia de aditar algum comentrio a esta nossa coleo de leis... seja cientificado de que no s pelas leis seja considerado ru futuro de crime de falso, como tambm de que o que tenha escrito se apreenda e de todos os modos se destrua" (De confirmatione digestorum, in Corpus Juris Civilis, par. 21). Hoje, a possibilidade, e ainda mais, a necessidade de interpretao das normas jurdicas, precisam ser reconhecidas, mesmo em relao s normas tidas por claras.

Para alguns, no h necessidade de interpretao quando a norma "clara". o que diz o brocardo latino: "in claris cessat interpretatio" (dispensa-se a interpretao quanto o texto claro), que, apesar de sua veste latina, no de origem romana. Os Romanos, com a sua viso profunda em matria jurdica, no desconheciam a permanente necessidade dos trabalhos exegticos, ainda que simples fossem os textos legislativos; haja vista a afirmao de ULPIANO: quamvis sit manifestissimum edictum praetoris, attamen non est negligenda interpretatio eius" (embora clarssimo o edito do pretor, contudo no se deve descurar da sua interpretao -Digesto, liv. 25, tit. 4, frag. 1. 11).

Na verdade, no exato dizer que o trabalho do intrprete apenas necessrio quando as leis so obscuras. A interpretao sempre necessria, sejam obscuras ou claras as palavras da lei ou de qualquer outra norma jurdica; e isso por trs razes: 1. O conceito de clareza muito relativo e subjetivo, ou seja, o que parece claro a algum pode ser obscuro para outrem'; 2. Uma palavra pode ser clara segundo a linguagem comum e ter, entretanto, um significado prprio e tcnico, diferente do seu sentido vulgar (p. ex., a "competncia" do juiz); 3. A consagrao legislativa dos princpios contidos no art. 5 da LICC significa uma repulsa ao referido brocardo, j que toda e qualquer aplicao das leis dever conformar-se aos seus "fins sociais e s exigncias do bem comum"; ora, se em todas as leis o intrprete no poder deixar de considerar seus fins sociais e as exigncias do bem comum, todas as leis necessitam de interpretao visando descoberta desses.

A leitura do ordenamento jurdico luz dos Princpios Constitucionais. A Constituio o fundamento universal de validade de todo o Ordenamento Jurdico. Quanto aos princpios, so mandamentos nucleares de um ordenamento jurdico que se irradiam por todo o sistema. No que diz respeito origem dos princpios, pode-se dizer que eles so constatados pelo ordenamento jurdico, uma vez que preexistem positivao. Os valores superiores de uma sociedade, em um determinado momento histrico, so materializados e formalizados juridicamente atravs dos princpios. Nesse sentido, diz-se que os princpios no precisam ser criados pelo legislador, j que decorrem das constataes daqueles valores considerados de maior importncia para a sociedade.

Os valores considerados mais importantes por uma sociedade so concretizados atravs dos princpios constitucionais, que tm fora normativa e eficcia plena, vinculando o intrprete no seu processo de compreenso. atravs deles que se concretiza a ideia de justia de um povo. Os princpios constitucionais so regras legais por excelncia e que se encontram no topo da pirmide jurdica. Num sistema constitucional, democrtico, como o brasileiro, os princpios devem ser obrigatoriamente observados pelo Juiz quando da prolao de uma deciso. Sendo os princpios expressamente previstos no primeiro artigo da Constituio Federal, impossvel no reconhecer sua positivao e, portanto, a necessidade de integrao, sempre hierrquica, com as demais regras constitucionais e, sobretudo, infraconstitucionais.

Os princpios no esto apenas no rol exemplificativo do artigo 1 do texto constitucional, mas espalhados por todo o corpo do texto constitucional e, mesmo, por todo o sistema legal ptrio, levando-se em considerao, ainda, os princpios gerais do Direito, perfeitamente harmonizados aos princpios constitucionais. A funo orientadora da interpretao desenvolvida pelos princpios "decorre logicamente de sua funo fundamentadora do direito. Realmente, se as leis so informadas ou fundamentadas nos princpios, ento devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque so eles que do sentido s normas [rectius, regras]. Os princpios servem, pois, de guia e orientao na busca de sentido e alcance das normas [regras]". Consequncia direta desta funo dos princpios constitucionais a constatao de que no so os princpios constitucionais que se movem no mbito da lei, mas a lei que se move no mbito dos princpios.

Assim, na lio de CARLOS ARI SANDFELD: a) incorreta a interpretao da regra, quando dela derivar contradio, explcita ou velada, com os princpios; b) Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretao, prevalece a que melhor se afinar com os princpios; c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princpio, justifica-se a interpretao extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princpio." Agora, quanto integrao jurdica, diz: "Na ausncia de regra especfica para regular dada situao (isto , em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construda de modo a realizar concretamente a soluo indicada pelos princpios."

A cada dia, a funo interpretativa dos princpios vem ganhando a sua importncia devida. Percebeu-se que a lei (regra), como norma genrica e abstrata, pode, na casustica, levar injustia flagrante. Aos princpios, pois, cabe a importante funo de guiar o juiz, muitas vezes contra o prprio texto da lei, na formulao da deciso justa ao caso concreto. O juiz cria o direito, quer queiram, quer no. E nessa atividade de criao do direito ao caso concreto, os olhos do juiz devem estar voltados para os princpios constitucionais. Exemplos de princpios constitucionais, entre muitos outros: Princpio do estado de Inocncia (art. 5, LVII, da CF); Princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da CF); Princpio da publicidade (art. 93, IX, da CF); Princpio do Juiz Natural do Juiz Constitucional (art. 5, LIII e XXXVIII, da CF); Princpio do duplo grau de jurisdio (art. 5, LV).

A coliso entre princpios tem sido bastante debatida na doutrina atualmente, no s por se tratar de um tema muito interessante, mas, principalmente, pela importncia prtica que a delicadeza do assunto suscita. Vivemos um perodo histrico de grande complexidade das relaes sociais, em que o direito deixa de ser apenas o garante das liberdades individuais frente ao Estado, para ser tambm o garante dos valores democrticos de uma sociedade que se pretende igualitria, e que, para tanto, clama por tutela frente aos desmandos e excessos tanto da ordem pblica, quanto privada.

 Viver

em uma democracia, na maioria das vezes, significa enfrentar dilemas, e, solucionar um caso em que se verifica a coliso entre princpios o dilema que os operadores do Direito devem enfrentar.

Assim, podem ocorrer diversos conflitos envolvendo princpios no mbito constitucional, entre os quais podemos citar: As liberdades de expresso e informao versus a preservao da prpria imagem, honra e intimidade, como no caso de divulgao de fotos no autorizadas de pessoas pblicas. No aparente conflito entre dois princpios constitucionais princpio da inviolabilidade da imagem, honra e vida privada, retratado no artigo 5, inciso X da CF, e princpio da liberdade de informao, que reside no artigo 220 da CF, verificou-se, luz do caso concreto (caso Daniella Ciccarelli), ser mais conveniente a prevalncia da inviolabilidade da vida privada.

