INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

SEMANA 8

SEMANA 08
TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO

CONTEDO DESTA SEMANA

1 Ordenamento jurdico e seus elementos constitutivos.
1.1 Normas, regras e princpios. Conceitos e distines.

2 - Validade do ordenamento jurdico. 2.1 Estrutura escalonada de Kelsen. 2.2 Hierarquia e constitucionalidade das leis. 2.3 Sistema e ordenamento jurdico luz da Constituio Brasileira. 2.4 A viso sistemtica do Direito.

Nossos objetivos nesse encontro

1. Compreender os diversos critrios de classificao das normas jurdicas. 2. Estabelecer a distino entre os diversos elementos constituintes do ordenamento jurdico, a saber: normas, regras e princpios. 3. Reconhecer o fundamento de validade das normas, luz da estrutura escalonada do ordenamento jurdico. 4. Conceber o ordenamento jurdico como um sistema que doutrinariamente pode ser fechado ou aberto.

AULA 1

1. O Ordenamento Jurdico luz da Constituio brasileira.

Paulo Nader, afirma que o ordenamento jurdico compreende o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes.
Para Miguel Reale, o sistema de normas jurdicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus contedos e projees: , pois, os sistemas das normas em sua concreta realizao, abrangendo tanto as regras explcitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionrio dos indivduos (normas negociais).
AULA 1

Princpio da plenitude do ordenamento jurdico

O ordenamento jurdico no pode deixar a Moral descoberto, sem dar soluo, qualquer litgio ou conflito capaz de abalar o equilbrio, a ordem e a segurana da sociedade. Por isso, ele contm, a possibilidade de soluo para todas as questes que surgirem na vida de relao social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito

Os elementos do ordenamento jurdico brasileiro esto estruturados na forma de atenderem obedincia aos ditames da Constituio Federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princpios constitucionais.

2. Normas, regras e princpios. Conceitos e distines

Canotilho esclarece que o sistema jurdico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e princpios: (1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia; (3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; (4) um sistema de regras e de princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a sua forma de regras.

Por sua vez, Ronald Dworkin mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigaes jurdicas, eles utilizam standards que no funcionam como regras, mas, trabalham com princpios, poltica e outros gneros de standards. Princpios (principles) so, segundo este autor, exigncias de justia, de equidade ou de qualquer outra dimenso da moral, e que junto com as regras compem o sistema jurdico.
9

Duas espcies de distintas do gnero norma, habitam o sistema jurdico: REGRAS e PRINCPIOS As regras disciplinam uma determinada situao; quando ocorre essa situao, a norma tem incidncia; quando no ocorre, no tem incidncia. Para as regras vale a lgica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma s ser aplicvel (uma afasta a aplicao da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clssicos de interpretao: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.

Princpios so as diretrizes gerais de um ordenamento jurdico (ou de parte dele). Seu espectro de incidncia muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "coliso", no conflito. Quando colidem, no se excluem. Como "mandados de otimizao" que so (segundo Robert Alexy), sempre podem ter incidncia em casos concretos (s vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

A diferena marcante entre as regras e os princpios, portanto, reside no seguinte: A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inqurito policial destina-se a apurar a infrao penal e sua autoria CPP, art. 4. Os princpios norteiam uma multiplicidade de situaes. O princpio da presuno de inocncia, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma srie de regras probatrias (o nus da prova cabe a quem faz a alegao, a responsabilidade do acusado s pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).

Os princpios desempenham funes estratgicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora. - por fora da funo fundamentadora dos princpios, outras normas jurdicas neles encontram o seu fundamento de validade. Ex.: O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio, da igualdade etc. - Os princpios, no s orientam a interpretao de todo o ordenamento jurdico, mas tambm cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (funo supletiva ou integradora). No momento da deciso o juiz pode valer-se da interpretao extensiva, da aplicao analgica bem como do suplemento dos princpios gerais de direito (CPP, art. 3).

No caso do conflito entre princpios (ou coliso entre princpios, nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se d no plano do seu "peso" valorativo que entre eles os princpios colidentes - dever ser ponderado e no no plano da validade, como no caso do conflito entre regras.

Solucionando os conflitos entre princpios (Robert Alexy)

O primeiro passo diz respeito verificao da adequabilidade dos meios jurdicos empregados para a obteno de um certo fim. Ou seja, uma determinada norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razo da tutela do meio ambiente. Caberia verificar se a restrio legal atinge o fim proposto ou no. O segundo passo questiona a existncia de outro meio, menos gravoso para a propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficcia.

Por fim, no estgio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se a um clculo de custo-benefcio entre os princpios colidentes de modo a verificar seu maior ou menor
grau de eficcia.

2 - Validade do ordenamento jurdico.

Estrutura escalonada de Kelsen:

O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurdico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porm, a estrutura hierrquica das normas jurdicas ganhou nfase atravs de Hans Kelsen.

Segundo Kelsen, normas no esto todas num mesmo plano de anlise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores so subordinadas s normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema.

4. Pirmide de Kelsen.
Aprendemos que no sistema jurdico existe a chamada hierarquia de normas. Assim, as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurdicas. As normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalo superior. Desde a norma mais simples at prpria Constituio ocorre o fenmeno da "pirmide jurdica". Representa-se esta estrutura hierrquica de um ordenamento atravs de uma pirmide. O vrtice ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.

16

Piramide de Kelsen

17

Hierarquia e constitucionalidade das leis.

Eis uma das mais citadas concepes de hierarquia das normas do ordenamento jurdico brasileiro: 1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurdicas. Todas as demais devem subordinar-se s normas presentes na Constituio Federal, isto , no podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior inconstitucional. 2. Normas complementares: so as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituio. Isso quer dizer que a Constituio declara, expressamente, que tal ou qual matria ser regulada por lei complementar.

3.Normas ordinrias: so as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua funo tpica de legislar. Exemplo: Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Tributrio etc. 4.Normas regulamentares: so os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. Exemplo:decretos e portarias.
5.Normas individuais: so as normas que representam a aplicao concreta das demais normas do Direito conduta social das pessoas. Exemplo: sentenas, contratos etc.

CASO CONCRETO 1
O candidato a vereador Jos Afonsino entra na Justia com uma ao requerendo indenizao por danos morais pelo fato de um jornal local haver divulgado que ele possui um imvel avaliado em R$2 milhes, no declarado no Imposto de Renda. Como fundamento constitucional refere-se violao de sua dignidade. O advogado do jornal em contrapartida, defende seu cliente com base no princpio constitucional da liberdade de expresso. Voc, como juiz que estudou sua graduao na Estcio de S, como resolveria esta questo envolvendo normas constitucionais?

O que vem a ser o princpio da ponderao de valores?

18

Questo Objetiva Leia as afirmaes abaixo: I - Os princpios orientam a interpretao de todo o ordenamento jurdico. II Os princpios tambm cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (funo supletiva ou integradora). III - As normas se exprimem por meio de regras ou princpios. Agora, escolha a opo CORRETA: (A)Todas as afirmativas esto corretas. (B)Todas as afirmativas so falsas. (C)Somente a afirmativa III est correta. (D)Somente a afirmativa II falsa.
35

Leitura para a prxima aula

Nome do livro: Introduo ao estudo do direito. Nome do autor: NADER, Paulo. Editora: Rio de Janeiro:Forense Ano: 2008. Edio: 30. ed. rev. e ampl. Nome do captulo: Captulo XXIV A eficcia da lei no tempo e no espao 36