CINCIA POLTICA

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CINCIA POLTICA

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TEMA: O conceito de nao. Os anseios identitrios. O conceito de multiculturalismo.

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OBJETIVOS:

Compreender categorias e conceitos fundamentais ao fenmeno jurdico-poltico. Analisar as estruturas e as articulaes do discurso poltico na ps modernidade pelas categorias e conceitos de nao, multiculturalismo, Direitos Humanos e globalizao. Estimular a utilizao de raciocnio jurdico-poltico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica, elementos essenciais construo do perfil do profissional do Direito.
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13. As categorias do campo poltico: multiculturalismo, Direitos Humanos e globalizao. 13.1. O conceito de nao.

nao,

Nao uma realidade sociolgica. Ela significa um grupamento humano que divida os mesmos valores tnicos, lingusticos, religiosos, de conscincia social, de costumes etc.

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13.2. Os anseios identitrios.

Paulo RANGEL situa as sociedades contemporneas, principalmente as ocidentais, como fruto da globalizao e da medievalizao do poder. Esse novo quadro poltico mundial marca a nova coisa poltica (...) pela pluralidade, heterogeneidade e alta diferenciao dos actores polticos, com um ntido e acentuado enfraquecimento uma relativizao dos poderes estaduais (aquilo a que, por vezes, se tem chamado, tant bien que mal, a medievalizao do poder). Sobre o enfraquecimento do poder estatal: Essa diferenciao de foras polticas e o tecido resultante da sua imbricao recordam inapelavelmente o mundo poltico medieval, a sua estrutural diversidade e a sua condio radicalmente interdependente. RANGEL, Paulo de Castro. Diversidade, Solidariedade e Segurana (notas em redor de um novo programa constitucional). Disponvel em www.ao.pt/genericos/detalheArtigo.asp Novembro de 2003. Acesso em 22 de novembro de 2004. AULA 14
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13.3. O conceito de multiculturalismo. O pluralismo de opinies, organizaes e partidos, na mdia, para a composio de vrios rgos que exercitam a superviso de funes, desde h muito parecia constituir uma condio tanto necessria quanto suficiente para gerar resultados normativos cuja realizao pudesse ser aceita como bem comum. (...) Mas, no contexto de novas demandas de diversidade, no mais direcionadas sntese de um (todo) universal, e sim, ao invs, possibilidade de coexistncia de uma multiplicidade de particularidades freqentemente incompatveis, essas pressuposies no mais obtm efetividade, ou, no mnimo, esta se encontra profundamente minada. DENNINGER, Erhard. Segurana, Diversidade e Solidariedade ao invs de Liberdade, Igualdade e Fraternidade. In Revista Brasileira de Estudos Polticos, vol.88, dezembro de 2003, p.32.
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Caso Concreto Tema: Igualdade e Multiculturalismo Leia o texto a seguir, atentamente, e faa uma dissertao associando os conceitos de igualdade, multiculturalismo e identidades. Tema: Igualdade, multiculturalismo e identidades. Supremo Tribunal Federal e Sociedade Brasileira: legitimando a desigualdade jurdica ou a diferena? Prof. Dr. Fernanda Duarte A pesquisa explora a hiptese de que as desigualdades que marcam a cultura brasileira tambm se reproduzem no ordenamento jurdico. Tal se evidencia na tentativa de aproximar duas lgicas paradoxais: a que regula a desigualdade social e a que regula a igualdade jurdica. No Brasil, no plano do discurso jurdico, as desigualdades jurdicas no so admitidas, porm se tornam objeto de discursos "naturalizados", quando acompanhadas de justificativas que remetam idia de diferena, disputando legitimao no campo jurdico. A pesquisa buscar explicitar o significado das categorias igualdade e diferena, no contexto de decises do Supremo Tribunal Federal, chamando ateno para dois aspectos: AULA 14 AULA 1

1) ausncia de consenso mnimo sobre o reconhecimento dos elementos justificadores do tratamento diferenciado - o que implica desigualdade " retoricamente atualizada" em diferena; 2) o paradoxo gerado pela lgica do contraditrio que controla as decises judiciais. Utiliza-se o levantamento jurisprudencial das decises, no stio do STF, por intermdio de filtros de refinamento de busca, para posterior anlise dos casos concretos. Pretendese oferecer outros elementos que ajudem na compreenso da problemtica das relaes entre este tribunal maior - guardio da Constituio - e a sociedade brasileira.