O principal argumento que substanciou esta deciso foi o fato de que princpio da liberdade da informao existe e ratificado pelo texto constitucional pela necessidade de as pessoas, de maneira geral, estarem informadas e atualizadas a respeito do meio social em que esto inseridas. A partir do momento em que essa informao vinculada em um meio de comunicao causa constrangimento a uma pessoa, em hiptese nenhuma esta matria jornalstica est desempenhando sua funo social, muito menos respeitando uma unidade constitucional, o que, em uma primeira anlise, se justificaria. Outro caso de coliso de princpios: Direito Intimidade e Intangibilidade do Corpo Humano versus Direito Dignidade e Paternidade.

Trata-se da questo relacionada possibilidade de se constranger o ru, em ao de investigao de paternidade, a se submeter realizao de exame hematolgico. Por um lado, alegou-se que o art. 227, caput, e pargrafo sexto, da Constituio Federal, e as Leis n 8.069/90 (art. 27) e 8.560/92 garantem s crianas e aos adolescentes o direito de conhecerem seu pai biolgico (direito dignidade pessoal). Aduziuse que a no submisso ao exame hematolgico geraria apenas uma confisso ficta por parte do investigado, j que a recusa produziria prova contra o prprio investigado. Ocorre, todavia, que o direito dignidade que a Constituio assegura s crianas e adolescentes permite que esses possam conhecer com absoluta certeza quem so seus pais, e no apenas de forma presumida

interpretao pode ser classificada segundo diversos critrios: quanto sua origem, sua natureza e aos seus resultados. Quanto origem ou fonte de que emana, a interpretao pode ser:

Autntica: quando emana do prprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. H certos textos legais que, pela confuso que provocam no mundo jurdico, levam o prprio legislador a determinar melhor o seu contedo. Assim, por exemplo, a Lei n 5334/67 interpretou dispositivos da Lei n 4484/64, no seu artigo 1 . A interpretao autntica emana do prprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara; assim, por exemplo, o Regulamento pode esclarecer o sentido da lei e complet-lo; mas no tem o valor de interpretao autntica a oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato ministerial como uma portaria, uma vez que no decorrem do mesmo poder. Para MIGUEL REALE a interpretao autntica somente aquela que se opera atravs de outra lei; e quando uma lei emanada para interpretar outra lei, a interpretao no retroage: disciplina a matria tal como nela foi esclarecido, to somente a partir de sua vigncia.

Judicial: a resultante das decises prolatadas pela Justia; vem a ser aquela que realizam os juzes ao sentenciar, encontrando-se nas Sentenas, nos Acrdos e Smulas dos Tribunais (formando a sua jurisprudncia).
Administrativa: aquela cuja fonte elaboradora a prpria Administrao Pblica, atravs de seus rgos e mediante pareceres, despachos, decises, circulares, portarias etc.. Essa interpretao vincula as autoridades administrativas que estiverem no mbito das regras interpretadas, mas no impede que os particulares adotem interpretaes diversas.

Doutrinria: vem a ser a realizada cientificamente pelos doutrinadores e juristas em suas obras e pareceres. H livros especializados de Direito que comentam artigo por artigo de uma lei, cdigo ou consolidao, dando o sentido do texto comentado, com base em critrios cientficos. Quanto sua natureza, a interpretao pode ser: Literal ou gramatical: toma como ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das palavras da norma jurdica; ela se baseia na letra da norma jurdica. Racional: Feita com a utilizao de tradicionais, que priorizam o formalismo. sistemas lgicos

Lgico sistemtica: busca descobrir o sentido e alcance da norma, situando-a no conjunto do sistema jurdico; busca compreend-la como parte integrante de um todo, em conexo com as demais normas jurdicas que com ela se articulam
logicamente

Sociolgica: a interpretao sociolgica discute o Direito a partir das relaes entre sociedade e poder: influncia da estrutura da sociedade na estrutura do Direito; discute a efetividade e a funo social do Direito, sua influncia na transformao social e suas novas tendncias com o desenvolvimento da sociedade. Histrica: indaga das condies de meio e momento da elaborao da norma jurdica, bem como das causas pretritas da soluo dada pelo legislador ("origo legis" e "occasio legis"). Teleolgica: busca o fim que a norma jurdica tenciona servir ou tutelar.

Extensiva: quando o intrprete conclui que o alcance da norma mais amplo do que indicam os seus termos. Nesse caso, diz-se que o legislador escreveu menos do que queria dizer e o intrprete, alargando o campo de incidncia da norma, aplica-la- a determinadas situaes no previstas expressamente em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, includas. s vezes, o legislador, ao exprimir seu pensamento, pode formular, para um caso singular, um conceito que deve valer para toda uma categoria ou usar um elemento que designa espcie, quando queria aludir ao gnero.

Por exemplo, a lei diz "filho", quando na realidade queria dizer "descendente". Ou ainda, a Lei do Inquilinato dispe que: "o proprietrio tem direito de pedir o prdio para seu uso"; a interpretao que conclui por incluir o "usufruturio" entre os que podem pedir o prdio para uso prprio, por entender que a inteno da lei a de abranger tambm aquele que tem sobre o prdio um direito real de usufruto, uma interpretao extensiva

Restritiva: quando o intrprete restringe o sentido da norma ou limita sua incidncia, concluindo que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia e assim o intrprete elimina a amplitude das palavras. Por exemplo, a lei diz "descendente", quando na realidade queria dizer "filho". A mesma norma da Lei do Inquilinato, acima mencionada, serve tambm para modelo de uma interpretao restritiva, no caso do "nu-proprietrio", isto , daquele que tem apenas a nua-propriedade, mas no o direito de uso e gozo do prdio; aquele no poderia pedi-lo para seu uso.

Declarativa ou Especificadora: quando se limita a declarar ou especificar o pensamento expresso na norma jurdica, sem ter necessidade de estend-la a casos no previstos ou restringi-la mediante a excluso de casos inadmissveis. Nela o intrprete chega constatao de que as palavras expressam, com medida exata, o esprito da lei, cabendo-lhe apenas constatar esta coincidncia. A interpretao declarativa corresponde interpretao tambm denominada de "estrita"; nela, as normas aplicam-se no sentido exato, no se dilatam, nem restringem os seus termos segundo CARLOS MAXIMILIANO. A exegese aqui "estrita, porm no restritiva; deve dar precisamente o que o texto exprime, porm tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos" (idem).

O problema das lacunas e recursos s fontes secundrias do Direito. Viso sistemtica do ordenamento jurdico: antinomia e critrios de soluo.
A unidade do ordenamento jurdico O jurista italiano Norberto Bobbio trabalha com o conceito de ordenamento jurdico, o qual , para ele, um conjunto ou complexo de normas. Assim, tem a compreenso de que as normas no existem isoladamente, estando em um contexto no qual ocorrem relaes particulares entre si. A complexidade de um ordenamento jurdico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade to grande que no existe nenhum poder (ou rgo) em condies de satisfaz-la sozinho; deriva portanto da multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta, diz Bobio.

