DIPLOMADO

DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CON MENCIN EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y DISCIPLINARIO
Expositor: GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Tema: Funcin Pblica / Actividad discrecional de la Administracin / Funcionario Pblico

Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu EL ESPIRITU DE LAS LEYES
Todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l TEORA DE LA SEPARACIN DE PODERES que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute PRESERVACION DE LA LIBERTAD FRENTE AL PODER

Mayora de constituciones ha partido de la teora de Montesquieu para realizar la distribucin de funciones. Se desarrollan conceptos de: Legislacin Administracin Justicia Se habla de separacin de funciones antes que de separacin de poderes, EL PODER ES UNO SOLO.

Se pretende con esto coordinar el ejercicio del PODER PUBLICO y evitar que pueda ser fuente de arbitrariedad.

Tpicas y esenciales funciones del Estado: Funcin administrativa. Funcin legislativa. Funcin judicial. FUNCION PUBLICA: Unidad Teleolgica Actividad del Estado genricamente considerada, para la realizacin de su causa final: el bien comn (Juan Carlos Cassagne). Ejercicio de los poderes pblicos por los titulares de la respectiva funcin, dentro del marco constitucional y legal, en orden a obtener el cumplimiento de los fines del Estado (Luis Carlos Schica).

La divisin de poderes se manifiesta en una separacin de funciones: funcin legislativa, funcin judicial y funcin administrativa

ESTO ES SIEMPRE AS?

Muchos actos del Poder legislativo son orgnicamente legislativos, pero materialmente administrativos. Muchos actos orgnicamente administrativos, son materialmente legislativos. Muchos actos orgnicamente judiciales son materialmente administrativos.
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Tenemos:

Funcin legislativa: creacin de normas generales de conducta, imperativas, para todos los habitantes.

Funcin judicial: Decisin imperativa de contiendas entre partes, determinando el derecho aplicable.
Funcin administrativa: Dudas sobre sus alcances.

QU ES FUNCION ADMINISTRATIVA? Criterios para su conceptualizacin:

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Criterio Orgnico o formal: efecta funcin administrativa solamente el Poder Ejecutivo. Criterio negativo: Toda actividad estatal que no es legislativa o jurisdiccional. Criterio material: Los que constituyen manifestaciones concretas de voluntad estatal.

La divisin de funciones no importa separacin absoluta de las mismas. Resulta ms fcil: - Encontrar la funcin legislativa en el Congreso. - Encontrar la funcin judicial en el Poder Judicial. - Encontrar la funcin administrativa en el Poder Ejecutivo. ESTADO MODERNO vs teora pura de separacin de poderes (funciones).

POTESTADES PUBLICAS: Dimanacin del Poder Pblico, inherente a la administracin pblica que haga viable el ejercicio racional de la funcin pblica. Las potestades suponen poderes generales de actuacin conferidos por el ordenamiento jurdico, as tenemos: potestad de mando, potestad administrativa, potestad jurisdiccional, potestad reglamentaria, potestad legislativa, potestad sancionadora, potestad disciplinaria, etc.
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Juridicidad y actuacin pblica Ms que principio de legalidad se debe hablar de principio de juridicidad en la actuacin administrativa. La Administracin no solamente acta en concordancia a la ley en sentido formal, sino en concordancia al sistema jurdico como unidad. Se acta en funcin a: (i) principios generales del derecho; (ii) ley formal; (iii) precedentes administrativos; (iv) lo pactado en los contratos administrativos. Legitimidad del actuar administrativo debe surgir de estos cuatro supuestos

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La juridicidad no es un lmite al accionar administrativo, sino su presupuesto Modos de atribucin de potestades administrativas: (i) potestades regladas; (ii) potestades discrecionales.
Potestad reglada: reduce a la Administracin a la constatacin // del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado tambin agotadoramente (Garca de Enterra)

