FONTES DO DIREITO

A palavra fonte provm do latim fons, fontis, e significa nascente de gua. No mbito do Direito utilizada como uma metfora, pois, da mesma forma que buscar a fonte de um rio buscar o lugar onde brota a gua, buscar a fonte de uma regra jurdica buscar o ponto no qual ela surge para se incorporar ao Direito.

A partir dessa ideia, afirma-se que a expresso fontes do direito pertence ao nascedouro, sua origem, ao lugar de onde emana. A finalidade da fonte servir como funo de garantia, impedindo que o juiz , ao decidir os casos concretos que lhe so postos, deixe transbordar o subjetivismo, o julgamento centrado em critrios pessoais.

Existem dois tipos de fontes: materiais e formais. As FONTES MATERIAIS, por sua vez, so constitudas pelos fatos sociais, aquilo que produz o aparecimento e determina o contedo das normas jurdicas.

So eles: motivos sociais, ticos, filosficos, necessidades polticas, ideolgicas, econmicas, culturais, etc., tudo aquilo que, colhido na realidade viva da sociedade, serve para influir no esprito do legislador na edio legislativa.

Exemplos: Saber por que o legislador da Lei n. 9278/96 estabeleceu o dever alimentar e sucessrio entre os companheiros (aqueles que vivem em unio estvel), procurar as fontes materiais dessas normas.

Assim, iria se perquirir, sob o ponto de vista filosfico, quais os motivos de justia, de segurana das relaes, das necessidades econmicas de proteger a companheira que ajudou na aquisio do patrimnio comum.

Quem pode negar a influncia moral crist no direito de famlia? Basta lembra a indissolubilidade do vnculo conjugal, que impedia o divrcio, proveniente do catolicismo que prevaleceu entre ns at 1977. (Fatores religiosos e morais)

O princpio da legalidade, que impede a aplicao da lei nova mais prejudicial ao ru. (Fatores jurdicos) Desse modo as fontes materiais podem ser classificadas em HISTRICAS (indicam a gnese das instituies jurdicas atuais: a poca, o local e as razes que levaram sua formao. So os antecedentes histricos.

Tem relevncia, especialmente, na construo da interpretao do Direito captando a essncia e principalmente os valores embutidos num instituto jurdico. Exemplo: o Direito romano), FILOSFICAS, SOCIOLGICAS, etc.

J as FONTES FORMAIS se ocupam das diferentes maneiras pelas quais, o Direito positivo se exterioriza, tornando-se conhecido. So as que determinam os modos de formao e de revelao das normas jurdicas; os meios atravs dos quais o direito objetivo se manifesta.

So os meios pelos quais a matria, que no jurdica, transforma-se em jurdica. Tais fontes so secundrias, pois supem as fontes materiais (primrias). Seguindo a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro , constituem-se fontes formais do Direito positivo as leis, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito, doutrina e jurisprudncia.

Fonte formal principal/ imediata/ direta: LEI (primazia sobre as demais fontes). Fonte formal acessria/ secundria/ mediata: ANALOGIA, COSTUMES E PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA.

LEI Segundo Clovis Bevilaqua, a lei a regra geral, que emanando de autoridade competente, imposta, coativamente, obedincia de todos, passando a existir no ordenamento jurdico e estando apta a produzir efeitos a partir da promulgao.

Legislao o processo pelo qual um ou vrios rgos estatais formulam e promulgam normas jurdicas de observncia geral, que podem ser primrias, tais como a lei constitucional, a lei complementar, a lei ordinria, a lei delegada, a medida provisria, o decreto legislativo, as resolues do Senado; ou secundrias, como os decretos regulamentadores, as instrues ministeriais, as circulares, as portarias, as ordens de servio.

A rigor, a fonte jurdica formal o processo legislativo constitudo por um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais h de passar o projeto de lei at sua transformao em lei vigente. Em regra, os trmites constitucionais previstos so: iniciativa, discusso, deliberao, sano, promulgao e publicao.

ANALOGIA Consiste em aplicar a alguma hiptese, no prevista especialmente em lei, disposio relativa a caso semelhante.

Exemplo: Um princpio bsico do direito penal que no se usa a analogia para prejudicar o ru. um princpio democrtico para evitar que as pessoas vivam sob a sombra do medo de se tornarem vtimas de punies por analogia. Dessa forma, se a lei diz que algum ser punido por tomar sorvete, o magistrado no pode punir algum que resolveu chupar picol baseado na analogia que picol e sorvete so ambos gelados e logo esto abrangidos pela mesma proibio. A lei penal deve ser sempre clara a respeito do que ela deseja punir.

Na dvida, a analogia pode ser utilizada a favor de quem ser punido, no contra. Existem milhares de exemplos prticos. Para que algum seja condenado por roubo necessrio que haja a violncia ou grave ameaa. Se no houve nem violncia nem grave ameaa, o magistrado no pode usar uma interpretao analgica e dizer que o objeto ainda assim foi subtrado e, portanto, houve o roubo. por isso que o legislador teve que criar um outro crime o furto para punir os casos em que no h violncia ou grave ameaa.

COMPARAO ENTRE ANALOGIA E EQUIDADE A analogia e a equidade, so meios para enfrentar a inexistncia da norma, ou a evidente falta de prstimo para proporcionar ao caso concreto um desfecho justo. Ainda, comporta dizer que so mtodos de raciocnio jurdico. A seu turno, o uso da analogia, consiste em fazer valer, para determinada situao, a norma jurdica concebida para aplicar-se a uma situao semelhante, na falta de regramento que se ajuste ao exato contorno do caso posto ante o intrprete.