Todo ordenamento jurdico deve ter unidade, e isto s possvel se se pressupe como base do ordenamento uma norma fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente relacionar todas as normas do ordenamento. BOBBIO expressa que, para se compreender qual o fundamento da norma fundamental de um ordenamento jurdico positivo, necessrio que se transcenda a um ordenamento mais amplo, que esteja fora desse sistema. Assim, apresenta as vrias concepes: o modelo absolutista, do qual todo o poder emana de Deus, e, nesse sentido,deve-se obedecer ao poder constituinte que recebeu de Deus a autorizao para assim proceder; a lei natural, da qual decorre o dever de obedecer ao poder constituinte. Assim, segue a teoria da obedincia, na qual, por uma razo natural, devemos obedecer aos governantes; o contrato social, acordo originrio entre os membros de uma determinada sociedade e aqueles aos quais confiado o poder. Essas concepes justificam a existncia de uma norma que fundamenta a norma fundamental, no entanto, de se perquirir qual o contedo dessa norma.

A unidade do ordenamento jurdico por si s no permite que se tenha um sistema jurdico, devendo ser verificado, segundo o conceito de BOBBIO, que sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Assim, as relaes dos entes com o todo no devem ocorrer to somente em funo da unidade, mas tambm deve existir uma coerncia entre eles. BOBBIO analisa trs diferentes significados de sistema:
O primeiro corresponde expresso sistema dedutivo, em que dado ordenamento um sistema, enquanto todas as normas jurdicas daquele ordenamento so derivveis de alguns princpios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema cientfico

O segundo significado de sistema encontrado na cincia do direito moderno, atravs de SAVIGNY, no seu conhecido sistema do direito romano atual. O termo sistema, nessa concepo, usado para indicar um ordenamento da matria, realizado atravs do processo indutivo, partindo do contedo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais e classificaes ou divises da matria inteira. Assim, tem-se por consequncia dessas operaes o ordenamento do material jurdico do mesmo modo que as classificaes do zologo do um ordenamento ao reino animal.

O terceiro significado de sistema jurdico leva em conta que o ordenamento jurdico somente se constitui em sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis. Existe, nesse modelo de sistema, o princpio que exclui a incompatibilidade das normas, de tal forma que no conflito entre duas normas, uma delas ou as duas devem ser eliminadas.

A proposio de sistema jurdico que apresenta o princpio que exclui a incompatibilidade de possibilitar a manuteno do sistema, de tal forma que, se for necessrio excluir uma ou as duas normas, isso no redundar na queda do sistema como um todo. O princpio da incompatibilidade das normas no pressupe que estas tenham que se encaixar de forma perfeita, visto que pode ocorrer a divergncia de significado entre uma norma e outra; porm, para permanecerem no ordenamento sistemtico, tero que ser compatveis

Atualmente, estudiosos do Direito tm apresentado o sistema jurdico como um sistema aberto. Segundo Canotilho, o sistema jurdico constitucional constitudo como sistema aberto porque as normas constitucionais tm disponibilidade e capacidade de aprendizagem para captarem as mudanas da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia.

Obs: Conflito entre critrios Conflito entre critrio hierrquico e o cronolgico Norma anterior-superior antinmica em relao a uma norma posterior-inferior. A norma anterior-superior prevalece. Conflito entre critrio de especialidade e o cronolgico Norma anterior especial incompatvel com uma norma posterior geral. A norma anterior especial prevalece. Conflito entre o critrio hierrquico e o da especial Norma superior geral incompatvel com norma inferior especial. Depender de cada caso.

O estudo das antinomias jurdicas relaciona-se questo da consistncia do ordenamento jurdico, condio de um ordenamento jurdico no apresentar simultaneamente normas jurdicas que se excluam mutuamente, isto , que sejam antinmicas entre si, a exemplo de duas normas, em que uma manda e a outra probe a mesma conduta. H vrios tipos de antinomias, porm, dividem-se basicamente em antinomias aparentes passveis de soluo, e antinomias reais so aquelas onde o intrprete abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critrio, ou por conflito entre os critrios dados.

Critrio Cronolgico: na existncia de duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior. Este critrio anunciado pelo brocardo jurdico: lex posterior derogat legi priori. Essa regra se explica pelo fato de a eficcia da lei no tempo ser limitada ao prazo de sua vigncia, que comea com a sua publicao e perdura at a sua revogao. Assim, a lei s comea a produzir seus efeitos aps entrar em vigncia e deixa de produzi-los depois de revogada. Como ensina Norberto BOBBIO, "Do princpio de que a lei s tem eficcia durante a vigncia, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (nenhuma lei tem efeito retroativo). O nico caso de retroatividade permissvel da lei penal favorvel ao ru.

Critrio Hierrquico: tambm chamado de Lex superior, porque inspirado na expresso latina lex superior derogat legi inferiori. Por esse critrio, na existncia de normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior. O contrrio, uma norma inferior revogar uma superior, inadmissvel. Critrio da Especialidade: tambm denominado Lex specialis, em funo da expresso latina lex specialis derogat legi generali. Por esse critrio, se as normas incompatveis forem geral e especial, prevalece a segunda. O entendimento que norteia esse critrio diz respeito circunstncia de a norma especial contemplar um processo natural de diferenciao das categorias, possibilitando, assim, a aplicao da lei especial quele grupo que contempla as peculiaridades nela presentes, sem ferir a norma geral, ampla por demais. Alm do mais, a aplicao da regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustia

Em questo a completude do ordenamento jurdico (sem lacunas) Completude a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama lacuna, completude significa a falta de lacunas. Podemos dizer que um ordenamento completo quando jamais se verifica o caso de que a ele no se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem a norma contraditria. Um ordenamento completo quando o Juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma tirada do sistema.

E a incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende nem a norma que probe um certo comportamento nem a norma que o permite. A completude uma condio necessria para os ordenamentos em que valem estas duas regras: 1. O juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentarem a seu exame; 2. Deve julg-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

Porm, a completude no uma caracterstica segundo a qual o ordenamento deve ter resposta para tudo, pois isto seria a casustica, mas, que o juiz deve aplicar seu conhecimento de modo que supra qualquer lacuna existente. O problema das lacunas e recursos s fontes secundrias do Direito O problema das lacunas assunto relevante para o estudioso do direito por sua aplicabilidade prtica, pois oferece subsdio terico realizao de justia. Cotidianamente, os juzes se deparam com questes cujas solues no se encontram explicitamente desenhadas, o que os obriga a recorrer a outras fontes do direito, pois a lei incapaz de auxili-los nestas ocasies. Uma vez que situaes desta natureza ocorrem com relativa frequncia, importante uma anlise das principais doutrinas concernentes ao debate sobre a completude do ordenamento jurdico. Para admitir a existncia de lacunas preciso reconhecer o sistema jurdico como temporal e mutvel. Logo, o conceito que se adota para lacuna jurdica entrelaa-se de forma intrnseca com o que se entende por direito.