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1. A IDIA DE IGUALDADE E SEUS IMPASSES POLTICOFILOSFICOS A questo da igualdade ou de sua falta tem atormentado o homem, desde tempos muito antigos. O problema das desigualdades internas, inerentes ao ser humano, bem como o problema das desigualdades externas tm fornecido material para reflexo e investigao, nas mais diversas reas do conhecimento humano. E, inclusive, gerado vises de mundo da mesma forma diferentes, que repercutem em organizao social e sistemas polticos distintos. Muitas so as questes tericas e prticas suscitadas pela temtica[1]. guisa de exemplo, pode-se arrolar: a dificuldade conceitual; a necessidade de um juzo de comparao para a compreenso de seu significado; as relaes entre igualdade e diferena; o papel desempenhado pela igualdade no Estado Democrtico de Direito, entre outros mais. AULA 14
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No que toca ao problema conceitual, percebe-se que a igualdade no apresenta uma definio clara de seu contedo. Carecendo de uma dimenso substantiva, sua negao no implica necessariamente violao[2], e muitas vezes ela prpria confundida com outros valores, como a justia e a liberdade, da resulta a multiplicidade de classificaes da igualdade, conforme os valores dos quais se aproxime[3]. Essa impreciso conceitual se potencializa quando a inteligibilidade da igualdade se veicula em um juzo de comparao[4]. Desta forma, precisar a noo de igualdade pressupe o enfrentamento de trs questionamentos bsicos: igualdade para quem?; igualdade para qu?; igualdade de qu?. Essas indagaes, ao definir seu contedo e alcance, permitem uma avaliao do quanto de eficcia/concretizao se dispensa ao valor. Assim, percebe-se que a questo tambm essencialmente relacional j que a igualdade s pode ser compreendida em comparao intersubjetiva - o que lhe acrescenta novos desafios. Nesse sentido Amartya Sem[5] adverte que para se falar sobre a igualdade deve-se de plano definir os critrios (aos quais 14 denomina varivel focal) que informam a comparao. AULA AULA 1

J a problemtica da igualdade e da diferena se traduz, especialmente, no debate multiculturalista[6]. E remete a outras indagaes, que partem desde posies radicais antagnicas (nas quais os valores praticamente se excluem, sendo necessria a opo por um deles em detrimento do outro) at posies de conciliao (que pretendem articular ambos os valores). Boaventura de Souza Santos bem evidencia essa tenso: temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferena nos inferioriza e temos direito de reivindicar a diferena sempre que a igualdade nos descaracteriza[7].

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Por outro lado, a igualdade considerada como o elemento central do Estado Democrtico de Direito, funcionando como um eixo da prpria legitimidade do direito e como requisito essencial para uma prtica jurdica discursiva[8]. Enfim, a transposio da problemtica da igualdade para o universo jurdico tambm revela esses embates. Porm, pode-se pretender uma sistematizao de algumas das questes postas pela comunidade jurdica, a fim de se estabelecer elementos que facilitem uma melhor compreenso do problema.

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2.

O PRINCPIO DA IGUALDADE NA ESFERA JURDICA

2.1 Origem histrica

na Revoluo Francesa que se formaliza a idia jurdica de igualdade (tambm conhecida por isonomia), inserta no art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789[9]. Posteriormente, com o movimento constitucionalista que grassou o mundo, modelado pela Constituio Norte-Americana de 1791[10], o ideal de igualdade tomou lugar cativo nas Constituies modernas.

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Na viso de Castro, com o iderio francs revolucionrio, nascia no plano jurdico-positivo poderoso instrumento de reao contra os privilgios pessoais e contra a hierarquizao das classes sociais, que se manifestava desde a Antiguidade at o Renascimento, ao mesmo tempo, em que nascia tambm a fonte inesgotvel de argumentos para o iderio igualitarista, que aps a 2 metade do sculo XIX incendeia a histria do pensamento poltico-econmico, espalhando at os nossos dias suas centelhas cada vez mais acesas[11]. No que diz respeito realidade brasileira, na primeira Constituio Republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que se fez introduzir o princpio da isonomia, em nosso ordenamento, como simples vedao formal a privilgios individuais[12]. As demais Constituies
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repetiram o preceito, sendo que o mesmo passa a ter uma outra envergadura com a Constituio de 1988.
2.2 Igualdade formal e Igualdade material O debate clssico sobre esse tema apresenta uma dupla leitura sobre a igualdade: a igualdade formal e a igualdade material - tambm denominada de igualdade substantiva ou substancial.

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A idia de igualdade formal que hoje se veicula apresenta claros contornos liberais, ainda reproduzindo concepes oitocentistas, recorrentes no direito continental. Em geral associada dico igualdade jurdica, determina que todos merecem a mesma proteo da lei, proibindo que se crie tratamento diverso para idnticas ou assemelhadas situaes de fato[13] . Seu escopo a esfera normativa que no pode se tornar fonte de privilgios, impondo para tanto tratamento uniforme perante a lei e vedando tratamento desigual aos iguais.

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J a igualdade material, em termos gerais, aquela que assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da vida. Denninger, ao discorrer sobre a igualdade material, propondo a superao da clssica trade liberdade, igualdade e fraternidade, fala de um novo desejo de diversidade que dever assegurar o estabelecimento de iguais condies de fato, para que se possa fazer uso de um direito fundamental e prope o estabelecimento de uma igualdade no valor das condies de vida[14]. Trata-se assim da realizao de uma diversidade cultural, religiosa, tnica e ideolgica que contemple as necessidades especiais das minorias.