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potestad discrecional: inclusin en el proceso aplicativo de la Ley de una estimacin subjetiva de la propia Administracin con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular // la discrecionalidad // no es un supuesto de libertad de la Administracin frente a la norma; // la discrecionalidad es un caso tpico de remisin legal: la norma remite para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimacin administrativa, slo que no realizada // por la va normativa general, sino analticamente, caso por caso, mediante la apreciacin de circunstancias singulares (Garca de Enterra)

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Actividad reglada: existe reglamentacin expresa. Actividad discrecional: no existe previsin expresa de la norma; discrecionalidad no es absoluta. Responde a principios generales del derecho y a criterios de razonabilidad y racionalidad. Esencia de la discrecionalidad: libertad de eleccin conferida por la norma a la Administracin, para que dentro de los lmites impuestos por los principios generales del derecho, determine cuando actuar, si lo har, o no, y, en su caso, con qu contenido (Julio R. Comadira).
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Elementos de la discrecionalidad: a) La existencia misma de la potestad discrecional, que viene dada por la propia norma. Las actividades estatales no son ni enteramente regladas, ni enteramente discrecionales, lo que existe son elementos de cada una de ellas, en mayor o menor medida. b) Su extensin no puede ser absoluta, de ser absoluta la actividad discrecional de la Administracin, se correra el riesgo de incurrir en arbitrariedad.

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c) La competencia del ente para ejercitarla, quien ejerce la potestad discrecional tiene que ser el rgano encargado para tales efectos, lo cual se encuentra delimitado por la norma.
d) La finalidad que se persigue con el otorgamiento de la potestad discrecional, toda potestad discrecional est delimitada por la finalidad pblica que se persigue con su ejercicio

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Todo sistema jurdico que propugne la vigencia de valores superiores como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo, tienen que establecer mecanismos para darle efectividad a dichos valores superiores, lo contrario sera establecer un rgimen formal de ejercicio de un poder omnipotente que exprese su voluntad por el slo hecho de hacerlo sin tener que racionalizar su actuacin ni adecuarla a los supremos valores que sustentan el rgimen jurdico.
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Test de racionalidad y de razonabilidad: El contenido de la actuacin discrecional de la administracin no puede estar vaciado de racionalidad y razonabilidad objetiva.
Una de las formas de saber si la actuacin discrecional de la Administracin ha sido coherente con el sistema jurdico en el que se inspira, es aplicando estos dos test, que vamos a tratar de efectuar a partir de un claro ejemplo de actuacin discrecional del Estado: la designacin de Comandante General de las instituciones militares.

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TEST DE RACIONALIDAD:
a) Se debe verificar si la realidad de los hechos ha sido respetada. A los hechos no le alcanza el poder discrecional (3 Tenientes Generales iguales). b) Se debe verificar si la Administracin tom en consideracin factores jurdicamente relevantes, o si se ha introducido en el procedimiento para la elaboracin de la decisin algn otro factor que no lo sea (puestos ocupados / antigedad vs estudios adicionales / motivaciones subjetivas).

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c) Se debe tener en cuenta el mayor peso o mayor valor que, eventualmente, otorgue el ordenamiento jurdico a alguno de los factores (precedencia o preeminencia en asignacin del puesto o empleo). d) Si verificado el mayor valor de algn factor: Se ha razonado o no la concreta opcin a favor de uno de ellos (se aplica a favor de una opcin). El razonamiento adolece de errores lgicos o no (se suman estudios no previstos). Resulta inconsistente con la realidad de los hechos (se otorga mayor antigedad a quien no la tiene).

