FUENTES DEL DERECHO

Problema: No es saber de donde se

nutre el Derecho o como se ha
originado, sino su aspecto FORMAL.

Cul es la forma del Derecho que nos va
a obligar?
LAS FUENTES DEL DERECHO
Existen varios conceptos de fuentes del
derecho:

Fuentes de conocimiento
Fuentes de inspiracin
Fuente como fuerza creadora del Derecho
FUENTES DEL DERECHO
Fuente formal vs fuente material o real

Fuente Formal segn Bonnecass- son
las formas obligadas y predeterminadas
que deben tomar los preceptos de
conducta exterior para imponerse
coercitivamente

FUENTE FORMAL
Merkl: vainas

La ley es fuente formal del derecho
porque cuando una norma jurdica toma
esa forma se convierte en obligatoria
FUENTE MATERIAL
Su contenido, su materia.

Fuente material: Aquella que produce el
contenido de la norma.

La ley : coindicen ambas fuentes
FUENTES DEL DERECHO
Legislacin

Costumbre

Jurisprudencia

Doctrina


LEGISLACIN
La legislacin es el conjunto de normas
jurdicas dictadas por los rganos
competentes del estado.

Toda vez que una norma jurdica sea
dictada con carcter general y obligatorio
por un rgano del Estado, estamos frente
a la fuente del Derecho llamada
Legislacin
LEGISLACIN
La Legislacin es la fuente formal por
excelencia , en nuestra poca.

En nuestro Derecho positivo, es la UNICA
fuente formal del Derecho.
COSTUMBRE
No es fuente formal del derecho.

El Derecho consuetudinario es el
Derecho de forma inconsciente en el seno
de una sociedad por la repeticin de los
mismos usos y de la conciencia que se
adquiere de que sea esa repeticin
necesaria y obligatoria.
COSTUMBRE
La costumbre: componente material y
componente psicolgico.

Material: El uso o la repeticin de un
hecho.

Psicolgico: El convencimiento de la
obligatoriedad jurdica de aqul y de que
su violacin acarrea una sancin jurdica
COSTUMBRE: aspecto material
Consiste en la repeticin de cierto uso , en
forma general y durante cierto tiempo. Es
decir, que el uso debe ser :

Uniforme
General
Constante

COSTUMBRE: aspecto material
General: No basta que un grupo de
individuos (4 o 5)tomen la practica de
hacer los contratos de determinada
manera para que haya costumbre.

La generalidad no es en trminos
absolutos.

Existen costumbres de grupos y
costumbres de zonas.
COSTUMBRE
Uniforme: Cada vez que se produce un
mismo hecho debe actuarse de la misma
manera.

Constante: No hace referencia a un
tiempo determinado
COSTUMBRE: Aspecto
Psicolgico
Opinio necesitatis: La conviccin de los
interesados de que el uso es obligatorio
como regla de Derecho con todas sus
consecuencias.
Sirve como termmetro de los cambios
sociales, segn lugares , estapas
histricas

La costumbre y el Cdigo Civil
La constumbre suministra la materia de la
norma, su contenido, la ley, la forma.

Ver artculo 9
Ver artculo 1834
La ley como la vaina que tiene dentro de
s la fuente material que sera la
costumbre



Costumbre vs Ley
Costumbre Ley
Ms espontnea en su
surgimiento
Precisin
Ms flexible , se
modifica cada poca
Factor inteligencia
JURISPRUDENCIA
Es la manera como se interpretan las
leyes por los tribunales o como el conjunto
de decisiones judiciales establecidas
sobre un mismo punto
Ante los vacos o dudas en la
interpretacin de la ley, se observa la
posicin dada para dicha Ley en casos
anteriores. Cuando la posicin o tesis se
hace reiterada (en varias sentencias) se
dice que hay jurisprudencia.
Esta opinin en oportunidades prevalece
como fuente del Derecho.

Origen de la Jurisprudencia:
Roma, Instituto del Jus Publici Respondendi
Facultad que el emperador otorgaba a
ciertos jurisconsultos (personas estudiosas
y conocedoras del derecho) de responder
consultas obligatoriamente.
Juris prudents
El derecho dicho por los prudentes
Derecho Romano crea una figura o
magistrado Preator su funcin era
suavizar la rigidez de las frmulas legales,
poda expedir edictos o resoluciones
especiales en cada caso.
Edad media fue restringida , pases en
donde predomina el derecho escrito (sur),
frente a los que predomina el derecho
consuetudinario.
La Revolucin Francesa acta contra la
costumbre reduciendo su campo de
accin, desconfianza de los antiguos
parlamentos. Aumento la tendencia a
desconfianza en funcin de los jueces y a
limitarse al cumplimiento de la ley.

Mas adelante se observa una reaccin
contra esta tendencia, generando un
aumento en el arbitrio judicial en las
nuevas leyes.
Funcin de la Jurisprudencia
Misin del Juez es aplicar la ley a casos
particulares. En su funcin el juez crea
Derecho.