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Entretanto, apesar da forte carga humanitria e idealista que essa igualdade traz consigo, at hoje, a experincia histrica das sociedades humanas, no logrou sua realizao plena. Muitos so os fatores, aos quais se pode atribuir a inviabilidade prtica da igualdade material plena: a natureza fsica do homem, ora frgil, ora forte; a multiplicidade da estrutura psicolgica humana, ora tendente dominao, ora voltada para a submisso; e as prprias estruturas polticas e sociais adotadas, que muitas das vezes, tendem a consolidar ou mesmo exacerbar as diferenas, ao invs de neutraliz-las ou ainda atenu-las. Porm, tal desafio no alijou o ideal da igualdade material. Numa vertente mais factvel, constri-se o debate a partir da idia de igualdade de oportunidades - que tem se colocado no centro de um acalorado debate contemporneo, especialmente nos Estados Unidos da Amrica do Norte, gerando inclusive as chamadas polticas de ao AULA 14 AULA 1 afirmativa[15].

Com essa inspirao, nas democracias ocidentais, com contornos de Estado do Bem Estar Social, o princpio da igualdade material passa a ter assento nas Constituies. justamente na disciplina da ordem social, cristalizando aqueles direitos chamados de segunda gerao, eis que buscam assegurar o acesso de todo o povo a determinados bens - como a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a previdncia e assistncia sociais que vislumbra-se a clara iniciativa de trazer entre as pessoas maior igualdade material, ainda que a eficcia social de tais normas seja passvel de crticas j que os direitos que consagram esto previstos nas chamadas normas programticas.

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O conflito entre essas duas leituras tem sido tema recorrente na literatura poltica e reverbera na discusso jurdica do tema, lanando o desafio: como compatibilizar essas duas dimenses da igualdade? 2.3 Igualdade na lei e igualdade perante a lei Superada a distino que a doutrina faz entre igualdade material e igualdade formal, h uma outra a ser examinada: ao se tratar do tema isonmico, na sua vertente formal, falase ainda em igualdade perante a lei e igualdade na lei. A igualdade perante a lei tem por destinatrio exclusivo o aplicador da lei, isto , a igualdade h de ser observada mormente pelo juiz e pelo administrador, ao fazer incidir a lei em uniformidade para todos.
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Entretanto, o princpio tem uma outra significao, que vincula especialmente o legislador, da dizer-se igualdade na lei, pois o tratamento a ser erigido pela norma deve tambm atentar para a fixao de parmetros igualitrios. Registre-se que a doutrina no unnime quanto necessidade e utilidade dessa distino. Para Jos Afonso da Silva, eventualmente, ela at se manifestaria til no direito estrangeiro, mas absolutamente intil e desvantajosa no sistema brasileiro, [...] porque a doutrina como a jurisprudncia j firmaram, h muito, a orientao de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d expresso igualdade na lei, ou seja: o princpio tem como destinatrio tanto o legislador como os aplicadores da lei[16].

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Com efeito, apesar das divergncias apontadas, as mesmas se revelam mais como distines retricas, j que em ambas se verificam, de uma forma ou de outra, como destinatrios do princpio da isonomia, quer aqueles que aplicam a lei, quer aqueles que as criam, havendo pois uma dupla destinao do comando, que assegura a vedao de concesso de privilgios a uns em detrimento de outros (isonomia na elaborao da lei), bem como uma aplicao igual para todos. 2.4 Igualdade e tratamento diferenciado Discute-se aqui a possibilidade constitucional de tratamento legal diferenciado. Deve-se ressaltar que o princpio igualdade no exige tratamento idntico, em quaisquer circunstncias, para todas as pessoas. Ele guarda uma dupla diretriz: a determinao para tratamento igual, se no houver autorizao constitucional para tratamento diferenciado; e a exigncia de tratamento diferenciado se a situao das pessoas envolvidas for essencialmente distinta. Portanto, o princpio constitucional da isonomia pressupe um dever de igualdade para o Poder Pblico, desdobrando-se em tratamento igualitrio se as situaes consideradas apresentarem circunstncias iguais e autorizando tratamento diferenciado, se as situaes forem diversas.

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J que as leis, sob o aspecto funcional, nada mais fazem do que classificar situaes, discriminado-as, para submet-las disciplina destas ou daquelas regras preciso indagar quais as discriminaes juridicamente intolerveis e quais as que tm abrigo no ordenamento jurdico, a fim de apurar a inconstitucionalidade (ou no) da medida perante o princpio. Isto , a constitucionalidade do discrmen adotado fica condicionada a um teste de razoabilidade, onde a mesma assume feies de parmetro e no de uma medida em si. Desta forma, o princpio da razoabilidade utilizado com o intuito de aferir se as distines de tratamento, considerando o resultado perseguido, so ou no compatveis com a igualdade.