Apesar de admitir a existncia de lacunas, o direito, enquanto processo dinmico, almeja completar-se, tendo por finalidade maior aproximar-se da realizao da justia. No sistema jurdico brasileiro, o legislador, ao elaborar a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, delimitou os processos a serem usados pelos magistrados ptrios: a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (artigo 4). Estes processos extrapositivos so expressamente previstos e tm seu uso delimitado (quando a lei for omissa... - artigo 4), com vistas a garantir a supremacia da lei e, por conseguinte, a segurana jurdica.

Atravs desta frmula, ressaltou-se que o magistrado jamais substitui a figura do legislador, pois no realiza uma construo normativa abstrata. Ao contrrio, sua soluo casustica somente adentra o ordenamento na medida em que seja recepcionada em smula pelos tribunais superiores, e mesmo assim apenas para a corrente que esposa a tese de que a jurisprudncia sumulada constitui norma de carter genrico.

O problema das lacunas se resolve por intermdio dos mecanismos de colmatao nas seguintes espcies: a) Por analogia, visando identificar pontos em comum entre duas situaes diferentes, operando por comparao e nas espcies legis, quando uma situao normatizada se estende a outra no normatizada, ou juris, quando h situao nova no amparada por lei e recorre-se mesma deciso dada em outro caso diferente e com os mesmos princpios ticos; b) Conforme os costumes, estes secundum, praeter ou contra legem;

c) Conforme os princpios gerais do Direito, ou seja, as mximas que, por seu carter universal, transcendem qualquer ordenamento jurdico; d) Por equidade, visando o fechamento das lacunas de valores segundo o bom senso para se faa justia no caso concreto; e) Conforme o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, requer-se que o aplicador, no caso de lacunas ou no, atenda s exigncias do bem comum e aos fins sociais a que a norma se dirige, estes considerados os interesses gerais e os pblicos, de toda a coletividade, e os interesses sociais ou dos trabalhadores representando a maioria da sociedade.

A vida em sociedade cria uma multiplicidade de relaes, reunindo os homens em diversas instituies, cada uma delas com finalidade especfica: a religio, o comrcio, sindicatos, associaes, entidades esportivas, partidos polticos, clubes sociais etc.. Todas dispem de estatutos, regulamentos, normas. Isso existe em todos os setores da vida em comum, e a essa convivncia harmnica dos homens, nos diversos segmentos em que se divide e subdivide a sociedade, chama-se ordem social, que surge, naturalmente, em decorrncia das relaes humanas.

So inmeras e complexas as relaes estabelecidas entre os indivduos que integram a sociedade. E como se no bastasse que assim fosse, a cada dia, a cada momento, novas situaes surgem, trazendo sempre a possibilidade de conflitos incomuns e, em consequncia, ameaando a harmonia, a paz, enfim, da coletividade. Cada um de ns est o tempo todo comunicandose, relacionando-se, principalmente porque vivemos em sociedade, este um fenmeno de interao, ou de inter-relao necessria, da qual no podemos escapar.

 So

relaes intersubjetivas e que se tornam sociais, e o conjunto dessas relaes que forma a sociedade. Estas relaes sempre esto submetidas a algum tipo de norma, mas no necessariamente a jurdica. So ligadas moral, s normas religiosas ou aos usos e costumes sociais (regra de etiqueta, ou trajes etc.).

RELAO JURDICA As relaes jurdicas so as ligadas s normas jurdicas; a relao jurdica um vnculo que une duas ou mais pessoas, cuja relao se estabelece por fato jurdico, cuja amplitude relacional regulada por normas jurdicas, que operam e permitem uma srie de efeitos jurdicos.

Assinala Jos Tavares que toda a vida social invadida e dominada pelo direito, nas suas mais humildes como nas suas mais solenes manifestaes, sendo infinitas as relaes que ele origina e disciplina, quer essas relaes sejam apenas de homem para homem, quer sejam entre o indivduo e os diferentes agregados sociais, como a famlia, o municpio, o Estado e as mltiplas agremiaes ou instituies coletivas, quer de utilidade particular, quer de utilidade pblica, ou ainda somente entre estes diferentes agrupamentos (TAVARES, Jos.).

Da a oportuna colocao de Giorgio Del Vecchio, de que a sociedade , antes de mais nada, um complexo de relaes (DEL VECCHIO, Giorgio.Lies de Filosofia do Direito, So Paulo: Saraiva,1948 . 2 v., p. 161). Imperioso observar, a esta altura, que, dentre a gama infinita de relaes sociais, destaca-se uma espcie que interessa, diretamente, preservao da ordem social, e que tutela um mnimo tico de convenincia, a bem da prpria preservao da sociedade.

Estamos nos referindo relao jurdica, que pode ser conceituada, no plano objetivo, como toda relao social disciplinada pelo Direito e, no plano subjetivo, como o vnculo entre dois ou mais indivduos dotado de obrigatoriedade. No dizer abalizado de Orlando Gomes, a relao jurdica pode ser encarada sob dois aspectos, assim: No primeiro, o vnculo entre dois ou mais sujeitos de direito que obriga um deles, ou os dois, a ter certo comportamento, ou, simplesmente, o poder direto de uma pessoa sobre uma determinada coisa. No segundo, o quadro no qual se renem todos os efeitos atribudos por lei a esse vnculo ou a esse poder. Em outras palavras, o conjunto dos efeitos jurdicos que nascem de sua constituio, consistentes em direitos e deveres - com estes, entretanto, no se confundindo.

Mais adiante: ... a relao jurdica tem como pressuposto um fato que adquire significao jurdica se a lei o tem como idneo produo de determinados efeitos, estatudos ou tutelados. Assim todo evento, j um acontecimento natural, j uma ao humana, converte-se em fato jurdico, se em condies de exercer essa funo" (GOMES,Orlando. Introduo ao Direito Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. pp. 81 e 85).

Quando, numa relao jurdica, os direitos e deveres das partes so recprocos, tal relao chama-se complexa; quando apenas uma das partes tem direito, e a outra obrigaes, a relao chama-se simples. Por outro lado, se num dos polos da relao jurdica acha-se o Estado, dotado de seu poder de imprio, haver relao jurdica de direito pblico, por exemplo, convocao para o servio militar, eleies ou cobrana de impostos; todavia, se o Estado participa da relao despojado de seu poder de imprio, haver relao jurdica de direito privado. .

As relaes jurdicas so as ligadas s normas jurdicas, nas quais a relao jurdica um vnculo que une duas ou mais pessoas, cuja relao se estabelece por fato jurdico, cuja amplitude relacional regulada por normas jurdicas, que operam e permitem uma srie de efeitos jurdicos.