Por sua vez, a equidade, pode operar tanto na hiptese de insuficincia da norma de Direito positivo aplicvel quanto naquela em que a norma, embora bastante, traz ao caso concreto uma soluo inaceitvel pelo senso de justia do intrprete. Assim, decidese luz de normas outras que preencham o vazio eventual, ou que tomem o lugar da regra estimada inqua ante a singularidade da espcie.

COSTUMES O costume a forma de expresso do Direito decorrente da prtica reiterada e constante de certo ato, com a convico de sua necessidade jurdica.

 a prtica uniforme e geral, constante da repetio geral de um comportamento, que, pela reiterao, passa a indicar modo de proceder em determinado meio social. a norma criada pelo uso social, de maneira espontnea, sem a interveno legislativa.

O costume tido como fonte de cognio subsidiria ou supletiva para completar a lei e preencher lacunas. Forma-se o costume pela prtica dos interessados, pela prtica judiciria e pela doutrina.

Requer, o costume, como condio de sua vigncia, continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade. Os costumes perdem sua vigncia pelo desuso.

Exemplo: Cheque pr-datado - muito usado no Brasil, mas que no tem lei escrita, seno somente a lei usual. como se fosse o senso comum, que so os costumes da sociedade!

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

So postulados extrados da cultura jurdica, fundando o prprio sistema da cincia jurdica. So ideais ligados ao senso de justia. Emanam do Direito Romano, sintetizando em trs axiomas: no lesar ningum, dar a cada um o que seu e viver honestamente. A previso para a aplicao dos princpios gerais do direito, na omisso da lei, vem encartada em diversos ordenamentos jurdicos.

DOUTRINA A doutrina teve sua origem no Imprio Romano, mas o problema terico da doutrina como fonte s apareceu no sculo XIX, com a positivao do Direito, que gerou: a preponderncia da lei como fonte, o controle da legalidade pelo Judicirio e a concepo do Direito como sistema.

Decorre a doutrina dos estudos realizados pelos juristas, da anlise e sistematizao das normas jurdicas, da elaborao das definies dos conceitos jurdicos, da interpretao das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o Direito, e da apreciao da justia das normas, adequando-as aos fins que o Direito deve perseguir, emitindo juzos de valor sobre o contedo da ordem jurdica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurdicas.

A doutrina uma forma de expresso do Direito consuetudinrio, resultante da prtica reiterada de juristas sobre o assunto, cujos pensamentos so aceitos pelos seus contemporneos. A doutrina um importante recurso produo de normas jurdicas individuais para preencher determinadas lacunas, sendo valiosa fonte de cognio.

Influencia a legislao, porque o legislador, deixa para ela o trabalho de construir determinados conceitos e delimitar a extenso de algumas normas. So os chamados conceitos vagos. (exemplos: art. 82 do CPC). Alm disso, os projetos de cdigo so, s vezes, elaborados com a doutrina dos jurisconsultos ou por obra de alguns juristas (projeto que deu origem ao novo cdigo civil), ou mesmo por um s grande mestre (CC de 1916, cujo projeto foi feito por Clvis Bevilqua).

Influi a doutrina na deciso judicial por proporcionar os fundamentos do julgado, pois o juiz se vale do argumento de autoridade; por modificar a orientao dos juzes e tribunais, ante as crticas e definies apresentadas pelos juristas.

JURISPRUDNCIA

A fonte formal a atividade jurisdicional que se expressa na jurisprudncia.

A jurisprudncia o conjunto de decises uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicao de normas a casos semelhantes, sendo uma norma geral aplicvel a todas as hipteses similares ou idnticas, enquanto no houver nova lei ou modificao na orientao jurisprudencial. (Art. 103-A da CF)

Os recursos ordinrios e extraordinrios do Supremo Tribunal Federal que vo estabelecendo a possvel uniformizao das decises judiciais, mediante enunciados normativos (smulas) que resumem as teses consagradas em reiteradas decises. A jurisprudncia constitui, portanto, um costume judicirio que se forma pela prtica dos tribunais.

 fonte no s porque influencia a produo de normas jurdicas individuais, mas tambm porque participa do fenmeno de produo do direito normativo, chegando at mesmo a antecipar a tarefa legislativa.

Recorrer dos processos perdidos na 1 instncia, h um novo julgamento pelo Tribunal de 2 Instncia, nestes Tribunais de 2 instncia e nos superiores, as decises so chamadas de Acrdos, havendo vrias decises sobre o mesmo assunto, no mesmo sentido, nascem as jurisprudncias, que so os precedentes sobre determinado assunto que, aps vrias decises reiteradas, se tornam o entendimento majoritrio daquele tribunal.

As fontes para pesquisas so por exemplo os sites dos tribunais de justia dos estados, bem como os sites dos tribunais regionais federais.

SUMULA VINCULANTE
a jurisprudncia que, quando votada pelo Supremo Tribunal Federal, se torna um entendimento obrigatrio ao qual todos os outros tribunais e juzes, bem como a Administrao Pblica, Direta e Indireta, tero que seguir. Na prtica, adquire fora de lei, criando um vnculo jurdico e possuindo efeito 'Erga omnes''.

Observe-se que a referida espcie de smula no vincula o Poder Legislativo, sob pena de criar uma indesejvel petrificao legislativa, nem o prprio STF, que pode alterar o seu entendimento esposado em smula vinculante, atravs de votao que obedea o mesmo qurum necessrio sua aprovao inicial (2/3 dos seus membros).

A smula vinculante foi criada em 30 de dezembro de 2004, com a Emenda Constitucional n 45, que adicionou o artigo 103-A Constituio Brasileira, artigo composto pelo seguinte texto: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.