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Celso Antnio Bandeira de Mello, um dos pioneiros a abordar o tema da igualdade sobre o prisma do tratamento diferenciado, apresenta uma sistematizao[17] exemplificativa das hipteses em que h a violao norma isonmica:
I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. II - A norma adota como critrio discriminador, para fins de diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre quando pretende tomar o fator tempo - que no descansa no objeto - como critrio diferencial.

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III - A norma atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes outorgados. IV - A norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. v - A interpretao da norma extrai dela distines, discrimens, desequiparaes que no foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implcita[18].

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No havendo, portanto, uma justificativa razovel para a adoo de tratamento diferenciado, tem-se configurada uma inconstitucionalidade por violao ao princpio da isonomia. importante registrar tambm a relao entre igualdade e discriminaes odiosas. Apesar da possibilidade de tratamento diferenciado, h determinados fatores de desigualao que, em princpio, seriam repudiados, padecendo de presuno relativa de inconstitucionalidade. Esses fatores so conhecidos como discriminaes odiosas e podem ser associados vedao contida no inciso IV, art. 3o. da Constituio. E diz a doutrina que uma discriminao odiosa pode ser configurada quando se [...] adota como critrio diferenciativo um dado da natureza independente e indeterminvel pela vontade humana, a exemplo de raa, sexo, filiao, nacionalidade, etc., determinado pelo simples fato do nascimento, ou ento, quando a discriminao legislativa interfere com direitos considerados fundamentais, e por isso mesmo assegurados de modo explcito ou implcito na Constituio[19]. AULA 14
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Em sntese, os critrios que norteiam a adoo de tratamento legal diferenciado devem observar trs diretrizes bsicas: a) determinao constitucional para tratamento igual, se no houver autorizao constitucional para a adoo de tratamento diferenciado ; b) a exigncia de tratamento diferenciado pressupe a existncia de situaes essencialmente diferentes; c) o discrmen adotado deve se revelar em harmonia com a totalidade da ordem constitucional, isto , o princpio da isonomia traz a autorizao para que o Estado erija tratamento desigual desde que o faa justificadamente, considerada a ordem de valores constitucionais vigentes.

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Entretanto, a questo no se resolve facilmente, pois h um paradoxo a ser equacionado. Se a falta de determinao semntica do valor de igualdade o sujeita a vrias crticas que acabam por obscurecer e questionar a legitimidade do esforo de racionalizao da atividade jurisidicional exercida nos casos envolvendo o princpio da igualdade; percebe-se tambm que a caracterizao da violao ao princpio dever ser criteriosamente examinada luz do caso concreto apresentado. Assim, critrios apriorsiticos se limitam a tracejar os indcios de potencial agresso, que se evidenciar ou no, aps a efetiva avaliao do tratamento legal escolhido e suas conseqncias perante o ordenamento constitucional, ressaltando-se, a relevncia da sensibilidade constitucional e atividade a ser desempenhada pelo intrprete e aplicador da norma questionada, bem como a importncia dos argumentos apresentados para o processo de deciso judicial. AULA 14
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2.5 A Igualdade na Constituio Brasileira de 1988

Ao se falar do princpio da igualdade, buscando lhe dar uma maior concreo e densidade, importante estabelecer uma relao direta com uma determina ordem constitucional. No particular, nos interessa a ordem constitucional inaugurada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Levando-se em conta as consideraes traadas anteriormente sobre a distino entre igualdade material e igualdade formal (esta como igualdade na lei e perante a lei), pode-se afirmar que desde suas primeiras manifestaes a doutrina brasileira, de uma forma geral, tem entendido que o princpio constitucional da isonomia estabelece to s a exigncia de igualdade formal , j que nem sempre a igualdade material se mostra acessvel e vivel.
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Entretanto, se verdade que essa concepo jurdica e limitada da igualdade constitucional como sinnimo de igualdade formal impregnou todo o mundo liberal da poca moderna e contempornea, imprimindo marcas, at nossos dias, na mentalidade constitucionalista no Ocidente, o princpio constitucional da igualdade no se exaure na frmula liberal. Sua prpria insero, no corpo dos documentos constitucionais, evidencia outra dimenso possvel do princpio da igualdade. A nossa Carta vigente, acompanhando diversas Constituies do Ps-45[20], com expresses formuladas variadas, consagra a preocupao de garantir as condies de uma efetiva igualdade. Da possvel se apontar esquemas normativos, jurisprudenciais e doutrinrios que se rebelam contra a viso meramente formal da igualdade constitucional, desenvolvendo esforos para ampliar o seu sentido, de modo a utilizar o princpio da isonomia como instrumento jurdico de promoo da justia social[21]. AULA 14
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De fato, uma leitura esparsa e assistemtica da redao do caput do art. 5, que estabelece de plano que todos so iguais perante a lei, poderia levar concluso de que este fosse o nico dispositivo constitucional a tratar do tema, exaurindo-o, na expresso da igualdade formal. Entretanto, o princpio da isonomia tem assento em outros dispositivos inclusive qualificados pelo Constituinte de 1988, como princpios fundamentais do Estado brasileiro que encarnam a magnitude do preceito, em sua dimenso real.