Ex . Duas pessoas adquirem dois apartamentos distintos no mesmo edifcio. Tais fatos criam uma relao entre elas, gerando a obrigao de dividir as despesas comuns, uma vez que so condminos (art. 1315 do CC). Ex. Joo, desejando comprar um carro, chega a Jos, que lhe vende o automvel. Tal fato obriga Joo apagar o preo e Jos entrega do veculo (art. 481 e ss do CC). As relaes jurdicas ligam pessoas, conferindo direitos e gerando obrigaes para as partes envolvidas

o poder conferido ao titular do Direito subjetivo. Os homens, ao estabelecerem uma relao jurdica, criam entre si direitos e obrigaes. Tais direitos e obrigaes compem o contedo da relao jurdica. Ex. Em uma compra e venda, o contedo da relao jurdica a obrigao da entrega do objeto e o poder de exigir o preo, por um lado, e o dever do pagamento do preo e direito de exigir a entrega da coisa, de outro. Ex. Em um contrato de locao, o contedo seriam os direitos e obrigaes do locador (o poder de exigir o preo e o dever da entrega da coisa para o uso manso e pacfico do locatrio) e do locatrio (o poder de exigir a entrega da coisa para seu uso e fruio sem ser perturbado e o dever de pagar o preo), sintetizado na expresso locao.

So os elementos necessrios para que a relao jurdica tenha existncia. Paulo Nader classifica como: Sujeitos, objeto e o vnculo de atributividade; Orlando Gomes classifica como: Sujeitos, objeto e fato propulsor. Seguindo a corrente dominante, adotamos a corrente que alinha sujeitos, objeto, fato jurgeno, garantia e vnculo. Sujeitos - So as pessoas (jurdica ou fsica) entre as quais a relao jurdica se estabelece (pode existir mais de um em cada polo). O direito subjetivo e o dever jurdico so um poder e um dever de certas pessoas que esto entre si em relao: sujeito ativo, o titular do direito; sujeito passivo, o titular do dever. Sujeito Ativo Titular do Direito; Sujeito Passivo responsvel pelo cumprimento da obrigao.

A maioria das relaes jurdicas impe direitos e deveres para ambas as partes (ex. compra e venda, locao) de maneira que, dependendo da tica, qualquer das partes pode ser sujeito ativo ou passivo. Os sujeitos (ativo e passivo) so as partes envolvidas na relao jurdica. As pessoas no envolvidas so conhecidas como terceiros. Objeto- Objeto da relao jurdica o prprio objeto do direito subjetivo, so as coisas ou utilidades sobre que incide o interesse legtimo do sujeito ativo a que se refere o dever do sujeito passivo. Pode ser uma coisa (um imvel, um carro, etc..), como pode ser uma pessoa (um filho, uma criana) ou um certo bem imaterial (a liberdade, a honra, a integridade moral, etc..), podendo ainda constituir-se numa prestao.

Fato jurgeno- um fato a que a lei atribui um especial efeito (fato gerador ou fato jurdico). Os fatos jurgenos so os fatos que do origem constituio duma relao jurdica (fatos constitutivos), modificao duma relao jurdica (fatos modificativos) ou extino de uma relao jurdica (fatos extintivos). Garantia - O nome dado a este elemento da relao jurdica revela o propsito primacial de anlise das relaes de direito privado. O direito caracteriza-se pela coercibilidade que acompanha os seus preceitos. infrao dos deveres que as normas jurdicas impem, segue-se um procedimento sancionatrio, a aplicao de sanes jurdicas. A sano em matria de direito privado no atua geralmente por iniciativa direta do Estado, mas por solicitao dos titulares dos correspondentes direitos subjetivos. E toma, sobretudo, a forma de uma reparao, da garantia de obter coativamente a realizao do interesse reconhecido por lei, ou indenizao equivalente.

Vnculo Ele surge com a ocorrncia do Fato gerador, que funciona como iniciador da relao jurdica. Desta forma, a relao jurdica, colocada na lei abstratamente, materializa-se com a ocorrncia do fato jurdico (fato gerador), ligando os sujeitos em torno de um objeto e respaldando (garantia) o direito subjetivo como uma garantia para a efetivao daquele dever jurdico descrito na Lei. Ex. Na batida entre dois veculos, o ttulo legitimador a lei, em razo do ato ilcito praticado (art. 186 e 927 NCC).

Relaes Jurdicas Abstratas So aquelas em que no se individualizam os titulares dos direitos e obrigaes. So as relaes jurdicas tal como colocadas na lei. Obs: Antes de o fato ocorrer, abstrato. o que est na lei. Quando ocorre o fato, concretiza-se. Relaes Jurdicas Concretas - Os sujeitos, aqui, so individualizados. Ex: A bateu no carro de B. Sua conduta amoldou-se regra do art.186 CC, uma vez que causou prejuzo a outrem. Agora, est ele obrigado a reparar o dano a B. *A lei aplicada ao caso concreto. o abstrato tornando-se concreto pela ocorrncia de um fato.

Relaes Jurdicas Simples - Quando os direitos so conferidos a uma das partes e somente deveres a outra parte. Ex: Testamento. Nele, o sujeito ativo aquele que faz o testamento, e o passivo o testamenteiro (aquele que vai abrir o testamento e dizer quem o beneficirio, e pode ser herdeirodepende do tipo de testamento). Relaes Jurdicas complexas So aquelas em que os direitos e as obrigaes recaem sobre ambos os sujeitos da relao. Ex: contrato de compra e venda. *Eu dou o objeto e recebo o dinheiro, o outro recebe o objeto e me d o dinheiro. *O contrato de compra em venda uma relao jurdica, mas no possvel saber quem a pessoa ativa e quem a passiva, pois ambos possuem direitos e obrigaes. Isso s poder ser realmente definido quando existir algum problema no contrato, como algum no cumprir uma clusula. *Sujeito ativo, ento, nesse caso, quem entra com a ao.

Relaes Jurdicas Principais Tm vida autnoma, no dependem de nenhuma outra relao jurdica para sobreviver. Relaes Jurdicas Acessrias Dependem de uma outra relao jurdica, no tm autonomia. Ex.: O contrato de sublocao gera uma relao jurdica acessria da locao, que a principal. Efeito disto que, uma vez rescindido o contrato de locao, rescindido estar automaticamente o de sublocao, uma vez que a relao acessria sempre seguir a principal, pois a relao acessria no tem vida autnoma. *As relaes jurdicas podem ter uma ou mais classificaes, no necessariamente ter de ser uma nica. Pode, por exemplo, ser concreta, complexa e principal.