Anteriormente se pensaba que el juez era
solo un aplicador de normas jurdicas. Y
que las sentencias dictadas por el no
aportaban nada nuevo al orden jurdico.
(influencia de ideas de Revolucin Francesa)
Mas adelante la Escuela de Viena dirigida
por Hans Kelsen, sostuvo que el juez al
igual que el legislador, creaba normas. En el
caso de los jueces individualizadas , en
virtud de la indeterminacin de las leyes .

Hans Kelsen (Praga, 11 de
octubre de 1881 Berkeley, California, 19 de
abril de 1973) fue un jurista, poltico y filsofo
del derecho austraco de origen judo


Kelsen establece en su pirmide
normativa, un sistema de jerarqua de las
normas que sustenta la doctrina
positivista, segn la cual toda norma
recibe su valor de una norma superior.
Una de las formas de control que plantea
para este fin es : Por va de excepcin.
En donde un Juez dictamina para un
determinado caso la aplicacin de la
norma y su relacin con las dems partes
de la pirmide, pudiendo en ciertos casos,
marcar un precedente.



derecho.
El juez al aplicar la ley general tiene una
gran amplitud, su actividad es un acto de
creacin.

Si bien la sentencia judicial no es una
norma individualizada, el juez aplica la
norma existente . Su funcin es creadora
de Derecho.
La jurisprudencia media entre la distancia
que se observa entre la ley - general y
abstracta y su aplicacin al caso
concreto.

A travs de esto se otorga cierta movilidad
a los cdigos, pero garantizando el
accionar dentro de la norma legal.
La jurisprudencia puede evolucionar se
puede hablar de sus tendencias o
variaciones.
Jurisprudencia como fuente
Formal del Derecho
No es en nuestro rgimen jurdico fuente
formal de derecho.
La decisin anterior de un juez, o de un
juez de mayor grado no obliga a otro.
Es decir que cuando encontramos una
interpretacin judicial de una norma ella
no constituye fuente de derecho ya que no
es obligatoria, ni para el mismo juez que la
ha dictado.
De acuerdo a artculo 12 del cdigo Civil:

Solo toca al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto a las causas en
que actualmente se pronunciaren.
Artculo 14 del Cdigo Civil:
La alta Corte de justicia siempre que lo
crea conveniente, dar cuenta al poder
legislativo de las dudas y dificultades que
hayan ocurrido en la inteligencia y
aplicacin de las leyes y de los vacos que
note en ellas, a fin de estimular sea la
interpretacin de las leyes prexistentes, sea
la sancin de nuevas leyes
Sistema de Jurisprudencia Obligatoria:
Evita la variabilidad de las resoluciones
judiciales. Decisiones judiciales
contradictorias frente a un mismo caso.
(Inglaterra, Estados Unidos)

Sistema de Jurisprudencia libre:
Permite al juez mayor elasticidad frente al
caso particular, verdadera misin de la
jurisprudencia . (Uruguay).




El Sistema Libre sera el deseable pero con
restricciones.

Mas all de la libertad en nuestra
jurisprudencia existen las tendencias, pues
los magistrados sienten aunque sea desde lo
moral la influencia de los precedentes. De ah
que tenga tanta importancia el estudio de los
fallos y su publicacin a efectos de que sean
conocidos.
DOCTRINA
Es otra fuente de derecho.

Tiene 2 significados:
Conjunto de ideas, enseanzas o
instrucciones.

Materia o ciencia que se ensea.
DOCTRINA
En el mbito jurdico, doctrina jurdica es
la idea de derecho que sustentan los
juristas.
Si bien no originan derecho directamente,
es innegable que en mayor o menor
medida influyen en la creacin del
ordenamiento jurdico.
DOCTRINA
Segn Vescovi:
El Derecho surge insensible e
inconscientemente en el seno de la
sociedad

Es decir, este conjunto de opiniones, que no
resulta fuente formal del Derecho, sale
directamente de la sociedad.
DOCTRINA
El origen de los estudios doctrinarios
sobre el Derecho se produce en Roma,
dnde algunos hombres se dedicaron a la
tarea de conocer y mejorar las normas
existentes.
El emperador de la poca nombr a
algunos jurisconsultos famosos como jus
respondendi, y haciendo as de la
doctrina una fuente formal de Derecho.
DOCTRINA
Lo que estos hombres decan se
transformaba en OBLIGATORIO. Es decir,
su opinin se transformaba en norma
jurdica.

Una vez desaparecidos estos tericos, se
compilaron sus opiniones y se comenz a
hablar del Tribunal de los muertos.

DOCTRINA
La doctrina cumplen una funcin muy
importante como FUENTE REAL.

Quien realiza una ley y quien la interpreta,
se guan por opiniones doctrinarias.
En conclusin
La nica fuente formal del Derecho en
nuestro pas es la LEGISLACIN.

Las nicas normas que obligan son las
que toman la forma de ley, reglamento,
decreto, etc.

Se rechaza la COSTUMBRE y se apega a
la LEY.