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Tratam-se, mais amide, dos incisos, I, III e IV do art. 3 que compromissam o Estado Brasileiro com a reduo das desigualdades sociais e a promoo do bem de todos. Com a redao dos dispositivos mencionados de nossa Carta de 88, sendo a igualdade considerada como norma principiolgica, abrem-se assim novas luzes para o tema, vez que alm da clssica viso da igualdade constitucional como igualdade jurdica (no sentido de igualdade formal), h a dimenso da igualdade material que impe reconhecimento. Por outro lado, para alm das clusulas gerais de igualdade, h ainda uma srie de normas constitucionais que derivam diretamente do princpio da igualdade e que imprimem as diretrizes de determinadas relaes jurdicas.

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A ttulo ilustrativo, em ordem cronolgica, pode-se indicar: a vedao de distino em razo de origem, raa, sexo, cor , idade, credo e quaisquer outras formas de discriminao (art.3, IV); a igualdade de gnero ( art. 5, I ); entre o cidado e a lei penal (art. 5, caput) a igualdade jurisdicional (art. 5, XXXVII, LIII, LIV, LXXIV) a igualdade nas relaes trabalhistas (art. 7, XXX e XXXIV) ; a igualdade entre brasileiros natos e naturalizados (art.12, 2); idntico valor do voto (art.14, caput); a igualdade de acesso ao servio pblico (art. 37, I ,II e VIII); isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhadas do servio pblico (art. 39); entre o Fisco e o contribuinte (arts. 145, 1 e 150,II); a justia social como diretriz para a ordem econmica e para ordem social (art, 170, VII e art. 193, respectivamente); a universalidade da prestao dos servios da seguridade social (art. 194 e art. 196); a igualdade na educao (art. 205 e 206, I e III); igual valor e proteo s manifestaes culturais (art.215, 1);e a igualdade nas relaes familiares (art. 226, 2 e 5 e art. 227, 6).
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V-se, pois, que o princpio da igualdade se estende por toda a ordem constitucional, revelando-se a trama sobre a qual deve ser tecida uma cidadania efetiva, ajustada aos ditames do Estado Democrtico de Direito. 2.6 A Igualdade e o Supremo Tribunal Federal Observando-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria de igualdade, dois aspectos chamam ateno: a adoo do teste da razoabilidade e problemtica do legislador positivo. Sem muita sofisticao, o STF tem dado mostras de sufragar a razoabilidade como parmetro de aferio da igualdade e apenas admitindo a adoo normativa de tratamento diferenciado quando houver uma justificativa constitucionalmente adequada que autorize sua adoo, como se depreende de uma srie de julgamentos da Corte, em especial, RExt. 161.243-6/DF, Adin 598-DF e Adin 978PB.
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No particular, o verbete da smula 683 bastante significativo: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Quanto problemtica do legislador positivo, o entendimento adotado pelo STF clssico. Para nossa Corte, em matria de violaes igualdade, por insero indevida de destinatrios da norma , o Judicirio deve funcionar como legislador negativo, retirando a eficcia da norma viciada e, portanto, corrigindo o rol seus destinatrios. Porm, quando de tratar de situao inversa, isto , quando houver excluso indevida de pessoas daquela tutela normativa, nada lhe compete fazer, sendo-lhe vedado, num movimento de incluso, estender o mbito de proteo legal queles que foram indevidamente deixados de lado[22]. O STF no admite nessa hiptese, uma atuao de correo/supresso das omisses legislativas que acabam por repercutir em violao ao princpio da igualdade . Nesta hiptese, se admitida a interveno do juiz , este atuaria como se legislador fosse (da se falar em legislador positivo), o que violaria o princpio basilar da separao de poderes. O verbete da smula 339 taxativo a esse respeito: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores AULA 14 pblicos sob fundamento de isonomia. AULA 1

Embora consagrado em sede pretoriana, o referido entendimento se coloca como um verdadeiro bice para a implementao do princpio constitucional da igualdade, em sua vertente material, implicando inclusive na fragilizao da atividade de concretizao judicial da norma constitucional. De certa feita, abdica da grandeza do papel do Judicirio como guardio dos direitos fundamentais. E, sob o manto de que indevida a insero judicial no mbito legislativo, para suprir omisses, o Judicirio deixa de atuar como rgo de incluso social.