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TEST DE RAZONABILIDAD: a) Verificar si el contenido del acto de Administracin se ajusta a nuestro ordenamiento legal: (igualdad de derechos entre iguales / antigedad en la institucin genera preeminencia). b) Verificar si la solucin es coherente, por adecuarse al fin de la norma (Fines: defensa de

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c) Verificar si la decisin es desproporcionada. Verificacin de razones objetivas para toma de decisin. (se asciende a oficial de menor jerarqua, obviando la preeminencia sin existir razones objetivas para ello). Si los test empleados salen negativos para la Administracin estamos frente a un acto arbitrario (segn la RAE, arbitrariedad es el: acto o
proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho)
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En resumen, se entiende que el acto de la Administracin es irracional o irrazonable, cuando:

a) No se precisan los fundamentos de hecho y derecho que motiva la decisin. b) Se omite la consideracin de hechos tangibles, que aparecen en el expediente o son de pblico conocimiento. c) Existe desproporcin entre los medios empleados y el fin previsto por la norma. (Domingo Sesin).

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FUNCIONARIO PUBLICO funcionario pblico? servidor pblico? empleado pblico? trabajador pblico? Responden a un concepto unitario o se diferencian entre s? Tratamiento legislativo dismil a lo largo de la historia y en las temticas abordadas (control, administrativo, penal, constitucional).
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Art. 39 Constitucin Poltica: Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
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Cdigo Penal:
Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3.Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.(*) 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

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Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: No hay definicin, pero a lo largo de su articulado involucra en el trmino funcionarios, a todos aquellos que participan del procedimiento administrativo, sin introducir distincin alguna.
Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica Novena Disposicin final: Constituyen definiciones bsicas para efectos de esta Ley, las siguientes: Servidor o Funcionario Pblico.- Es para los efectos de esta Ley, todo aqul que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

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Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica. Art. 4.- Servidor Pblico 4.1 4.1 A los efectos del presente Cdigo se considera como servidor pblico a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. 4.2 Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la entidad en la que se preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que est sujeto

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Convencin Interamericana contra la corrupcin (Caracas Venezuela) Se establece un slo concepto para funcionario pblico, oficial gubernamental, servidor pblico: ser cualquier funcionario o empleado del Estado, sean estos seleccionados, designados o electos, que desempean actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en cualquiera de sus niveles jerrquicos

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Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin (31 de octubre de 2003) Funcionario Pblico: toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad en el cargo, o toda persona que desempea una funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica o que preste un servicio pblico.
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Tribunal Constitucional: Exp. N 0008-2005-AI) El artculo 4 de la Ley N 28175, en concordancia con el artculo (39) constitucional, clasifica a los servidores civiles del Estado en: - Funcionarios Pblicos, que pueden ser de eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria, de nombramiento y remocin regulados y de libre nombramiento y remocin. - Empleados de confianza. - Servidores pblicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo
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Concepto de funcionario pblico es bastante impreciso; sin embargo, consideramos que ser funcionario pblico aquel que ejerce funcin pblica (entendida como el ejercicio de los poderes pblicos por los titulares de la respectiva funcin, dentro del marco constitucional y legal, en orden a obtener el cumplimiento de los fines del Estado), cualquiera que hubiera sido su modalidad de designacin, eleccin o nombramiento y cualquiera sea su rango o jerarqua en la Administracin.
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Para efectos pedaggicos o probablemente remunerativos se podr efectuar una diferencia entre funcionario y empleado pblico. Funcionario Pblico: Ejerce funciones de mando. Representa la autoridad y exterioriza la voluntad de la Administracin. Empleado pblico: Se encuentra en un escaln ms abajo del funcionario Pblico, no representa la voluntad de la Administracin, colabora en la labor del funcionario pblico y se encarga de ejecutar o realizar comportamientos materiales para llevar a la prctica las decisiones de los funcionarios.
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Derechos del Funcionario Pblico: a) Derechos con contenido econmico: (i) simultneo con la funcin pblica (salario, bonos, utilidades); (ii) posteriores a la funcin pblica (pensin de jubilacin, de invalidez, auxilio funerario, seguro de muerte, etc). b) Derecho predominantemente no econmicos: derecho a la estabilidad, a las vacaciones, de asociacin y sindicacin, al bienestar social, a la capacitacin permanente y adecuada)

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Deberes de los funcionarios pblicos:

a) Deber de asiduidad: Dedicacin consciente al ejercicio de sus funciones, el servidor pblico no puede dedicarse a otras actividades ajenas a las labores que le han sido asignadas, a menos que exista autorizacin legal, se dedique adems a la enseanza universitaria (siempre que no perturbe el normal funcionamiento de la oficina administrativa) o se presente el caso de los permisos sindicales. b) Deber del secreto: Se debe guardar reserva respecto a los asuntos relacionados con su trabajo, en razn a la naturaleza del mismo o la existencia de instrucciones especiales. Asi como tambin en el caso, en que la decisin de la administracin aun no se manifiesta externamente.