Relaes Jurdicas Pblicas Nas quais o estado sempre atua em posio de superioridade. Ex: os contratos administrativos nos quais o Estado goza de certos privilgios frente ao particular. *Em uma concesso do tipo prefeitura c/particular, o Estado tem privilgios. Como, por exemplo, poder rescindir o contrato sem nenhuma pena. O interesse pblico supera o particular. *Ex: Empresa de nibus. *Em caso de aes, o Estado tem prazos maiores. *Jus imperium- direito de imprio. Relaes Jurdicas Privadas As partes se encontram em posio de igualdade. *S entre particulares. Ex: Compra e venda. Relaes Jurdicas Pessoais Vinculam o titular do direito a um nmero determinado de pessoas. Relaes Jurdicas ObrigacionaisVinculam pessoas determinadas, sabendo-se quem so os sujeitos da relao.

A relao obrigacional composta por trs elementos fundamentais: a) Subjetivo ou pessoal: -sujeito ativo (credor) sujeito passivo (devedor); b) Objetivo ou material: a prestao; c) Ideal, imaterial ou espiritual: o vnculo jurdico. Relaes Jurdicas Reais Vinculam o titular do direito a um nmero indeterminado de pessoas. Uma parte da relao determinada e a outra indeterminada.

direitos reais- ligados a bens materiais. Relao Jurdica Absoluta So aquelas que vinculam aos seus efeitos todas e quaisquer pessoas e no apenas as pessoas diretamente envolvidas (operam erga omnes). Ex: direitos personalssimos e direitos reais (uso, habitao, propriedade). *Direitos personalssimos- honra, liberdade. Ex: se eu mudo meu nome, vale para todos; todos tero que aceitar meu novo nome, no apenas eu. Relaes Jurdicas Relativas quando dizem respeito e vinculam aos seus efeitos apenas as pessoas diretamente envolvidas. As pessoas estranhas relao no so abrangidas. So tambm chamadas relaes pessoais e obrigacionais (inter partes). Ex: Direito de famlia, relaes contratuais, relaes sucessrias. *Direito de famlia, sucesso- pessoal. Obrigacional seria a contratual. *Pode ser s uma relao ou at as duas. Ex: Em uma separao, posso ter relao pessoal ou obrigacional com relao aos alimentos. Posso pedir ou no, mas, se pedir, passo a ser obrigado a
dar.

Relaes Jurdicas de Direito Material Relaes Jurdicas Civis Estabelecem-se entre pessoas consideradas em p de igualdade. So as relativas pessoa em si mesma ou no seio da famlia, bem como as decorrentes da sucesso mortis causa (casamento, nascimento, bito, inventrio, adoo etc.), alm daquelas estabelecidas entre particulares de carter patrimonial (contratos, propriedade etc.) art. 1533 NCC- Casamento, Contrato 481 NCC. Relao Jurdica Penal aquela que o Estado (titular do direito de punir) trava contra o autor de uma conduta definida como crime na Lei. Relao Jurdica Processual - Havida entre o Estado e as partes envolvidas no processo, na qual so exigidos comportamentos atinentes ao bom andamento do processo, visando a uma deciso sobre um direito material questionado. Relao Jurdica Tributria Estabelece-se entre o estado e o particular, com a finalidade de criar e cobrar tributos, visando prover recursos que se voltaro para benefcio de toda sociedade.

a situao jurdica do sujeito em uma relao, por fora da qual chamado a agir na esfera jurdica do outro. A Posio Jurdica acidental, exterior e temporal. Situao subjetiva a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos da regra de direito. Direito Subjetivo o poder de exigir determinada conduta de algum, que, por lei, ato ou negcio jurdico, est obrigado a observ-la, no se confundindo com as posies jurdicas que os indivduos ocupam.

Posies Jurdicas Ativas Temos uma posio de vantagem de um dos sujeitos da relao jurdica em relao ao outro, em decorrncia de uma norma jurdica. Poder Jurdico Diverso do direito subjetivo, podendo, em sentido amplo, com ele se confundir; tem-se o poder jurdico como a situao jurdica em que a uma pessoa so atribudos poderes relativos sobre outra, exercvel em favor e no interesse desta, que tem a obrigao de obedecer, desde que no seja abusivo. Ex. O Poder Familiar, que d autoridade aos pais (pai e me) para educar o filho e administrar os seus bens. A esse direito corresponde o dever do filho de obedecer aos pais, mas o Poder Familiar que a doutrina moderna j denomina poder-dever no se exerce em favor dos pais, e, sim, em favor do filho e da famlia, tanto assim que, quando os pais exercem o poder familiar contrariamente aos interesses do filho e da famlia, podem dele ser destitudos (1.637 do CC). No Novo Cdigo Civil, o ptrio poder foi substitudo pela expresso poder familiar que exercido pelos pais (art. 1.630 CC).

Podemos concluir que o poder jurdico decorre de uma posio jurdica ativa que a pessoa ocupa em face do ordenamento jurdico, podendo, nos exatos limites de sua posio, assumir diversas facetas diferentes conforme a seguinte diviso: Direito Subjetivo- Segundo Manoel de Andrade, a faculdade ou poder atribudo pela ordem jurdica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo (fazer) ou negativo (no fazer), ou de, por um ato de vontade, produzir determinados efeitos jurdicos que se impem inevitavelmente a outra pessoa. Em outros termos, direito subjetivo o poder de submeter algum a um direito seu, preestabelecido pela norma jurdica. Ex. Se um sujeito ativo tem o direito de exigir determinado pagamento, a esse direito subjetivo corresponde o dever jurdico do sujeito passivo de pagar o dbito (art. 1694 do CC).

Abuso de Direito - H abuso de direito sempre que o titular o exerce fora dos limites prprios da natureza do direito. A teoria do abuso do direito surge no Sc. XIX, como superao das concepes individualistas e liberais que viam o direito subjetivo como poder da vontade e como expresso da liberdade individual. Posies Jurdicas Passivas a posio em que se encontra aquele contra quem dirigida a vontade do sujeito ativo. Tendo desta forma: Obrigao o dever jurdico de carter patrimonial. Obrigao Contratual- Tem no contrato a sua origem ou fonte. O dever decorre de um acordo de vontades, cujos efeitos so regulados em lei. Obrigao Extracontratual (Aquiliana) Tem por fonte a Lei. Toda obrigao decorrente de ato ilcito obrigao extracontratual, portanto legal, prevista em lei.

nus - a necessidade que o agente tem de comportar-se de determinado modo para realizar interesse prprio. Dever Jurdico- Ao direito subjetivo contrape-se o dever jurdico, situao passiva que se caracteriza pela necessidade de o devedor observar certo comportamento (ativo ou passivo) compatvel com o interesse do titular subjetivo. Diferena de Dever Jurdico e nus No primeiro, o comportamento do agente necessrio para satisfazer o interesse do titular do direito subjetivo, enquanto no caso do nus, o interesse do prprio agente. Sujeio- Entende-se a ao de sujeitar ou de se sujeitar alguma coisa ou pessoa ao domnio ou dependncia de outra coisa ou pessoa.