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2.7 A igualdade e a Suprema Corte-Norte Americana A questo da igualdade tratada pela Suprema Corte em termos de categorizaes prvias, e no particular, duas so as figuras que se sobressaem: o sistema de classe e as classificaes suspeitas. Foi em no famoso caso United States v. Carolene Products, de 1938, que se inaugurou o sistema de classes e que, ao longo do tempo, vem sendo construdo pela Suprema Corte, como um esquema racional de categorias apriorsticas que se prestam a caracterizar as violaes ao princpio da igualdade. A Corte desenvolveu duas abordagens complementares que se implicam e determinam mutuamente: a) uma relacionada ao grau de rigor do escrutnio, da anlise, do exame, do controle da constitucionalidade (scrutiny), ao qual dever ser submetido o critrio classificatrio, isto , o discrmen; b) outra diz respeito ao tipo de classificao, categoria, discrmen; (classification) utilizado pela norma.
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O scrutiny pode desenvolver-se em trs graus: strict scrutiny; intermediate (heightend ou semisuspect) scrutiny; e minimum (ordinary) scrutiny. E sempre considera a relao entre a pertinncia do critrio e o peso do interesse pblico em jogo. a finalidade do ato normativo, e no seus efeitos, que deve ser examinada. Desse modo, o sistema do escrutnio funciona como um teste que tem de ser vencido pela legislao a ttulo de se aferir sua adequabilidade Constituio.

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O strict scrutiny a mais severa das trs formas. Exige uma relao de pertinncia incisiva, rigorosa, estreita (closely) com o interesse pblico a ser considerado, que, a seu turno, autorizaria a adoo do discrmen suspeito, se for considerado como cogente (compelling), isto , inafastvel. O strict scrutiny se aplica nos casos de raa e nos esforos estatais para regular estrangeiros, assim como nos casos que colidem com os direitos fundamentais constitucionais. Em geral, a experincia tem indicado que a prova da strict scrutiny dificilmente vencida pela legislao, configurando-se, portanto, a violao ao princpio da isonomia. O intermediate scrutiny demanda uma relao de pertinncia substancial (substantially), com um interesse pblico importante (important) a ser realizado. Tanto as formulaes doutrinrias sobre o intermediate scrutiny, como os casos aos quais se aplica tm variado. Mas o caso prottipo so as classificaes que envolvem gnero, embora a Corte algumas vezes j o tenha aplicado em casos envolvendo imigrantes e crianas. AULA 14
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Por fim, o minimum scrutiny aplica-se, na maior parte das vezes, quando o Estado classifica as pessoas e as suas atividades, por exemplo, com base em consideraes de natureza econmica ou social, tais como a riqueza (ou sua ausncia). Este teste simplesmente exige que o Poder Pblico evidencie que o esquema classificatrio escolhido razoavelmente (reasonably) se relaciona com um interesse pblico legtimo (legitimate). Da mesma forma que raramente o discrmen reprovado no teste mais relaxado (relaxed), no teste mais rgido (strict) ele reprovado[23]. Ao contrrio do minimum scrutiny, no qual as Cortes presumem que a legislao ou a atividade estatal desafiada so constitucionais e o requerente tem o nus de demonstrar a violao constitucional, nos casos do strict e intermediate scrutiny, o nus da prova invertido, restando ao Poder Pblico evidenciar que o discrmen adotado guarda a pertinncia exigida no caso, estreita ou substancialmente, com o interesse pblico envolvido cogente ou importante, respectivamente.
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Por outro lado, na teoria constitucional norte-americana, as discriminaes odiosas tambm so conhecidas como suspect classification e devem ser compreendidas dentro do sistema de classes suspeitas, desenvolvido pela Suprema Corte e acima apreciado.

Tais classificaes so assim consideradas quando estabelecem critrios diferenciadores que indicam uma possvel violao ao princpio da igualdade, ficando sujeita, ao alvedrio da Suprema Corte, a apreciao da ocorrncia efetiva da violao e a conseqente caracterizao da inconstitucionalidade. Por exemplo, em alguns casos, a Corte j decidiu que as classificaes suspeitas passam pelo reconhecimento de que a desvalia do indivduo ou de seu grupo se d por conta de caracterstica externa, irrelevante para a sua identidade[24].
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O problema da suspect classification tambm se relaciona diretamente com a idia de minoria e de grupos que sofreram ao longo da histria processos de discriminao. Nessa via, foi relevante o entendimento da Suprema Corte Americana que, sob a liderana do Chief Justice Stone, lanou as bases para a concepo da chamada classificao suspeita, quando decidiu que a legislao direcionada s minorias deveria sujeitar-se a exame judicial mais criterioso (judicial inquiry) e que todas as restries legais que cerceassem os direitos civis de um determinado grupo racial seriam imediatamente suspeitas e, portanto, sujeitas a rgido exame judicial[25].