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c) Deber de lealtad: El primer escaln del deber de lealtad es con las leyes y el sistema jurdico, no con el gobierno de turno o el partido poltico que propici su nombramiento o designacin. El segundo escaln es el deber con la organizacin y jerarqua de la Administracin. d) Deber de decoro: Implica un comportamiento digno y decente en el desempeo de la actividad social y en la vida privada, que trasciende a lo social, del funcionario pblico.
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e) Deber de cortesa: Debe comportarse con cortesa y deferencia con los particulares que requieran de su servicio. Este deber implica una atencin pronta y oportuna como debe corresponder a la cultura del servidor pblico.
f) Deber de obediencia: En toda institucin se requiere un superior que dirija y mande, y unos inferiores que acaten la orden y obedezcan sus mandatos; caso contrario, el caos y desorden administrativo sobrevendra. Sin embargo, esta obediencia nos es ciega ni irreflexiva, cuando las rdenes contengan manifestaciones de ilegalidad o contengan delitos, el inferior jerrquico tiene la posibilidad de desobedecerlas (aunque se recomienda analizar caso por caso).
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Carrera administrativa: El modelo de la carrera administrativa, no solamente debe buscar el aseguramiento de una proyeccin futura en el empleo para las personas (modelo cerrado), sino debe tener por finalidad, sobre todo, lo siguiente:
a) Autonoma de los procesos polticos. b) Fomento de la meritocracia. c) Fomento de la capacitacin entre los funcionarios y empleados pblicos d) Definicin clara de las remuneraciones. e) Seguridad jurdica en el empleo. f) Acceso igualitario a los cargos pblicos.
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Dentro del acceso igualitario al empleo pblico, se debe cuidar lo siguiente: f.1) El Estado debe fomentar el acceso a la misma a travs de procesos transparentes de seleccin de personal. f.2) Limitar la discrecionalidad de los altos funcionarios para elegir directamente quienes deben ocupar cargos pblicos o funciones en la Administracin. f.3) Se deben proscribir las prcticas que atenten contra el libre acceso al empleo pblico, tales como: nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, acumulacin de cargos pblicos, pactos colectivos sobre clusulas de cargos hereditarios, etc. f.4) Las causales y requisitos para acceder al puesto pblico, para su inelegibilidad o para su separacin, deben ser expresos y de pblico conocimiento.
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RESPONSABILIDAD FUNCIONAL:

Responsabilidad administrativa o disciplinaria: Cuando el servidor pblico, por accin u omisin, con dolo o culpa, comete una falta al servicio, trasgrediendo reglas propias de la funcin pblica. La finalidad de la responsabilidad disciplinaria radica en el hecho de asegurar la observancia de las normas de subordinacin y el cumplimiento regular de los deberes de funcin. Responsabilidad civil o patrimonial: Cuando en el ejercicio de sus funciones ocasiona dao, a los administrados, a otros funcionarios o al propio Estado, alcanzando la sancin, el patrimonio del funcionario.
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Responsabilidad penal: Cuando su conducta constituye un comportamiento considerado delito por el Cdigo Penal o las leyes especiales. Responsabilidad poltica: Se presenta con respecto a algunos funcionarios de cierta categora en el escalafn jerrquico de la Administracin. Esta responsabilidad es materia de estudio del derecho constitucional ms que del derecho administrativo, pues es la norma suprema la que seala quienes debern ser sometidos a este control poltico.

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MUCHAS GRACIAS

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