Classificao dos Direitos Subjetivos Direitos Subjetivos Principais e Acessrios Direitos Subjetivos Principais aqueles independentes, autnomos. Ex.: Direito de propriedade, direito de crdito oriundo de controle, o Poder Familiar, direito a alimentos. Direitos Subjetivos Acessrios- aqueles que dependem do principal, no possuindo existncia autnoma. Ex.: Direitos decorrentes do contrato de fiana, direto a percepo de juros, os resultantes de uma clusula penal etc.

Direitos subjetivos transmissveis e intransmissveis. Os direitos subjetivos so, em regra, transmissveis, isto , podem ser transferidos para outros sujeitos. Mas nem sempre assim. Tambm temos os direitos subjetivos que no esto sujeitos transmisso. So os denominados direitos intransmissveis, que dizem respeito, normalmente, aos direitos da personalidade. Ex. : Direito honra, vida, ao nome, imagem.

Alm desses, temos alguns direitos patrimoniais que so intransmissveis atravs da sucesso hereditria como, por exemplo, o uso, a habitao, o contrato de trabalho, o dever de prestar alimentos etc..

Sub-rogao Significa, em sentido amplo, substituio de um titular de direito por outro, ou de uma coisa por outra. Distingue-se, portanto, sub-rogao PESSOAL da sub-rogao REAL.

Sub-rogao Pessoal: quando uma pessoa natural ou jurdica substitui outra na relao jurdica seja por ato inter vivos, seja causa mortis.
Sub-rogao Real: quando um bem toma lugar de outro como objeto do direito.

Sucesso Na hiptese de transmisso derivada, o novo titular adquire o direito do seu anterior titular. Nesse caso, temos o fenmeno da SUCESSO. D-se a sucesso quando algum assume o lugar do outro sujeito em um determinado direito subjetivo. Pode ocorrer inter vivos, como no caso da compra e venda, ou causa mortis, como no caso da sucesso hereditria. A sucesso presidida por certos princpios gerais, como, por exemplo, o de que ningum poder transmitir mais direitos do que possui ou de que no se pode adquirir mais direitos do que possua o seu titular anterior.

Direito Subjetivo Pblico - Direitos subjetivos cuja titularidade pertence ao pblico, sociedade como um todo, devendo ser garantidos pelo Estado PODER/DEVER DO ESTADO. Nas relaes jurdicas de direito pblico, o Estado pode ser sujeito ativo ou passivo, basta que esteja atuando no interesse pblico, no interesse da sociedade. Sujeito ativo, dotado de prerrogativas ou poderes. Ex: O Estado pode punir, cobrar com sanes o imposto no pago, estabelecer impostos, facultar o uso de seus bens etc. Sujeito passivo, em que os titulares dos direitos so os particulares. Ex:Direito de eleger, de ser eleito, direitos individuais declarados na Constituio.

O direito subjetivo pblico, segundo Paulo Dourado de Gusmo, divide-se em: Direito de Liberdade - art. 5, II da CF (princpio denominado por norma de liberdade); art. 146 do CP (delito de constrangimento ilegal) e art. 5, LXVIII da CF (habeas corpus). Direito de ao - possibilidade de exigir do Estado a prestao jurisdicional. Direito de petio - refere-se obteno de informao administrativa sobre assunto de interesse do requerente, art. 5, XXXIV da CF. Direitos polticos - o direito de votar e ser votado.

A primeira classificao sobre o direito subjetivo refere-se ao seu contedo, figurando, como diviso maior, a relativa do Direito Pblico e Direito Privado. Direitos Subjetivos Pblicos O direito subjetivo pblico divide-se em direito de liberdade, de ao, de petio e direitos polticos. Em relao ao direito de liberdade, na legislao brasileira, como proteo fundamental, h os seguintes dispositivos:

a) Constituio Federal: item II do art. 5 - Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei ( princpio denominado por norma de liberdade); b) Cdigo Penal: art. 146, que complementa o preceito constitucional Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda pena... ( delito de constrangimento ilegal ); c) Constituio Federal: item LXVIII do art. 5 Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

O direito de ao consiste na possibilidade de se exigir do Estado, dentro das hipteses previstas, a chamada prestao jurisdicional, isto , que o Estado, atravs de seus rgos competentes, tome conhecimento de determinado problema jurdico concreto, promovendo a aplicao do Direito. O direito de petio refere-se obteno de informao administrativa sobre o assunto de interesse do requerente. A Constituio Federal, no item XXXIV, a, do art. 5, prev tal hiptese. Qualquer pessoa poder requerer aos poderes pblicos, com direito resposta. atravs dos direitos polticos que os cidados participam do poder. Por eles, os cidados podem exercer as funes pblicas tanto no exerccio da funo executiva, legislativa ou judiciria. Incluem-se, nos direitos polticos, os direitos de votar e de ser votado.

Direitos Subjetivos Privados Sob o aspecto econmico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais e no patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que no sucede com os no patrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessrios e intelectuais. Os direitos reais jura in re so aqueles que tm por objeto um bem mvel ou imvel, como o domnio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, tambm chamados de crdito ou pessoais, tm por objeto uma prestao pessoal, como ocorre no mtuo, contrato de trabalho etc. Sucessrios so os direitos que surgem em decorrncia do falecimento de seu titular e so transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que tm o privilgio de explorar a sua obra, com excluso de outras pessoas.

Os direitos subjetivos de carter no patrimonial desdobram-se em personalssimos e familiais. Os primeiros so os direitos da pessoa em relao sua vida, integridade corprea e moral, nome etc. So tambm denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. J os direitos familiais decorrem do vnculo familiar, como os existentes entre os cnjuges e seus filhos. A segunda classificao dos direitos subjetivos refere-se sua eficcia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissveis e no transmissveis, principais e acessrios, renunciveis e no renunciveis.

Direitos absolutos e relativos Nos direitos absolutos, a coletividade figura como sujeito passivo da relao. So direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso so chamados erga omnes. O direito de propriedade um exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em relao a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relao jurdica. Os direitos de crdito, de locao, os familiais so alguns exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas, com as quais o sujeito ativo mantm vnculo, seja decorrente de contrato, de ato ilcito ou por imposio legal.

Direito Adquirido um direito fundamental, alcanado constitucionalmente, sendo encontrando no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, bem como na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 6, 2. A Constituio Federal restringe-se a descrever, in verbis: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A LICC declara, in verbis: Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.

A doutrina sobre o instituto ampla e traz influncia dos mais diversos doutrinadores. direito adquirido todo direito que: a) Seja consequncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo; e que b) Nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.