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Enfim, o sistema de classes embora se apresente, num primeiro momento, bastante organizado, no isento de todo de severas crticas, que, especialmente, denunciam a falta de explicitao da Corte dos elementos necessrios para a caracterizao de um grupo como classe suspeita - o que ressalta o tratamento casustico dado, ao cabo, problemtica. De igual forma, o no reconhecimento de um discrmen como odioso (suspect classification) pode fazer com que um determinado grupo de pessoas aos quais ele se aplica se veja menos protegido em seus direitos, e portanto, mais sujeito a violaes jurisprudencialmente tolerveis, fazendo com que essas pessoas sejam titulares de uma cidadania de menor importncia ou densidade. o caso, por exemplo, dos homossexuais, vez que a Suprema Corte ainda no outorgou orientao sexual o status de suspect classification, o que tem permitido, em tese, a edio de legislao discriminatria para os homossexuais[26].
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TEMA: Noes sobre Direitos Humanos. Noes sobre globalizao.

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14. As categorias do campo poltico: multiculturalismo, Direitos Humanos e globalizao.

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Estimular a compreenso das categorias polticas, sistema, regime e doutrina, fundamentais ao fenmeno jurdico-poltico. 14.1. Noes sobre Direitos Humanos. notrio o destaque que o tema dos Direitos Humanos detm nos discursos polticos e acadmicos no mundo contemporneo, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial, caracterizado por um amplo compromisso de povos e Estados no sentido de formalizar meios hbeis a evitar a ocorrncia de novas barbries, tais como as praticadas por regimes totalitrios como o do Nazismo. fcil constatar a fora que, nesses ltimos sessenta anos, assumem os Direitos Humanos, principalmente numa perspectiva de sua efetivao na ordem internacional. AULA 14
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Esse quadro histrico firmou, para os constitucionalistas ps1945, uma compreenso de que as novas constituies deveriam ser moldadas em novas bases institucionais e polticas. Graas a esses fatos houve, tambm, a conscincia da necessidade de vencer a estreiteza normativa resultante do legalismo construdo no sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo passado. Uma percepo consolidou-se no sentido de que somente uma estrutura valorativa incorporada s constituies poderia concretizar os Direitos Humanos e dotar as cartas polticas de uma efetiva fora normativa.

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Esse amplo conjunto institucional, reconhecido pelo constitucionalismo europeu aps a Segunda Grande Guerra, no contexto da Guerra Fria da bipolaridade EUA e URSS, o que se denomina de legado constitucional ps-1945. A sua mensagem foi to forte, que vrias outras sociedades ocidentais alinhadas o incorporaram, como, por exemplo, a brasileira, que o adotou na formulao da Constituio Federal de 1988. O debate dos Direitos Humanos, entretanto, enfrenta hoje, uma situao paradoxal, de aporias, no quadro de incertezas provocado por um mundo altamente globalizado e marcado sobretudo pelo terrorismo, pela violncia urbana, pelo crescimento tecnolgico e por uma multiplicidade de culturas que tm apontado idia universalizante de Direitos Humanos o desafio complexo de sua implementao e mais ainda, de uma adequada justificao.
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Assim, a trade da Revoluo Francesa de 1789, ao expressar os ideais revolucionrios da liberdade, igualdade e fraternidade, embora tenha por certo iluminado os caminhos de reflexo por longo tempo, hoje j enfrenta crticas em relao a sua suficincia como resposta s questes atuais. Acresce-se a este problema a prpria indefinio do termo Direitos Humanos. Apesar de sua polissemia, as discusses, quer acadmicas ou polticas, referentes aos Direitos Humanos, at mesmo para o senso comum, so sempre relevantes como ferramenta do mundo ocidental para a proteo s intempries e mazelas humanas.

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14.2. Noes sobre globalizao. "O conceito de globalizao no uniforme. Por alguns estudiosos considerado sob o aspecto da atribuio de um sentido integral e uniforme ao mundo contido no globo terrestre. Por outros, a globalizao no pode ter o sentido de uniformidade, pois cada pas por ela atingido de forma diversa. Para este estudo, consideraremos que a globalizao constitui um processo de internacionalizao de regras de convivncia ou interferncia poltica entre pases, impulsionado por fatores da produo e da circulao do capital em mbito internacional, movidos pela fora propulsora da revoluo tecnolgica" MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 39.

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Caso Concreto: Tema: Direitos Humanos Leia o trecho do texto a seguir, atentamente, e faa um resumo sobre o debate dos Direitos Humanos. CONTEXTUALIZAO DA PROBLEMTICA DOS DIREITOS HUMANOS Prof. Dr. Rafael M. Iorio Filho. 1.1. O DEBATE ACERCA DOS DIREITOS HUMANOS notrio o destaque que o tema dos Direitos Humanos detm nos discursos polticos e acadmicos no mundo contemporneo, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial, caracterizado por um amplo compromisso de povos e Estados no sentido de formalizar meios hbeis a evitar a ocorrncia de novas barbries, tais como as praticadas por regimes totalitrios[1] como o do Nazismo. fcil constatar a fora que, nesses ltimos sessenta anos, assumem os Direitos Humanos, principalmente numa AULA 14 perspectiva de sua efetivao na ordem internacional. AULA 1

Esse quadro histrico firmou, para os constitucionalistas ps1945, uma compreenso de que as novas constituies deveriam ser moldadas em novas bases institucionais e polticas. Graas a esses fatos houve, tambm, a conscincia da necessidade de vencer a estreiteza normativa resultante do legalismo construdo no sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo passado. Uma percepo consolidou-se no sentido de que somente uma estrutura valorativa incorporada s constituies poderia concretizar os Direitos Humanos e dotar as cartas polticas de uma efetiva fora normativa (Konrad HESSE, 1991).

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Esse amplo conjunto institucional, reconhecido pelo constitucionalismo europeu aps a Segunda Grande Guerra, no contexto da Guerra Fria da bipolaridade EUA e URSS, o que se denomina de legado constitucional ps-1945[2]. A sua mensagem foi to forte, que vrias outras sociedades ocidentais alinhadas o incorporaram, como, por exemplo, a brasileira, que o adotou na formulao da Constituio Federal de 1988. (Peter HBERLE, 2000). O debate dos Direitos Humanos, entretanto, enfrenta hoje, uma situao paradoxal[3], de aporias[4] nas palavras de Vicente BARRETO (2002:499), no quadro de incertezas provocado por um mundo altamente globalizado e marcado sobretudo pelo terrorismo, pela violncia urbana, pelo crescimento tecnolgico e por uma multiplicidade de culturas[5] que tm apontado idia universalizante de Direitos Humanos o desafio complexo de sua implementao e mais ainda, de uma adequada justificao. AULA 14
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Assim, a trade da Revoluo Francesa de 1789, ao expressar os ideais revolucionrios da liberdade, igualdade e fraternidade, embora tenha por certo iluminado os caminhos de reflexo por longo tempo[6], hoje j enfrenta crticas em relao a sua suficincia como resposta s questes atuais. Acresce-se a este problema a prpria indefinio do termo Direitos Humanos, como coloca Vicente BARRETO (2002:500-501):

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O emprego da expresso Direitos Humanos reflete essa abrangncia e a conseqente impreciso conceitual com que tem sido utilizada. A expresso pode referir-se a situaes sociais, polticas e culturais que se diferenciam entre si, significando muitas vezes manifestaes emotivas em face da violncia e da injustia; na verdade, a multiplicidade dos usos da expresso demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos comuns que possam contribuir para universalizar o seu significado e, em conseqncia, a sua prtica. Nmero significativo de autores tomaram a expresso Direitos Humanos como sinnima de direitos naturais, sendo que os primeiros seriam a verso moderna desses ltimos; ainda outros empregavam a expresso como o conjunto de direitos que assim se encontram

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definidos nos textos internacionais e legais, nada impedindo que novos direitos sejam consagrados no futuro. Alguns, tambm, referiram-se idia dos Direitos Humanos como sendo normas gerais, relativas prtica jurdica, que se expressariam atravs dos princpios gerais do direito. Esses ltimos seriam uma forma de direito natural emprico, que ultrapassa a normatividade estrita do positivismo dogmtico, mas no se identificando com os Direitos Humanos expressam a vontade do constituinte, que no especifica em que consistem esses direitos e nem prescreve a natureza de suas prescries; sob este ponto de vista, cabe ao intrprete, quando da aplicao da lei, dar contedo a essa categoria de direitos. Vemos, portanto, como o emprego abrangente das mesmas palavras contribuiu, certamente, para a impreciso conceitual de uma mesma idia dos fundamentos comuns para o seu diversificado uso.
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Apesar de sua polissemia, as discusses, quer acadmicas ou polticas, referentes aos Direitos Humanos, at mesmo para o senso comum, so sempre relevantes como ferramenta do mundo ocidental para a proteo s intempries e mazelas humanas. Nas palavras de Carlos NINO (1989:1):

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Esta importncia dos Direitos Humanos est dada, como evidente, pelo fato de que eles constituem uma ferramenta imprescindvel para evitar um tipo de catstrofe que com freqncia ameaa a vida humana. Sabemos, embora prefiramos no record-lo a todo o tempo, que nossa vida permanentemente espreitada por infortnios que podem aniquilar nossos planos mais firmes, nossas aspiraes de maior alento, o objeto de nossos afetos mais profundos. No por ser bvio que deixa de ser motivo de perplexidade o fato de que este carter trgico da condio humana esteja dado pela fragilidade de nossa constituio biolgica e pela instabilidade de nosso habitat ecolgico, por obra de ns mesmos.[7]

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A inquietude atual do debate dos Direitos Humanos, em vez da estagnao, segue anlise de planos epistemolgicos[8], visando depurao do recorte dos objetos temticos e retroalimentando sua dialtica. Esses planos epistemolgicos estruturam-se em dois pontos. O primeiro refere-se a uma discusso se h ou no fundamentos filosficos para os Direitos Humanos. Caso a resposta seja afirmativa, constitui-se o segundo plano onde se definir qual a natureza destas questes enunciadas.

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