REYNALDO PORCHAT, na obra Retroatividade das Leis Civis, So Paulo, Duprat, 1909, acrescenta: Direitos adquiridos so consequncias de fatos jurdicos passados, mas consequncias ainda no realizadas, que ainda no se tornaram de todo efetivas. Direito adquirido , pois, todo direito fundado sobre um fato jurdico que j sucedeu, mas que ainda no foi feito valer.(PORCHAT,1909) O pensamento da doutrina brasileira a respeito do assunto est bem representado na lio de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, in Instituies de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1961, v. 1, p. 125, exposta assim: Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou algum por ele possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo pr-fixo ou condio preestabelecida, inaltervel ao arbtrio de outrem. So os direitos definitivamente incorporados ao patrimnio do seu titular, sejam os j realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exerccio, sejam ainda os subordinados a uma condio inaltervel ao arbtrio de outrem. A lei nova no pode atingi-los, sem retroatividade.( PEREIRA,1961, P.125)

: Para compreender melhor o conceito de direito adquirido, necessrio se faz a anlise do conceito do direito subjetivo, que a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio. Em outras palavras, um direito garantido por normas jurdicas e exercitvel segundo a vontade do titular. Se o direito subjetivo no for exercido, sobrevindo uma lei nova, tal direito transmudase em direito adquirido, porque era um direito exercitvel e exigvel vontade do seu titular e que j tinha incorporado ao seu patrimnio, para ser exercido quando conviesse. Todavia, se o direito no configurava direito subjetivo antes da lei nova, mas sim mera expectativa de direito, no se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, pois esta no se aplica situao objetiva constituda sob a vigncia da lei anterior.

Necessrio tambm a conceituao do que seja expectativa de direito, para caracterizar de uma maneira mais clara o que direito adquirido.
Pois bem, a expectativa de direito configura-se por uma sequncia de elementos constitutivos, cuja aquisio faz-se gradativamente; portanto, no se trata de um fato jurdico que provoca instantaneamente a aquisio de um direito. O direito est em formao e constitui-se quando o ltimo elemento advm. H, por conseguinte, expectativa de direito quando ainda no se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento, sendo possvel sua futura aquisio. Se houve fatos adequados para sua aquisio, que contudo ainda depende de outros que no ocorreram, caracteriza-se uma situao jurdica preliminar; logo, o interessado tem expectativa em alcanar o direito em formao, expectativa de direito que poder ser frustrada ou no. Por exemplo, no caso do direito ao benefcio de aposentadoria, somente quem possuir simultaneamente todos os requisitos necessrios ter direito a aposentar-se.

Faltando um destes requisitos, o titular gozar apenas de mera expectativa de direito. Sobre a definio de expectativa de direito aqui aventada, leciona o afamado mestre Orlando Gomes: A legtima expectativa no constitui direito. A conservao, que automtica, somente se d quando se completam os elementos necessrios ao nascimento da situao jurdica definitiva. Dessa maneira, quem tem expectativa de direito no titular do direito em formao, diferentemente do sujeito que j possui o direito adquirido. Este ltimo instituto traz a segurana jurdica e a tranquilidade nas relaes humanas formadas no Direito. Sem ele, desapareceria o respeito pela ordem j constituda.

A Teoria do Abuso de Direito foi construda sob a simples ilao o meu direito termina quando comea o do outro. Superando o ideal burgus de afirmao das liberdades pblicas, em que se edificaram direitos subjetivos absolutos, intangveis, os imperativos da convivncia em sociedade inspiraram a moral hodierna a exigir a relativizao dos interesses. Do individualismo ao socialismo. Sobre o tema, lapidar a lio de Pontes de Miranda, colacionada por Rui Stoco: Quando o legislador percebe que o contorno de um direito demasiado, ou que a fora, ou intensidade, com que se exerce nociva, ou perigosa a extenso em que se lana, concebe as regras jurdicas que o limitem, que lhe ponham menos avanados os marcos, que lhe tirem um pouco da violncia ou do espao que conquista.

No Direito Brasileiro, a teoria do abuso de direito no fora consagrada expressamente no Cdigo Civil de 1916. Este apenas mencionava no art.160, I, quando proibia a prtica de atos irregulares. O legislador de 1916 no fez distino entre ato ilcito e ato abusivo, equiparando os dois institutos.
Como sua construo se deu atravs da jurisprudncia, diante de anlise de casos concretos, que no encontravam soluo satisfatria na doutrina dos atos ilcitos, o que acarretou uma controvrsia no cerne do conceito, no que diz respeito aos critrios de aferio da abusividade; tem-se usado o princpio da boa-f objetiva como parmetro para limitar o exerccio de um direito, logo o dever de no abusar reflete na observncia dos valores sociais, como a boa-f, os bons costumes e a destinao social ou econmica do direito.

A positivao da teoria do abuso de direito, no ordenamento brasileiro, ocorre com o advento do Novo Cdigo Civil em 2002, no artigo 187, que traz limites ticos ao exerccio dos direitos subjetivos e de outras prerrogativas individuais, impondo ao titular do direito a observncia dos princpios da boa-f e a finalidade social ou econmica do direito. O Diploma Civil ptrio inseriu a teoria do abuso de direito no capitulo dos atos ilcitos. Sendo assim, tornam-se confusos seus contornos e enseja a responsabilidade subjetiva fundada na culpa, oposto ao fundamento da aplicao da teoria, que exige que a aferio de abusividade no exerccio de um direito seja objetiva, declarada no confronto entre o praticado e os valores tutelados no ordenamento constitucional e civil.

Extrai-se de imediato uma ilao: a de que, entre ns, o abuso de direito est, de lege data, equiparado ao ato ilcito. Semelhante equiparao, j se registrou, no pacfica na doutrina. E, na verdade, parece razovel, do ponto de vista terico, o entendimento que distingue as duas figuras. Uma a situao de quem, sem poder de invocar a titularidade de direito algum, simplesmente viola direito alheio. Outra situao a daquele que, sendo titular de um direito, irregularmente o exerce.

Apesar de se encontrar consagrado no captulo dos atos ilcitos, a estes no se equipara, pelos seguintes fundamentos: o abuso de direito caracterizado por um exerccio que aparentemente regular, mas desrespeita a finalidade do direito, enquanto no ato ilcito h um vcio na estrutura formal de um direito. Os dois institutos se assemelham, porm no se confundem por terem efeitos idnticos. O ilcito, sendo resultante da violao de limites formais, pressupe a existncia de concretas proibies normativas, ou seja, a prpria lei que ir fixar limites para o exerccio do direito. No abuso no h limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes sero dados pelos princpios que regem o ordenamento os quais contm seus valores fundamentais. (HELENA CARPENA, 2003, p.382)

O instituto do abuso de direito traz a premissa da relativizao dos direitos, visando evitar o exerccio abusivo desses pelos seus titulares, com escopo de garantir o bem-estar das relaes jurdicas na sociedade. Logo, todo aquele que excede os parmetros da boa-f objetiva, dos bons costumes e a finalidade social ou econmica dos direito ou prerrogativa, deve ter sua conduta repelida pelo Direito, j que o exerccio absoluto de um direito causa um desequilbrio nos valores tico-sociais, que fundamentam a vida em sociedade.